网络侵权行为法汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇网络侵权行为法范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

2010年3月，流行美公司向国家工商行政管理总局商标局申请“流行美”文字及LOGO的商标注册认证，商标局予以注册。流行美公司向公证机构申请了证据保全，并于2012年11月在“绣兰阁”网店购买了3款相关商品。在公证员的监督下，对物品进行观察、拍照及记录。经流行美公司鉴定，上述3款产品与流行美公司销售产品存在差异，均非流行美公司生产或授权指定供应商生产，属假冒产品。

2012年底，流行美公司向高新法院提讼称，该公司“流行美”注册商标遭淘宝网店经营者侵权，遂将该网店经营者和淘宝网一起列为被告，告上法庭。流行美公司称，在淘宝网络交易平台上有一家“绣兰阁”网店，未经流行美公司同意，在相同产品上使用“流行美”的LOGO及字体，使消费者混淆和误解该店铺是经流行美公司经营或授权的；公司还指出，网店店主使用公司的LOGO，为其网店吸引眼球、增加点击率，实施不正当竞争。经投诉后，“绣兰阁”网店对投诉拒不改正。

该公司还认为，公司多次向淘宝网投诉，淘宝网不履行网络平台经营者义务，不采取相关技术手段屏蔽侵权网店、处理侵权店家，致使流行美公司的合法权益受到严重侵害。为此，请求法院判令两被告立即停止实施侵犯流行美公司注册商标权的行为，连带赔偿流行美公司经济损失25万元。

在诉讼过程中，网店经营者魏珍君向法院辩称，“绣兰阁”网店没有使用“流行美”及玫瑰花商标作为商品名称或者店面装潢，更不会误导消费者，故无侵害流行美公司商标权的行为。“绣兰阁”网店对商品描述为流行美丽、流行美发是正当的产品介绍，不是使用流行美公司的注册商标来误导消费者。淘宝网则辩称，其作为网络服务提供者，不实施经营行为，也从未鼓励或允许卖家销售侵权商品。流行美公司在诉前通过淘宝网专门设立的知识产权投诉，后又以律师函投诉，淘宝网均及时处理，采取了删除链接等措施。

判决

高新法院认为，判定被告的行为是否侵害商标权，应当根据被告的使用方式和目的及公众对产品的来源是否会产生误认、混淆来分析。网店经营者魏某在其经营的“绣兰阁”网店出售头发装饰品，在商品上使用“流行美发专柜正品”、“流行美丽正品”、“流行美人”等文字描述，其销售的商品与“流行美”商标核准使用的头发装饰品属同类，已达到使消费者混淆和误认的标准，系商标法规定的商标侵权行为，故认定魏某在其经营的“绣兰阁”网店使用与注册商标所核定使用“流行美”字样的行为侵害流行美公司商标权。

淘宝网作为网络服务提供者，为淘宝网的用户提供交易平台，商品信息均由用户自行，淘宝网对魏某在淘宝网上注册及销售商品未收取任何费用，亦未介入魏珍君与他人的交易过程。淘宝网并无共同侵权故意，故不构成共同侵权。流行美公司投诉后，淘宝网删除了相关产品链接，提供了魏珍君的身份信息，已履行监管义务，不存在主观上的过错。因此，要求淘宝网承担连带责任不予支持。

据此，高新法院作出判决，判令被告魏珍君停止使用侵权图案和文字，并赔偿原告经济损失1万元，淘宝网不承担责任。判决后，各方当事人目前均未提出上诉。

评析

在本案中，高新法院在认定网络服务提供商的侵权构成以及责任方面迈出了具有实质意义的一步。法院通过判决回答了网络交易平台所有人对网络用户侵权商品销售行为的免责条件（即避风港原则的适用）问题。避风港规则的适用：

一、《著作权法》及《侵权责任法》对避风港规则的规定

根据我国民事法律的相关规定，一般侵权行为的民事责任构成要件主要有4个方面，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。在涉及网络服务提供商的知识产权侵权案件中，其违法行为的成立以及主观过错的存在往往是争论的焦点。

对此，国际知识产权界在版权领域有很多有益的探索和尝试，我国法律和司法实践也受到一定影响。美国1998年制定了《数字千年版权法案》（DMCA法案），其主要含义是：网络服务提供者使用信息定位工具，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。

在我国，相关条款主要体现在《信息网络传播权保护条例》、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《侵权责任法》中。

上述相关法律、法规将网络服务提供商的侵权行为分为直接侵权和间接侵权。根据版权领域的通俗说法，内容提供商是指在网络上直接提供、内容的人，应当承担直接侵权责任，并在任何情况下都不能适用避风港原则进行抗辩。根据技术中立原则，技术提供商对于侵权行为承担间接责任，并在一定条件下可以主张避风港原则进行抗辩。

网络服务提供商如果主张避风港原则进行侵权抗辩，有两个成立条件：（1）互联网服务提供商是善意的，不知道也没有理由知道侵权行为的发生；（2）互联网服务提供商在收到权利人发出的通知后，立即删除被控侵权内容或者断开被控侵权内容的链接（即“通知与移除”规则），同时将通知转送（或者公告）给网络用户。上述两个条件是并列关系。

二、本案中避风港原则在《商标法》领域的适用

1 避风港原则适用的先决条件是共同侵权行为的构成及结果。由于我国《商标法》领域对网络服务提供商的责任没有具体规定，因此只能借用版权领域的相关规定解决问题，先要确定网络交易平台为侵权网络用户提供服务的行为属于直接侵权还是间接侵权。我国《侵权责任法》第三十六条第一款规定的是互联网直接侵权行为，即网络用户和网络服务提供商对自己直接侵犯他人民事权利的行为承担责任的情形。该条第二款、第三款规定的是，网络用户利用网络服务提供商的服务实施侵权行为时，网络服务提供商在何种情况下对其间接侵权行为承担连带责任。

在本案中，法院认为，淘宝网为魏珍君销售侵权商品提供网络交易平台，并未直接实施销售侵权商品行为，属于网络服务提供者。网络服务提供者对于网络用户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力。因此，其并不因为网络用户的侵权行为而当然承担侵权赔偿责任。但是，如果网络服务提供者明知或者应当知道网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的避免侵权行为发生的措施，则应当与网络用户承担共同侵权责任。

2 通知与移除措施是网络交易平台适用避风港原则免责的条件之一。网络服务商是否可以适用避风港原则免责，首先应当考查其是否按照权利人的通知及时采取了移除措施。

篇（2）

一、案例介绍

完美（中国）有限公司系一家专业生产、销售保健用品、化妆品、日用品的知名企业。1999年原告在第3类清洁制剂、芳香剂（香油精）、化妆品、烫发水、香皂、洗面奶等商品上申请注册的第1332692号商标，通过商标局核准，成为注册商标。2009年该商标获得续展，续展注册有效期至2019年止。在原告公司多年的努力宣传与经营下，第1332692号商标已在全国范围内享有较高的知名度。原告公司生产的标有该商标的完美芦荟胶产品也屡获多项殊荣。

2013年完美（中国）有限公司发现北京窝窝团信息技术有限公司在其经营的窝窝团网站多条销售完美芦荟胶的商品信息，宣称对“价值人民币38元/支的完美芦荟胶”以人民币8.8元/支或8.9元/支的低价组织消费者团购，该商品使用了与第1332692号商标相同的标识；为查证事实，完美（中国）有限公司通过窝窝团网站购买了上述商品，对该批商品进行产品调查，并委托公证机关对网络销售、团购的完美产品进行公证购买，发现上述商品包装粗糙、防伪标签与原告生产的产品完全不一致，绝大部分都是假冒伪劣产品。

事后，完美（中国）有限公司将北京窝窝团信息技术有限公司诉至北京市海淀区人民法院。原告完美（中国）有限公司诉称，被告未经原告许可，利用网络销售假冒伪劣的“完美芦荟胶”，严重侵犯了原告的注册商标专用权。因为被告经营的网站存在点击率高、消费群体广、成交量大等特点，所以这一利用该网站销售侵权商品的行为已经对原告的声誉造成了极大的负面影响，并给原告造成较大的经济损失，故要求被告北京窝窝团信息技术有限公司赔偿经济损失以及原告为制止侵权行为支付的维权费用共计55万元。

二、案例分析

本案是一起典型的网络商标侵权纠纷案，当下由于网络售假行为违法犯罪成本低、网络监管不到位，加之部分群众法律意识不高、维权意识不强，贪图假冒伪劣产品价格便宜，为商标侵权产品衍生了市场，使得网络售假者有可乘之机。在知识产权保护方面我国一直实行双轨制，即知识产权的司法保护与行政保护并行。下文重点探讨网络售假者及网络交易平台法律责任，探明行政执法过程中的主要困惑症结，以期探索行之有效的网络商标侵权行为的治理机制。

（一）网络售假者需承担何种法律责任？

本文所称网络商标侵权行为是指网络环境下的商标侵权行为，即利用网络出售假冒仿冒商品的侵权行为。根据《商标法》第五十七条第二款的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为构成侵犯注册商标专用权的侵权行为。本案中，北京窝窝团信息技术有限公司在其经营的窝窝团网站多条商品信息，以低价组织消费者团购“价值人民币38元/支的完美芦荟胶”，该商品使用了与第1332692号商标相同的标识，侵犯了原告的注册商标专用权，已经构成侵犯注册商标专用权的侵权行为，需要承担由此造成的经济损失。

网络售假者的侵权行为情节严重的，将面临刑法的严厉制裁。本案例中，在搜集证据过程中完美（中国）有限公司尚难以证明北京窝窝团信息技术有限公司已售和未售出的假冒商品具体销售额，根据《刑法》第二百一十四条两高会同公安部关于办理侵权知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见第八条的规定，尚未销售，货值金额在十五万元以上的或销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的，方能追究其销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，而本案原告在调查产品过程中难以取得被告方销售金额的确切证据，故因证据不足未追究被告方刑事责任。

（二）网络交易平台服务商是否需要担责？

按照交易对象的不同，我国电子商务的类型可以分为：企业对企业的电子商务((Business-to-Business，B2B)，企业对消费者的电子商务(Business-to-Consumer，B2C)以及消费者对消费者的电子商务(Consumer-to-Consumer，C2C)。本案例属于B2C模式下发生的商标侵权纠纷，尚未涉及到网络交易平台服务商的法律责任问题。但在B2B、C2C模式下，销售者通过网络平台在线销售，出现商标侵权行为时，网络交易平台服务商或将承担一定的法律责任。

目前关于网络交易平台服务商法律责任的规定主要见《侵权责任法》。根据《侵权责任法》第三十六条的规定，网络服务提供者接到被侵权人通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。此种情形下网络交易平台服务商可能会承担商标间接侵权责任，按照商标间接侵权责任理论，网络交易平台若拒不履行商标权人要求其删除假冒商标的侵权信息义务，必将承担间接侵权责任。另根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(二)项之规定,故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为是侵犯注册商标专用权的行为，即客观上实施以上行为可认定为共同侵权，但对于如何认定网络交易平台服务商的商标间接侵权责任的归责规则仍是不明确的，在理论层面及司法实践中存有一系列探讨，但尚无定论。

