金融相关法律汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇金融相关法律范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

从2007年初开始，由美国抵押贷款风险逐渐演变出的一场次贷危机，不仅瞬间席卷美国、欧盟和日本等世界主要金融市场。而且不同程度地扩大和影响到包括我国在内的多数国家。普遍的观点认为，“次贷危机已成为大萧条以来最严重的金融危机”。面对突如其来的金融灾难，从各国政府首脑到金融监管部门、从金融机构到学术界，都在匆忙而审慎地采取一系列措施以求有效应对、渡过难关。就法律界来讲，同样面临着反思与应对的迫切任务，应当采取分析与综合相结合的方法，从宏观和微观两个角度准确把握成因，进而做出科学判断和合理建议。 

 

一、金融危机爆发的内园分析——以美国为案例 

 

此次金融危机的爆发主要是由美国次贷危机引起，就受影响程度而言，作为全球最大经济实体的美国，显然首当其冲。客观地讲，金融危机在众多国家的蔓延，都多多少少受本国或区域经济、政治和社会发展程度的影响，但是，在经济全球化日益成熟的今天，此次危机的成因及根源，存在着很大程度上的共性，甚至是同一性，而其最集中、最全面的代表就是美国。就金融危机在美国的成因来讲，主要存在于以下几个方面： 

 

(一)虚拟经济与实体经济严重脱钩，缺乏对金融衍生产品的有效法律监管 

美国经济最大的特点是虚拟经济，即高度依赖虚拟资本的循环来创造利润。马克思在《资本论》中最早对虚拟资本(Fictitious Capital)作出系统论述。虚拟资本以金融系统为主要依托，包括股票、债券和不动产抵押等，它通过渗入物质资料的生产及相关的分配、交换、消费等经济活动，推动实体经济运转，提高资金使用效率。因此虚拟经济本身并不创造价值，其存在必须依附于实体生产性经济。脱离了实体经济，虚拟经济就会变成无根之草，最终催生泡沫经济。当前的美国金融危机是经济过度虚拟化和自由化后果的集中反映。这其中的一个典型表现就是与房地产相关的金融衍生产品也开始不断泛滥，金融衍生产品的极度膨胀导致美国金融服务业产值占到其GDP的近40％。脱离了实体经济的支撑，又没有相应的管制措l施，虚拟经济就会逐渐演变成投机经济，这也就从根本上决定了美国房地产泡沫的最终破灭。 

 

(二)按揭法律结构上存在缺陷 

美国在住房按揭贷款的设置上虽有担保的存在，但其法律结构上却存在重大缺陷，使得这种担保不具有实际意义，从而也就使得金融风险从源头上不可能得到有效的控制。在美国次贷危机中首付款都很低，按揭担保变得非常脆弱，金融的风险也就变得更容易发生。有数据显示，2006年美国发放的次贷平均只有6％的首付款比例。2002～2006年间，美国家庭贷款以每年11％的速度增长，远远超过了整体经济的增速。金融机构的贷款年增速为10％。如今，由于房价暴跌，很多贷款人无力还款。而购房人对于所购房产只有很少甚至没有自己付款，全部以银行的贷款购买房产，然后再以该房产做还款的担保，从这样的担保结构中可以看出，担保人的担保物虽然具有法律形式上的所有权，但就实质而言并不具有真正的交换价值意义上的“所有权”。实际上，英美财产法中本身就没有明确的“所有权”概念，有的只是对于财产进行利用的相关概念，这通常被理解为灵活并能适应社会的发展，而按揭这样一种交易一担保模式在高房价时代确实为普通人购房提供了一种可能。适应了经济迅速发展下的社会需求。但是，法律作为对社会经济进行最本质、最深刻描述的工具，在所有权归属这样重大的问题上是不能含糊其词的，否则会造成严重的后果。所以在大陆法系国家，对于“无权处分”之类问题的研究汗牛充栋，并一直争论不休，其主要考量就在于没有所有权而处分财产是法律上一个极为重大的事件，一定要有一个明确的处理机制。像现在遇到次贷危机的时候就能发现，正视所有权本质的问题其实就能发现它的价值。 

 

(三)金融债务信用基础的法律保障机制存在缺陷 

此次美国次贷危机的导火索应该是金融债务信用基础遭到了摧毁性的破坏，客观地评价，美国作为高度发达的资本主义国家，有着极其牢固、自身修复性很强的金融债务信用体系，同时，还有严密的法律机制对其进行全方位保护。但是，在此次危机中，我们可以清晰地观察到，其金融债务信用基础以及相关的法律制度仍然没有抵挡住自由金融市场负面作用的巨大冲击。其整个逻辑过程其实非常简单，就公司金融债务而言，公司企业从商业银行大量借款，再将借来的钱从事证券业或房地产业的投资。这时股票市场和房地产市场高涨。但是，当过热的股市或房地产市场高涨到一定程度，必然发生崩溃，此时公司的资金都压在股票或房地产上，无法套现偿还银行的贷款。这就会导致银行的信用基础出现问题，银行的资金不具有流动性，就会引发银行对存款客户的支付的危机。此外，借款公司，如果不是从事股票业或房地产业这些高风险的投资，而是从事出口贸易或制造业投资时，也可以从银行大量贷款。但是，因为市场情况的突然变化，由于对市场估计的错误等各种原因，产品压库滞销，也可能导致公司到期不能偿还贷款。这也会影响银行对存款客户的支付能力。银行对存款客户的支付信用出现问题时，公众存款人便对银行进行大规模的挤兑。挤兑必然导致银行倒闭。一家银行倒闭还会引起数家银行接连发生挤兑，金融危机就爆发了。 

 

二、爆发金融危机的外因分析——国际金融法方面存在的缺陷 

篇（2）

商业保理，指的是设立专门的商业保理公司，为企业提供贸易融资、销售分户账管理、客户资信调查与评估、应收账款管理与催收、信用风险担保等服务的一种商业行为。根据国际保理商联合会（FCI）的定义，保理业务是指保理商以受让供应商因销售商品或提供服务而产生的应收账款为前提，为供应商提供的综合性金融服务。（陈霜华、蔡厚毅，《商业保理实务与案例》，复旦大学出版社，2016年第1版，第1页。）

商业保理的本质

即便是在暗保理的情形下，保理商与供应商之间仍有关于债权让与的约定。（朱宏文，《国际保理法律与实务》，中国方正出版社，2001年9月版，第54页。）关于商业保理的本质，业内很多人士认为是应收账款的转让。我认为则不然，笔者此处采取天津市高级人民法院原审判委员会专职委员田浩为先生的观点，应收账款转让只是商业保理的前提，不是商业保理的本质，商业保理的本质在于它的综合l生。它是一项提供综合性金融服务的商业活动。如果一项商业活动仅仅是应收账款的转让，那不可能被认定为商业保理。必须是在应收账款转让的前提下提供综合性金融服务才能构成商业保理。而应收账款转让可以说是商业保理的前提与核心，但是它本身并不能构成商业保理的本质。

商业保理业务模式

根据商业保理的资金链上下游结构可以将商业保理分为两个阶段分别讨论各个阶段的业务模式。资金链下游阶段是应收账款卖家向保进行融资，资金链上游阶段t是商业保理企业的资金来源融资。

“X+商业保理”模式。“X+商业保理”模式指的是位于资金链下游的应收账款卖家向保理商进行融资的商业模式。“X+商业保理”模式又分为商业保理一般模式、反向保理模式以及应收账款池模式。

商业保理一般模式：商业保理一般模式，指的是日常经营中存在大量应收账款的商业企业将全部或者部分应收账款打包转让给商业保理公司进而融资的一种保理业务模式。商业保理模式是最典型也是最常见的模式。该种模式的交易结构存在两个核心的法律关系。一是基础合同法律关系。商业活动中买卖双方以信用结算方式进行某种实质性商业交易，形成合格的应收账款。二是保理合同法律关系。应收账款原权利人将应收账款转让给保理商，进而获得融资，并由保理商提供约定的金融服务。

实务中按照应收账款的转让是否须通知债务人将此种模式分为明保理和暗保理。按保理公司是否可向卖方追偿为标准可分为有追索权的保理和无追索权的保理。

反向保理模式：反向保理，是指在保理业务开展过程中，居于核心地位的不是应收账款原权利人（基础商业合同中卖方）与保理商，而是基础商业合同中买方与保理商。此种保理模式下，主要是基础商业合同中买方与保理商建立长期、稳定的合作关系。保理业务的开展是否顺利，核心在于买方的信用程度。

这种保理模式的出现是源于商业活动中存在买方规模很大而供应商数量多、规模小且分布分散的情况。保理商关注的核心在于买家的信用程度，进而形成应收账款资金的回收预期。采用反向保理模式，众多小供应商可以借助大买家的高信用程度来对应收账款进行融资，进而既降低了小供应商的融资成本，也促进了商业交易活动中的资金的流动性。它可以确保大买家与众多小供应商之间保持一种信用交易等低成本交易和高流动性的交易链条。

应收账款资金池模式：应收账款资金池模式，顾名思义，就是应收账款原权利人将众多的应收账款进行打包分类，再转让给保理商的一种保理模式。主要应用于买方数目较多且较为分散的情况。该种模式免去的单笔保理业务的多重保理费用，且买方较为分散在一定程度上有利于分散风险。

