民事诉讼程序的内在价值汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇民事诉讼程序的内在价值范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

    抗诉乃是民事检察监督最重要的一条途径。在我国现行的立法框架、司法体制以及审判实务背景下，民事抗诉制度的必要性与重要性本属不容置疑，但就是这样一项不可或缺的重要制度，近些年来却不断地受到非议和责难，有观点甚至主张从根本上将其取消，[1] 故而不仅由此造成了相当程度的理论混乱，而且也使得民事抗诉工作处于一种日渐被动的“颓势”状态。[2] 那么，为什么会出现这种原本不应该出现的尴尬局面？罗列起来，原因颇多，既有理论阐述不到位的问题，也有制度设计方面的缺陷，还有具体理解上的偏差与实务操作上的失当。

    但我们认为，在以上诸种原因中，民事抗诉制度现有价值取向上存在的问题乃是最主要、最关键的原因。因为，价值取向所反映的乃是主体实践活动所欲追求的目的或目标，它是一项制度获得正当性的基础所在。因此，若某项制度所蕴涵或反映出来的价值取向出现偏差，那么不论这项制度的设置初衷多么美好，其之实施效果均会差强人意，甚至“南辕北辙”。鉴此，我们拟就民事抗诉程序价值取向的重构以及完善该项程序的大致设计略作探讨。

    一、我国民事抗诉程序现有价值取向之检讨

    程序价值，通常包括内在价值与外在价值，民事抗诉程序的价值也不例外。

    我们认为，我国现行民事抗诉程序的价值取向在内、外两个层面都存在偏差。

    但从有关抗诉规范和民事检察监督实践来看，目前存在的主要问题乃是在于以下两个方面，即对民事抗诉程序的内在价值重视不够和对该项程序价值实现的评价标准有欠科学。

    过分强调“有错必纠”，明显忽视内在价值

    所谓民事抗诉程序的内在价值，是指其各项程序规范背后所蕴涵的“优良品质”和“抗病基因”，譬如程序的公正性、效率性、安定性等等。尽管这些“品质”和“基因”并不一定都能直接反映抗诉程序所欲追求的外在目标，但它们却是形成该项程序制度的正当性所必须具备的特殊要素。然而遗憾的是，长期以来我们却没有对抗诉程序的内在价值给予足够的重视。

    从现行立法来看，《民事诉讼法》关于抗诉的4 个条文（即第185 条至第188条）分别就检察机关应当提出抗诉的诸种情形、抗诉的法律效力、抗诉的提起方式以及抗诉后法院应通知派员出席再审法庭等问题作了概要的规定，但是，我们从这些条文中基本上看不出抗诉程序在内在价值上有什么明确的斟酌取舍。2001年9 月30日最高人民检察院通过的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（以下简称《办案规则》）中的有关内容，倒是在一定程度上反映出了检察机关对于民事抗诉程序的内在价值已经有所考虑、有所斟酌。譬如，依照《办案规则》第二十六条第五款的规定，原审违反法定程序，但未影响案件正确判决、裁定的，人民检察院应当作出不抗诉的决定。我们认为，《办案规则》之所以这样规定，应该说主要就是基于对程序效益的明智考虑。

    尽管《办案规则》与现行《民事诉讼法》不属同一“位阶”之规范，故而无法而且也不应简单地以《办案规则》来取代《民事诉讼法》有关抗诉的程序规定，但若仅从这些具体规范的实质内容来看，前者已在抗诉程序内在价值的准确定位上较之后者有了一定的进步和改善。当然，客观地讲，《办案规则》中能够比较鲜明地体现出抗诉程序内在价值的规范也只是孤立分散的、不成体系的，而且更重要的是，这些规范充其量只能被看作是对“民事抗诉程序否定论”的一种零星“抵抗”和被动“应战”。而且，从检察理论层面来看，极少有学者能够自觉地站在维护民事抗诉程序正当性的高度来深刻认识和系统阐述民事抗诉程序的内在价值。相反，面对“民事抗诉程序否定论”咄咄逼人的质疑和挑战，主流检察理论翻来覆去一再强调的就是4 个字——“有错必纠”，认为民事检察监督的基本理念就在于“有错必纠”，[3] 从而在“论战”中将“纠错”作为论证民事抗诉程序（制度）必要性的主要论据。我们认为，从表面上来看，这种固守“有错必纠”理念的做法似乎“理直气壮”，好象“一句顶一万句”，但若仔细分析来看，则至少存在以下两个方面的问题：一方面，“有错必纠”并非是用以证明民事抗诉程序（制度）必要性的可靠依据；另一方面，正是由于对“有错必纠”的过分强调，才导致了立法上和诉讼实践中对民事抗诉程序内在价值的普遍忽视。

