土地承包行政诉讼汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇土地承包行政诉讼范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

2006年，当地政府计划征收该村土地。李某以村委会第二轮承包中将5．95亩耕地承包给杜某违反有关法律、政策，政府为其颁发土地使用证的行为违法为由，诉至法院，要求撤销杜某集体土地使用证。

法院就如何裁判有两种意见：一种意见认为，此案属土地确权案，按照法律规定，复议为诉讼的必经程序。李某未经复议直接，属程序不当，法院应裁定驳回。

另一种意见认为，此案不属复议前置案，无须先行复议，李某可以直接，法院可根据庭审情况作出实体判决。理由是：土地纠纷复议前王的前体条件是“行政确认”，此案所涉及的具体行政行为属于行政许可行为，而非行政确认行为。因为本案中区政府对李某的土地使用权登记为初始登记，颁发土地使用证是政府赋予李某使用此土地的一种许可行为，而不是对其既有土地使用权的确认。因此，李某无须先行复议，可直接向人民法院提起行政诉讼。

分析

篇（2）

随着行政合同适用范围的不断扩展，我国的行政合同制度得到了很大发展，成为我国各级行政机关的一种基本行政手段，但在另一方面，我国行政合同制度无论是在理论研究还是相关立法方面，特别是在行政合同的救济制度方面，都存在需解决的问题。因此，对如何完善我国行政合同救济制度进行探讨，意义重大。

行政合同的功能

行政合同之所以能在现代行政中快速发展和广泛运用，是与其具有的独特功能紧密相关的。具体来说，行政合同具有以下两个方面的功能：

调动行政相对人的积极性并保障其合法权益。在我国传统行政活动中，国家管理职能事事都由国家包办，其后果是国家没有能力办，也办不好，不利于发挥人们的积极性和创造性，从而在经济生活、社会生活等方面缺少活力和生气。在某些领域内正确运用行政合同这一法律形式，既可以充分发挥人们的积极性和创造性，也可以使政府机关从大量繁重的具体事务性工作中解脱出来，兼顾了两方面利益，同时又能保证国家利益的优先实现。①订立行政合同可以使当事人双方的争议上告有门、解决有据，特别是对作为相对一方的个人或组织来说，这一点尤其重要。通过行政合同将双方统一在一个具体的法律关系之中，在这种特定的行政法律关系中双方在地位是明确的，权利义务关系是清楚的，在履行合同中如果发生争议或造成损失，可以依照法定程序，请求法律保护或救济。但目前，由于行政合同救济途径的不畅通，这一功能尚未得到充分的发挥。

有利于减轻行政负担，保证行政目标的实现。在市场经济条件下，行政主体对国家和社会公共事务的管理任务愈加繁重。仅靠政府大包大揽的传统做法，已无法适应社会各项事业快速发展的要求。因此，在经济和社会发展过程中，应当通过行政合同的方式，建立一种政府引导、社会参与、市场运作的机制，充分调动各种社会力量，共同参与公共事业的建设、维护，可以在不增加国家财政负担的情况下，确保国家和社会公益目标的实现，保证社会公共事业健康有序地发展。此外，行政合同作为一种柔性管理方式，也有利于保证行政相对人对国家政治活动、社会管理活动的参与，有利于增进政府与民众的亲和力，保证行政事务的顺利进行。

行政合同的救济方式

我国行政合同的纠纷不同于民事合同的纠纷，其法律救济不应适用民事诉讼程序。根据目前我国解决行政争议的体制，行政合同纠纷有两种救济途径，一是根据行政复议法的规定提起行政复议，二是根据行政诉讼法的规定提起行政诉讼。

明确了法院管辖权。法院是司法机关，拥有判断一切法律关系主体的行为是否合法的权力。行政合同主体双方的行为也不能例外，它应当接受法院的管辖。我国的《承包条例》、《租赁条例》、《边界争议处理条例》等法律、法规规定了法院管辖权的依据。《行政诉讼法》第3条规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭，审理行政案件。”这表明了法律对行政合同案件的管辖权有了统一规定。

适用行政诉讼程序规则。法院对行政合同的保护从实体法上适用行政法律规范，不能适用民事法律规范；从程序上适用行政诉讼程序规则，不能完全适用民事诉讼程序规则。

明确了具体审判机关。在我国，目前农村承包合同纠纷、经济行政案件和租赁合同最早由经济审判庭审理，但《行政诉讼法》第11条规定，认为行政机关侵犯法律规定的经营自的案件由行政审判庭审理。这里的经营自包括承包条例、租赁条例中规定的承包方与承租方的经营自。这类案件均属行政合同纠纷案件，由此可以推及其他种类行政合同案件均应由行政审判庭适用行政诉讼程序，适用行政法原理来处理。

可采用行政裁决和行政复议等非诉讼方式。行政合同纠纷的解决除了诉讼途径以外，还可以通过非诉讼形式加以解决，主要是行政裁决和行政复议两种形式。行政合同自身的特点决定了它的非诉讼途径不同于民事合同和经济合同的非诉讼途径。这是因为，行政合同具有行政行为的特点，行政合同纠纷有通过行政补救制度加以解决的可能性和现实性。

西方国家对行政合同纠纷处理制度借鉴

行政合同在理论界普通认可其存在，但司法实践中却鲜见，法律、法规、最高法院的司法解释也无明确规定，行政合同的法律适用在目前已成“盲区”，对行政合同的法律地位没有予以确认，有关行政合同的救济程序亦无明确规定。

西方国家对行政合同纠纷的解决方式有很多，具体制度包括协商、仲裁或行政机关内部裁决等司法外解决方法或者司法途径，但均坚持司法救济最终原则。在德国，因行政合同引起的争议属于公法争议，由行政法院主管。在行政合同最发达的法国，将行政机关为履行职务所行使的行政活动视为广义的公共管理行为，为该管理行为所缔结的契约被解释为公法上的行政合同，由此产生的诉讼通过行政诉讼解决。行政合同作为双方行政行为，可导致通过向专门设立的行政法院提起完全管辖之诉请求赔偿救济，对于可以和行政合同分离的行为，如上级机关对行政合同的批准行为等，则允许提起越权之诉。②在英国，政府合同纠纷统统由普通法院审理，适用《王权诉讼法》，并根据行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或公共规制的方式来确定是否适用司法审查。美国索赔法院受理的合同案件与法国行政法院受理的行政合同案件相近。目前，我国理论界对行政合同性质的认识还不统一，现行法律对行政合同纠纷的救济也还未做出统一的规定。在实践中，大量的行政合同纠纷，如农村土地承包合同纠纷、城市建设拆迁补偿纠纷等，大多被作为普通民事案件或经济案件，通过行政机关的内部裁决和人民法院审理两种途径来解决。在人民法院的审判活动中，由于未能充分考虑行政合同的特殊性，无法真正对行政机关的违法、违约行为进行有效的监督和制约，无法切实保障行政相对人的权益，同时，人民法院的受案范围也受到了一定的限制。因此，探索一条适合于我国国情的行政合同救济制度已刻不容缓。

完善我国行政合同救济制度的思考

从西方国家经验上看，行政合同救济制度的建构主要有两个方向：一是通过协商、仲裁或行政机关内部裁决来消除合同缔约或履行中产生的争议，效果较好；二是重视通过司法审查保证行政合同的履行符合法律要求。在我国司法外救济制度构建上，应将行政合同纠纷纳入行政复议救济范围，形成以行政复议为主要救济方式，以行政仲裁为解决特定种类行政合同纠纷的模式。因此，有必要借鉴西文国家成熟的司法经验，重构我国现行的行政诉讼结构，吸纳双向性的行政合同纠纷案件，并在资格、调解原则、举证责任以及责任方式和措施上作必要的修正。