“商业保理+X”模式。“商业保理+X”模式指的是位于资金链上游的商业保理企业的资金来源融资模式。“商业保理+X”模式又分为“商业保理+再保理”、“商业保理+理财产品”、“商业保理+资产证券化”三种模式。

“商业保理+再保理”模式：再保理，指保理商从应收账款原权利人即卖方受让应收账款后，再以该应收账款为标的向其他保理商或者具有保理业务资格的商业银行转让进行再次保理的一种商业模式。在这种模式下，保理商实质是充当一个信用中介的角色，其资金来源于再保理业务。

“商业保理+理财产品”模式：保理商和资产管理机构进行合作，将受让的应收账款进行打包分级，并通过一系列增信措施进行信用升级，并以此为基础资产设计资产管理计划等理财产品。后期再通过资产管理机构或者互联网金融平台进行销售推广进而融资。此处应当注意应收账款期限与理财产品期限的匹配性。

“商业保理+资产证券化”模式：保理商受让应收账款后，与证券公司、基金子公司等具备资产证券化业务资格的金融机构合作。将应收账款的信用风险进行拆分、组合，辅以增信措施，使其符合资产证券化基础资产要求，进而发行资产支持证券进行融资。此处，作为基础资产的应收账款，除了应当满足“合格应收账款”的条件以外，还应注意应收账款账期与资产支持证券的期限相匹配，确保现金流的顺畅。

“合格应收账款”研究

所谓合格应收账款，是指什么样的应收账款可以作为商业保理业务开展之基础的应收账款。合格应收账款应当具备以下几个要件。

一是可转让性。作为商业保理业务基础的应收账款，必须具备可转让性。按照中国现行法律规定，债权人与债务人双方约定不得转让的应收账款债权或者是法律明文规定不得转让的应收账款债权不得转让。也就是说，前述两种应收账款不具有可转让性，无法完成商业保理的前提即应收账款的转让，不属合格应收账款。

二是权属清晰。这里是说作为商业保理业务基础的应收账款，必须权属清晰。如果应收账款具有较大争议甚至处于诉讼或者仲裁之中，保理业务中尤其是无追索权的商业保理中，应收账款转让完成之后，应收账款的报酬和风险瞬时移转于保理商承担，则保理商对于应收账款的资金回收预期会大打折扣，这对于保理商极为不利，且保理合同的效力也有可能受之影响。

三是基础商业关系真实。作为商业保理I务基础的应收账款，其本身的形成必须是基于真实、可靠的商业活动。因为只有是基于真实、可靠商业活动的应收账款其资金才具有可回收性。若是基于商业欺诈形成的虚假应收账款进而商业保理，则无疑是骗取保理商信任进而进行融资，这不但违反商业保理监管规定更是涉嫌触犯刑法中诈骗罪之行为。

基础合同对保理合同的影响

基础合同约定禁止转让。应收账款具有可转让性是作为“合格应收账款”的必要条件，但是如果基础合同双方当事人在主合同之外另行书面约定或者口头约定该应收账款禁止转让，那么就有可能对保理合同的效力产生影响。

如果在保理合同签订、应收账款转让过程中，应收账款原权利人对此项禁止转让约定三缄其口，保理商在不知道相关事实的情况下，由于该禁止转让约定是基础合同双方的内部约定，该内部约定不应约束作为善意第三人的保理商。故而，此种情况下保理商仍可取得应收账款的所有权，而应收账款原权利人则需要向对方承担违约责任。

篇（3）

金融罪种的调适无外牵涉下述两大方面：一是对有关金融违法行为的适度犯罪法化；二是对现行有关金融罪种构成要件的适度修改或补充。

关于针对有关金融违法行为的适度犯罪化问题，有学者中国刑法应增设诸如危害信用罪、违背信任罪、对国家不实报告罪、欺诈消费罪等多种具体信用犯罪；另有学者建议增设"网络信用卡诈骗罪"，等等。我们认为，从我国现有金融经济发展现状看，由于我国目前金融信贷消费于公民个人而言，还不具备规模性 ，范围也相对狭窄，且多集中于城市之中的高、中收入群体，有鉴于此，至少就近几年看，我国还难以形成较为全面且相对健全充分的信用消费关系，换言之，由于此类信用消费目前在我国尚欠缺普世性、一般性，建立于该社会关系之上的个人与国家规范之间的冲突关系因而尚不凸显，有鉴于此，中国立法机关恐很难在诸此金融法本身尚不健全的前提下，贸然将此类行为设定成金融犯罪。而真的如是立法，就有可能违背刑法谦抑性原则。

基于此，我们的意见是：上述几类信用犯罪的设立，并非完全不可行，但在当前恐难遽行。至于网络信用卡诈骗罪，此一新型犯罪的设立，在当下情况下，也欠缺必要性与可行性。称其欠缺必要性，是因为根据现行中国刑法第287条的规定，所有利用计算机或计算机网络实施的金融犯罪，均可按相关金融犯罪处罚。例如根据现行刑法第287条的规定，对网络信用卡诈骗行为，应直接根据现行刑法第196条的规定，按信用卡诈骗罪定罪量刑。从可行性方面看，鉴于而今我国国内银行的网络化程度相当有限，与此相对应，国内目前无论是金融专家还是刑法学专家、计算机网络专家，均对此类犯罪的特征、趋势、危险性等认识不足，有鉴于此，立法机关不宜匆忙将此行为设定成新型金融犯罪。

其次，在犯罪构成要件的修改上，当前主要问题集中于：其一，对洗钱罪之上游罪范围的扩大；[1] 其二，对贷款诈骗罪主体的修改。关于洗钱罪，根据我国现行刑法第191条及《中华人民共和国刑法修正案》（三）的规定，我国洗钱罪的原生罪仅限于犯罪、走私犯罪、黑社会性质的有组织犯罪及其恐怖活动犯罪。然而，此一限制性规定，既不符合有关国际公约就洗钱上游罪的范围规定，又与我国中央银行2003年1月3日的《金融机构反洗钱规定》明定的洗钱范围不一致。

具体而言，这里所谓国际公约，主要指《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败国际公约》，两公约都要求各缔约国扩大洗钱罪上游罪的范围，特别是反腐败公约，更要求各缔约国得将所有犯罪列为洗钱罪的上游罪，至少应将公约所确认的各类腐败犯罪列为洗钱罪的上游罪。

再者，中国人民银行2003年1月3日颁发、同年3月1日起开始施行的我国《金融机构反洗钱规定》第3条称"本规定所称洗钱，是指将犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为"。从该规定可见，除刑法上明文规定的四类犯罪外，洗钱对象在此还包括"其他犯罪的违法所得及其产生的收益"，由此可见，在此规定中，一切犯罪均为洗钱的"上游罪"。

值得说明的是，鉴于中国不但已经签署而且已经批准业已在缔约国范围内正式生效的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，公约因而对中国有法律拘束力。换言之，中国有义务按照公约对洗钱罪上游罪的规定，修订中国现行刑法中关于洗钱罪上游罪的范围规定，适度扩张其罪种范围。而中国人民银行制定、颁发的《金融机构反洗钱规定》则不然，与刑法相比，刑法才是基本法且是法律，该规定则完全谈不上"法律"，充其量仅是一项行政法令。鉴于《中华人民共和国立法法》明文规定，惟有"法律"才具备制定"犯罪与刑罚"的权限，基于此，诸如《金融机构反洗钱规定》中的广义的附属刑法规范本应照应现行刑法典或单行刑法，而非刑法照应该行政法令。然而，如其该行政法令关于洗钱罪的规定符合本国已经签署的联合国有关公约规定，则鉴于中国刑法最终还是需要就本国已经批准的涉及国际刑法的规范作出国内照应性立法，因而此类行政法令倒未必存在有违立法法相关规范之嫌。所以，我国央行颁行的《金融机构反洗钱规定》在此不过是警示我们，有关行政法令在一定程度上已走到了刑法之先：它已率先照应了联合国有关洗钱罪的上游罪范围规定，中国现行刑法却迟迟未予"行为"。此一滞后现象，确当引起我们的高度警惕与关注。否则，如其世界上不少国家，特别是上述公约缔约国均已扩大了洗钱罪的上游罪范围，中国却仍然将其自我束缚为刑法第191条及其刑法修正案〔三〕限定的四类犯罪，则中国刑事法域将为国内外洗钱犯罪分子遗下相当应手的法律漏巢，进而不利于中国金融市场、金融业乃至整个中国社会主义市场经济的保护。转贴于

除此而外，洗钱罪还存在多项待研讨问题。例如有经济学专家指陈"洗钱"这一概念的内容有待扩充。因为而今"洗钱在国外已呈现出许多新的形式，通常有'黑钱洗白'（将非法收入转换成合法收入)、'白钱洗黑'(一些合法的资金用以支持恐怖活动等)、'白钱洗白'(将国有资产洗成个人财产)等，还有'白钱外逃'，即一些国内民营企业家将合法的收入转离到国外"，等等。[2] 当然，经济学专家对洗钱行为的分析与刑法学家的视界有所不同，但其毕竟表明：广义上的洗钱概念是可以包容多种经济违法乃至犯罪行为的。