    众所周知，民事诉讼领域中有一些独特的原则和机制，[4] 用以体现和维系私法领域的“私权自治”以及由此出发在争议解决方面所具有的独特要求。在此基础上，“有错必纠”口号的提出和对民事抗诉实务的普遍指导，便成为一个略显“武断”的要求，乃至颇为“霸道”的操作。道理很简单，一味坚持“有错必纠”在不少场合是与民事诉讼的某些原则和机制直接冲突的。这方面一个较为典型的例证就是：某些生效民事裁判虽然在对事实的认定和（或）法律适用上存在不尽妥当之处，但这些裁判并没有危害国家、集体以及案外其他人的合法权益，而且更为重要的是各方当事人均对其不持异议，在这种情况下，如果检察机关硬是要去“有错必纠”，不仅不利于维护民事诉讼程序应有的安定性，有违民事诉讼程序效益原则之要求，而且显然有侵犯当事人处分权的嫌疑；换一个角度来看，则民事抗诉程序自身的公正性与效益性也就荡然无存了。

    事实上，笼统地就民事诉讼领域中的生效裁判而言，其之所谓“错”，也是一个相对模糊和宽泛的概念。具体分析起来，应有以下三个层面性质截然不同的含义：（1 ）因审判人员贪污受贿、徇私舞弊所造成的枉法裁判；（2 ）纯粹因审判人员业务水平上的限制而导致的失当裁判；（3 ）因检、法两家认识不一致而导致的所谓“错误裁判”。具体来说，由于法官具有一定的自由裁量权，故有时检察机关与审判人员在对案件事实的认定和（或）法律适用上会存在不同的认识，在这种情况下，法院的裁判也就有可能被检察机关认为是一种“错误裁判”。

    我们认为，对以上三种有“错”裁判应作严格的区分：对于第一种即枉法裁判，毫无疑问必须依法提出抗诉，对其实施严格的检察监督，以便坚决地予以纠正；对于第二种即失当裁判，原则上不应提出抗诉，而应通过法院内部的自我监督机制，依法纠正该项裁判中的失当之处（也即错误），但若检察机关斟酌具体情况后认为，该项裁判之内容不仅有失当之处，而且已对当事人之合法权益造成了实质性损害，且当事人对此持有异议，法院又不主动加以纠正的，此时则应作出抗诉的决定；对于第三种即完全是因检、法两家认识不一致而导致的所谓“错误裁判”，则应一概不抗诉，否则便有可能危及审判权之独立行使。由此可见，如果对于上述三种情况不作具体区分，笼统地强调所谓“有错必纠”，那么，民事抗诉程序的内在价值将很难找到自己“安身立命”的空间。

    失当追求“改判”结果，评价标准有欠科学

    所谓评价标准，是指对各种事物进行价值评判时所应遵循的尺度或准则。关于民事抗诉质量好坏的评价标准，虽然在理论上迄今仍是一个有争议的问题。[5]但就目前的抗诉实践来看，检察机关所实际看重的主要就是抗诉以后“法院是否进行了改判”。[6] 由此可见，“是否改判”不仅反映了检察机关对民事抗诉程序基本功能的直观认识与普遍理解，而且构成了当前检察机关评价民事抗诉程序自身价值的“尺度”或实际“标准”。但我们认为，这个“尺度”或“标准”本身并非十分精确，因此其之衡量结果也就并非完全科学。

    首先，“是否改判”并不足以准确地反映出民事抗诉程序的正当性。这是因为，“是否改判”（也即改判或不改判）虽然是民事抗诉最终引发的两种不同结果，因此对于认识民事抗诉程序的价值具有一定的启示作用，但是它们决不能反映出民事抗诉活动的全部。申言之，我国现行《民事诉讼法》第185 条规定了检察机关应当提出抗诉的四种情形，这些情形的落脚点均在于“原裁判确有错误”。