（三）网络打假遭遇哪些瓶颈？

本案原告完美（中国）有限公司在案件中胜诉的主要原因归功于其获得了有利的第一手证据，证明被告北京窝窝团信息技术有限公司存在侵犯注册商标专用权的侵权行为。然而网络售假行为侵权成本低，对其打击较难，与办案过程中取证难有很大关系，网络打假尚存在一系列瓶颈，亟待突破。

其一，点小面广，执法对象难以锁定。譬如在一起鹰潭网络销售假烟案中，警方发现网上注册交易用户遍及国内十几个省，调查取证时耗费极大的人力物力。其二，网络售假、侵权成本较低，网络打假执法成本较高。网络售假案中涉及到的相关当事人通常处在不同地理区域，行政执法部门跨区域调查办案难度加大，执法成本提升。其三，取证难、线下跟踪打假难。此类案件网络证据的发现、收集和固定难度较大，查清侵权人非法经营数额和违法所得数额困难，调查过程中往往得不到侵权人的配合，难以追究其刑事责任。其四，工商执法人员网络专业知识技术薄弱，技术手段跟不上实际需要。目前针对网络售假行为，取证的通常做法是将网页上的销售信息等内容打印出来由当事人签字确认，但如若监控不力，第一手证据网页就可能被当事人通过程序修改，证据固定难以完成。

三、如何治理网络商标侵权行为的思考

第一，要完善法律，规则制度，提高工商行政部门执法效能。

网络商标侵权行为背后都伴随着线下商标侵权行为，而对侵权物品的抽样取证是工商机关在查处商标侵权行为过程中的主要取证手段之一。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条第二款规定，“法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有规定的，工商行政管理机关应当委托相关机构或者按规定方式抽取样品。”但相关机构是指哪些？具体有哪些方式？以及应当按照什么程序与步骤抽取样品均不明确，对于应适用哪部法律、法规、规章也不确定，这样会造成执法人员在执法过程中存在担虑，执法机关或将处于不利境地。建议由国家工商行政管理总局尽快出台相关细则，对以上问题作出明确规定，以指引工商行政部门执法人员抽样工作科学有序进行，保障执法人员所作出的抽样鉴定结果在司法审查环节能够得到司法机关的认可。此外，前文述及网络打假的瓶颈之一是点小面广，而商标行政执法部门受监管地理区域、部门职能范围的限制往往无法彻查，降低了执法效能。建议有条件的地区通过签订协议，建立跨区域信息共享平台与联动执法机制。

第二，要提升技术手段，突破网络商标侵权取证难之症结。本案中由于取证环节面临困难，难以获得被告方实际销售假冒注册商标商品的营业额，原告方最终选择司法诉讼维权。事实上，相较于司法程序而言，行政机关在行政执法时程序简便快捷,能加速案件的处理,使权利人的维权成本降低。然而各地工商行政部门同样面临着如何破解网络商标侵权行为取证难的问题，建议尝试通过以下途径加以应对：一是打印电子数据信息，如网页、图形图像等内容，无法打印的视听资料等证据，可以刻录光盘，并由工商办案人员制作现场检查笔录，注明证据的提取时间、提取人等有关信息，交由当事人或者见证人签字确认。二是工商部门在查证过程中可以对整个取证过程摄像，进行证据固定保管，同时予以全程记录，必要时请公证部门予以公证。三是借力于网络交易平台服务商，譬如阿里的“神盾局”大数据打假模式及知识产权线上维权通道“IPR”投诉平台，执法人员可以要求他们提供违法行为当事人的备案情况、销售信息和交易记录等资料，并对假货进行DNA追溯。

第三，要创新监管机制，加强日常监督管理。本案被告经营的窝窝团网站是国内知名度较高的网站之一，倘若工商行政执法部门日常监管机制完善，造假售假者将无机可乘。建议在条件允许的地方，工商行政执法部门设立专员负责主动跟踪调查，改变无投诉无查处的被动局面，对有嫌疑的网络售假经营者加强日常监管，随时保存电子证据，以期将侵权行为扼杀在萌芽状态，减少对商标专用权利人的侵害，预防、减轻对消费者权益的损害。工商行政执法部门应当积极借力于网络交易平台服务提供商，要求其承担起监管职责，双方密切配合之下可以提高打击售假行为的力度，提高执法效能。网络交易平台服务商应当切实提高网店经营者准入机制，通过设立在各省市的分会实地考察、抽查等方式，加强对经营者身份、商誉、历史经营状况等情况的审核；建立知识产权线上维权通道，接受商标权利人投诉；加强日常监管，对涉嫌违法犯罪的、情节严重的侵权行为应及时向有关部门举报；积极配合行政执法部门、公安机关打击网络售假违法犯罪活动，包括日常线上巡查和抽检、提取销售记录、加大力度配合专项行动等。

第四，要保障行政执法与刑事司法的有效衔接，提高侵权行为成本。反思类似本案中出现的网络商标侵权行为屡禁不止，甚至愈发猖獗的原因，抛开法律直接规定不论，工商行政部门主动查处少、查处过程中取证难、与刑事司法部门衔接出现问题，以罚代刑，放纵犯罪等情形的广泛存在是主要症结。对于关键的“两法”有效衔接问题，建议通过颁布司法解释，将工商行政执法部门移送案件标准细化，以免行政部门在移送案件过程中难以决断，造成案件久拖不决。在实体上对于工商行政执法部门移送标准的认定、侵权物品的案值确定标准予以明确；在程序上，明确证据的收集与转化、案件的移交时间。加强行政执法与刑事司法的有效衔接，将会提高行政执法效能，提升行政执法的威慑力，提高侵权行为违法成本，进而减少类似网络商标侵权行为的发生。

参考文献：

[1]blog.sina.com.cn/s/blog_621690770102egrm.html,2015年

篇（3）

关键词: 网络服务提供者 网络侵权 明知规则 提示规则 审查义务

引言

      随着互联网世界与现实世界在生活模式及经济利益上的对接，侵权行为也不可避免的出现在互联网世界中。因互联网技术上的独有特征，网络侵权出现了许多新的模式，这对侵权法的立法技术和司法实践提出了新的要求。我国新制定的《侵权行为法》，结合了我国现存网络侵权行为的特性，即大多通过网络服务提供者所提供的服务或平台来进行的情况，从特殊责任主体的角度入手，对网络侵权行为做出了特殊规定，并通过灵活运用共同侵权理论，在符合特定条件的情况下，将实施网络侵权的行为人与网络服务提供者作为共同加害人，让其共同承担连带责任，从而提高了被害人求偿的可能性。下文将以提示规则为对象，以《侵权责任法》第36条为文本，对网络服务提供者的责任进行研究。

一、对《侵权责任法》第36条的分析

      我国关于网络服务提供者承担的侵权责任，集中见于《侵权责任法》第36条。该条涉及“明知规则”与“提示规则”，分别规定在第三款与第2款之中，现分析如下。

《侵权责任法》第36条第三款——明知规则

      我国《侵权责任法》第36条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”[1]本款规定源于《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条前半段与《信息网络传播权保护条例》第二十三条但书之后的规定，其民法学基础为帮助行为的共同侵权理论。在国外立法例中，美国《数字千年版权法案》（DMCA）第512（c）（1）（A）（iii）、512（d）（1）（c）条和欧盟关于规定出版者责任的2000年第31号指令第44条，也均规定网络服务提供者在明知用户利用其服务进行侵权活动时，如不采取必要措施，将承担损害赔偿责任。

理论上，网络服务提供者，作为网络信息和汇总平台的管理者，是可以对所有的信息进行监控和管理的。然而在实践上，由于网络服务提供者所面对的信息流量巨大、信息种类繁多、更新速率飞快，让其履行同传统的新闻出版业者一样的审查义务，通过以主动出击的模式去寻找在其平台之上的侵权行为，在经济和效率上已非可能。

      但是，经济成本和效率方面的考虑，其目的在于促进互联网的发展，而不能成为网络服务提供者逃避责任的理由。因此，本着最大程度救济受害人的立法目标，我国《侵权责任法》规定，主观存有过错且对直接侵权行为具有帮助行为从而构成共同侵权行为的网络服务提供者，与直接侵权人承担连带责任，此即为明知规则。该规则通过扩大责任人范围的方式，保障受害人利益，其构成要件包括：主观过错、直接侵权行为的成立、存在共同侵权行为，以及共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。

      1、主观过错。如果网络服务提供商知道网络用户利用其提供的服务从事侵害他人民事权益的行为，那么其在技术上的垄断性便天然的要求其承担监管义务。当网络服务提供商知道其用户存在侵权行为之时，如果其不履行监管义务而将涉及侵权的内容进行适当处理，那么就可以合理地推断其对于该用户的侵权行为存在主观上的放任心理，从而构成了网络服务提供商自身的主观过错。[2]

      2、直接侵权行为成立。由于在《侵权行为法》中，作为特殊侵权主体出现的网络服务提供者，应仅指没有直接从事侵权行为之人，故而其侵权责任之成立，需要依赖于其用户直接侵权行为的在先成立。因此在明知规则中，已经明确规定网络服务提供者承担侵权责任的前提，是已发生了用户通过其提供的服务，进行了符合侵权行为法律构成要件的直接侵权行为。

      3、存在共同侵权行为。《民通意见》第一百四十八条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”依据我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，共同侵权行为是指，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的。因此，我国民法中，对于共同侵权行为的构成，采取客观标准，并不要求实施共同侵权行为的数个行为人具有共同的过错，也不要求这些行为人必须具有共同侵权的意思联络。与此相应，依明知规则，当网络服务提供者知晓其用户的侵权行为后，如果采取放任的态度，任由其所运营的平台对该侵权内容进行无限制的传播，那么其在客观上，便实施了通过提供信息平台的方式帮助侵权人达到侵权目标的共同侵权行为。

      4、共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。试图通过网络进行侵权的行为人，由于其通常不具有独立架设网络平台的技术手段，因此绝大多数网络侵权行为，均是通过网络服务提供者所提供的服务达成其侵权目标的。因此，网络用户的直接侵权行为与其所使用的网络服务的提供者具有因果关系。

篇（4）

引言

对案件是否享有管辖权是法院审理案件时面临的首要问题。侵权行为地是法院对侵权案件进行属地管辖的一项基本依据，已得到世界多数国家的普遍采用。侵权行为地是指构成侵权行为的法律事实所在地。我国相关司法解释明确规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地（参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条。）。传统的现实物理世界中的侵权行为，其实施地和结果发生地具有明显的地域性和确定性，比较容易判定。但是，网络的无界性使得利用网络技术实施的侵权行为的地域性明显弱化，侵权结果的发生又体现出很强的扩散性和不确定性。这使得传统的侵权行为地管辖依据在适用于网络侵权案件时受到挑战。