除洗钱罪外，当前市场经济条件下，单位实施贷款诈骗犯罪的情况也相当普遍，但碍于现行刑法典中贷款诈骗罪的犯罪主体只能是自然人而不包括法人非法人单位，惟其如此，司法机关在遇有单位诈骗罪时，大多只得按合同诈骗罪定性。鉴于单位假贷款时，大多与金融机构签订了合同，因而按合同诈骗罪定性量刑，就现有刑法规定看，也非定性不准。但刑法毕竟针对贷款诈骗行为有其特别法条规定，因而刑法学界看来有必要就此问题进行更为前瞻与后顾性的实证研究，以最终确定刑法上有无必要将贷款诈骗罪的犯罪主体扩大到既可由自然人、也可由单位构成。

二．关于金融刑事立法模式的反思

如今我国的金融刑事立法，从形式上看，仍属刑法典为主、单行刑法、附属刑法为辅的立法模式。而我国现行刑法中所含有的所有附属刑法，无论是否金融犯罪，均属单轨制立法。

（一）新法与旧法的冲突问题

新颁发的附属刑法相对于1997年刑法典而言可谓新法，二者之间时有不同。例如1998年底颁布的《中华人民共和国证券法》第178、179、186条就分别新设了 "非法开设证券交易所罪"、"擅自设立证券公司罪"、"非法为客户融资买入证券罪"；《金融机构反洗钱规定》则将洗钱罪的上游罪由原刑法的走私、、黑社会性质组织犯罪和恐怖活动罪扩大到全部刑事犯罪。如今，象"非法开设证券交易所"、"擅自设立证券公司"等行为虽然已经通过《中华人民共和国刑法修正案（一）》被正式纳入刑法，但上述"非法为客户融资买入证券"问题、洗钱罪上游罪之扩大问题，仍未得到解决。特别是，如上所述，诸如《金融机构反洗钱规定》之类的非"法律"类的行政法令，按照我国立法法的规定，还不能设立犯罪与刑罚规范，因而上述规定所牵涉到的金融刑事部分，至少现在看是无效的，即其对于洗钱罪本身没有拘束力。

（二）有罪无刑问题

尽管按照《中华人民共和国立法法》的规定，凡法律均可设置犯罪与刑罚规范，但按照中国刑事立法的惯例，上述多种新的附属金融犯罪规范，均为有罪无刑的单轨制附属刑事立法。即其只有罪状而无相应罚则规定（即没有附设法定刑），由是，在附属刑法创制了新罪名的场合，司法上就不能据此对触犯了此类犯罪规范的嫌疑人提起公诉并定罪判刑。这样，司法机关只得待到立法机关通过修订刑法典或出台单行刑事条例来照应附属刑法的新型犯罪规定后，附属刑法规范才能成为真正的、令行禁止的刑法规范。显然，如此操作难免产生以下几点弊端：（1） 从社会效益上看，作为刑法规范的法令久久形同虚设--令不能行禁不能止，必然损害国法的严肃性乃至权威性。（2）从经济效益上讲，立法一步不能到位，很可能肇致旷日持久，耗资本身即将更大；同时，既定的市场经济规则难以及时有效地运行，市场经济下的"社会产出"也难免蒙受影响并进一步影响到 "社会产出大于社会投入"的效益立法原则。

（三）金融刑法与附属金融刑法的协调问题

当刑法与附属刑法之间并不发生冲突而仅属认可或重申关系时，两类规范之间又时常出现法律逻辑或形式逻辑上的二致。例如证券法第179条所规定的擅自设立证券公司的犯罪行为，与刑法第174条第1款所规定的擅自设立金融机构罪就不是那么协调。主要表现在：刑法第174条及其刑法修正案〔一〕仅仅要求行为人实施了"擅自设立有关金融机构"的行为；《证券法》上则除了"擅自设立"行为外，还要求行为人同时具有"经营证券业务"的行为，等等。

（四）在同时含有经济与刑事责任的条文中，两种责任的行为范围划定问题

现行金融法中往往含有两类行为及其责任界定不明的条文。例如《证券法》第193条规定："证券公司、证券登记结算机构及其从业人员，未经客户的委托，买卖、挪用、出借客户帐户上的证券或者将客户的证券用于质押的，或者挪用客户帐户上的资金的，责令改正，没收违法所得，处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，并责令关闭或者吊销责任人员的从业资格证书。构成犯罪的，依法追究刑事责任"。

根据以上规定可见，本条属于金融法与刑法并存的混合规范，但对上述行为中，哪些行为应负金融法律责任、哪些行为应承担刑事责任，该条未作厘定--而按现行刑法典的规定，能构成刑事责任的行为仅止于上述出卖、挪用行为。基于此，人们不禁要问，本条所谓"构成犯罪依法追究刑事责任"的刑责范围如何？是仅限于现行刑法典所规定的"侵占"、"挪用"行为还是包括上述所有行为而情节严重到"构成犯罪"、应予追究刑事责任者？如其是后者，等于本条又增设了新罪名；如其仅是前者，又何以证明？因为从理论上讲，作为"法律"的证券法本身也是可以附设新罪名的。

在反思过上述立法弊端或遗缺之后，我们首先想要强调：至少对金融刑法而言，中国应当适度借鉴西方的以金融法附设金融刑事犯罪为主的立法模式。我们认为，在我国已经步入WTO后时代之起点的今天，采取倒置我国金融刑事立法的现行构架――变以刑法典为主的金融刑法立法模式而为今后的以附属金融刑法规范为主的立法模式的方法，确实值得推崇。其基本缘由在于：

第一，便于金融刑法规范的确立与修改。这是因为，我们在前瞻入世后的中国金融刑法体系时已经论及，随着中国入世时日的推进，中国必将加快实施有关国际金融战略并在逐渐融入国际金融圈――实现金融全球化、一体化的同时，保持中国金融业的独立性与特殊性。有鉴于此，中国金融法势将更加频繁地因应国内外金融经济、市场经济的变化而作出相应的"高杠杆解"的法律、法规调适。金融刑法等因而很可能会因随金融法的"一动"而"俱动"，在此情况下，刑法要在保持其稳定性的同时兼具其对金融法的适应性、保障性，显然宜以附属金融刑法的方式来有机转换有关金融刑法规范。

第二，便于司法操作与相关人员的执法与守法。显而易见的是，我国金融法必将随着随着我国金融业与金融市场的愈益完善而完善、而复杂、而规范。与此同时，对金融刑法的操作一方面难度会更大；另方面也更加仰赖于对有关金融法规范的深刻理解与掌握，因而将金融刑法附设于一般金融法之中，将有助于司法操作与相关人员的执法与守法。

第三，便于确立刑法的威权。因为这样一来，金融刑法可在金融法设立的同时，兼具可操作性和刑事威慑性，从而有利于刑法的令行禁止及其威权。

第四，双轨制附属刑事立法并不违背罪刑法定原则。根据《刑法》第3条与《立法法》第8条的规定，犯罪与刑罚规范的设定渊源乃"法律"而非刑法典或单行刑事立法。

三．金融刑罚配刑设置及其结构的协调

我国现行金融刑罚的种类包括除刑法中的管制刑以外的全部刑种，即罚金、没收财产、有期徒刑、无期徒刑、死刑及其判处无期徒刑、死刑时应予附加判处的"剥夺政治权利"等刑罚。这当中，除了应当根据联合国人权宣言及其《公民权利与政治权利国际公约》第6条第6款的规定，逐步废除中国经济犯罪（包括金融犯罪中）的死刑设置外，在中国金融刑罚的配刑设置及其结构协调中，还有下述多项有待改革的事由。

（一）财产刑设计问题

在对金融犯罪的财产刑设计方面，我国一方面是金融刑罚中的财产刑罚设计已届100％的覆盖率；罚金的方式也多种多样，且属于刚性财产刑设置的比例也非常之大；另一方面，我国金融刑罚中的财产刑设计，又存在下述多方面问题：

第一，可单科的财产刑设计太少。目前现行金融刑罚中，法官们可以单处财产刑的犯罪设置仅仅3个罪种，不足现有的33个金融犯罪的1/10比例。准确地说，在33种现有金融犯罪中，30种金融犯罪分子，一俟被判处附加财产刑罚，就得同时接受被判剥夺自由或被剥夺生命的刑罚（有罪免罚者例外）。鉴于死刑的不人道；鉴于死刑之外的自由权利乃属仅次于生命权利的人生最宝贵的权利；鉴于监禁刑本属耗财性刑罚，财产刑则属收益性刑罚，[3] 可见现行金融刑罚的配置结构，确有有失刑罚的人道原则、刑罚的等价原则、刑罚作为预防与遏制犯罪的功利原则与效益原则等等弊端。由是，它授予法官因应案情的不同、行使自由裁量权的裁断空间和回旋余地也过于偏狭。有鉴于此，适度扩大现今金融刑罚中的可以"单处"财产性的比例幅度，十分重要。就现行中国社会经济发展现状看，我们认为，此一"可以单处"的调适空间至少可扩大到现有金融刑罚设置的1/2～2/3以上。