基于行政合同所具有的公益性，行政机关为确保行政目的实现，对合同的履行具有监督和指导的权力，同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权，并可施之以行政处罚。于此同时，行政主体一方违反行政合同给当事人造成损失的，也应该承担相应的违约责任。

行政合同争议是在双方约定条款的基础上产生的，要求解决争议的一方并不仅限于相对人，行政机关也存在要求法院裁决是非，并通过法院判决强制相对方履行义务的要求，而现行的行政诉讼制度的单向性构造显然不能满足行政合同救济的需要，因此，有必要针对行政合同纠纷的特点对目前的行政诉讼制度进行重构，即在原有单向性构造的行政诉讼制度框架中针对行政合同特点建立专门适用于解决行政合同纠纷的双向性构造的诉讼结构，反映在具体制度与规则的构建上就是，将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼受案范围之内。

建立行政合同制度不仅仅在于这种管理方式的灵活性，而且也在于为行政合同纠纷的解决找到了一条畅通的渠道。《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》，明确规定农村土地承包合同纠纷案件由人民法院作为一般的经济纠纷案件解决。这不但不利于保护农民的合法权益，也违背了土地承包合同的性质。因为农村土地承包合同中，农民上缴的承包费要受国务院《农民承担费用和劳务管理条例》的规范，也就是说农村土地承包合同并非由合同双方完全自由协商，而是要在行政法规的范围内协商，要受行政法规的约束和规范。对于这种纠纷采用行政诉讼程序和民事诉讼程序就会导致适用的法律规范不同，结果就会不同，就会造成人民法院裁判的矛盾和冲突，这种局面亟待解决。其根本出路就在于通过立法确认行政合同的法律地位和纠纷的救济程序。（作者单位：上海电机学院）

篇（3）

 Abstract:In the law of our country， the stipulation is not clear about the accused dominant position in administrative for the villagers committee. In this stipulation， only parts of the committee’s action are included in the scope of civil suit， which is easy to form a dead zone. Village autonomy， to villagers， is regarded as an internal public power and the village committee could be seen as a self-executing organization， so the exercise of the autonomy of the village committee also has the nature of public power. The author thinks that only the rights of the villagers’ autonomy carried by the village committee is included in the scope of administrative peal can the villagers’ rights be protected. At the same time， it should strengthen the publication of legal knowledge in rural areas and make a research in protecting the villagers’administrative appeal right.

 Key words: villagerscommittee; villagers autonomy; public administration; administrative appeal right



一、问题的提出

近年来出现了村民委员会（以下称村委会）被当成行政诉讼被告而法院对起诉也予以受理的一些案件，如“某村委会对合同到期的所有承包土地重新发包时，对出嫁外村的妇女一律不予分配承包地。‘外嫁女’多次找村委会要求分配土地，村委会不予解决，……‘外嫁女’以村委会不作为为由提起行政诉讼。法院判决村委会限期履行法律责任。”［1］但是现行法律并未将其纳入行政诉讼的受案范围，村委会一直以来被排除于行政诉讼的被告资格之外。由此就产生这样的怀疑，“县长、乡长我都可以告，为何不能告村长”［2］。行政诉讼被告的范围界定历来是行政诉讼法学界研究的热点问题，如果从行政诉讼实践的角度来考察，准确界定行政诉讼被告的范围无疑具有重要的意义。

二、我国现行的法律规定及其分析

（一）村委会的法律地位与村民自治权的界定

按照宪法的规定，村委会的性质是“基层群众性自治组织”，但在法律地位上存在许多不同的理解。“《村民委员会组织法》第9条规定，村民委员会由主任、副主任和委员共3至5人组成。这个组织实际上只是基层群众性自治组织的次级组织，因为按照规定，我国的村民自治组织由村民会议、村民代表会议、村民委员会、村民小组、村民选举委员会等组织构成。村委会只是一种类似于村民自治组织的执行机构的组织，所以将村委会定位于基层群众性自治组织在法律地位上不甚准确。但是将其定位为基层群众性自治组织的执行机构却是准确的。在一定条件下，这个执行机构履行着行政管理职能。”［3］村委会对村民负有自治范围内的管理和服务职责。

村民自治权既是一种权利，也是一种权力。“从本质上讲，该权力来源于村民的让渡，这种让渡的权力通过章程和规约体现出来。…… 当这种村民自治权力在《村民委员会组织法》中得到确认以后该权力就拥有了对抗政府机构的威力。”［4］因此，村民自治权具有双重性质：从来源上看，它是法律赋予村民自治主体的一种权利；而村民自治主体在行使村民自治权时，对构成村民自治主体的每一个村民来说，又是一种具有内部管理色彩的公共权力。因此，作为村民自治组织执行机构的村委会行使村民自治权的行为也具有类似公共权力的性质。

 （二）我国现行法律规定

我国目前尚无法律、法规及司法解释明确村委会在行政诉讼中的被告地位。在实践中，对于村民起诉村委会在申请用地中不予出具证明等不履行职责的不作为行为，法院往往以不属于民事诉讼法所规定的因财产关系和人身关系发生的纠纷为由拒绝受理，而行政审判庭又以村委会不是适格的行政诉讼主体为由而不予立案，形成诉讼上的盲区。而更多的情况是，村民与村委会发生法律纠纷时，村委会是以积极作为的角色出现的。最常见的是以下几种情况：第一种是村委会滥用财政权力，向村民乱摊派或非法集资；第二种是村委会剥夺村民基于自治团体成员身份的可期待的财产利益，如中止承包合同，不分给责任田或土地征用补偿费等；第三种是村委会为管理公务而行使罚款等处罚权［5］。而这些法律纠纷除承包合同纠纷被纳入民事诉讼范围外，其余的是纳入民事诉讼还是行政诉讼，立法上尚不明确，导致村民告状无门。“最高人民法院认为……农村集体经济组织成员和农村集体经济组织之间因土地补偿费发生的争议，不属于平等主体之间的法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。……对于因安置补助费发生的争议应否由人民法院受理的问题，应具体情况具体分析。如需要安置的人员由农村集体经济组织安置的……不属于人民法院受理民事诉讼的范围……对于不需要由农村集体经济组织安置的人员，安置补助费应直接支付给有关人员，因此而发生的争议，属于平等主体之间的民事权利义务争议，人民法院应当作为民事案件受理。”［6］司法解释已经明确规定，村民委员会的有些行为不应作为民事诉讼来受理，但是否作为行政诉讼，则未明确。

（三）现行法律规定的弊端

现行的《行政诉讼法》及其相关的司法解释未将村民自治权纳入行政诉讼的受案范围，并不符合法律的基本原则与精神。“村委会行使的是基层群众性自治组织中的自治行政权，……其权力虽然是村民会议授予的，但仍然应该属于公共权力的范畴。”［7］村委会的职权突出的特点是以公共权力作为构建和运作的基础，即“村委会办理本村的公共事务和公益事业”。这种公共权力体现为强制性与职责性相结合，强制性意味着村民必须服从村委会的管理，职责性则意味着村委会必须承担其在公法上所履行的义务。本文开头提到的土地承包权争议，的确属于“村民委员会依照法律规定，管理本村集体所有的土地”的范畴，因此将其定性为“村委会行使村民的自治权的范畴”是没有任何问题的。但是村委会的决定在事实上剥夺了“外嫁女”的土地承包权，侵害了村民的合法权益，而其依据的仅仅是村民会议的表决结果，并无任何法律依据。如果该村民不能通过行政诉讼的途径使自己的合法权益得到保护，就只能提起民事诉讼。但是从民事诉讼的“谁主张，谁举证”的举证原则和行政诉讼的被告负主要的举证责任的规定来看，将其纳入行政诉讼，更有利于保护村民的合法权益。如果这个案件也无法通过民事诉讼程序得到解决，我们将会看到这个村民可能获得的法律救济就几乎穷尽了。对于《村民委员会组织法》第4条目前还没有明确的官方解释，在这种情况下，乡镇政府介入的合法性仍然悬而未决。而且，目前法院尚不受理以村委会为被告的行政诉讼，剩下的法律救济可能只有尚未制度化的，并且很难启动的人大监督程序了。