所以，现在我们要解决两个问题：首先，侵权行为地这一传统属地管辖依据还能适用于网络侵权案件吗？这是我们必须回答的前提性问题，否则其他相关研究将成为无本之木。其次，若该依据还能适用，那么该如何确定网络侵权行为地、如何适用该依据呢？对这一问题的回答则是依该依据确定网络侵权案件管辖权的关键环节。由此可见，对上述两个问题进行认真研究和充分论证是极具理论和实践价值的工作。本文将针对这两个问题依次进行探讨，系统论证“依网络设备所在地确定网络侵权行为地”的观点，深入分析网络侵权行为地管辖依据及其确定方法，以期对网络侵权案件的管辖理论有所发展，对我国网络侵权案件管辖权问题的更好解决有所帮助。

一、侵权行为地管辖依据仍可适用于网络侵权案件但须发展完善

第一，从本质上讲，侵权行为地是一项基本的属地管辖依据。

属地管辖权是法院依据法院地与某民商事案件的事实或当事人的地域联系而享有的管辖权。从国际角度看，属地管辖权是国家基本权利之一，是国家主权，特别是国家领土主权在国际民商事案件诉讼管辖权问题上的体现[1]。从国内角度看，属地管辖权体现了在国内不同地区法院之间管辖权力的分配与平衡，是国家的管理控制权在司法领域的有效落实。因此，各国为了对外有力维护国家主权和对内合理分配管辖权限，大多采用侵权行为地这一属地管辖依据来确定侵权案件的管辖权。在网络环境下，虽然侵权行为的地域性明显弱化，但是各国及国内各地区的司法界限却并未因此而发生改变，各国维护国家主权的意志也并未发生改变，而且网络侵权行为很可能会与多个国家相联系，所以，对于依侵权行为地管辖依据能够被纳入本国管辖范围的涉外网络侵权案件，各国法院都会积极主张管辖，以尽量维护国家主权和本国当事人的合法权益；对于国内网络侵权案件，各国也会依此依据在国内法院之间有效分配管辖权力。因此，侵权行为地这一属地管辖依据仍然会适用于网络侵权案件。

第二，从理论上讲，侵权行为地是最适于管辖侵权案件的地方。

侵权行为地与侵权纠纷有着最为直接且密切的联系，是侵权行为人的侵权目的体现得最为集中的地方，也是收集证据、查明案情最为便利的地方。所以，依侵权行为地确定侵权案件的管辖权是合理的。对于网络侵权行为，从性质上说，它仍是一种侵权行为，只不过是一种借助网络实施的较为特殊的侵权行为。网络的参与并未改变侵权法律关系的本质，也并未产生新的法律关系。而且网络侵权行为是现实主体在网络设备实体上实施的真实行为，各种侵权信息也需要在网络设备中传输和显现，并在现实世界中产生各种影响，所以网络侵权行为仍与一定地域相联系，可以在现实世界中找到其侵权行为地。因此，侵权行为地管辖依据在确定网络侵权案件管辖权中仍然具有重要价值。

第三，从实践上讲，侵权行为地是受到普遍推崇的管辖依据。

在各国立法与司法实践中，这一管辖依据早已得到明确体现，具有长期且稳固的立法和司法基础。就网络侵权而言，尽管学术界和实务界都在进行积极探索，但至今学术界并未提出真正具有说服力的理由来否定和推翻侵权行为地管辖依据，各国在立法与司法实践中也并未对相关管辖规则做出大的变革，而多是在沿用该依据的基础上尝试赋予其更具时代性、合理性的内涵和确定方法。所以，侵权行为地管辖依据在网络侵权案件中依然得到广泛采用。

综上所述，笔者认为，虽然传统的侵权行为地管辖依据受到网络的冲击，但其深厚的根基仍未被真正动摇，这一管辖依据仍然能够在网络侵权案件中适用并发挥重要作用。然而，我们必须基于对网络侵权行为特殊性的认识和把握，对该依据加以发展完善，对侵权行为地的确定依据和方法进行新的探索。

二、“被告侵权设备所在地”作为侵权行为实施地管辖依据评析

网络侵权行为是借助网络实施的较为特殊的侵权行为。从行为主体上看，网络侵权可分为网络用户侵权和网络服务商侵权两大类。就网络用户而言，其侵权行为的实施过程一般可分解为发出指令、传输指令和执行指令三个步骤。首先，网络用户通过在计算机终端设备上的操作发出侵权指令；然后，这些侵权指令和相关信息内容通过各种网络设备传输到提供相关网络内容服务的服务器；最后，这些侵权指令在该服务器上得以执行，用户的侵权操作得以完成。由此可见，网络用户侵权行为的两个关键环节在于该用户在计算机终端设备上的发出侵权指令的操作，以及相关网络服务器上的执行侵权指令的操作。所以，实施侵权行为的计算机终端设备以及相关网络服务器是网络用户进行网络侵权的必要工具和关键因素，在侵权行为中起到决定性作用，因此，其所在地是网络用户侵权行为的实施地。就网络服务商而言，不论是通过提供内容服务实施侵权，还是运用技术手段实施侵权，其侵权行为都是利用其网络服务器进行的，所以，实施侵权行为的网络服务器所在地是网络服务商侵权行为的实施地。综上所述，被告实施网络侵权行为的计算机终端设备以及网络服务器所在地，也即“被告侵权设备所在地”，是被告侵权行为实施地，可以考虑作为侵权行为实施地管辖依据。

对于管辖依据，在笔者看来，至少应同时具备以下两个条件：一是确定性，即该依据本身是可以确定的，应当具有时空上相对的稳定性；二是合理性，即法院适用该依据对案件进行管辖应当是公平合理的。所以，若“被告侵权设备所在地”要作为侵权行为实施地管辖依据，也应当满足这两个条件。因此，对其进行“确定性”和“合理性”的考量是判定其能否作为网络侵权案件侵权行为实施地管辖依据的关键。

(一)“被告侵权设备所在地”具有确定性

被告实施网络侵权行为的计算机终端设备以及相关网络服务器存在于现实世界的一定地域之中，且位置相对固定，一般是可以追踪、定位的，因而具有确定性。这就满足了第一个条件。

(二)被告侵权设备所在地法院管辖具有合理性

第一，从联系方面看，被告侵权设备所在地与侵权行为和侵权诉讼之间具有直接且密切的联系。正如前文所述，被告侵权设备所在地是被告侵权行为实施地。所以，就被告侵权设备所在地而言，被告的侵权行为是在该地实施的，原告提起的网络侵权诉讼的诉因也就发生在该地，而且被告在该地的侵权行为直接且集中地体现了被告的侵权意图，因此，该地与侵权行为和侵权诉讼之间存在着直接且密切的联系，由该地法院对案件进行管辖是合理的。

第二，从利益方面看，被告是在侵权设备所在地实施侵权行为、获得侵权利益的同时将自身置于该地法院的管辖之下。

利益是人们进行各种活动的内在动力。法律确认、协调各种利益关系，并通过各种实体和程序规则保障和促进利益的实现。在网络环境下，网络行为主体享有利用网络进行各种行为的权利，可以进行商务往来、信息交换与共享、发表言论，以及提供网络服务等各种活动，并从中获得物质或精神上的利益。但这些权利必须依法行使，否则就要承担相应的法律责任。被告实施侵权行为，不仅滥用了其在侵权设备所在地从事网络活动的有利条件和该地相关规则对其利益给予的保护，而且在获得侵权利益的同时，还对被侵权人的合法权益造成损害。所以，侵权设备所在地法院有权力也有责任对发生在其辖区内的网络侵权行为进行打击，对违法者进行惩罚，以弥补被侵权人的利益损失。因此，被告是在侵权设备所在地实施侵权行为、获得侵权利益的同时将自身置于该地法院的管辖之下。

第三，从秩序方面看，被告侵权设备所在地法院管辖有利于恢复被损害的法院地社会秩序。

如果没有一个安全的环境能让人们放心地享受其合法权益的话，那么人类的一切活动就都失去了最起码的条件。所以，任何社会都必须要建立一个正常的社会生活秩序。而法律正起到建立和维护正常的社会生活秩序的重要作用[2]。由于在某地进行违法行为必将扰乱当地正常的社会秩序，危害到当地法律的权威，所以，网络侵权行为也必将损害侵权设备所在地的正常社会秩序。该地法院对此侵权行为引发的诉讼进行管辖，是恢复作为社会公共利益的正义秩序的程序保障，也是其作为辖区秩序维护者的基本权力。

第四，从诉权方面看，被告侵权设备所在地法院管辖有利于维护原、被告双方诉讼权利的平衡。

就诉讼双方的地位而言，原告是发起诉讼的一方，在起诉前，原告就综合考虑了诉讼成本、社会关系及胜诉可能性等各种情况，充分收集和准备了各种证据材料，并在此基础上选择管辖法院，所以在诉讼中处于明显的主动和优势地位。而被告是应诉的一方，处于相对的被动和劣势地位[3]。而且，网络侵权行为很可能与多个法院有联系，这为原告挑选法院提供了极大便利，更不利于双方诉讼权利的平衡。所以，在此情况下，由被告侵权设备所在地法院对案件进行管辖，可使管辖法院具有较强的明确性和可预见性，有利于防止原告滥用诉权、随意挑选法院，可以有效维护原、被告之间诉讼权利的平衡，使网络侵权案件的管辖更具公平合理性。

第五，从效益方面看，被告侵权设备所在地法院管辖有利于提高诉讼效益。

由于在网络侵权设备中，侵权行为以数据复制或存储的形式被记录，并能通过技术手段被感知，而且除非有意识地删除，否则这些数据将保留较长的时间[4]，所以，在侵权设备所在地收集侵权证据和查明案件情况最为便利，由此地法院管辖有利于案件的审理，能够有效降低诉讼成本、提高诉讼效率。而且在判决作出后，若被告败诉，在侵权设备所在地执行判决也比较方便，可以将书面判决更有效地转化为原告的实然利益。所以，由被告侵权设备所在地法院管辖有利于诉讼效益的提高。

综上所述，由被告侵权设备所在地法院对网络侵权案件行使管辖权是合理的，这就满足了第二个条件。论证至此，我们可以得出结论：网络侵权案件的“被告侵权设备所在地”是被告侵权行为实施地，其作为侵权行为实施地管辖依据，具有确定性及合理性，应当作为网络侵权案件的主要管辖依据。

三、“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”作为侵权结果发生地管辖依据评析

计算机终端设备不仅是实施网络侵权行为的必要工具，也是显现侵权结果的必要载体。“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”属于侵权结果发生地，但它能否真正作为侵权结果发生地管辖依据，还是要看其能否满足前述的“确定性”和“合理性”这两个条件。