第二，罚金刑与自由刑的易科问题。金融刑罚结构的合理性，还应与刑罚结构有利其刑罚个别化功能的有效发挥相结合。"法有限、情无穷"的实况，决定了刑罚机制的畅行及其功能的有效发挥，要求其结构多样化，为此，有必要考虑财产刑与自由刑的易科。这是因为，法律的人道性、公正性、效益性还与法律针对各类个案的可予高效操作有关。鉴于司法实践中，不断发现有被单处罚金刑罚的犯罪分子，采用各种手段规避刑事法律惩罚的实情，为此，当犯罪人迟迟"不能"如数缴纳罚金时，对其"易处"以自由刑罚之立法例，在不少国家的刑法典中已有明文规定。例如德国、瑞士、意大利刑法等均有此类规定。因而，我们可以考求在我国金融刑罚中有无必要适度借鉴此一立法例。

（二）增设针对实施了金融犯罪的法人非法人单位的资格刑

资格刑，指剥夺犯罪分子从事或参与一定事务的权利的刑罚。当前，我国现行刑法典中的资格刑设置仅仅一种：即《刑法》第54条～58条所规定的"剥夺政治权利"。我们认为，在我国现行金融刑罚中，有必要增设"剥夺犯罪单位的经营权"的资格刑。此类资格刑，在法国等不少西方国家刑法中早已有之。对此新型资格刑，有学者特别论及，此类刑罚不同于作为行政处分之一的国内工商行政管理局签发的"吊销营业执照"的主要不同点在于：其一，处分性质上的不同。前者属于刑罚；后者属于行政处罚；其二，适用主体上的不同，前者由人民法院适用；后者由工商行政管理机关适用；其三，前者可无限期的剥夺其营业权；后者则有一定期限。前者的场合，惟有刑罚上在设置此类资格刑的同时作出"复权"的条件与程序限制，在经人民法院作出"复权"裁决后，方可重操旧业，后者则是一俟开业条件具备，即可重新获得营业执照。[4]

此外，我们知道，单位犯罪设置非常之多，也是金融犯罪的特征之一；与此同时，对每一单位犯罪挂有"对单位判处罚金"，也是金融刑罚的特征之一。[5] 然而，实践表明，对单位仅仅科以罚金尚不利刑罚目的的实现，而况，一些犯罪单位的决策者甘冒缴纳小额罚金的风险而实施单位高利转贷罪、单位非法吸收公众存款罪、单位操纵证卷期货交易价格罪等等有巨额收益的犯罪；更何况，在外资金融机构不断涌入中国金融市场之际，外资金融机构的强大金融实力，也决定了"罚金刑"对其可能仅属隔靴挠痒――完全不能断其病根。此时，惟有剥夺其经营权利才可能有效遏制其犯罪，因而在金融刑罚中增设此一资格刑，十分必要。

本文原载《人民检察》2005年第8期

注释：

* 中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任，研究员，中国社科院研究生院刑法博士生导师。

[1] 上游罪，按照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条（h）款的规定，它是指"由其所产生的所得可能成为本公约第6条所定义的犯罪（指洗钱罪）的对象的任何犯罪"。可见，公约中文文本所称"上游罪"，实则中国刑法学界学人所称的洗钱罪的原生罪。

[2] 参见龚少柳：反洗钱谨防国际信用卡暗度陈仓，引自finance.sina.com.cn

篇（4）

一、区域投资效率的测算

对于区域投资效率的测算本文选择了资本配置效率模型。2000年，Jeffery Wurgler在其论文《金融市场与资本配置》中第一次提出了测算资本配置效率的测算模型，他利用该模型测算了65个非社会主义国家的资本配置效率，此模型后来成为测算资本配置效率的经典模型，该模型具体如下：

ln=αc+ηcln+εict

式中，I表示实际总固定资产投资形成，V表示相应的实际产出增加值，i表示行业，c表示国家，t表示年份，αc表示自发投资系数，ηc为投资弹性系数。

Jeffery Wurgler模型基于以下定义：最优投资意味着在高成长性行业追加投资，并且在低成长性行业减少投资。换言之，评价资本配置效率高低的标准在于资本是否流入以及有多少流入高成长性的行业，或者资本是否流出以及有多少流出低成长性的行业，因此，可以利用投资对行业增加值（盈利能力）的投资弹性系数ηc来衡量资本配置效率。而截距项αc表示的是自发投资系数，表示不同年代在固定资产存量上的自发投资水平，即无法用产值增长部分解释的增长来源。

ηc的取值范围是-1到1，βc取值越大，表明资本配置效率越高，若ηc>0，表明当c产业的利润率相对于上一期增加时，投资增长率也增加，并且投资增长率增加的百分比是利润增长率增加的百分比的ηc倍。于是，盈利能力强的行业流入更多资金，而盈利能力弱的行业流入的资金量较少。若ηc

（一）论文数据的说明

鉴于数据的可获得性和数据统计标准的一致性，本文选取了山东省1993年至2009年规模以上的所有行业（共39个行业）中的35个行业的工业增加值和行业固定资产净值年平均余额作为V和I。由于统计口径不同的因素，1993年以前的《山东统计年鉴》均未对分行业工业增加值进行统计，所以数据只能从1993年开始选取。同时因为工艺品及其他制造业、废弃资源和废旧材料回收加工业、其他采矿业和燃气生产和供应业这四个行业个别年份的数据缺失，为保持数据的完整性，剔除了这四个行业，由于这四个行业的工业增加值和固定资产净值年平均余额占总工业增加值和总固定资产净值年平均余额的比例很小，剔除这四个行业对总体回归结果的影响不大。如无特殊说明，本文数据均来自于《山东统计年鉴》，统计检验均采用stata 10.0软件。

（二） 实证检验

首先用35个行业工业增加值和固定资产净值年平均余额的本期值除以上期值，得到这两个指标1994年至2009年的增长率，然后对增长率取对数，这样就得到35个行业ln和ln各年的取值，可以使用Jeffery Wurgler模型测算资本配置效率ηc了。

在进行测算之前，需要首先对数据进行Hausman检验，确定应该使用固定效应模型还是随进效应模型，原假设为应该使用随机效应模型，使用Hausman检验结果如下所示：Fixed(b)=0.4677，Random(B)=0.4953，prob>chir2=0.2049,所以应该接受原假设，即应该使用随机效应模型。

本文将1993年至2009年山东省35各行业共595组工业增加值和固定资产净值年平均余额的数据数据代入Jeffery Wurgler模型的随机效应模型，从回归结果可以看到，山东省1993年至2009年总体资本配置效率为0.495，p>|t|=0.000，说明回归结果非常显著，回归效果良好，截距值为0.063，p>|t|=0.002.回归结果也非常显著，截距项表示自发投资系数，表示不同年代在固定资产存量上的自发投资水平，即无法用产值增长部分解释的增长来源。山东省1993-2009年总体资本配置效率模型为：

ln=0.063+0.4951ln

根据本文结论，山东省1993年到2009年资本配置效率为0.495。蒋晨达（2009）年利用我国1999-2007年测算出我国的资本配置效率为0.202，通过比较山东省的资本配置效率远高于全国平均水平。韩立岩、蔡红艳（2002）年对我国1991-1999年资本配置效率进行测算，得出结论为这九年资本配置效率的平均值仅为0.052，几乎可以忽略不计，因此认为在这九年中固定资产投资对经济效益几乎没有做出贡献。

山东省资本配置效率0.495，可以看到远超全国平均水平，然后与发达国家比较起来依然还有很大的差距。Wurgler(2000)测算的G7国资本配置效率如下：美国0.723、英国0.812、法国0.893、德国0.988、意大利0.652、加拿大0.547、日本0.819。这些发达国家的资本配置效率是10年前的数据，而我测算出来山东省的资本配置效率一直延续到2009年，虽然与加拿大差距不大，但是是与10年前的加拿大水平相当，可见，山东资本配置效率还有很大的提升空间，山东资本配置效率在全国处于较高水平，全国资本配置效率与发达国家的差距还是显而易见的。

二、金融市场发展对区域投资配置效率的影响

在对区域投资效率相关性分析问题上，金融发展指标的选取时一个重要因素。在我国，现有的文献研究中学者多采用形容金融规模总量的指标货币化率（M2/GDP）或金融相关率（FIR）来代表金融发展程度。然而两类指标作为总量指标，只有实际上是金融发展规模与其提供的金融功能能够成正比时，才能够准确的衡量一国的金融发展水平。比如，2009年中国GDP总量34.1亿元，增速为9.1%；M2余额60.6万亿元，增速为27.6%；货币化程度(国际上常用指标，即M2/GDP)达178%，相当于每一块钱GDP对应着1.8块钱在流通。同年，美国GDP为14.1万亿美元，M2余额8.55万亿美元，货币化程度仅60%。这并不能说明中国的资本配置效率效率远远高于美国，而是那些过剩的货币“蛰伏”在银行、股市和楼市中，导致了流动性过剩。金融相关率是由美国经济学家Raymond.W.Goldsmith提出，是指某一日期一国全部金融资产价值与该国经济活动总量的比值。人们常用金融相关率（FIR）去说明经济货币化的程度，与货币化率（M2/GDP）相同，在我国无法作为衡量金融发展的指标。因此，本文没有选取传统的金融发展衡量指标。