三、立法建议

（一）确立村委会的行政诉讼被告主体地位

笔者认为将村委会行使村民自治权，对村民进行管理和服务的行为纳入行政诉讼的受案范围，将是最适当的法律救济方式。罗豪才先生指出：“行政诉讼实质上是一种司法审查。《行政诉讼法》赋予法院审查具有行政职权的行政机关、机构以及法律、法规授权的组织所实施的具体行政行为的权力；而对于据以作出具体行政行为的普遍性规则，在规章以下，法院具有司法审查权，可以判断其合法性并确定是否适用。这种审查对于行政过程是一种监督，而正是由于这种监督，它能为权利被行政权力侵害的相对人提供有力的法律救济。”［8］148如果村委会可以作为行政诉讼的被告，法院可以深入考察村委会行使自治权的合法性和合理性问题，不仅可以审查村委会的个别行为，而且可以审查支持这些行为的村规民约。行政诉讼中被告一般承担更重的举证责任，相比于民事诉讼，原告显然处于更有利的地位。 因此，这种救济对于个体来说是最优的选择。按照我国的行政诉讼的受案标准，判断一个组织能否成为行政诉讼的被告，关键在于看其是否具有行政主体资格。既然村委会不是行政机关，那么其是否具有行政主体资格呢？所谓行政主体是指具有管理公共事务的职能，以自己的名义实施公共行政管理活动并能独立承担由此产生的法律责任的组织。由此判断一个组织能否成为行政诉讼的被告，关键看其能否以自己的名义实施公共行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任。村委会不是行政机关，村委会只有在有法律法规授权的情况下才可能具有行政主体资格。

（二）村委会行政诉讼被告主体资格确立的分析

村委会应当纳入民事诉讼主体还是行政诉讼主体的关键，是看村委会基于何种身份与村民发生法律上的关系。考察一下《村民委员会组织法》中对村委会职能的规定，我们能清楚地看到村委会的三种身份。“村委会基于三种身份而与村民发生法律关系，第一种身份是集体财产的管理人，依照法律规定管理本村属于村民集体所有的土地和其他财产，这又包括两种情况：一种情况是以集体财产所有人的名义进行民事活动；另一种情况则是对村民进行经济管理，向村民收取集体提留以及其他款项，分配集体收入等。第二种身份是农村社区的管理者，如调节纠纷，维护治安，兴修水利，兴办公共事务和公益事业等。第三种身份则是基层政府行政的受托人，受基层政府的委托实施一些行政行为，主要是催粮派款，审批宅基地，开具结婚登记证明等。这三种身份中的第一种身份和第二种身份与村民自治的范围是重合的。村民委员会的身份应当采用两分法，从宪法和村民委员会组织法的规定来看，其职责主要是办理本村的公共事务和公益事业，并协助政府开展工作，因此具有两种身份，即所谓村民当家人身份和政府人身份。” ［9］

村民委员会作为政府人的身份又分为两种情况。一种是由经济法律法规或规章授权而实施某一方面的行政管理，此时的村民委员会属于行政法上的法律法规授权的行政主体，应当属于行政诉讼的受案范围。另一种情况是法律法规规章未授权，但村民委员会接受乡级人民政府委托而办理行政事宜，这实质上属于乡级政府的一种具体行政行为，村民如果不服起诉到法院，应当以委托的乡级政府为行政诉讼的被告，这种行政诉讼，不论委托的乡级政府是否符合法律法规规章授权的情况，只要是乡级政府授权村民委员会行使行政职权的，就应当视为委托成立，即以委托的乡级政府为被告。根据2000年《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第21条规定:行政机关在没有法律法规或规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告［8］42。

村委会的村民当家人身份，从我国目前的法律制度来看又分两种情况。第一种情况是村民委员会以集体土地发包人身份出现。因土地承包合同发生纠纷的，我国有关法律法规已经明确规定适用民事诉讼程序，村委会虽然以民法上的主体地位出现，与本村村民签订土地承包合同，但在事实上却与村民处于不平等的法律地位。村委会作为集体土地的发包人，可以与本村村民签订承包合同，也可以与非本村村民签订承包合同，其中村委会与本村村民签定承包合同，其性质属于行政合同的范畴，虽然将其理解为民事合同也可以获得司法救济，但从民事诉讼的“谁主张，谁举证”原则和行政诉讼的被告负主要举证责任的规定来看，将其纳入行政诉讼，更有利于保护农民的合法权益。村民委员会在很大程度上属于依照法律从事公务的人员，这在立法上已明确村委会的某些行为属于公务。第二种情况则是村委会办理公共事务和公益事业，分配集体收入以及摊派集资等。村委会虽然不属于我国的行政机关，但办理本村的公共事务和公益事业在事实上行使着一种类似国家权力的公共权力，与村民之间是一种管理与被管理的关系，不属于平等的法律关系，而属于公共行政的范畴。因此村委会在行使村民的自治权时，与村民发生的纠纷是管理和服从的关系，并非完全平等的民事法律关系，仍然应当将其视为法律法规授权的组织，而可以成为行政诉讼的适格被告。

所以，村委会的行为只要具有办理本村公共事务和公益事业性质，都属于法律法规授权行使行政权力的公共行政范畴，原则上都应当纳入行政诉讼，但如果能够证明是接受乡级政府的委托而办理行政事宜的，则应当以委托的乡级政府作为行政诉讼的被告。另外，目前有关农业承包合同纠纷适用民事诉讼程序解决的机制也应当得到部分修改，其中村民与村委会就农业承包合同发生纠纷的，应当纳入行政诉讼，而非本村农民承包本村土地发生纠纷的，其与村委会则属于平等的民事主体，应纳入民事诉讼。

四、对村民行政诉权的保护

目前学者对行政诉权的研究并不多。学者们普遍认为行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设的程序，请求法院就有关行政纠纷作出公正裁判的程序性权利。这里的行政诉权概念是广义的，既包括行政相对人的起诉权也包括行政主体的应诉权，笔者认为这是可取的。

村委会作为我国农村最基层的行使管理和服务职能的组织，其行为直接关系村民的利益，关系国家的安定团结以及人民对法治的信仰。因此，从行政诉讼的角度来看，村委会无疑是最有可能被村民提起行政诉讼的组织。

现实中，村委会的行为具有较强的“强制性”，一般认为其权力来源于“传统”、“威信”和乡镇人民政府的“支持”。这种对权力来源的认识在本质上是不正确的，是基层民主需要纠正的地方。但是我们不能因为其权利来源的不正当性否认其权利存在的客观事实，更不能因此放纵该权利的行使，并使得因该权利行使而遭受损害的村民的合法权利处于失去救济渠道的境地。