由于网络信息传播的无界性，网络侵权结果可以在任何一部联网的计算机终端设备上显现，许多地方均可视为侵权结果发生地，所以，这种网络侵权结果发生地具有显著的扩散性，而不具有确定性。若直接将这种侵权结果发生地作为管辖依据，会给原告以随意挑选法院的极佳机会。原告可以在对自己最为有利但与被告乃至案件没有什么联系或者联系很小的法院提起诉讼，这对被告而言极不公平合理。而且在证据的取得和案情的查明方面也会存在较大困难，给案件的审理带来不便。所以，在一般情况下，“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”不能作为网络侵权案件的管辖依据。

然而，由于网络侵权案件的情况多样且复杂，有可能出现被告侵权行为实施地难以确定的情况。这时，若一味坚持由侵权行为实施地法院管辖，则会使原告起诉陷入困境，损害原告的合法权益。而由于原告一般是在计算机终端设备上见到侵害其权利的信息时才发现其权利受到侵害，为了尽早制止侵权行为、避免损失继续扩大，而尽快提起诉讼的[5]。所以，在这种情况下，可以将“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”作为侵权结果发生地管辖依据而加以适用，使其成为网络侵权案件的辅助管辖依据。这是一种对原告诉讼权利极为有效的司法救济手段，具有实践上的积极意义。

结语

本文针对侵权行为地管辖依据在网络侵权案件中的适用问题展开分析，论证了“依网络设备所在地确定网络侵权行为地”的观点，探讨了网络侵权行为地管辖依据及其确定方法，并得出如下结论：

第一，虽然传统的侵权行为地管辖依据在适用于网络侵权案件时受到挑战，但是该依据仍然能够适用于此类案件并发挥重要作用。然而，我们必须基于网络侵权行为的特殊性对该依据加以发展和完善。

第二，“被告侵权设备所在地”是被告侵权行为实施地，其作为侵权行为实施地管辖依据，具有确定性及合理性，应当作为网络侵权案件的主要管辖依据。

第三，“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”一般不能作为网络侵权案件的管辖依据。但是当侵权行为实施地难以确定时，它可以作为侵权结果发生地管辖依据而得以适用，成为网络侵权案件的辅助管辖依据和有效的司法救济手段。

当然，网络侵权案件的侵权行为地是一个开放性的概念。随着网络技术的发展，其内涵和外延应当发生相应的变化和发展。我们应当在司法实践和理论探索中完善原有依据并寻找新的依据，使网络侵权案件管辖权的确定问题得到更好解决，以促进网络的健康发展。

注释:

[1]韩德培，肖永平.国际私法第二版[M].高等教育出版社、北京大学出版社， 2007. 470-471.

[2]张文显.法理学第三版[M].高等教育出版社、北京大学出版社， 2007. 311.

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[2] British ISPs will block The Pirate Bay within weeks.[EB/OL][2012-04-30]http：///technology/2012/apr/30/british-isps-block-pirate-bay

[3] The Pirate Bay must be blocked by UK ISPs，court rules.[EB/OL][2012-04-30]http：///news/technology-17894176

[4] 李居迁，杨帆.网络与电子商务中的知识产权.[M]北京邮电大学出版社.2002年版

[5] 阮开欣.网络广告拦截软件的法律性质――主要以美国司法实践为借鉴[J].中国版权.2013（12）

[6] 刁胜先、向阳.论商标权的网络生存[J].重庆邮电学院学报.2004（2）

[7] .加大知识产权司法保护力度 依法规范市场竞争秩序[R]全国法院知识产权审判工作座谈会.2004-11-11.

[8] 吴汉东.利弊之间：知识产权制度的政治科学分析[J].法商研究.2006（5）

[9] 鞠海亭.网络环境下的国际民事诉讼法律问题[M].法律出版社.2006年版

篇（6）

一、网络著作权侵权的一般性问题分析

网络著作权,是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。网络著作权包含了两层含义:第一层,相对于传统作品,是指传统作品被上传至网络时著作权人所享有的权利,这里特指“信息网络传播权”[1]；第二层,是指网上数字作品著作权人所享有的权利,如复制权,发表权,署名权,发行权等权利。

著作权侵权是指一切违反著作权法侵害著作权人享有的著作人身权、著作财产权的行为。具体说来,凡行为人实施了《著作权法》第四十五条和第四十六条所规定的行为,侵犯了他人的著作权造成财产或非财产损失,都属于对著作权的侵权。

网络侵权主要包括侵犯隐私权、侵犯著作权、商标标识、域名、专利权等知识产权,侵犯商业秘密等不正当竞争行为。而侵害著作权的行为则呈现有别于侵害其他民事权利的行为,这为著作权法所明确规定。

与网络有关的著作权案件属于新类型案件,没有先例可参考,因此案件的处理结果不仅将在司法上确立网上保护著作权的基本原则,也将给中国互联网的发展前景带来较大影响。二、我国现行法律关于网络著作权侵权案件地域管辖相关规定的分析

根据我国《民事诉讼法》以及《民诉意见》的规定,一般民事侵权纠纷的地域管辖权由被告住所地和侵权行为地行使,侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

从最高院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》[2]来看,我国在网络纠纷管辖的问题上仍然坚持传统的管辖原则,并且所持的是一种谨慎的态度,即以被告住所地和侵权行为实施地管辖为一般,而以侵权结果地管辖为例外。《解释》中将被告实施侵权行为的网络服务器和终端设备所在地作为确定侵权行为实施地的管辖联结因素,具有进步意义,是对传统的侵权管辖依据在网络环境下的改进。

在网络侵权案件地域管辖问题上,依据现行立法及司法解释相关规定所确立的“以被告住所地和侵权行为实施地管辖为一般,以侵权结果地管辖为例外”的管辖原则虽有所改进,但依然存在以下缺陷:

⒈以被告住所地作为地域管辖的标准,忽视了网络侵权案件中被告住所地与侵权行为关联度较低的现实和认定困难的问题。

⒉以侵权行为实施地管辖为一般,而以侵权结果地管辖为例外的传统管辖原则,如果遇到多个法院同时具有管辖权的情况下,依据什么样的原则、标准、顺序来确定管辖法院？立法的不明确容易产生管辖权争议——出现多头管辖或者无人管辖的局面。当事人诉权难以得到保障,权益难以实现。

⒊难以确定侵权行为地和被告住所地的,当原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地人民法院和原告发现该侵权域名的计算机终端等设备所在地人民法院作为管辖法院时,有可能导致原告滥用权侵害被告合法权益,法律对此缺乏救济途径。

三、网络著作权侵权案件地域管辖确定标准的分析

网络著作权侵权案件地域管辖确定的关键在

于——如何认定网络侵权案件的侵权行为地。具体说,

就是如何确定侵权行为实施地和侵权结果发生地。

（一）侵权行为实施地的确定

侵权行为实施地是实施侵权行为的地点。根据网络的特点,侵权行为实施地只能是实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端和传播、存储侵权内容的网络服务器等设备所在地。那么,问题最终归结为是否能够确定上述设备的所在地。也就是说,原告通过何种手段确定被告实施被控侵权行为的设备所在地。对于这个问题,首先需要对有关网络技术问题进行必要的分析。

在网络服务中,由于ICP提供通过网络主动将作品进行上载、存储或传输服务,或虽然通过网络自动将作品进行存储或传输,但ICP对存储会传输的信息进行编辑、修改或选择服务,因此ICP应该对其所提供的内容进行审查,对于所提供的侵权内容应该承担相应的民事责任。对于ICP来说,如果由其选择、编辑和上载的网络信息是侵权信息,其本身就是侵权人,其主服务器或上载侵权信息的终端设备所在地自然就是侵权行为地。而ISP是根据用户的指令要求,通过网络自动提供上载、存储、传输、引导、链接或搜索等服务,服务提供者对存储或传输的信息不进行任何编辑、修改或选择。例如提供接入服务（IAP）、提供网络平台服务（IPP）、提供网上公告板服务（BBS）、提供表面链接服务、提供有偿或无偿网页空间服务,或者在提供信息时自动进行暂存、缓存等仅提供技术服务的网络服务商。因此,侵权行为通常是通过计算机终端或服务器接入ISP的服务器进行的传播。

（二）侵权结果发生地的确定

一般来说,只有当某个侵权结果发生地具有管辖意义上的确定的指向性,才可以作为诉讼法上的管辖的联结点。如前文所述,侵权结果发生地为侵权行为直接产生的结果发生地,网络特点决定了网络所覆盖的全部范围——全世界,均可成为侵权结果发生地,显然这是不能成立的。因此,既然在计算机网络侵权纠纷案件中侵权结果发生地无法确定,不妨在网络侵权纠纷案件中重新考虑侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地的规定,放弃侵权结果发生地在此类案件中的适用。这样,网络侵权案件中侵权行为地即是侵权行为实施地。

对侵权行为地做出类似解释的规定已经出现。最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第4条针对实践中对侵权结果发生地理解存在的混乱状况,放弃了选择侵权结果发生地,从而便于实务操作。

篇（7）

    一、网络著作侵权行为的特点及由此产生的与传统管辖原则的冲突

    近几年来，随着我国网络信息业的快速发展，网络纠纷案件呈快速上升趋势。由于互联网资源共享的理念与保护著作权人利益之间存在着重大的冲突，涉网络诉讼中与侵权著作权相关的案件占了相当大的比例。根据比较有代表性的北京海淀区人民法院（地处北京中关村科技园区） 1999年的统计，受理的与互联网相关的著作权侵权案件就占全部网络案件的70%. 可见，互联网著作权侵权行为在网上侵权行为中具有相当的典型性。

    在涉网络的著作权纠纷中，案件的地域管辖是一个困难的问题，如何准确理解和适用法律解决上述纠纷的问题日益突出。这是由网络的特性决定的。

    互联网是一个建立在现代计算机技术基础上的相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体。从技术上讲，互联网是相互连接的IP网络的系统，是成千上万台计算机通过TCP/IP协议即时连接而成的。由于网络的使用，出现了与传统“物理空间”相对的“网络空间”（Cyberspace）概念，它是指基于Internet，为人们提供各种信息活动场所、又相对独立的非物理空间。网络上著作侵权纠纷的发生都与这个空间有着不可分割的联系。

    网络空间具有三个主要特点：1、网络空间是一个虚拟性和客观性并存的电子空间。它本身是不可感知的（可为人感知的只是文字、图像、动画等具体信息在屏幕上的显示和声音通过音频设备的回放等）；但是网络空间又是客观存在的，是由服务器、计算机终端和缆线、程序等支持着的信息传输、交汇、衍生的空间。它是物理空间以电子为媒介的衍生和延伸，但又不同于物理空间。2、网络空间彻底打破了物理空间上的有形界限，呈现出全球一体化的自由状态。这是网络空间最基本的特点。同样，网络在一国之内也没有一个明确可知的具体边界。3、互联网的核心技术决定了网络空间没有物理空间中普遍的管理、控制中心，也没有集中的绝对权力。目前，还没有一个国家能彻底地控制和有效地管理互联网。