在本文的研究中，我们拟选择两种指标来对金融发展进行衡量，第一种是金融市场发展程度，我们用山东省金融机构贷款余额（LB）除以山东省地区生产总值（GDP）来衡量金融市场的发展程度，作为第一类指标，文中用LG表示，LG取值越大，说明山东省金融市场发展程度越高；主要从总量的角度衡量山东的金融发展，借以检验山东资本配置效率与金融发展的关系；第二种指标来衡量金融发展的市场化指标，非国有部门所获贷款（PL）除以山东省地区生产总值（GDP），用来衡量山东省金融市场化程度，文中用PG表示，PG越高，说明山东省金融市场化程度越高。用于检验非国有企业的金融发展状况与资本配置效率的相关性。通过这两种指标的检验，我们希望能够做到深入的剖析山东省资本配置效率与金融发展的关系。

西方金融发展理论认为金融市场的发展会促进经济的增长。一贯的看法是金融市场的发展促进了资本配置效率的提高, 进而促进经济增长。为了检验山东省金融市场的发展是否能够促进山东省资本配置效率的提高，本文建立如下回归方程：

Lnη=α+βLnLG+γLnPG+ε

其中η表示资本配置效率，LG表示金融市场发展情况，PG表示金融市场化程度。在对山东省金融发展与区域投资效率进行相关性分析之前，我们首先对时间序列数据进行了平稳性检验，从而保证我们实证结果的准确性。

（一）平稳性检验

对于时间序列数据的回归，首先必须进行平稳性检验，采用ADF单位根检验方法对Lnη、LnLG和LnPG进行平稳性检验。

检验结果为Lnη、LnLG和LnPG的ADF检验值均大于在1%、5%和10%的显著性水平下的临界值,所以接受原假设,也就是说序列存在单位根，即原序列是非平稳序列。计量经济学中讲到，对于非平稳时间序列，如果变量是同阶单整的，那么仍然可以进行协整分析，下面将对Lnη、LnLG和LnPG一阶差分，再进行ADP平稳性检验，经过一阶差分后的序列Lnη、LnLG和LnPGP的ADF检验值均小于在1%、5%和10%的显著性水平下的临界值,拒绝原假设，说明差分后的序列是平稳的。Lnη、LnLG和LnPG都是一阶单整的,满足协整关系的前提。

（二）协整检验

虽然前面已经通过ADF平稳性检验验证Lnη、LnLG和LnPG三个序列都是一阶单整的,满足协整关系的前提，但是只有在Lnη、LnLG和LnPG存在协整关系的前提下才能进行协整分析，下面使用Johansen 检验来判断是否具有协整关系，结果表明，在Lnη、LnLG和LnPG滞后两期的条件下，Johansen检验发现Lnη、LnLG和LnPG之间不存在协整关系，不能进行协整分析。对Lnη、LnLG和LnPG的滞后阶数进行调整，然而调整后发现Lnη、LnLG和LnPG之间的协整关系数仍然为零，进一步说明Lnη、LnLG和LnPG之间的确不存在协整关系，所以不能进行协整分析。

为了衡量金融市场发展与金融市场市场化程度对资本配置效率的影响，建立如下方程：

D.Lnη=α1+β1D.LnLG+ε1

D.Lnη=α2+β2D.LnLG+ε2

η表示我们计算出来的资本配置效率；LG表示金融市场发展，即山东银行贷款/GDP；PG表示金融市场化程度，即山东非国有部门所获贷款/GDP。

篇（5）

一、金融风险概况以及我国面临的金融风险

金融风险是指由于商业银行、保险公司等机构信用不佳甚至破产倒闭从而造成的机构的重大损失，以及由此引发的金融体系的紊乱和国民经济的动荡。金融风险主要包括信用风险、市场风险、流动风险、法律风险、操作风险等等。信用风险一直是金融行业面临最主要的风险。金融机构的主要业务活动就是贷款和投资，贷款和投资都需要金融机构对借款人或者投资对象进行信用考察并对其信用做出判断。但是由于各种主管或者客观的因素，金融机构在借款和投资之前得到的点查信息可能存在误差。又或者是借款或者投资对象突况导致其信用大大降低。这些就会给金融机构带来巨大的风险，也就是借款或投资对象无法偿还金融机构的资金。如果金融机构不能提前预料并做好此情况发生的准备，此风险会给集荣机构带来极大的负面影响。虽然近几年来金融机构的资产储蓄、应对措施有所增多以及闽融信用度的普遍提高，但此类情况还是时有发生。操作风险。操作风险也是我国金融风险中的一大重要风险。操作风险多发是我国金融行业中的一大特征。操作风险主要是由于金融机构内部和外部的一系列原因造成的。

金融机构内部控制和机构治理体制和机制的失败，金融机构内部对其内部的越权、失误等违反治理体制问题的不及时处理，这就会导致金融机构操作风险的多发;金融机构外部信息技术系统由于各类重大灾难事件而导致的信息失效也会给金融机构在成极大的损失，加大操作风险。从今年来我国金融机构发生的操作风险来看，我国金融机构操作风险较高，且由于金融机构内部而导致的操作风险占主体。跨行业、跨市场的风险。目前，金融创新是金融行业增加收益。提高竞争力的重要途径。但由于金融机构内部经营模式合外部生态环境同时变化的情况下，跨市场、跨行业的金融创新也给金融机构带来了风险。一方面，目前市场上已经出现很多种金融控股公司组织模式，不仅有以事业型为主的金融辅助公司，而且也有以金融机构为主体的公司模式。另一方面，银行、证券、保险机构等机构在改进经营模式的过程中产生的各类跨市场的金融工具或产品。这些都会成为金融机构跨市场、跨行业的风险因素。

二、我国金融风险的原因

我国金融风险的原因，究其根本是法律法规以及体制制度的不完善。

(一)金融行业有关征信管理法规制度的缺失

征信就是收集、评估和出售市场经营主体的信用信息。征信体系建立的目的主要是解决金融市场交易中信息不对等。随着我国经济的迅猛发展，金融行业也快速发展，经济活动也日益频繁。金融机构对于借款人或投资人的信用考察也越来越有必要，金融机构也越来越依赖专门的征信体系来完成对借款人或投资人的信用考察。但就目前来说，我国的征信体系处于起步阶段，管理法规制度缺失，这就会造成金融机构对借款人或投资人进行信用考察时的信息不完善或者有偏差，给金融机构带来信用风险。

(二)金融诈骗等处罚的法律法规制度的不完善

法律对于金融诈骗和违反相关金融管理秩序的行为所追究的法律责任的缺失和不完善，不足以对犯罪人员构成威胁和震撼，不利于防范金融机构的操作风险，给金融机构带来负面影响。

(三)企业破产法律制度的滞后

现行的企业法律制度就破产来说，在管辖和受理、监督制度等方面都不利于债权人的保护。债权人的利益受损就会导致金融机构的债权恶化，不良记录积累对于金融机构有很大的负面影响。

三、对于防范金融风险和完善法律法规制度的建议

(一)完善相关法律法规制度。完善金融机构内部的相关法律制度和管理体系，改进征信系统的相关法律规定，减少金融机构的各种风险。这要求相关部门的政府人员和执法人员以及金融机构的管理层加大对此法律法规的探讨并最终完善;加大金融欺诈和违法相关法律的形式责任，加大相关法律的震慑力。这就要求相关法律人员对相关法律规定探讨并作出改动;对企业破产法律作出先关调整。

(二)相关部门加强社会主义现代化文化的建设，加大宣传信用力度并加强培养全社会的自律意识。提高全民的信用素质和道德素质。

［参考文献］

［1］袁媛，吴孙克．金融风险控制与法律对策研究［J］．中国经贸，2012(22)．

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一、完善法律制度对金融生态的意义

金融生态的说法，就是借用生态学的提法来对金融环境进行的一定描述，用来对金融运行相关环境要素进行表述。协调的市场，稳定的经济环境，加上完善的法律环境和信用环境，就构成了良好的金融生态环境，其中，法律环境是决定金融生态生存与发展的直接因素。完善的法律制度能够在很大程度上增强金融生态自我的调节功能，降低交易费用，提高交易率，推动金融生态的发展。不过，适宜金融生态发展的环境不是与生俱来的，也不是一成不变的，它需要我们不断地进行研究，适当的对法律制度进行调整，不断规范金融行为。金融运行的相关环境因素，都需要法律制度予以调整；金融机构的健康、正常的运作，也离不开法律制度所为其提供的有力保障。法律制度的进一步调整和完善，能够有效规范金融机构的相关行为，提高内控水平，优化金融机构，防止恶性竞争的出现。

二、金融生态法律制度的完善思考

（一）建立金融产权法律制度，突出体现市场经济原则，推动金融企业发展进程。金融发展的核心是产权制度，须从法律层面保证金融产权制度对市场原则的体现，明确产权边界及权利、责任和利益。当前形势下，金融产权法律制度的完善和改进，关键点是：