村民中产生的许多纠纷在提起诉讼时往往因为诉讼主体不对而得不到迅速有效地处理。村委会作为基层群众性自治组织的执行组织，其行使村民自治权的最终目的在于满足公共利益的需要。其权力虽然是村民会议授予的，但仍然属于公共权力的范畴。正如有的学者指出：“多数农民由于几十年的思维习惯和几千年的文化沉淀，仍然将这一管理的机构认同为一级行政机关，而这一自治管理过程中仍然存在行政行为。”［10］这里行政的内涵包含了国家行政和公共行政，而村委会行使村民自治权，对村民进行管理和为村民提供服务的行为，则属于广义的行政行为范畴。这些行为完全有可能像前述案例中提到的那样侵害公民的合法权益，如果对这类行为不予受理则是对村民行政诉权的侵害。因此，只有将村委会行使村民自治权的行为纳入行政诉讼的受案范围，才能对村民的行政诉权进行更为有效的保护。村委会的行为对村民权利的影响是巨大的，没有审判的介入几乎没有任何最终的和有效的途径保护村民的合法权利。村委会作为行政诉讼的被告在理论上是行得通的。

因此，笔者认为要切实保护村民合法行使行政诉权，进而有效地维护村民自身的合法权益，就必须对现行的《行政诉讼法》加以修改，将村委会在行使村民的自治权时，对村民进行管理和服务的行为纳入行政诉讼的受案范围。

［参考文献］

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［7］ 武 楠.村委会作行政诉讼被告的条件［J］.人民司法，2004，(8)：38.

篇（4）

为严格管住“占”，国土资源部从法律、行政、经济手段多管齐下，严格控制农用地转为建设用地的总量和速度；实行耕地先补后占，严格占补平衡等制度，不断加大补充耕地力度；同时划定基本农田永久保护；加大土地督察和执法监管力度，土地卫星图片执法检查覆盖范围从172个城市扩大至全国，并对违法者严厉问责。

五年来，土地整治项目惠及9100万农民，新增耕地3100多万亩，大大超过同期建设占用和灾害损毁耕地面积，成为18亿亩耕地红线牢不可破的基本保障。

说法

被强制流转土地农民可

篇（5）

李克飞，1964年生，新疆石河子人。1987年毕业于陕西师范大学，1997年获法学硕士学位。2000年任职于自治区高级人民法院兵团分院。现为兵团分院研究室副主任。参与编写《法学基础理论》（中国警官教育出版社1990年）教科书，并担任副主编；参与编写《人生的困惑》思想道德教育参考书（中国教育出版社1992年）。近年来，在公开刊物上发表了《国有企业股份制改造应当注意的问题》《我国证券立法模式初探》等论文十余篇。2004年，主持研究了兵团农牧团场职工人身损害赔偿的法律适用问题，出台的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》在兵团各级法院中广泛适用。

改革开放以来，兵团农牧团场除了戍边固土、维护新疆的稳定和国家的安全外，也和全国农村一样集中精力落实和完善以职工家庭为基础的土地承包制度。但是，农牧团场与地方农村有着明显的区别，实行的土地承包也就存在着较大的不同。《农村土地承包法》和最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》没有规定像农牧团场这种全民所有制形式的土地承包。因此，新疆兵团农牧团场的土地承包如何适用法律，就成为审判中的疑难问题。

一、兵团土地承包与农村土地承包的区别

承包土地的性质不同

兵团农牧团场的土地既不属于城市市区或者郊区，也不同于农村，但从兵团产生的历史背景和管理体制来看，兵团使用的土地都属于国家所有。农牧团场只是依法代表国家行使国有资产管理权，具体则由职工与农牧团场通过签订承包合同从事农业生产经营活动。农村承包的土地依法属于农民集体所有，现实中存在3种形式：乡镇农民集体所有权、村农民集体所有权和村内农民集体所有权。农民集体所有的土地，依照法律被征收或者征用后，国家应当进行补偿，而农牧团场使用的国有土地不存在征收或者征用的问题。

兵团农牧团场中还有一种特殊的所有制成分，即在极少数团场内存在着集体所有制连队，土地属于集体所有，但所占比重很小，农户承包土地则是按照兵团国有土地的性质进行的。

承包土地的主体身份不同

农村土地承包的发包方为村集体经济组织或者村民委员会或者村民小组，承包方是农民。农民承包土地必须具备农村集体经济组织成员资格，否则不能成为土地承包的主体。农民依法享有的土地承包经营权是其安身立命的根本，只有通过承包土地，才能获得生活保障和其他社会保障。“农村居民取得非农业户口的，往往仍需以集体经济组织农村土地保障其基本生活。”

兵团土地承包的发包方为农牧团场，承包方是职工（少数为集体所有制农户）。农牧团场通常作为全民所有制企业对待，对国家授予其经营管理的土地和其他财产依法享有经营权。兵团的职工以与农牧团场形成劳动管理关系而获得身份。2003年农业部和公安部联合下发了《关于落实农垦系统国有企事业单位职工及家属非农业户口政策有关问题的通知》，全部将兵团职工从农业户口转为非农业户口。兵团的职工享受养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保障，并按国家政策享受工资和离退休待遇。

承包方的负担程度不同

目前，农村已取消了农业税，农民承包土地不再向发包方和国家交纳任何费用，大大减轻了农民的负担。

关于国有农场税费问题，国务院办公厅了《关于深化国有农场税费改革的意见》，要求国有农场要积极推进税费改革，减免农（牧）业税，将农场土地承包费中类似农村“乡镇五项统筹费”的收费全部免除，防止通过调整土地承包费加重农场职工负担。兵团正积极制定措施朝这一方向努力。目前，兵团职工承包土地除向发包方按兵团规定交纳国有土地使用费外，还要交纳一定的社会保险五项统筹费、工会经费、教育经费、职工福利费和社会公益性费用等。兵团集体所有制农户除不交纳社会保险五项统筹费、工会经费、教育经费和职工福利费外，其他费用要参照全民所有制职工交纳。

承包形式和经营权流转方式不同

按照《农村土地承包法》的规定，农村土地承包采取集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包。这是我国法律规定的家庭承包和其他方式承包两种承包形式。“家庭承包主要是耕地、林地和草地，承包地具有强烈的社会保障和福利功能”。家庭承包是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位、人人有份的家庭土地承包经营，强调的是福利性和生活保障性。所以，除林地外的家庭承包中，承包经营权不能继承，但承包期间取得的利益可以作为遗产继承。其他方式取得的承包经营权可以继承。在农村土地承包中，以家庭承包取得的承包经营权可以通过转包、出租等形式流转；以其他方式取得的土地承包经营权可以通过转让、出租、入股、抵押等形式流转。

兵团农牧团场土地承包，因其所有制性质的不同而有所区别。农牧团场职工每户所确定的“两用地”经营权可以由本团场上岗子女继承，“大田”土地承包经营权不能继承。职工取得的土地承包经营权可以通过转包、出租等形式流转，但必须经农牧团场的同意。农牧团场职工承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩（包括荒地、荒沙、荒草和荒水）都属于国有土地和资源，其经营权除了可以通过转包、出租等形式流转外，不能像农村土地承包那样采取转让、出租、入股、抵押等方式流转。

承包方的种植权和产品分配权不同

农民承包土地后，种植什么作物，国家不去干预，只在宏观政策的调控下积极引导农民种植农作物。农民承包土地享有完整的种植权和产品处置权。

兵团职工承包土地要受到国民经济发展和整体利益的约束，带有较强的国家调空和浓厚的计划性。职工除了划分的“两用地”完全自主外，“大田”农业承包需按照国家政策种植农作物，每年与农牧团场订立一次“订单”合同，约定农产品必须销售给发包方，收益和风险按一定比例于合同中确定，保证职工和农牧团场收益共享、风险共担。因此，兵团农牧团场职工的种植权和产品处置权要受到很大的限制。