    以上特点造成了互联网对传统管辖原则的挑战。

    1、网络空间的虚拟性使传统的管辖基础难以确定。在网络空间中无法直接找到物理空间中的住所、有形财产，甚至连确定登陆者的身份和登陆发生的确切地点都不可能，网络活动本身几乎体现不出任何与活动者有稳定联系的传统因素，因此要依据传统规则来确定网络管辖权非常困难。

    2、网络空间的全球一体化使司法管辖的地理界限变得模糊。网络空间本身无边界可言，网上的活动者可能分处于不同的国家和管辖区域之内，这使法院原来非常明确的管辖区域变得模糊甚至无法划清。

    总之，网络空间的客观存在及它的各种特性已使传统管辖权的基础发生了动摇。

    二、网络著作侵权行为管辖的原则

    根据目前网络著作侵权行为的特点及其给权利人的维权行为带来的困难，对于跨地域实施的网络侵权行为，应赋予权利人选择不同地点起诉的权利，但管辖地应与网络行为有一定的关联。  因而，要确定网络著作侵权行为的管辖，首先要对侵权行为过程有明确的了解。

    网络著作侵权行为的表现方式多种多样，大致可以分为三种情形。

    1、发表在某一网站的作品被另一个网站擅自使用，如瑞得集团诉四川宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司案：1999年1月4日，原告发现互联网上有一“东方信息公司”网站主页内容与其在互联网上所设主页“瑞得在线”部分内容相似，故起诉要求被告承担侵犯其著作权的法律责任。

    2、将网上作品擅自下载并发表在其他传统媒体上。如陈卫华诉成都电脑商情报侵犯其著作权一案：陈以笔名“无方”撰写了《戏说MAYA》一文并在其个人主页上发表，而电脑商情报社未经许可在其主办的报刊上刊登了此文，陈卫华起诉要求该报社承担侵权责任

    3、擅自将传统媒体上发表的作品移植到网站上。如王蒙等作家诉世纪互联通讯技术有限公司著作权侵权案：被告未经原告许可，将原告已发表的作品复制上网，原告起诉要求被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失。

    如对网络侵权行为的网络传输路径进行分析，具体情况如下：

    对前两种侵权行为方式，前几步是相同的，即侵权人通过IAP（互联网接入提供商）接入Internet，经过DNS服务器匿名解析域名（如目标URL为数字IP地址则没有这一步骤），经若干路由设备读取目标服务器上的数据。之后，如以第一种方式实施侵权，则将获取数据的全部或部分以某种形式置于自已的服务器上使公众得以浏览、下载；如以第二种方式实施侵权则将获取数据经过转换登载于传统媒体。

    而第三种方式的过程则更为简单，只需以文字录入、图片扫描等方法将传统形式的作品转换为可为计算机识别的数字格式，再以某种形式置于自已的服务器上即可。

    根据上述分析，结合我国法律对侵权案件地域管辖的一般规定，可认为网络侵权案件地域管辖的基础应当包括服务器所在地、侵权行为地、原告住所地、被告住所地。下面分别对它们作为管辖依据的可能性及操作方法加以分析。

    1、服务器所在地

    这里的服务器应当仅指ICP（互联网内容提供商）服务器，而不包括IAP服务器所在地。侵权行为往往是通过访问或接触存储有相关内容的ICP服务器进行上传或下载，因而IAP的服务与侵权行为无实质关联。由于网络侵权行为与ICP服务器紧密的联系，在确定网络侵权行为地时，ICP服务器所在地有重要的参考作用。传统上，与当事人有关的任何因素要成为法院行使管辖权的根据都必须具备两个条件，一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。  网络服务器是一种物理性质的存在，通常总是处于一定的固定场所，因此它具备了相对稳定性。但服务器的关联度却值得推敲。

    虽然互联网上的侵权行为总与一定的网络服务器相关，但网络中的空间与地理意义上的空间具有极大的不同。行为人极少关注而且实际上也很难获知某一服务器所处的具体的地理位置。让行为人仅因登陆不知位于某地的服务器上的一个网站而受制于当地法院的管辖，从法理或情理上显然都欠妥。所以，服务器所在地一般不直接作为网络侵权案件确定地域管辖的基础，但可作为确定网络侵权行为地的重要参考因素。

    在前述 “瑞得在线”主页著作权一案中，被告方曾提出管辖异议：根据我国《民事诉讼法》第二十九条，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。在本案中，异议人（被告）的住所地在四川省宜宾市，而非北京市海淀区，而原告也未能向异议人提供可证明其诉称“侵权行为地（包括侵权行为发生地和侵权行为结果地）”位于北京市海淀区内的证据。同时异议人注意到本案是因互联网网页著作权侵权而提起的诉讼，而互联网不同于传统的传播媒体并具有其本身的特点，我国以往有关侵权诉讼案件管辖的法律规定是否适用于此类案件，目前尚待明确的法律规定。因此被告认为应由被告所在地四川省宜宾市法院审理。  北京市海淀区人民法院经审查认为，北京市海淀区既是侵权行为实施地，也是侵权结果发生地，故裁定东方公司所提管辖权异议理由不能成立，予以驳回。东方公司不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。

    北京市第一中级人民法院经审查认为，因特网上的网页及其它信息是能够被复制的，而在因特网上进行访问或复制必须同时具备两个条件：（1）使用终端计算机；（2）通过因特网进入存有相关内容的服务器。因此，因特网上的复制既涉及被访问者的服务器，又涉及访问者的终端计算机，服务器所在地及终端计算机所在地均可视为复制行为的行为地。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条：因侵权行为提起的诉讼，当事人有权选择由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。如果侵权行为地有多个时，当事人仍有选择管辖法院的权利。就本案而言，瑞得公司指控东方公司涉嫌通过互联网接触并复制其网页主页，制作了与其主页相似、足以误导其它访问者的网页，其选择服务器所在地的北京市海淀区人民法院起诉东方公司侵犯著作权并无不当。北京市海淀区作为侵权行为地之一，北京市海淀区人民法院有管辖权。

    可见，在司法实践中已经认可了将服务器所在地作为确定网络侵权行为地的参考因素。

    《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定：网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。可以说也正式确认了这一原则。

    2、被告住所地

    被告住所地是传统地域管辖，也是网络侵权地域管辖的重要基础。这在理论界及司法实践中已形成共识，前引法律条文也非常清楚地说明了这一点，在此不再赘述。但对于被告的实际住所地，对于一个具有中国域名的侵权人而言或许容易操作，只需向CNNIC查询即可，而对于大量的没有独立中国域名的个人侵权行为却难以查找。

    3、侵权行为地

    侵权行为地一直是传统侵权案件地域管辖的主要基础，也应当作为网络侵权案件地域管辖的主要基础。传统侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权行为结果地，这同样适用于网络侵权行为地。  但对侵权行为地的确认，却因网络的特殊性具有较多的争议。

    《解释》第一条规定网络著作权侵权案件由被告住所地或侵权行为地的法院管辖，这是我国民事诉讼法的传统原则。“侵权行为地”被解释为“实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”，即侵权作品通向网络的临界点和实施侵权操作的计算机或服务器的实际所在地，根据法理，这种解释实际指的是“侵权行为实施地”。《解释》还规定，“对难以确定侵权行为地和被告住所地的”，发现侵权内容的所使用设备的终端所在地即可视为侵权行为地，即“侵权结果发生地”。可见《解释》所称的侵权行为地包括了侵权行为发生地和侵权行为结果地两种，与民诉法的一般规定是一致的。《解释》实际上确定了网络著作权案件以被告所在地、侵权行为实施地为主，侵权结果发生地为补充的管辖原则。

    从前文对“瑞得在线”著作权案的分析可以看到，法院实际认可了将服务器所在地作为侵权行为发生地，体现了服务器所在地对确定侵权行为地的重要参考作用。值得在实践中借鉴推广。

    如果以侵权结果发生地作为确定管辖的标准，在互联网著作权侵权行为中，任何人在任何地方都可能通过互联网浏览到该信息，则这些场所都可以认为是侵权结果发生地；如果不承认任何接触到侵权信息的地方都可作为侵权结果发生地，又难以从中确定一个地点作为侵权结果发生地。因此，直接采用这种标准可能造成实践中的混乱。有学者认为，侵权结果发生地是侵权行为直接产生的结果发生地，在网络侵权案件中，不能将其扩大到任何互联网能达到的地方。

    总之，网络侵权行为地的确定，应当根据计算机工作原理，并遵循网络数字传输规则，结合具体的网络侵权行为进行认定。服务器所在地（仅指ICP服务器所在地），可作为确定侵权行为地的重要参考因素。

    4、原告住所地

    传统侵权案件地域管辖的基础并没有将原告住所地包括在内。但基于网络的全球性、管理非中心化等特点，原告住所地也应当作为网络侵权案件的地域管辖基础之一。理由如下。

    首先，网络的特点使地域管辖的关联因素很不稳定，如侵权人的数量、具体侵权人所在地、侵权人终端设备所在地、ICP服务器所在地、侵权结果地等，可能位于世界各地。原告不能在原告所在地提起诉讼，其所承担的诉讼成本（包括物质及精神两方面）将大大超过传统侵权之诉，为确定被告（所在地）或侵权行为地而疲于奔命，甚至因而放弃自己的诉权，这有违司法公正、便利原则。  管辖原则的基础应当是在方便诉讼和更好的保障当事人权利等诸方面找到一个良好的平衡点。

    其次，网络侵权行为人可能为国外的自然人、服务商或其它组织，对本国的被侵权人，按照属人管辖原则、保护原则等，结合涉外民事管辖的双边协定、多边协定或相应国家的冲突法原则，可以考虑将原告所在地作为地域管辖的基础之一，这样更有利于案件的处理，也有利于保障本国公民、法人等的合法权益。

    再次，侵权人实施侵权行为的损害结果往往会及于原告住所地，使原告住所地与侵权存在具体的实质关联，能够作为地域管辖的基础之一。

    三、小结

    网络案件的管辖问题的确非常棘手，在实践中，不论我国国内或是国际上，都未形成一致认同或为较多人认同的管辖规则。

    曾经有一个案例：用户在法国起诉美国雅虎网站，法国法院认为雅虎网站虽然在美国，但在法国仍然可以接触到，根据“接触地原则”认定自己有管辖权，于是开庭审理。案件判决后，由于雅虎网站实际设在美国，用户去美国申请执行，却遭到美国法院的拒绝，理由是美国法院认为雅虎网站实质设在美国，因此法国法院对此案并无管辖权。可见，网络纠纷管辖问题的原则还有待世界各国进一步探讨，以期达成一致。  有人认为，鉴于网络独特的全球性和开放性，管辖问题不妨参考国际私法中的法律冲突原则，如最密切联系地原则等。  本文对此不再详细讨论。