①在法律方面推动金融产权的多元化，消除金融产权所有制歧视的法律障碍，将不同性质的所有制资本介入金融的法律规定统一。

②调整涉及到金融主体构造的相关法律规范，如商业银行法、证券法等，突显出股东在金融机构中的法律地位，突出其法律作用，落实股东对经营失败负责的制度，明确其核心地位，解决金融机构所有者的缺位及内部人控制的问题，能够依靠法律切断失败成本的转移之路。

另外，强化委托和的法律关系，明确所有者及经营者分别的法律责任和相应的法律义务。

（二）加强法律对金融债权的法律保护，加快金融生态发展速度。首先，需要修改破产法，通过完善劳动法、社会保障法来保护破产企业的员工权益。另外，要能够对“法人人格否认”制度进行运用，保证债权人对法人背后的真正债务人的民事责任追踪。还要完善担保法，从实际出发，在合理范围内尝试扩大担保财产范围，将权利质押纳入担保法调整的范围之内。除上述之外，还需要对刑法进行相应的修改，扩大贷款诈骗罪主体范围及其适用条件，进一步完善金融资产的刑事保护的相关制度。根据经济、金融的发展要求，调整和规范贷款的程序、质量管理、责任人等，保证银行和企业间的信用履约关系得到法律保护。鼓励金融创新，对一些利于活跃金融市场的创新活动，规避风险的各种金融方法等，认定其合法。

（三）改进信用法治建设，改善金融生态环境。信用，是金融企业赖以生存和发展的基石，必须能够对中介机构的管理制度进行完善，强化行政制度和司法制度，从法律制度的安排上，保证规范管理和处罚的严厉性，在整个社会上形成一个重视诚信的氛围，使金融机构不敢失信、不愿失信。关键是要加快征信立法速度，推进企业征信系统进程，完善个人征信系统和企业银行账户的管理制度。征信立法分为征信业务法，征信产品促进法和征信产业管理法。

（四）提高法律管理效能，调整金融监管制度。尽快建立相关法律制度，不断地进行修改和完善，明确相关金融机构的法律地位，拓展其法律发展空间，如信托公司、财务公司和资产管理公司等。另外，还要加快建设监管问责制，进一步完善和修改金融监管的评估和考核制度，将监管主体的职责引导到社会公共利益的保护方面。最后，以监管效能的提高为核心，制定增强金融稳定性的法律框架，对金融稳定的协调机制进行合理、科学的配置，并完善处置机制相关法律法规，围绕“建立金融监督管理协调机制”的原则落实相关制度。从我国国情出发，尽快金立完善的存款保险、保障基金等相关法律制度，将国家承担金融机构经营失败的风险问题解决，减少政府承担其经营失败的负担。当前整体形势来看，我国建立存款保险制度时机目前已成熟，需要按照全体参与、有限保障的模式来构建金融机构保险保障法。最后，为了提高宏观调控的整体效果，提高货币政策有效性，有效促进银行资金的运用法制化，避免其它部门运用银行资金从而造成倒逼局面，要从法律层面对银行“多功能”使用再贷款进行制约，维护货币独立性。为了能够明确财政资金和银行资金的区别，须尽快明确一些特殊机构的法律地位。另外，司法部门要提高相应的工作效率，体现诉讼经济原则，根据相关法律的规定，在相应的期限内办理和审结案件。

总结

目前来看，我国的金融法律制度在完善和改革的过程中，确实遇到了一些问题。我们也须不断推进金融生态法律制度的完善，优化金融生态环境，构建合理的、高效的金融生态。

参考文献

[1]徐文煜.循环经济可持续发展的法律制度创新与完善[J].经济导刊.2011（07）.

[2]王冰.论我国金融监管法律制度的完善[J].理论导刊.2006（11）.

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一、金融衍生工具的概念和性质

(一)金融衍生工具的概念

国际上是这样定义金融衍生工具的，当事人之间的双务合同或者交换支付协议，它的价值正如其名称所体现的，衍生于基础资产或者相关的基础比率或指数。国际互换与衍生工具协会对金融衍生工具的定义较之前的定义更狭窄些，它们认为金融衍生工具的核心在于对风险的管理，衍生合约本质是一种双边合约，目的就是对风险的一种管控。我国对金融衍生工具的研究较国际上其它国家较晚。我国长期处于计划经济时代，直到1978年我国的改革开放，才从计划经济时代走向了市场经济时代。我国对金融衍生工具的定义与国际上略有不同，并且国内对金融衍生工具的定义也持有不同的观点。有的学者认为，金融衍生工具是区别于传统的金融工具，所以称之为衍生工具。有的学者认为，金融衍生工具是以另一金融工具的存在为前提，以这些金融工具为买卖对象，价格也由这些金融工具决定的金融工具。它由债券、股票、外汇等基础工具衍生而来，包括远期、期货、期权、互换四种基本工具和由它们通过变化、组合、合成三种方式再衍生而来的变种。

(二)金融衍生工具的法律性质

金融衍生工具在法律上来说本质是一种债权债务关系。其名称上的“工具”二字不影响其本质的债权债务关系。签订合约的双方当事人根据我国的相关法律法规拥有平等的地位和权利。据我国的法律，金融衍生工具有几大法律属性。诺成性，就如字面意思一样，是双方真实的意思表达一致的意思，并不是以标的物的交付与否来判断。虚拟性，金融衍生工具不像一般意义上的某种具体的实物，它只是一种权利和义务，是一种不具体存在的工具。目的的不同性，金融衍生工具的目的就是为了减少合同双方的风险性。

二、我国金融衍生工具法律监管存在的问题

作者以沪深股市的数据为依托，调查发现2009-2014年度使用衍生金融工具企业的比例分别为7.523%、11.117%、12.558%、13.412%、14.873%和12.423%，虽然增长速度在2008年后有所放缓，但总体上有越来越多的企业在使用衍生金融工具。在这样较高比例使用金融衍生工具的背景下，我国金融衍生工具存在着诸多的问题。

(一)法律设置不完善

我国是一个发展中国家，长期处于计划经济时代。改革开放后，我国经济得到了巨大的发展。但很多法律建设仍然十分之后，尤其是经济类法律。我国金融衍生工具的相关法律更是寥寥可数，其中对金融衍生工具监管的法律屈指可数，并且相关监管部门的指导意见和法律法规也存在着矛盾和不协调。我国的股市也不够成熟，相关股市的法律监管也不够健全和完善。甚至可以说，我国的金融衍生工具基本处于无法可依的状态，亟需相关法律部门的统一协调和制定具有指导作用的法律。

(二)分业与混业交叉

我国的金融监管体系是在借鉴了欧美等资本市场成熟国家的历史经验后，为防控风险采取了分业经营和分业监管模式。1929年开始的资本主义世界经济危机使得美国金融业全面崩溃，银行参与证券投资等高风险行业是金融市场暴跌的主要原因，所以美国在1933年通过了《格拉斯一斯蒂格尔法案》，由混业经营转变为分业经营。我国的金融监管正是借鉴了历史上这个惨痛的教训，所以才坚定的执行分业经营模式。我国商业银行法明文规定，“商业银行在中国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。”然而，在20世纪90年代，欧美等发达国家感到分业经营的弊端比较大，严重制约了金融市场的发展，纷纷又放松管制重新开始混业经营。我国金融市场还处于初创阶段，不确定因素较大，在分业经营名义格局下也存在着混业经营现象。

(三)投机现象的存在

金融衍生工具的参与者一般以金融机构为主，这些金融机构往往资金雄厚，在和广大股民和中小投资者的博弈中，往往占据着绝对的优势地位，中小投资者往往败下阵来。金融机构不仅资金雄厚，还有巨大的信息优势，这种信息优势和资金优势使得机构可以做出更精准的判断和行为。金融机构依靠着这些优势进行投机，往往可以取得较大的利润和机会。政府相关监管部门也意识到了这一点，尽最大努力去控制金融机构的投资行为，但由于政府的政策往往有时候可以进行一定程度的预测。金融机构恰恰就是利用了这一点，它们往往会进行预测，因为一旦预测成功，这些金融机构所取得的利润往往是几倍、几十倍的增长。

三、我国金融衍生工具法律监管的完善策略

(一)建立统一的监管模式

由于金融衍生工具涉及到多个金融监管部门，所以对金融衍生产品的监督和管理需要涉及、协调多个部门。对金融衍生产品的监管首先要以保证国家的金融安全为前提，只有在保证国家金融安全的前提下再去协调各类金融监管部门。统一的监管模式既可以缩减管理资源，也可以使我国的金融衍生产品更健康、成熟的发展。统一的监管模式也更方便使我国的金融衍生工具与世界接轨，有效实现我国的金融衍生工具的有序健康发展，保证我国的金融安全。