二、兵团土地承包涉及的法律适用问题

土地承包中合同法律关系的处理

农村土地承包中的法律规范是针对农民集体所有制制定的，全民所有制条件下的土地承包法律关系还是一个空白。因此，兵团土地承包的特殊性，决定了兵团职工与农牧团场签订的土地承包合同难以适用《农村土地承包法》及其司法解释的规定。在我国法律体系中，《土地管理法》、《森林法》、《农业法》只是对国有企业、职工和承包经营进行了原则性的规定，但就单纯的土地承包关系而言，农牧团场与职工之间形成的是平等的合同关系，签订承包合同的依据是兵团的“1＋3”文件，而不是《农村土地承包法》及其司法解释。实践中，兵团土地承包合同约定的权利义务关系本身也突破了《农村土地承包法》及其司法解释的规定。“1＋3”文件是兵团专门规范农牧团场与职工之间土地承包关系的政策性文件，在兵团范围内实施。该文件不违背宪法和法律的基本原则，是报经国务院同意实施的规范性文件，是对法律空白的补充。“1＋3”文件调整兵团土地承包法律关系符合中国特色，符合兵团的实际。

兵团农牧团场土地承包纠纷诉至法院以后，处理兵团土地承包合同纠纷案件应当依据《民法通则》和《合同法》的规定，参照《农村土地承包法》，着重适用“1＋3”文件。

土地承包中劳动法律关系的处理

综观兵团的体制和管理模式，兵团职工已完全纳入社会保障体系，享受工资和离退休待遇，因此，农牧团场的性质是全民所有制国有企业。用人单位是劳动行政管理者，职工是劳动者，二者之间形成的都是一种劳动法律关系。在农村，集体所有制经济组织与农民之间形成的是一种自治的劳动群众关系，与农牧团场有着根本的区别。在市场经济条件下，农牧团场与职工之间的劳动法律关系往往反映于土地承包合同之中，并约定了相关的劳动法律关系的内容，带有很强的劳动行政管理色彩。这在农村土地承包合同中是不存在的。

兵团农牧团场与职工之间发生的大量劳动争议纠纷，要根据当事人的诉讼请求进行审查。当事人请求的纠纷中属于劳动争议的，按劳动纠纷处理程序办理。实践中，农牧团场与职工之间内在的劳动法律关系的内容，常常与土地承包合同关系融为一体，并订立于承包合同之中。发生纠纷后，当事人请求的属于劳动争议的，人民法院应当从土地承包合同中将劳动法律关系的内容“剥离”出来，按照《劳动法》和有关劳动行政法规处理。

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一、问题的提出

近年来出现了村民委员会（以下称村委会）被当成行政诉讼被告而法院对起诉也予以受理的一些案件，如“某村委会对合同到期的所有承包土地重新发包时，对出嫁外村的妇女一律不予分配承包地。‘外嫁女’多次找村委会要求分配土地，村委会不予解决，……‘外嫁女’以村委会不作为为由提起行政诉讼。法院判决村委会限期履行法律责任。”［1］但是现行法律并未将其纳入行政诉讼的受案范围，村委会一直以来被排除于行政诉讼的被告资格之外。由此就产生这样的怀疑，“县长、乡长我都可以告，为何不能告村长”［2］。行政诉讼被告的范围界定历来是行政诉讼法学界研究的热点问题，如果从行政诉讼实践的角度来考察，准确界定行政诉讼被告的范围无疑具有重要的意义。

二、我国现行的法律规定及其分析

（一）村委会的法律地位与村民自治权的界定

按照宪法的规定，村委会的性质是“基层群众性自治组织”，但在法律地位上存在许多不同的理解。“《村民委员会组织法》第9条规定，村民委员会由主任、副主任和委员共3至5人组成。这个组织实际上只是基层群众性自治组织的次级组织，因为按照规定，我国的村民自治组织由村民会议、村民代表会议、村民委员会、村民小组、村民选举委员会等组织构成。村委会只是一种类似于村民自治组织的执行机构的组织，所以将村委会定位于基层群众性自治组织在法律地位上不甚准确。但是将其定位为基层群众性自治组织的执行机构却是准确的。在一定条件下，这个执行机构履行着行政管理职能。”［3］村委会对村民负有自治范围内的管理和服务职责。

村民自治权既是一种权利，也是一种权力。“从本质上讲，该权力来源于村民的让渡，这种让渡的权力通过章程和规约体现出来。…… 当这种村民自治权力在《村民委员会组织法》中得到确认以后该权力就拥有了对抗政府机构的威力。”［4］因此，村民自治权具有双重性质：从来源上看，它是法律赋予村民自治主体的一种权利；而村民自治主体在行使村民自治权时，对构成村民自治主体的每一个村民来说，又是一种具有内部管理色彩的公共权力。因此，作为村民自治组织执行机构的村委会行使村民自治权的行为也具有类似公共权力的性质。

 （二）我国现行法律规定

我国目前尚无法律、法规及司法解释明确村委会在行政诉讼中的被告地位。在实践中，对于村民起诉村委会在申请用地中不予出具证明等不履行职责的不作为行为，法院往往以不属于民事诉讼法所规定的因财产关系和人身关系发生的纠纷为由拒绝受理，而行政审判庭又以村委会不是适格的行政诉讼主体为由而不予立案，形成诉讼上的盲区。而更多的情况是，村民与村委会发生法律纠纷时，村委会是以积极作为的角色出现的。最常见的是以下几种情况：第一种是村委会滥用财政权力，向村民乱摊派或非法集资；第二种是村委会剥夺村民基于自治团体成员身份的可期待的财产利益，如中止承包合同，不分给责任田或土地征用补偿费等；第三种是村委会为管理公务而行使罚款等处罚权［5］。而这些法律纠纷除承包合同纠纷被纳入民事诉讼范围外，其余的是纳入民事诉讼还是行政诉讼，立法上尚不明确，导致村民告状无门。“最高人民法院认为……农村集体经济组织成员和农村集体经济组织之间因土地补偿费发生的争议，不属于平等主体之间的法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。……对于因安置补助费发生的争议应否由人民法院受理的问题，应具体情况具体分析。如需要安置的人员由农村集体经济组织安置的……不属于人民法院受理民事诉讼的范围……对于不需要由农村集体经济组织安置的人员，安置补助费应直接支付给有关人员，因此而发生的争议，属于平等主体之间的民事权利义务争议，人民法院应当作为民事案件受理。”［6］司法解释已经明确规定，村民委员会的有些行为不应作为民事诉讼来受理，但是否作为行政诉讼，则未明确。

（三）现行法律规定的弊端

现行的《行政诉讼法》及其相关的司法解释未将村民自治权纳入行政诉讼的受案范围，并不符合法律的基本原则与精神。“村委会行使的是基层群众性自治组织中的自治行政权，……其权力虽然是村民会议授予的，但仍然应该属于公共权力的范畴。”［7］村委会的职权突出的特点是以公共权力作为构建和运作的基础，即“村委会办理本村的公共事务和公益事业”。这种公共权力体现为强制性与职责性相结合，强制性意味着村民必须服从村委会的管理，职责性则意味着村委会必须承担其在公法上所履行的义务。本文开头提到的土地承包权争议，的确属于“村民委员会依照法律规定，管理本村集体所有的土地”的范畴，因此将其定性为“村委会行使村民的自治权的范畴”是没有任何问题的。但是村委会的决定在事实上剥夺了“外嫁女”的土地承包权，侵害了村民的合法权益，而其依据的仅仅是村民会议的表决结果，并无任何法律依据。如果该村民不能通过行政诉讼的途径使自己的合法权益得到保护,就只能提起民事诉讼。但是从民事诉讼的“谁主张，谁举证”的举证原则和行政诉讼的被告负主要的举证责任的规定来看，将其纳入行政诉讼，更有利于保护村民的合法权益。如果这个案件也无法通过民事诉讼程序得到解决，我们将会看到这个村民可能获得的法律救济就几乎穷尽了。对于《村民委员会组织法》第4条目前还没有明确的官方解释，在这种情况下，乡镇政府介入的合法性仍然悬而未决。而且，目前法院尚不受理以村委会为被告的行政诉讼，剩下的法律救济可能只有尚未制度化的，并且很难启动的人大监督程序了。