    另外，鉴于网络案件的专业知识要求颇高，法院的管辖级别应该相应提高，规定由中级人民法院管辖较为妥当。提高级别管辖将有利于执法的统一和法律准确适用。

    从实践效果看，《解释》的颁布在相当程度上解决了我国互联网著作权侵权案件的管辖问题，有利于更好地保护著作权人的合法权利。《解释》对其他类型的互联网侵权案件的管辖问题的解决也具有一定的指导意义。但由于网络的特殊性和复杂性，仅依靠现有的民事诉讼法中的相关条文和《解释》毕竟不能完全化解实际出现的问题。我们应该根据实践的发展并参照其他国家对相关问题的合理解决方案，不断探索和总结合理有效的途经，以适应技术高速进步条件下对互联网著作权保护的新要求。

    参考文献

    [1] 蒋志培主编：网络与电子商务法。 北京：法律出版社。 2001.5

    [2] 郑成思主编：知识产权文丛（第5卷）。 北京：中国方正出版社。 2001.4

    [3] 蒋坡主编：国际信息政策法律比较。 北京：法律出版社。 2001.7

    [4] 郑成思：知识产权论。 北京：法律出版社。 2001.6

    [5] 卓翔：对网络侵权案件的司法管辖权法学论坛。 2001.3

篇（8）

一、引言

随着第三次产业革命的不断推进和现代社会经济的飞速发展，网络不断渗透到人们习常生活中来，然而网络在给人类带来巨大发展和变革的同时也给人类提出了棘手的问题。由于网络本身所具有的全球性、虚拟性、交互性等诸多特性，使得人们的权益很容易受到侵犯，而当人们要对这些侵权案件进行救济的时候，难免会涉及到管辖权的问题。由于互联网完全不同于物理世界，传统的管辖原则受到了前所未有的挑战。对该问题的解决变得异常迫切。

二、网络侵权行为概述

(一)网络侵权行为的概念

侵权行为是指行为人由于主观过错，或者虽然在法律特别规定的情况下无过错，但其违反法律规定的义务，作为或不作为的侵害了他人的人身权利或财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。据此，我们可以把网络侵权行为定义为：在网络空间中，行为人利用网络特性，基于主观上的过错或法律上的特别规定而侵犯国家、集体或他人的民事权益而应承担相应民事责任的行为。

(二)网络侵权行为的特点

由于网络空间的全球性、虚拟性、交互性等特点，任何人在任何时间任何地点，都可以在网络上与任何想要交流信息的对象发生联系。基于这种属性，发生侵权行为的机会大大增加同时呈现出很多与传统的侵权方式不同的特点：

第一、侵权主体难以确定。准侵权行为人在网上注册的个人信息几乎都是不真实的，很多网站在会员注册中，也没有对会员的身份进行验证。这使得侵权行为人在网络上实施了侵权行为之后，司法机关很难确定侵权行为人。这就使得传统的以当事人国籍为基础的属人管辖权没有适用的平台。

第二、侵权行为地难以确定。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。侵权信息上传到网站后，网站经营者或管理者很可能将该其再传输到别的网站，其他网站也可能将该网站作为链接对象，故该网站所在地和提供链接的网站所在地也可以被认定为侵权行为实施地。一旦在互联网上侵权信息，其便可瞬间传遍世界，那么是不是接触到该信息的计算机所在地均为侵权结果发生地呢?如果依据这种标准，那么世界上所有连上互联网的国家都可能是侵权结果发生地。在这里，传统的侵权行为地确定规则如何适用需要作进一步探讨。

第三、侵权行为难以认定。任何侵权行为的认定都必须有证据，但是，数字化技术运用之后却使得从网络上获取的证据失去了原始性。网络中存在的数字化信息都是0和1所代表的物理状态组成的离散信号，不存在连续性，对其所作的修改和删除都难以发现和鉴别，具有不稳定性和易变性，因此，网络中的信息证据能力令人怀疑。

第四、侵权后果范围和程度难以界定。在网络上一条侵权信息，瞬间就可能会传遍世界，因此，其侵害后果将可能变得十分严重。但是我们却没有办法证明有多少人在网站上观看了该条侵权消息，因为即便用户访问了具有侵权信息网站也可能没有接触该条信息，所以，准确判断侵权后果的范围和程度也变得十分困难。

三、网络的发展对传统管辖权制度的挑战

传统的管辖权理论通常认为，与当事人有关的任何因素如果能够成为法院行使管辖权的根据，必须具备两个条件：一是该因素自身在时间上和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的：二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。但是网络空间具有虚拟性和不确定性，发生在网络空间的侵权案件的侵权者很难同上述因素之间产生稳定的联系，这就动摇了传统的管辖权理论的基础。

首先，司法管辖区域界限模糊。传统的物理世界中人们依靠、强制等不同的手段划定了国界、边界，将世界划分成不同的国家和区域，并以此确定了各自行使管辖权的基础。但是网络空间是一个开放性的虚拟世界，在那里没有国家和区域的概念。当网络侵权案件发生时，网络空间的不可视性使得司法管辖的区域界限变得模糊。

其次，传统的管辖权根据难以适用。传统的管辖权根据如侵权人所在地，侵权行为实施地等因素之所以能成为确定管辖权的根据，就在于它们都同管辖区域存在着时间上和空间上的关联度。但是网络空间本身具有开放性、虚拟性等特点，人们很难再将这些因素同物理空间建立某种联系了。

四、完善我国网络侵权案件管辖权的若干思考

(一)我国现有关于网络侵权案件管辖权的司法解释

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”可见其沿袭了“原告就被告”的传统民诉理论，对司法管辖问题做出了解释，填补了法律的空白。但其是否适应网络的技术特性，真正解决网络对传统管辖理论的冲击，则需要实践的检验。

最高人民法院的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。此规定有一定缺点，对于侵权行为实施地可以通过服务器所在地，侵权计算机终端所在地来确定，而侵权结果发生地在网络上却具有全球性。而对于地域管辖，如果根据某连结点指引的管辖地是全部法域，则该连结点应该归于无效。按照这个思路网络侵权案件中侵权行为结果发生地的连结点一般应该慎用。

(二)构建我国网络侵权案件管辖权制度的设想

网络侵权纠纷作为侵权的一种类型只是行为方式产生了变化，行为的性质未变，故对网络侵权行为的管辖确定，在原有的管辖确定原则上考虑网络技术特性即可。有关侵权行为管辖最主要的依据为侵权行为地。鉴于此，关于侵权行为地的确定就变得十分重要。我们认为应该在现有相关规定的基础上进一步对侵权行为地进行分析：

其一，区分被动性接触、交互性接触以及积极性接触。被动性接触，是指仅仅将侵权性信息放置在网站上，任何人都可以随意读取。积极性接触，是指积极、主动地将侵权性信息传到网上或者针对特定人进行发送由之读取：对积极性接触的意见比较一致，都认为应该由上传信息所在地法院和被告住所地法院进行管辖。比较困难的是交互性接触，因为它不仅仅提供信息给用户读取，同时还和消费者有进一步的交流。我们认为，仅仅有交互性接触不能作为行使管辖权的基础，还应该能够证明被告针对该法院地有其他“附加行为”。

其二，侵权行为的界定。在互联网上我们经常面对诸如“复制”、“超文本链接”等的网络行为。如何判断这些行为是否构成侵权行为以及在何种情况下构成侵权行为将是很重要的问题。但是关于这些问题，我国目前并没有合适的案例，学术界的观点也不一致，因此需要法官针对具体情况进行分析，既要按照传统的侵权行为判断标准，同时还要考虑网络空间本身的特性。

篇（9）

网络已经成为现代生活的一部分，互联网还在以惊人的发展速度覆盖到我们社会生活的方方面面。而随着微博等网络社交工具的兴起，各种网络侵权行为更是愈演愈烈。网络里充斥着各色信息，让人真假难辨。这不仅使我们对信息的接受、判断造成障碍，更严重的是这些信息严重损害了他人的人格权，隐私权和著作权等等。在法律世界里，我们有必要针对这些网络侵权行为进行重点研究，不断通过修法、立法等手段减少网络侵权行为的发生，引导网络环境朝向健康的方向发展。

一、网络侵权行为的定义和特点

（一）定义

根据侵权行为的定义：行为人由于过错，或在法律特别规定的场合下无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利、财产权利，依法应当承担民事责任的行为。可以将网络侵权行为定义为在网络环境中，行为人由于过错，违反法定义务，对他人的人身和财产安全实施了侵害行为并造成损害，依法应当承担民事责任的行为。

（二）特点

1、网络侵权不易防范。因为网络具有隐蔽性，任何个体可以在任何时间地点进行网络的侵权行为。而且网上的身份往往是虚拟的，受害人经常在不知情的情况下权益就受到了损害。另外，由于网络技术的特性，网络信息很容易被修改，这使得侵权行为难以被确认，侵权证据难以被收集，对网络侵权行为的规范和制约显得困难重重。[1]

2、网络侵权带来了管辖上的难题。它打破了传统的地域界限，而且具有较强的技术性，这就使得在管辖问题上，网络侵权行为面临着诸多的困境。在我国，侵权行为主要是适用侵权行为地管辖和被告所在地管辖。但是，网络把全世界互联网内的计算机及其网络联系在了一起，一个侵权行为往往是同几个地点相互联系，从而动摇了传统管辖权的基础。

3、网络侵权造成的后果具有及时性、地域广的特点。网络把世界联系在了一起，只要你点一点鼠标，就可以知晓世界的每个角落，这种打破地域限制的世界，使得国家和国家紧密联系在了一起，网络的这种交互性和实时性也使得网上信息传播更加方便、快捷。甚至网络侵权跨越国界，可以造成国际政治和外交的难题。

4、网络侵权行为不易追责，受害人很难得到救济。加之立法具有滞后性，有些网络侵权行为在法律里根本找不到与其相适的条文。所以造成侵权行为人利用其网络技术的优势与法律的滞后性等弱点在网络中任意侵害他人的权益，受害人则因没有法律依据或者找不到侵权人及证据而无能为力，也不能通过自己的行为来停止这些不法侵害。

二、网络侵权责任的构成要件

1、要有侵权行为的发生。侵权行为的发生是侵权责任构成的必要前提。这里的侵权行为包含两个方面的内容：一是要有侵犯他人合法利益的行为，二是此行为具有一定的违法性。侵权行为包括作为和不作为。

2、要有损害后果。按照侵权法的一般原理，损害后果是侵权责任构成的必备前提，没有损害后果也就无所谓侵权责任。在网络环境下认定损害后果与传统侵权相比更复杂。由于侵害后果很多为虚拟性的权利，以及网络技术的发展催生的损害多样化，使损害认定的难度大为提高。精神损害也是难以估算，侵权信息在广为传播状态下后果难于消除等等，这些都客观存在。有的学者因此提出应将其特殊对待，我认为网络侵权的上述特点并不足以使法律将其特殊对待，即仍应以损害的确定作为承担侵权责任的前提，没有损害则没有责任的规则在此依然适用。