(二)加强金融衍生产品相关法律的建设

我国金融衍生工具的相关法律寥寥可数，其中对金融衍生工具监管的法律屈指可数，并且相关监管部门的指导意见和法律法规也存在着矛盾和不协调。我国的股市也不够成熟，相关股市的法律监管也不够健全和完善。甚至可以说，我国的金融衍生工具基本处于无法可依的状态，亟需相关法律部门的统一协调和制定具有指导作用的法律。我国金融衍生产品的相关法律建设极为薄弱，对我国金融衍生产品的发展有着较大的影响。这就需要我国的立法部门把这个问题重视起来，尽早并且准确的对我国目前的金融衍生工具的现状进行大数据分析和判断，做出适合我国的金融衍生工具发展的具体管理办法和监督体制。建立有效的监管实施规则，保证金融衍生产品市场监管框架的稳定性、持续性和一致性，明确规定从事金融衍生产品交易的金融机构的最低资本额与风险承担限额，形成有效的控制与约束机制，创造和维护公平竞争的市场环境和健全的交易制度体系。

(三)增加与国际上的协作与沟通

随着全球经济一体化的不断的深入，我国的经济发展越来越多的受着其它国家的经济的影响。我国在过去的很长的一段时间内是计划体制经济，我国的经济是自给自足的经济，不受到外界的经济体的影响。随着我国改革开放的深入，我国的市场经济的不断发展，我国的金融衍生产品也受着其它国家的金融市场的影响。尤其是现在的互联网的发展，更是促进了当今社会下全球的现金的流动，国家间的金融流动性大增。在这样的大背景下，要想发展我国的金融衍生产品必须增加与国际上其它国家的金融协作。

篇（8）

中小企业在我国国民经济中具有重要作用，已经成为我国国民经济增长和协调运行的基础性力量，支持中小企业发展具有重要意义。一直以来，融资难都是制约中小企业快速发展又难于破解的主要问题之一。造成中小企业融资难的原因有许多，其中信贷融资难的主要因素则是金融机构过于依赖土地和建筑物等不动产作为担保物，而中小企业的主要资产却多以动产和权利为主。基于缓解融资难现状，支持、促进中小企业发展的现实需求，越来越多的金融机构、行政部门、企业积极创新融资担保模式，并付诸于实践。融资担保模式创新过程中存在诸多的法律问题，值得我们关注并不断探求完善相关法律制度的对策。

一、中小企业融资担保模式创新的实践

中小企业享有的权利种类繁多，拥有的动产资源丰富，这些动产与权利都可成为担保物，因此，减少金融机构对不动产担保的依赖，创新中小企业融资担保模式，具有广阔空间和大好的前景。近几年，在中国人民银行的推动下和政府的支持下，金融机构对动产和权利担保融资业务创新的力度不断增加，取得了较好的效果。

（一）权利担保融资的创新

1、用益物权担保融资的创新

用益物权是指对他人的物在一定范围内，加以使用和收益的定限物权。《物权法》第184条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律另有规定可以抵押的除外。除此之外，《物权法》对用益物权作担保物并无限制，这为用益物权担保融资提供了法律保障。实践中，基于林地承包经营权、采矿权、海域使用权等权利作担保融资的模式，都属于用益物权担保融资创新的范畴。这些用益物权用于担保融资，帮助了许多中小企业利用潜在价值得到所需信贷资金，并在一定程度上提高了放贷银行的资金使用率。

2、财产权利质押融资的创新

根据《物权法》第223条的规定，股权、知识产权中的财产权、应收账款等财产权利可以出质。实践中，对于债权人而言，股权、知识产权、应收账款等权利质押的风险较难控制，因此，金融机构并不愿意接受这些财产权利质押。近几年，金融机构关于财产权利质押贷款的探索与创新主要是完善质押融资中的权利价值评估、权利出质登记、权利交易等相关操作环节，以此降低融资风险，消除金融机构的顾虑，推动权利质押融资的发展。此外，金融机构也在不断探索拓展应收账款质押的类别，由此出现了订单质押、旅游门票收费权质押等融资模式，这些融资模式把企业无形财产转化为了动态资产，缓解了企业融资难的状况。

3、其他权利担保融资的创新

权利担保融资模式创新的实践还有很多，如简阳农村信用合作联社推出的沙石开采权质押贷款，嘉兴银行推出的排污权抵押贷款，义乌地区推行的商位使用权质押贷款等等。这些权利担保融资模式拓宽了企业的融资渠道，在一定程度上解决了企业融资难问题。

（二）动产担保融资模式的创新

动产资源种类较多，融资空间广阔，金融机构不断加大对动产担保融资模式的创新力度，推出了油品、黄金、黄酒、大蒜等动产质押贷款模式，再如山东恒泰农村合作银行推出的钢结构抵押贷款模式，这些新的担保创新方式在一定程度上满足了企业的资金需求、促进了银行贷款的良性循环。

（三）保证担保融资模式的创新

保证担保融资创新主要是联保贷款模式，即三个或三个以上企业按自愿原则组成联保体，银行对联保体成员进行授信，成员之间相互承担连带责任的一种融资模式。根据行业、地域的不同，各银行采用的中小企业联保贷款模式亦不同，有联保基金模式（协会联保模式）、网络联保、行业联保、联贷联保等多种模式。联保贷款模式有利于成员间内部监督，相互督促及时还款，同时，还具有更强的灵活性、可变性、易操作性，联保贷款为中小企业获得了更多的信贷资金。

二、中小企业融资担保模式创新中的法律困境

（一）相关法律规范不健全

中小企业融资担保模式的创新与发展，需要相关法律制度的保护和扶持。而权利和动产担保法律规范的不健全，导致中小企业融资担保模式创新发过程中存在诸多问题。

1、权利担保的合法性缺失

（1）排污权抵押贷款缺乏法律依据

自2008年嘉兴市推出排污权抵押贷款以来，排污权抵押贷款模式迅速在全国蔓延。关于排污权的法律性质，学界有多种观点：有学者主张排污权属用益物权；有学者主张排污权具有准物权属性；有学者认为,排污权是种新型的环境役权；有学者认为,排污权属于人役权。也有学者认为,排污权进入物权体系困难重重，而将排污权归入合同债权既在理论上可取，又有助于排污权灵活运作。然而，依物权法定主义，排污权并未作为物权得到法律上的承认，其物权属性不能确定。同时，排污权的环境役权、人役权、合同债权性质也局限于理论探讨，没有得到立法机关的确认。因此，排污权抵押贷款的实践探索还缺乏法律依据，对于排污权的属性、排污权抵押的可行性以及排污权交易的条件等问题都有待相关法律法规的确认与完善。

（2）河道沙石开采权、商位使用权担保贷款缺乏法律保障

2010年简阳市探索出沙石开采权质押融资模式，为保障这一模式顺利实施，人民银行简阳市中心支行会同简阳市水利局了《简阳市河道沙石开采权质押贷款管理办法（试行）》。然而，对于沙石开采权的性质，有学者主张河道沙石属矿产资源，沙石开采权则属于采矿权，若此种主张成立，则沙石开采权属用益物权，沙石开采权担保的方式应为抵押。《水法》、《矿产资源法》及相关法律法规对沙石开采权性质并没有规定，因此，沙石开采权担保是抵押还是质押，满足哪些条件此项担保可以成立，仍有待相关法律法规予以明确规范。

目前，全国许多金融机构推出了商位（铺）使用权担保贷款。对于商位使用权担保是抵押还是质押，商铺使用权能否转租等问题，现有法律法规的规定并不明确，有待进一步规范。

2、动产质押监管法律法规不完善

随着动产担保融资的发展，动产质押监管这一融资担保模式迅速兴起。在实践中，动产质押监管的一般操作模式为：债务人向银行申请贷款并以动产进行质押担保，银行委托第三人（一般为物流企业，在动产质押监管中作为监管人）代为监管质物，履行监管责任，包括但不限于对质物的数量、质量的监管，对债务人或出质人出入库权利予以限制和约束，必要时对债务人履行债务的能力予以监管，发现有害于质权人利益的情形时及时通知质权人，防止损失的发生或扩大。由于法律对“监管”的概念并无明确规定，我国动产质押监管法律法规也不完善，动产质押监管实施过程中债权人与监管人主要通过质押监管合同明确各自的权责。因此，订立合同时未考虑到的风险出现时，债权人与监管人的权责分配就缺乏法律保障，所以，要积极完善动产质押监管的相应法律法规，为动产质押监管业务的发展提供法律保障。

3、融资性担保机构行业规范的缺失

融资性担保机构对保证担保融资模式的创新与发展起着举足轻重的作用。由于缺少对担保机构的法律规范和行业管理，实践中，担保机构担保效力不足，不能发挥其应有的作用。因此，要积极完善融资担保机构相关法律法规，明确融资担保业监管主体、为担保机构确定对等的权利与责任，消除现存的政策，健全担保机构的信用评价体系。

（二）法律环境的缺失

1、中小企业融资担保缺乏法律的有力支持

目前，《物权法》、《担保法》等法律对担保登记制度、担保物流转制度的规定不健全，这导致设定担保难，实现担保债权难。因此，要积极制定和完善各类担保物的流转制度和担保登记制度，以推动动产和权利担保的发展，为中小企业融资担保模式创新提供法律支撑。

篇（9）

一、引言

随着全球经济发展，中小企业在市场中的地位不断提升，但是由于其信息透明度低、缺少贷款抵押物，而资本市场的准入门槛又比较高，导致融资十分困难，制约了中小企业的发展。供应链金融这种新型融资模式的出现，有效缓解了中小企业融资困境，并逐步成为解决中小企业融资的重要手段。