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一、行政合同的界定

（一）行政合同在我国的现状

对于行政合同，我国没有单独立法承认，但行政合同在我国现实生活中的实际存在并被广泛使用，使我国司法实务实际承认了行政合同，并推动和发展了该制度。目前学界通说认为我国行政合同源起1978年的，最高院发的《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号）中，将行政合同列为行政案件案由之一；司法实践也逐渐出现了一些行政合同案例，集中在国有土地出让合同、征用补偿合同、农村土地承包合同等。我国某些学者认为，行政合同包括了国有土地出让合同、 全民所有制工业企业承包合同、全民所有制小型工业企业租赁经营合同、粮食定购合同、农村土地承包经营合同、国家订货合同、公共工程承包合同等种类[1]。因此，虽然学界对于行政合同存在诸多争议，但是行政合同在我国的实际存在是不容置疑的。

（二）行政合同的概念

我国法律制度设计采用大陆法系模式，研究法律行为首先研究其概念，这样才能把握行政合同的本质特征， 为行政合同救济制度提供必要的分析框架。德国法中行政合同概念以合同为本位，《联邦程序法》强调当事人地位之平等，同等保护公共利益和私人利益；法国法中行政合同概念以行政为本位，首要维护公共利益，由公法调整，由行政法院管辖。

我国对于行政合同的概念，有认为， 行政合同是行政机关以实施行政管理为目的与被管理方的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议[2]；有认为，行政合同是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意[3]。笔者认为，行政合同是指行政主体与行政相对人为实现行政管理目的或者社会公共利益，互为意思表示并达成合意而签订的协议。即行政合同集合同性与行政性于一身，行政合同的魅力就在于它是行政权力因素和民事契约精神的有效结合。因此，对于行政合同争议，不能简单的使用民法规则或行政法规则，其救济制度必然有其自己的特殊性。

二、行政合同救济制度之完善

（一）我国行政合同救济制度之现状

我国行政合同救济制度作为行政主体行使管理职能的一种新型方式，从现有法律法规来看，大致有协商、仲裁、行政复议和行政诉讼等救济方式。但能够找出法律依据能够系统使用的只有行政复议和行政诉讼。

1、协商。我国《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第21条规定：承包经营合同双方发生纠纷后，应当协商解决。协商不成的，合同双方可以根据承包经营合同规定向国家工商行政管理机关申请仲裁。但这只特定规定了全民所有制工业企业承包合同的情形，对于其他行政合同是否可以通过协商来解决，法律没有明确规定。

2、仲裁。我国《仲裁法》第三条第二款规定，下列纠纷不能仲裁：依法应当由行政机关处理的行政争议。该条款明确将行政合同争议排除在可以仲裁的范围。而我国《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第21条规定：承包经营合同双方发生纠纷后，应当协商解决。协商不成的，合同双方可以根据承包经营合同规定向国家工商行政管理机关申请仲裁…承包经营合同未规定纠纷处理办法，但当事人在合同订立后或发生纠纷时达成申请工商行政管理机关仲裁的书面协议的，由工商行政管理机关依法受理该仲裁案件。承包合同中的仲裁机关为工商行政管理机关，《仲裁法》规定的仲裁机关通常是民间团体的性质，二者内涵并不等同，因此，从我国现行法律规定来看，行政合同并不适用于《仲裁法》之仲裁这一争议解决方式，或者说现行的《仲裁法》已经落后于行政合同的法律需要。

3、行政复议

现行的行政复议制度只能由相对人提出申请，行政主体不能成为复议中的申请人，对于行政合同纠纷，也存在行政相对人违约的情形，如大型企业与地方政府（县、乡一级政府）在订立行政合同后违约，在这种情况下，行政主体也有向行政复议机关申请行政复议的需要。另行政复议机关并非独立的第三方，其公正性必然引起相对人的怀疑，因此现实生活中，许多行政复议案件都进入到了行政诉讼程序。

4、行政诉讼

1999 年最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第一条第一款补充规定：“公民、法人或者其它组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院的诉讼范围”，而这实为行政合同进入行政诉讼的法律依据。但同行政复议一样，行政机关无法就行政合同纠纷提起行政诉讼，单向性的救济方式不适合行政合同所体现的契约精神，这在很大程度上制约了行政诉讼制度的适用。

（二）我国行政合同救济制度完善

1、完善我国行政合同救济制度之前提，必须重视我国基本国情，限制行政优益权，保护相对人利益。我国目前腐败问题频发与行政权力滥用有很大关系。⑴在行政合同履行中，应该分辨行政处罚、行政许可等其他行政权力和行政优益权，应避免这些行政权力假借行政优益权干预行政合同，以损害相对人的利益；⑵行政优益权的行使往往损害相对人利益，因必须构建相应补偿制度，给予相对人合理补偿，使相对人利益损失最小化。

我国现行法律规定只能由相对人提起行政复议和行政诉讼，其目的就是最大保护相对人利益，但现行救济制度缺乏实体和程序的双重保障，因此，国外的可以借鉴德国《联邦程序法》，国内的可以参考《湖南省行政程序规定》，制定我国的《行政程序法》，由专门章节规定行政合同制度，对于行政合同的缔结、履行、变更、终止等方式以及权利的行使，都应规定清楚。

2、完善行政合同制度，必须完善我国的行政合同救济制度，我国应建立双向、多渠道和多层次的行政合同救济制度，鉴于行政合同仲裁与《仲裁法》之“仲裁”根本不同，在现行法律制度下几乎没有适用的空间，本文重点论述其他三种救济制度。

⑴完善协商制度。在英国行政合同救济制度上，协商早就具有优势地位，其大部分行政合同纠纷都由政府和相对人谈判解决。协商具有低成本和高效率的优点，结合我国“以和为贵”的传统文化，其在我国行政合同救济制度上具有天然优势，但由于我国行政机关对相对人具有强大影响力，因此构建和完善协商制度，不能流于形式。第一、必须从制度上规定和保障协商双方当事人地位平等，协商可以由行政主体和相对人任何一方提起，如对方接受，则进入协商程序；第二、必须从制度上禁止和惩罚行政主体和相对人恶意串通协商，损害国家、集体或者第三人利益之行为，协商的内容不能违反法律强制性规定，不能损害社会公共利益；第三、协商的结果不具有法律上的强制执行力，任何一方如果对协商结果不满或者不服，可以提起行政复议和行政诉讼。

⑵完善行政复议制度。“运用非诉讼形式解决行政契约纠纷的出路是行政复议制度[4]”，现行的行政复议制度过于简单，司法实践上，大部分行政复议都进入了行政诉讼，因此，应多方面给予完善。第一、行政复议的提出。应建立双方的行政复议制度，行政主体和相对人都可以提起行政复议；第二、行政复议的审查。审查标准应包括合法性与合理性审查，合法性审查包括实体和程序是否合法，还应借鉴《合同法》之规定，审查行政合同的内容是否违反法律的强制性规定，是否损害国家、集体或第三人的利益，是否有显失公平、重大误解的情形出现。如果行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制等行为，则属一般行政行为，行政复议审查其合法性即可。