3、行为人具有过错。网络对于信息的传播主要起桥梁作用，在这种情况下，行为人对自己的行为是否对他人造成了损害甚至构成了侵权往往并不知情，或者说很难知晓，如果因此而追究其侵权责任责显得不太公平。因此，在网络侵权责任的认定过程中，除法律另有规定外，行为人的主观过错是一个重要条件，即明知自己的行为会对他人造成某一方面的损害而不采取制止措施或者故意为之。有学者提出大多网络侵权行为人往往不知情，认为这种行为不应构成侵权。我认为，这些行为中如果行为人存在过失，那么既符合网络侵权行为的构成要件。因为，过错分为故意和过失。网络侵权中的很多情况都属于过失，即行为人放任某种损害后果的发生或因疏忽、大意而未履行应有义务，而造成了侵权损害。

4、侵权行为和损害事实的发生必须具有因果关系。网络侵权往往涉及多个行为人，对一个损害后果，侵权信息的者、传播者、没有尽到注意义务的网络服务提供者等都可能负有责任，属于典型的"多因一果"，此时，区分造成损害的原因力相当困难。[2]对因果关系的确定，目前有"必然因果关系说"与"相当因果关系说"。我认为，网络已成为民意表达的重要途径，对社会发展也起着巨大的推动作用，如采"相当因果关系说"则有可能阻碍网络发挥上述作用。因此，在认定因果关系上，采用"必然因果关系说"会比较好。我们不能在打击网络侵权行为的同时，影响到网民以及网络媒体表达民意，舆论监督的作用。

三、网络侵权行为的类型

1、网络侵犯人格权。这里主要是指名誉权、肖像权和隐私权。网络侵犯名誉权，即第三人在网络世界中通过网络宣扬他人隐私、或者捏造虚假事实，给被侵害人造成了名誉上的损失。而网络侵犯肖像权是指如果他人在网络上没有经过权利人允许而擅自利用其肖像做广告、商标、宣传画等，且其是以盈利为目的的，就应当认定为是侵犯他人肖像权的行为。网络侵犯隐私即通过网络他人不愿意公开的内容，造成他人困扰。

2、网络侵犯著作权。网络传播著作权在法律上又称信息网络传播权，即在网络世界中，著作权人受著作权保护的作品在网络世界中也享有著作权利，未经著作权人许可，他人不可随意利用，除法律上规定的合理使用除外。网络侵犯著作权主要是第三人未经权利人的许可而滥用著作权人的权利，导致了严重的后果。

3、网络侵犯虚拟财产权。虚拟财产通常是指存在于网络游戏空间中的财物，包括游戏账号、游戏装备、和游戏货币等。[3]因其具有一定程度的使用价值和交换价值，在一定条件下可以转换成现实中的财产，常被公开或私下买卖，由此产生了虚拟财产交易。

四、建议

1、首先是网络实名制。网络侵权在很大程度上是因为网络虚拟身份所导致的，所以实名制会是非常有效的手段。网络用户在注册的时候，网络服务提供者应该进行用户个人资料的采集，虽然我国目前对于网络实名制的态度是鼓励但不强制，但是网络实名制可以保证遭遇网络侵权行为的受害人寻求法律帮助时侵权主体的易确定性，节约人力成本。

2、加强相关立法和人才培养。只有相关的立法跟上，才能从实质上打击和预防网络侵权行为。我们需要即懂法律又懂网络的相关人才，进行制度设计和技术设计，这样才能不断的适应新出现的网络侵权行为。

3、如果自身受到网络侵权，应该积极应对。及时联系信息的网站，向其发出采取必要措施、制止侵害的通知。第一时间采取打印输出、拷贝、拍照、摄像、数字解密、数据恢复等手段对网页和数据进行提取和保存。必要时要求网站提供信息并进行公证。

最后，我想说的是打击网络侵权应该从自身做起。首先是我们不去在网络上随意侵犯他人权利，尊重他人人格和知识产权，不随意在网上谩骂，攻击，做一个有素质的网民。第二，如果在网上遇到自身权益受损，积极维权，不能放纵此种行为。只有网民提高素质和维权意识，加之法律的完善，网络环境才能改善，网络侵权也会减少。

参考文献：

[1] 袁贺然，张文华，试析网络侵权行为[J]，法学之窗，2010（5）.

篇（10）

    一、网络空间的特性

    要探讨网络案件的管辖问题，首选应当了解网络空间的特性。当然，这里所列举的特性并未囊括了网络所有的特性，而是侧重于与网络案件的管辖或知识产权保护有关的一些特征。

    1 全球性。Internet网络是连接全球的网络，全球性是其最主要的特性。可以看出，网络这一特性与知识产权的地域性的特点相冲突，同时也是对传统的管辖理论及法律适用的考验。

    2 客观性。网络空间虽然看不见，也摸不着，但它是客观真实存在的，而非虚幻的。它不能脱离这个社会而独立存在，应当受到现实社会的传统价值和标准的约束。

    3 交互性和实时性。网络上的行为是互动的，通过网络，你可以主动地发出信息、作出响应，也可以被动地接收信息。这与传统的媒体如电视、电影、广播不同；另一方面，网络可以实时地发送新闻和各种信息，这一点与书刊、报纸等不同，其方便快捷又胜电视、广播一筹。

    4 管理的非中心化。在网络空间里，没有中心，没有集权，网络上的每一台计算机彼此相连，没有哪一台是其他计算机的中心枢纽，所有计算机都是平等的。

    二、传统管辖理论和网络管辖新理论

    （一）传统管辖理论

    传统的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍和当事人的意志为基础的。我国民事诉讼法第29条对侵权案件的管辖是这么规定的，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。

    （二）网络侵权案件的管辖新理论

    网络侵权案件与一般侵权案件相比，既有共性，又有一定的差异。一方面，网络侵权案件要考虑网络空间有前述特性，另一方面，网络只是一种工具、手段或新的方式，在诉讼的实体和程序上要与已有的审判实践相一致。在管辖问题上，也应考虑上述思路，做到共性和个性的统一。针对网络的特性，在网络案件的管辖问题上产生了一些新的理论：

    1 新主权理论。该理论认为、网络的非中心化倾向表现在每个网络用户只服从他的网络服务提供商（ISP）的规则，ISP之间以技术手段，协议方式来协调和统一各自的规则。网络成员的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决并由ISP来执行裁决。新主权理论认为在网络空间中正形成一种全新的全球性市民社会，这一社会有其自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定。

    对于上述观点，笔者认为：网络管理的非中心化的特点确实表现为对网络管理的困难。网络集电视、广播、电影、报刊等媒体于一身，是真正的“多媒体”，另外，网络与其他行业结合能产生新的行业，如网络与传统的旅游社合办网上旅游频道，等等。由此产生的交叉行业和新兴行业在界定和管理上将出现加大的空隙，导致传统的行政管理的力不从心。但另一方面，管理的困难并不等于无法管理和可以完全放任不管，网络空间的客观性的特点告诉我们，网络是客观真实存在的，它不能脱离于社会而独立存在。网络管理的非中心化不能否定传统的价值标准和规则，网络空间不能游离于国家、政府之外而不受约束。故笔者认为新主权理论是不切实际的，由此推出的否定法院管辖的观点当然也不能成立。

    2 管辖相对论。网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、南极洲一样，应以此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭法院的判决也可以通过网络手段予以执行。管辖相对论和新主权理论相似，也过分夸大了网络空间的自由度，社会发展要求网络客观、有序，依靠技术解决网络管辖问题，仅是少数技术领先国家所欢迎的，而不从根本上解决问题。因此，笔者也不赞同管辖相对论。

    3 网址作为新的管辖基础论。此理论认为：网址存在于网络空间中，它在网络中的位置是可以确定的，且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其ISP所在的管辖区域， 是比较充分的关联因素。因此，网址应当成为新的管辖基础。网址能否作为新的管辖基础，这将在本文后续部分讨论，在此仅提出笔者的意见———网址不能作为管辖基础但可作为认定侵权行为地的一种参考。

    4 取消侵权行为地作为识别因素的理论。该理论认为，网络侵权案件中侵权行为地的确定性很弱。如果就扩大一国主权范围的角度来考虑，将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的，这是各国尤其是技术强国愿意采取的作法，但势必造成国际司法管辖权的冲突，不利于案件的解决，也不利于建立国际司法秩序。就国际社会司法秩序的维护来看，应取消侵权行为地这一识别因素，而仅应以被告的国籍或住所地及可执行的案件标的所在地来确定一国直接的国际司法管辖权。就国内司法管辖权来看，网络侵权案件更应如此。

    笔者不赞成此种观点，网络侵权案件虽然在侵权行为地的认定上比较复杂，但不能说无法确定，侵权行为地是侵权案件中侵权行为的发生地或结果地，是侵权案件的重要特征，应当作为管辖的基础。

    5  技术优先管辖论。这一观点主要指在国内的管辖中，由于网络发展的不平衡性，使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方，象北京、上海和广东的一些地区ISP、ICP集中，网络技术比较发达，有能力处理有关的技术问题，因此应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。该理论在网络初期发展中可能有方便审理、加快提高审判水平的优点，但从根本上看是不利于网络的进一步发展的，同时也有失公平、公正，同样不足取。综上所述，有关网络管辖的新理论并不能解决司法实践中的问题，传统的管辖理论的基础并未动摇。

    三、涉及网络管辖问题的案件分析

    从现有案件的裁决可以看出对网络管辖问题的意见并不完全一致。笔者仅列举国内外的四个案例看目前网络管辖的确定原则：

    1  《大学生》杂志社诉北京京讯公众信息技术有限公司案①1998年9月，原告出版了《考研胜经》一书。其后，原告发现被告所开办的首都在线网站已将该书大部分内容上网。故原告向北京市海淀区人民法院提起著作权侵权诉讼。被告以公司注册地、网站、服务器及经营地点均不在海淀区为由提出管辖异议。海淀法院将此案移送北京市第二中级人民法院审理。

    这是一起较简单的网络侵权管辖纠纷，被告侵权行为只涉及向网上或称为上传，由于本案的被告住所地及侵权行为地均不在海淀区，海淀法院将此案移送有管辖权的法院审理。

    2 马力斯公司（Maritz，Inc。）诉网金公司（Cybergold，Inc）案②

    原告是密苏里州的一家公司，被告是加利福尼亚州的公司。被告在加州拥有一个网址，并在其网址上创建了一个邮递列表③，使访问该网址的用户可以通过该邮递列表收到公司服务的信息。马力斯公司于1996年4月向密州东区法院起诉，控告被告公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。网金公司提出了管辖异议，认为密州法院无权管辖，但密州法院裁决对此案有管辖权。法院认为，被告网址的特性并非是被动的，因为用户可以通过邮递列表收到来自被告公司的信息。这种情况符合美国关于被告和法院所在州间“最低限度接触”④的原则，密州法院有权管辖。