二、基于供应链金融视角的中小企业融资模式概述

供应链金融指的是对一个产业供应链中的单个企业或上下游多个企业提供全面的金融服务，以促进供应链核心企业及上下游配套企业“产一供一销”链条的稳固和流转畅顺，并通过金融资本与实业经济协作，构筑银行、企业和商品供应链互利共存、持续发展、良性互动的产业生态。

目前，我国供应链金融融资模式主要有以下几种：

（一）应收账款模式

中小企业在供应链中经常处于弱势地位，应收账款经常要在卖出存货后的很长一段时间内才能收回，导致现金流短缺。应收账款模式则允许处在供应链上游的中小企业将应收账款质押给银行，从而获得银行贷款，但是核心企业要对此进行担保。

（二）预付账款模式

当处于供应链下游的中小企业需要预付货款，才能向上游的核心企业购进维持生产经营所必须的原材料或半成品时，往往缺乏足够的资金。预付账款模式则允许处在供应链下游的中小企业将预购的货物质押给银行获取资金支持。

（三）存货模式

存货模式是指中小企业把银行认可的存货抵押给银行，从而获得贷款。中小企业通常都是批量购进原材料，并且只有部分原材料会用于生产，还有一小部分原材料则储存起来以备不时之需。这些原材料很可能会占用企业大量的流动资金，利用这种融资方式把它们抵押给银行，则可以缓解中小企业的资金压力。

通过以上方式为中小企业提供融资，有如下几点优势：首先，银行可以通过核心企业、监管企业来获取中小企业的相关信息，缓解信息不对称问题，从而降低中小企业贷款风险及成本；其次，这种以真实贸易为基础的融资方式，缓解了中小企业缺少抵押物的问题，能有效满足中小企业融资需求；另外，这种融资方式还能使供应链上下游企业之间的关系更加紧密，企业的经营和资金周转也更加顺畅，构建较为牢靠的长期战略协同关系。因此，这种新型融资方式被许多企业所采用。

三、基于供应链金融视角的中小企业融资模式存在问题

（一）相关法律法规不健全

目前，我国供应链金融业务涉及的法律法规主要有《物权法》、《担保法》、《动产质押登记办法》、《应收账款质押登记办法》等，虽然这些法律法规可以帮助商业银行更加顺利的开展供应链金融业务，并为其提供一定的法律保障，但是由于供应链金融业务种类多样，在涉及信用捆绑、质押物监管、动产质押、违约情况下质押物的处置等方面的问题时，相关法律法规尚不完善，导致金融机构的供应链金融业务存在一定风险。

（二）信用评价体系不完善

相比于传统银行信贷，供应链金融融资模式要求银行评估整个供应链的信用情况。但是现阶段，我国的信用中介机构、社会信用征集系统的建设刚刚起步，金融机构现有评级体系不完善，中小企业的相关信息并不能得到有效归集和正确评估。

（三）供应链上企业之间关系松散

目前，国内大部分企业的供应链管理意识相对薄弱，供应链上企业之间的关系普遍呈现松散的特征。中小企业对于供应链上的核心企业缺乏开展合作的意识，核心企业也没有动力将中小企业纳入其供应链管理系统。这使得有效的供应链金融融资机制难以建立，也无形中增加了金融机构开展供应链金融业务的风险和成本。

四、优化基于供应链金融视角的中小企业融资模式建议

（一）完善相关法律法规

为促进我国供应链金融的良性发展，相关的法律法规应尽快完善。比如《物权法》虽明确了存货和应收账款可以作为担保物，但缺乏具体细则和相应的司法解释，仅以此法作为开展供应链金融业务的法律依据不能有效保护信贷主体的权利。因此，相关部门应该制定具体细则，明确《物权法》中关于动产质押的相关条例以及信贷主体之间的权利义务关系，保障开展供应链金融业务的金融机构的利益，从而促进供应链金融的健康发展。

（二）构建中小企业信用评级体系

基于供应链金融业务的特点，金融机构应该建立一个适合中小企业的信用评级体系。比如将对授信主体的风险评价体系由静态评估变为动态评估，并将传统的单一受信主体评级制度变为“主体+债项”的新型评级制度，同时侧重对“债项”的评级，从而弱化对中小企业信用风险的审查。

（三）建立稳固的供应链上下游协作机制

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关键词 住房贷款证券化 特别目的机构SPV 资产证券化

一、中国房贷证券化发展的原因

1．金融信贷机构的要求

自中央“十五”计划实施以来，房地产的高速发展使得住房按揭贷款的数量随年增加。从下图就可以看出。

商品房销售面积 比上年增长 开发企业资金来源 比上年增长

10.43亿平方米 10.10% 72494亿元 25.4%

住宅销售面积 办公楼销售面积 国内贷款 比上年增长

增长8.0% 增长21.9% 12540亿元 10.30%

商品房销售额 比上年增长 利用外资 比上年增长

5．25万亿元 18.30% 796亿元 66.00%

12月销售面积 同比增长 个人按揭贷款 比上年增长

21808万平方米 11.50% 9211亿元 7.6%

随着房地产的发展，个人按揭贷款和国内贷款已经逐渐成为融资的主要途径。而且住房贷款一般来说都是长期的。由于商业银行的负债主要是短期，时间上和住房贷款不匹配。这严重增加了商业银行的流动性风险。此外，根据《巴塞尔协议》规定，商业银行的核心资产至少占总资产的8%，以保证其流动性。住房贷款的暴增也威胁一些小型商业银行的经营。房贷证券化将可以为商业银行规避流动性风险，让其更好的经营。

2．中国资本市场发展的需要

房贷证券化在合法的信用保证和一定风险控制下，是一种相对合适的投资工具。房贷证券化作为一种新的金融投资工具，既丰富了国内金融投资工具，同时也拓宽了融资渠道。而且，现在房地产的发展周期仍处于高速发展阶段，即使国家宏观调控进一步压低房价，但充足的需求使得房地产市场依然坚挺，这为房贷证券二级市场的发展打下了坚实的基础。同时房贷证券化的过程需要设立更为严格，明确的相关法律法规，还需设立特定的金融机构SPV或SPC。这一系列过程进一步完善了中国资本市场。房贷证券化在完善资本市场的同时，也扩大了对房地产及其配套产品的需求和消费，其最终结果是促进国内整个经济的发展。

二、中国房贷证券化发展的障碍

1．法律法规不完善

尽管目前中国已经设立了很多与住房贷款证券化相关的法律法规，例如：《公司法》，《合同法》，《合伙企业法》，《证券法》，《商业银行法》等一系列法律。但缺少一套完整专门针对房贷证券化过程的法律体系。这使得国内商业银行在进行房贷证券化的运作过程中会有不可避免的障碍。其次、由于《信托法》，《担保法》，《破产法》还并未出台，这使得在房贷证券化过程中，作为证券实际发行人的特别目的机构（SPV）在我国缺少法律保障和受托资格。这次美国次贷危机的爆发其相当一部分责任是相关法律法规不完善，所以警示我国一定要完善相关法律建设

2．二级市场流动性不强

住房贷款证券属于银行信贷资产证券化。银行信贷资产证券化是由银监会监管，因此住房贷款证券只能银行间市场发行和流通，面对的投资者结构单一且数量较小。使得整个房贷证券缺乏需求。市场需求萎靡，使得整个房贷证券市场很难持续发展下去。另一方面，大部分投资者对房贷证券这一类资产证券化的金融衍生品缺乏了解和深刻认识，在没有完善的法律保障下，不敢去投资这一类金融产品。这也是导致房贷证券流动性不签的重要原因。

3．市场利率机制不完善

根据马克维茨的均值方差模型，风险越大，收益越大。房贷证券的利率应该高于同期的国债，毕竟房贷证券至少存在一定的信用风险相对国债来说，而且银行出售住房贷款需要获取高于边际成本的实际收益。这就说明房贷证券的发行需要一定的利差空间。如果利差小了，不利于房贷证券的发行和出售。但现在的问题是国内利率还没有完全市场化，证券价格对利率缺乏弹性，那么证券发行方很难确定证券的发行价格，这在很大程度上阻碍了房贷证券化的发展。

三、中国房贷证券化的发展前景及个人建议

1．加强相关法律建设

法律在每个国家都是随着时间推移不断完善不断更新。而且法律大部分是发现问题在前，在设立法律解决问题在后。所以关于制定房贷证券化的相关法律设立是势在必行。在2005年3月确立中国建设银行作为资产证券化的试点单位之后，财政部、中国人民银行、国家税务局和银监会分别颁布了《资产支持证券披露规则》，《资产支持证券操作交易规则》、《金融机构信贷资产化试点监督管理办法》等多部法令法规使资产证券化的发展受到法律的保护。

2．完善利率体系建设

健全的基准利率体系是房贷证券化的重要前提，更是房贷证券化过程中定价的关键所在。近几年，中国金融市场通过改革和制度创新，逐步推进基准利率体系的建设。银行间债券市场回购定盘利率和上海银行间同业拆放利率逐步推出，为住房贷款证券等金融衍生品提供了参考利率指标，促进了金融衍生产品的发展，有助于加快利率市场化的进程，也进一步为房贷证券化扫清了障碍。

参考文献：