⑶完善行政诉讼制度。行政诉讼是行政合同纠纷救济的最后一道屏障，对于行政合同纠纷，我国行政诉讼制度还很不完善。第一、权。在行政合同纠纷中，相对人也存在违约情形，因此应是双向的救济，如果是双方当事人恶意串通，损害公共利益，应赋予第三方的权，可以赋予检察机关的权；第二、举证责任。现行法律确立的是举证责任倒置原则，主要是基于行政主体的权力优势地位，但行政合同具有契约性，可以做如下划分：如果是违反双方当事人约定的行政合同权利义务条款，如合同履行时间、地点、方式或违约金等，则适用“谁主张、谁举证”的原则，因为这些约定更多是体现合同的合意性；如果是行政主体为实现合同目的或维护社会公共利益而做出的职务行为，或行使行政优益权损害相对人利益，此时更多体现行政合同行政性，应适用举证责任倒置原则，由行政主体举证；第三、审查内容。现行《行政诉讼法》确立的是合法性审查原则。笔者认为，应审查行政行为的合法性和合理性。行政合同具有契约性，为防止行政机关权利的滥用，必须进行合理性审查；第四、调解与和解制度。与行政复议一样，为体现行政合同的合意性，应允许行政诉讼中双方当事人和解、以及在法院主持下的双方调解。同时，应设定严格限制条件，和解和调解内容不应该违反法律强制性规定，不能损害国家、集体或者第三人利益，同时应遵循自愿和平等原则。

注释：

[1]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第354―365页。

[2]应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社年1998年版，第225页。

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中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-179-01

一、何为“三权”

1.农村集体土地所有权。是指农民集体依法对其所有的土地占有、使用、收益和处分的权利。

2.土地承包经营权。是指承包户在承包期限内依法对集体所有的土地享有占有、经营、使用和收益的权利。承包权取得时行政机关的发证行为，只是一种主管部门对土地承包行为的认可行为，而不是行政审批才有效的行政行为。没有发放承包证，不应影响承包合同成立与效力。

3.农村土地使用权。农村“土地使用权”指的是农村建设用地或宅基地的使用权，而不是经营承包的使用权，其权利的取得，应依法经过行政机关审批并登记后取得。

二、“三权”产生的纠纷的解决渠道

（一）“所有权”及“使用权”纠纷的定性及处理

“所有权”及“使用权”发生纠纷，往往首先涉及的是农村“土地所有权”和“土地使用权”权属是否清楚的问题，在权属明确的前题下，然后才是侵权的问题。而确定权属，就是行政机关的具体行政行为，显然属于行政行为性质的范畴。解决这类纠纷应该按照《土地管理法》第16条的规定处理。

（二）“承包经营权”纠纷的定性及处理

农村土地承包经营权，从承包权形成而言，它的取得是通过与所有权人签订合同，经行政主管机关确认（不是行政批准）成立的。虽然农户与村民集体组织在生活常态下不是平等主体，但在承包法律关系中，村民集体组织是以合同一方当事人身份出现的，发包与承包双方在合同中的权利义务是平等的，是平等的权利、义务主体。而政府签证行为，是建立在承包合同成立基础之上的一种认可行为，不是独立的行政行为。因而，这类纠纷应属于民事性质范畴。解决这类纠纷，应按照《农村土地承包法》第51条和第52条关于“当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的，可以在收到裁决书之日起30日内向人民法院。逾期不的，裁决书即发生法律效力”的规定，以及《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第3条的规定处理。

三、明确“三权”属性是解决行民交叉纠纷的重要方法

要处理好土地纠纷，应根据“三权”的不同属性定准案件性质，弄明是民事或是行政纠纷，再根据民、行案件不同的处理方法予以处理。

（一）以“三权”依赖的法律关系辨明民行交叉

辨明土地纠纷是否民、行交叉，一个重要的方法是弄清民事法律关系与行政法律关系，是独立存在或是依赖存在的关系， 从而找到解决民、行交叉纠纷的办法。若二者是独立存在的，在处理时就可不分先后，民、行可以并行处理； 若是民事法律关系依赖于行政法律关系成立的， 就应该先行后民，反之， 就应该先民后行。

（二）以“三权”属性辨明行政批准行为的民行交叉纠纷

实践中，民、行纠纷性质容易混淆的还有一种情况，即“承包经营权”的承包合同纠纷，本来属于民事范畴，但若只单独针对行政机关不批准发证或错发证而与发证机关引发的纠纷，应属什么性质？有人认为属于民事，因为发证是对“承包经营权”的一种完善和认可，与承包权是一个整体。而有的人则认为属于行政范畴，因为它涉及的是一种法律规定的行政行为。

“三权”中的“承包经营权”纠纷，较另“两权” 纠纷都多且又复杂。突出类型有侵权、承包权不明、违约等。很显然，这些都属于民事案件范围。因为侵权，是在一方取得承包经营权或双方都有承包经营权的情况下，一方侵权或双方互相侵权；承包经营权不明，涉及到承包与发包主体间需要进一步明确权利义务问题；违约是承包主体一方或双方不履行合同义务问题。这些，虽然涉及行政机关的登记发证行为，但行政机关的登记发证行为是建立在承包关系之上的，沒有承包关系，也就不存在发证登记行为。登记发证，不是承包行为的构成要件，不影响承包关系的事实存在。虽然，法律规定承包经营权应该由行政机关登记发给，但这是属于承包权的一项完善，是承包权整体工作中的一项工作。

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裁决即行政裁决，通常是指行政机关基于法律授权，对行政相对人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审理并作出裁决。《土地管理法实施条例》第25条第3款规定的征地争议裁决，就是一种行政裁决。

裁决的主要特点，一是裁决的主体是法律规定的特定的行政机关，如征地争议裁决的主体是批准征地的人民政府。二是裁决的对象主要是法律规定的特定的民事纠纷或行政争议，如征地争议裁决的对象是征地过程中发生的补偿安置争议。三是裁决具有裁判性和准司法性质。四是裁决在性质上是一种具体行政行为。

调解是指经过第三者的居间排解疏导、说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议，解决纠纷的一种活动。

调解主要包括以下四种：一是人民调解。即民间调解，是人民调解委员会对民间纠纷的调解，属诉讼外调解。二是法院调解。即人民法院对受理的民事案件、经济纠纷案件和轻微刑事案件进行的调解，属诉讼内调解。其中婚姻案件的诉讼内调解是必经程序，其他民事案件则取决于当事人的自愿，调解不是必经程序。法院调解书与判决书具有同等效力。三是行政调解。又分两种：一是基层人民政府，即乡、镇人民政府对一般民间纠纷的调解，属诉讼外调解。二是行政机关依照法律规定对某些特定民事纠纷、经济纠纷或者劳动纠纷等进行的调解，也属诉讼外调解。如人民政府对征地补偿标准争议的调解，对矿山企业间矿区范围争议所进行的调解，都属于行政调解。四是仲裁调解。即仲裁机构对受理的仲裁案件进行的调解，属诉讼外调解。

仲裁是指当事人根据双方的协议或者有关规定，将纠纷提交约定或者规定的非司法性质的第三方，由其对争议事项所涉权利义务作出裁决，双方有义务执行裁决结果的一种法律制度或解决纠纷方式。