    这一案例在侵权行为上明显比案例1的情况复杂，被告的行为实质上是通过其网址侵犯原告的商标权及进行不正当竞争，因此网址交互性的认定是关键。在网络中，一些网址可以通过用户的登录作出相应的回复，这种网址相对于那些只能被动地被访问的网址来说，称为交互性网址。网址的交互通常可通过邮递列表、订阅网上杂志、登记注册等形式表现出来。在本案例中，被告依靠邮递列表满足了网址互动的条件，使该网址成为交互性网址。

    这也是一个经常被引用来说明最低限度接触理论的案例，法院仅依靠被告交互性的网址确定了管辖权。法院认为，网络不同于传统的电话，它传递的信息可被所有想看到的人所共享，应当据此拓宽管辖权的行使范围。交互性网址满足了最低限度接触的条件，构成对原告所在地的“最低限度”的接触，因此原告所在地法院有管辖权。可以看出，密州法院过于重视网络交互的作用。类似案件还有一些， 但都是较“早期”的案例。随着网络案件的增多和研究的进一步深入，一些美国法院提出仅有交互网站，不足以判定管辖权的新观点，并逐渐的为大多数法院所接受。下面的案例就是其中的代表。

    3 泽普网络销售公司（Zippo。Cybersell，Inc。）诉网络销售公司（Cybersell，Inc。）案⑤

    原告是亚利桑那州的一家公司，被告是佛罗里达州的一家公司，两公司的名称中都有“网络销售（Cybersell）”的字样。被告创建了一个网页，其中包含 “网络销售”（Cybersell）的标识，一个本地的电话号码，一个发送电子邮件的邀请函以及一个超文本链接（用户能通过此链接介绍自己的情况）。原告向亚利桑那州地区法院起诉被告侵犯其商标权。地区法院以管辖权不充分为由驳回此案，联邦上诉法院第9巡回法庭维持了该裁决。

    法院认为，被告在亚利桑那州通过网络并没有任何的商业行为，被告在亚利桑那州没有“有意图地”谋求该州的利益和希望受该州法律的保护。法院最后总结说， “简单地将别人的商标作为域名并放置在网络上，就判定该人的居住地法院有管辖权，这种说法是缺乏依据的”。原告需要证明被告有意图地将他的行为指向诉讼管辖地。

    被告网址的构成符合交互特性，但法院无法仅依此判定享有管辖权。此案裁决表明，美国法院对传统的“有意获得”⑥理论和 “商业流通”⑦的理论作出了新的诠释，认为这些理论也同样适用于网络侵权案件。同时认为仅依靠交互性网址不能确定管辖权，而希望通过被告行为的性质、意图来判定。

    4 瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司案⑧

    原、被告均在互联网上拥有自己的站点。1998年底，原告发现被告网站的主页在内容结构、色彩、图案、版式、文字描述等方面均与原告主页相同或类似，原告以被告侵犯其著作权和商业秘密为由向北京市海淀区人民法院起诉。后被告提出管辖异议。海淀法院认为海淀区为侵权行为地，裁定有权管辖此案。被告不服上诉，北京市第一中级人民法院经审理认为海淀法院有管辖权，故驳回了被告的上诉。

    这是国内首起网络管辖案件。一、二审法院均认为被告涉嫌通过原告网站接触原告主页内容，即认为被告复制原告主页的行为是侵权行为，故侵权行为地为海淀区，海淀法院有权管辖此案。这里的侵权行为很值得探讨，被告接触了原告的主页，就实施了侵权行为了吗？如果是这样的话，Internet网上每一个浏览者都成了侵权者了。另外，被告是否通过原告网站复制了原告主页，还不能确定（即使复制也是临时复制），因为网站主页间的抄袭，有时并不需要下载复制后再修改，也可以是手工抄在纸上，然后再据此制作成新的主页。笔者认为，本案的侵权行为是发生在被告制作完其主页后上传到其主页之时，因此被告的侵权行为实施地应当是被告网站的服务器所在地。这个案例最值得注意的是对于抄袭网站的复制行为的判断，其理解直接关系到侵权行为地的认定。

    这个案例也涉及网络侵权结果发生地的问题，是否因为网络的全球性，导致侵权的结果延及到全球的任何地方呢？答案当然是否定的。

    四、网络案件侵权行为地的分析及应当注意的问题

    网络侵权案件的特点，使传统司法管辖权的基础受到了冲击，这是否意味着该理论在网络侵权案件中已无法适用了？笔者认为传统管辖理论虽囿于其产生的时代背景但其理论精髓在网络案件中仍具有生命力，只是在适用中需要结合网络空间的特性加以考虑。分析我国民诉法关于侵权案件的管辖规定，其中所述的被告住所地比较容易理解和适用，关键在于对侵权行为地的理解，上述几个案件也均侧重于此。按照民诉法若干意见的解释，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。下面是分析网络案件侵权行为地的几个需要注意的问题：

    1 侵权行为应当区分积极接触和消极接触两种情况。积极接触是指把侵权信息发送到他人网址上由之读取的情况；消极接触是指将侵权信息放于网站之上任人读取的行为。该行为可以是上传、发电子邮件等，对于积极接触案件的管辖认识比较一致， 发送信息的所在地法院和被告住所地法院拥有管辖权。对于消极接触则认识不一。笔者认为，消极接触与积极接触情况不同，如果原告在诉讼所在地以“消极接触” 的方式访问被告有侵权内容的网址，法院不能以此认定对案件享有管辖权。法院如把消极接触作为最低限度接触的标准来受理，势必会造成网络上任何网址的所在地都可以作为管辖地，当事人可以任意选择法院———他只要在某地上网即可。因此，这种认定显然是不合适的。

    2 仅存在交互性网址不能确定管辖。将上述的消极接触再进一步分类，可分为依靠被动网站的接触和依靠交互性网站的接触。被动网站只将信息放在网站上，只能被浏览，象案例1的被告网址。交互性网站则更复杂，可以实现进一步的交互动作，象案例2、案例3中的被告网址那样，交互行为包括登记注册、邮递列表、链接留言等。从某种意义讲，交互性网址是积极接触和消极接触的结合。

    对于被动网站，与上述消极接触的意见一致，访问者所在地的法院无法获得管辖权。对于交互性网站，意见不太统一，前述的案例2、案例3分别代表了2种不同的观点，但较主要的和较新的观点是案例3所提出的仅有交互网址不能确定管辖的观点。笔者也赞同这一原则，交互网址只能作为管辖的参考，因为涉及交互网址的行为各不相同，性质千差万别，应区分各类案件的具体情况分别加以考虑。另外，由于一些案件的侵权行为是在交互网站的基础上还分别增加了实际接触（指非网络接触的情况）的行为或网络接触的行为，使得判断侵权行为更加困难。故不应一概而论。

    3  正确理解侵权行为的性质是确定管辖的基础。在案例4中，侵权行为是网址复制的行为还是内容上传的行为，成为确定案件管辖的分水岭。网络侵权管辖问题上，正确理解网络中经常出现的“复制”、“临时复制”、“超文本链接”、“订阅邮递列表”等行为的性质，对正确掌握侵权行为地从而确定管辖权有着极其重要的意义。上述行为在认定上有一定的难度，甚至有一些是理论界长期争论的问题，这更需法官根据案情仔细分析，公正地确定管辖地。

    4 对网络案件侵权结果发生地的思考侵权结果发生地是侵权行为直接产生的结果发生地，在网络侵权案件中，不能将其扩大到任何互联网能达到的地方。网络的全球性、交互性和实时性使网络侵权行为的影响扩大何止几倍，侵权后果也更为严重。笔者认为原告住所地应当可视为侵权结果发生地。原因在下文中专门讨论。从上述分析可以看出，我们并不能找到一个对于所有网络侵权案件皆可适用的原则。笔者认为，正是网络侵权行为的复杂性、多样性，要求我们在分析其侵权行为地时，应当考虑不同案件的具体情况确定管辖，而不应得出使用交互性网址或实施交互行为就一定由某某法院管辖的结论。

    五、原告住所地能否成为网络侵权案件的管辖基础

    如前所述，众多的网络案件管辖新理论并不能真正解决实际问题，而依靠对侵权行为的分析来处理，也确实有一定的难度，难以确定统一适用的标准。那么，能否找到一种更方便、更适应网络新形势的管辖基础呢？笔者认为可以考虑将原告所在地作为网络侵权案件管辖地。其原因有三：

    1 从我国民事诉讼法的管辖原则来看，我国确定的一般地域管辖的原则为“原告就被告”，该原则确实在我国司法实践中取得了不错的效果，但也存在着一定的问题。实际上，“原告就被告”原则是大陆法系较早建立的一项管辖原则，但随着一些新类型的案件如知识产权案件、网络案件的兴起，其便于诉讼的目的往往不能得到实现，反而导致原告诉权无法得到保证，被告逍遥法外的后果。权利人为保护自己的权利疲于奔命，有时更得使用“诉讼技巧”，千方百计地拉上侵权产品的销售者才能达选择法院管辖的目的，这有违于管辖原则的初衷。管辖原则的基础应当是在方便诉讼和更好的保障当事人权利等诸方面找到一个良好的平衡点。因此在法律日新月异的今天，有必要进一步完善管辖原则。

    2 从网络的特性看，由于侵权行为通过网络来实施，使侵权行为的影响力不断扩大，被告通过其侵权行为侵害了原告的利益，其侵权后果往往在原告所在地最为严重。同时，由于网络的可交互性，被告可以比传统的侵权行为更方便地指向原告所在地。被告的商业行为试图进入原告所在地，侵害原告权利，可以表明其愿意接受原告所在地法院的管辖，或者说被告是可以预见被原告所在地法院管辖的结果的。这些观点在美国一些判例中已有适用。笔者认为网络侵权行为的影响力更指向了原告住所地，可以考虑将原告所在地作为网络侵权案件管辖地。

    3 从案件的涉外因素考虑，网络的全球性不可避免地使侵权案件涉及国外被告，为便于国内原告的诉讼，维护国家的主权，更好地依法保护国家和人民的合法权益，原告住所地法院应当有权管辖。涉外网络案件的管辖问题是比较复杂的，它与国内司法管辖权既有联系又有区别。国际上对涉外民事案件的管辖原则主要有以下四种；

    （1）属人管辖原则；（2）属地管辖原则；（3）协议管辖原则；（4）专属管辖。此外，解决管辖权冲突的还有国际公约，包括双边和多边条约。对于涉外民事案件行使管辖权，是维护我国主权、保护我国及我国公民合法权利的重要措施。实践中，各国均根据国内立法和国际惯例，提出更加有利于保护主权的管辖权原则，我国已有原则包括：（1）被告在境内居住的；（2）诉讼标的物位于国内；（3）国内原告对国外被告提起的有关身份的诉讼；（4）国内发生的损害赔偿案。笔者认为，也应当将网络侵权案件包括其中。以上是原告住所地作为网络侵权案件管辖地的三个原因。当然，确定原告住所地为网络侵权案件的管辖地，还需要立法的进一步完善或是司法解释的补充。

    六、结论