仲裁主要有以下特点：一是适用于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，下列纠纷不能仲裁：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议。二是当事人采用仲裁方式解决纠纷的前提是双方自愿，并达成仲裁协议。三是仲裁委员会应当由当事人协议选定，仲裁不实行级别管辖和地域管辖。四是仲裁实行一裁终局的制度。仲裁裁决具有执行力，当事人双方必须履行。

除一般意义上的仲裁外，《农村土地承包法》中规定的对于土地承包经营纠纷适用的仲裁属于仲裁的一种特殊形式。该法规定，当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包机构申请仲裁，也可以直接向人民法院。对于仲裁裁决不服的，可以向人民法院。可见，此种仲裁不同于《仲裁法》所规定的一般意义上的仲裁。本文下面所讲的裁决与仲裁的区别也是就一般意义上的仲裁而言的。

复议即行政复议，是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向该行政机关的上一级行政机关或法律、法规规定的其他行政机关提出申请，由受理申请的行政机关对具体行政行为进行审查并作出处理决定的活动。

行政复议主要有以下特点：第一，它是国家行政机关按行政复议程序解决行政争议的一种活动。第二，它是行政相对人提起的对引起争议的具体行政行为进行审查的活动。第三，复议既审查行政行为的合法性，又审查行政行为的适当性，既审查具体行政行为，又审查行政机关作出的具体行政行为所依据的规章以下的抽象行政行为。四是除法律另有规定外，对行政复议决定不服的可以提起行政诉讼。

对于土地行政复议案件，除适用《行政复议法》外，还适用2001年国土资源部的《国土资源行政复议规定》。该部门规章对国土资源行政复议机关、复议范围、复议程序及相关复议文书都作出了详细规定。

裁决与调解的区别

行政调解虽然是由行政机关居间解决个人或者组织之间的民事争议，具有司法性质，但其最主要的特点是当事人双方自愿进行，而不是法律规定的强制程序，由此形成与行政裁决的三个主要区别。

一是程序的启动不同。行政裁决只要有一方当事人依法提出请求，行政机关就会启动程序，来裁决当事人之间的纠纷和争议，而无需另一方当事人同意；而行政调解必须是双方自愿。二是产生的效力不同。行政裁决作出以后，当事人对裁决不服，可以提起行政复议或者行政诉讼；而行政调解没有严格的约束力，当事人不服调解结果的，可以作为民事案件直接向法院提讼。三是适用的领域不同。行政调解既然出于自愿，行政机关一般无需法律明确授权即可组织、协调当事人达成解决纠纷的协议，也即意味着这种行政司法方式可以在许多领域得以适用；而行政裁决必须有法律上的明文规定作为依据。

当然，裁决的适用也不能排除调解。在裁决的过程中，为及时有效地解决争议，往往首先要对争议双方进行调解。

裁决与仲裁的区别

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中图分类号 G718.5 文献标识码 A 文章编号 1008—3219（2012）20—0017—03

土地承包纠纷调解仲裁员的素质和水平决定着调解仲裁工作的质量，根据农业部科教司的规划，拟在高职高专专业目录里新增农村土地承包经营仲裁专业，本文对该专业设置的必要性和可行性进行探讨。

一、农村土地承包经营仲裁工作的意义

因基础工作不够规范、部分地区政策落实不到位、土地承包合同不规范、土地承包经营权证证实不符、地方政府土地承包管理不到位等发生的纠纷；因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转不规范发生的纠纷；因收回、调整承包地发生的纠纷；因确认农村土地承包经营权发生的纠纷；因土地整理、村庄改造、土地承包地征收补偿分配等累积的矛盾纠纷，已经成为影响农村社会稳定的热点问题，将会影响农业生产和社会稳定[1]。

《农村土地承包法》规定，因土地承包经营发生的纠纷，双方当事人可以通过协商解决，也可请求村民委员会、乡镇人民政府等调解解决。当事人不愿意协商、调解或协商调解不成的，可以向农村土地仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院提讼。2008年11月底，国家最高人民法院要求各级人民法院本着保护农民利益、尊重事实、防止矛盾激化的目的，对因农村土地承包、流转等问题而引发的民事纠纷暂不受理和执行，而以县、乡、村各级政府调解为主。因此，积极开展农村土地承包仲裁工作，是在现行法律框架内化解上述困境最为便捷、有效的选择。

二、土地承包经营仲裁专业队伍及人才需求现状

（一）农村土地承包经营仲裁队伍及纠纷调处状况

《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》规定：要建立健全乡村调解、县（市、区）仲裁的农村土地承包经营纠纷调解仲裁体系。县级要设立农村土地承包仲裁委员会，加强仲裁庭建设。目前各地仲裁机构设置的做法不尽相同，有只设立在县一级的，也有设立县乡两级的，2011年江苏省所有涉农县（市、区）都成立了农村土地承包纠纷仲裁委员会，80%的乡镇成立了农村土地承包纠纷调解委员会，初步形成了“乡镇调解、县市仲裁、司法保障”的纠纷调处体系。截至2011年底，全国30个省、区、市共成立仲裁委员会1848个，占全国涉农县总数的72%；其中县级设立仲裁委员会1608个，占全国县级单位的57.8%。仲裁委员会成员数为19774人，聘任仲裁员11853人，仲裁委员会日常工作机构共有7770人，其中专职人员3365人。据农业部统计，截至2011年底，全国近2万个乡镇建立了调解委员会，60多万个村委会、村民小组承担起了农村土地承包经营纠纷调解工作，2011年村民委员会、乡镇人民政府和农村土地承包仲裁委员会共受理土地承包及流转纠纷21.9万件，其中仲裁纠纷1.46万件[2]。

（二）农村土地承包仲裁体系基础薄弱

仲裁员应具有大专以上学历或中级以上专业技术职称，具有5年以上专业工作经验，掌握农村土地承包纠纷仲裁相关的法律知识、专业知识，具有农村工作经验，办事公道正派，并具有较强的语言表达能力和文字处理能力[3]。仲裁员由省农业行政主管部门统一组织培训，经考试合格后颁发仲裁员证书，取得仲裁员资格。现任仲裁员90%以上聘自基层农经干部，主要包括长期从事法院民事案件审理的法官或退休领导干部，长期从事民事诉讼的律师或法律援助工作者，长期从事农村土地承包管理的农经专家等，这些仲裁员了解经济，熟悉法律，执业操守严谨，能够较好地解决经济纠纷。虽然仲裁员基本上都是选择熟悉农业农村工作、懂一定法律法规知识的人来担任，但现任仲裁员中兼职者居多，他们未能系统接受业务知识培训，不具备必要的专业知识和资格证书。

（三）农村土地承包经营仲裁专业人才需求预测

据农业部经管总站仲裁指导处预测，到2015年，全国需设立农村土地承包仲裁委员会2000个以上，需聘用高素质的仲裁员2万名以上；到2020年，全国100%的涉农县（市、区）依法设立农村土地承包仲裁机构，98%的乡村有纠纷调解组织，建立起一支由5万名骨干仲裁员、65万名调解员、3万名稳定的仲裁机构工作人员组成的仲裁队伍，其中3000名是具有专业素养的固定岗位工作人员。因此，在高职院校建立农村土地承包经营仲裁专业既必要又可行。

三、高职农村土地承包经营仲裁专业培养目标及规格定位

（一）培养目标及要求

培养德、智、体、美全面发展，具备在市场经济条件下从事农村土地承包仲裁工作必备的基本知识和实践应用能力，能在县、乡土地承包经营纠纷调解仲裁机构、乡镇经济管理部门、农村各类经济组织、农村社区从事农村土地承包仲裁工作的高级应用型专门人才。