    但实践中反映出来的问题是，检察机关对于原裁判（是否确有错误）的认识不可能总是准确的。有时候，原裁判本身实际上是正确的，但由于各种原因，某些检察人员却有可能会认为其存在错误，从而对之提出了抗诉，并导致法院进行了再审。在这种情况下，即便法院最后改变了原裁判，我们也不能据此认为检察机关对民事抗诉程序的开启和利用就是正当的；反过来看，法院最终没有改判的，也未必就说明民事抗诉程序的开启和利用本身一无是处。

    其次，将民事抗诉质量好坏的衡量标准及其最终把握系之于法院的“是否改判”，直接使得检察机关及其民事抗诉工作“自惭形秽”、“自陷被动”。这是因为，虽然我国宪法和有关法律明确将人民检察院界定为法律监督机关，故其“有权对（法院的）民事审判活动实行法律监督”，但是与人大和党委不同的是，检察院与法院相比，目前在实际法律地位上没有任何优势可言；另外，在长期的监督实践中，法、检两家在民事抗诉问题上相互“沟通”的效果也并不理想。因此，将民事抗诉质量好坏的衡量标准及其最终把握系之于法院的“是否改判”，无疑会导致民事抗诉工作陷入“看法院脸色行事”、“由法院评判优劣”的尴尬境地，并使得检察人员普遍在监督“底气”和抗诉的决心上均明显不足。

    最后，片面地以法院“是否改判”作为民事抗诉质量好坏的衡量标准，并将这一标准的最终把握“拱手”送交法院“独揽”，极易使检察机关及其工作人员忽略民事抗诉程序的固有价值。也就是说，在以上所述之背景下，不少检察机关往往将“改判率”的高低作为衡量、考核从事民事检察监督工作的检察人员业绩好坏的重要指标，从而进一步诱发了检察人员在民事抗诉工作中一味追求改判的“蔓延性”效果。我们认为，这种片面追求“改判率”的做法至少存在两个方面的危害：一方面，为了达到改判的目的，并借以体现自身工作上的较佳业绩，检察人员“难免”会在民事抗诉工作中形成对某方当事人“一边倒”的错误倾向，以致抗诉程序的开启和监督机制的利用在各方当事人之间失去公正性；另一方面，片面追求改判的偏颇意识一旦在监督实践中“受挫”，便有可能会“情绪化”地演变成一种“偏执”，从而使得民事抗诉“沦落”、异化为“专门与法院过不去”的意气用事和赌气活动，这样也就使得民事抗诉从根本上失去了维护司法公正的本来意蕴。

    上面我们粗略地分析了以“是否改判”作为民事抗诉工作质量之评价标准的诸种不足。客观地讲，对于这些不足，检察机关并非全然没有认识。但迄今为止的监督实践表明，检察机关似乎并没有能够在“是否改判”之外找到更好的评价标准。鉴此，我们认为，要想使这一问题得到相对彻底的合理解决，根本的途径还在于转换思路，即：检察机关应该努力从民事检察监督程序的开启和运作本身之角度去规范、评价抗诉活动，而不是象目前这样单纯从抗诉的结果出发来“反推”民事抗诉工作质量的评价标准。

    二、民事抗诉程序的应然价值取向

    民事抗诉程序如欲获得充分的正当性，就应使其价值取向在总体上与民事诉讼程序的价值取向相契合，而不是与之相背离，这也是我们重新构建民事抗诉程序的价值取向所应遵循的基本思路。

    民事抗诉程序的外在价值

    所谓民事抗诉程序的外在价值，是指检察机关通过抗诉程序的开启和利用所要达到的社会目标，毫无疑问，这个目标就是司法公正。当然，司法公正是一个内涵十分丰富的范畴，从不同的视角可以给出不尽相同的界定。我们认为，作为民事抗诉程序的外在价值，司法公正的特定含义应该是指法官的公正廉明，亦即法官不存私心、不谋私利，忠诚于案件事实和国家法律。

    之所以应将此一层面的司法公正界定为“法官的公正廉明”，是因为法官本身公正廉明与否与其所作裁判的公正与否有着异常密切的联系，在相当意义上，它甚至是决定裁判是否公正的最关键因素。申言之，在诉讼实践中，法院裁判的显失公正虽然不能完全排除法官受业务水平的限制所致，但若法官不能做到公正廉明，而是存有私心、谋求私利、贪污受贿、徇私舞弊，则必然有违司法公正，而且必然导致枉法裁判。[7] 鉴此，我们认为，民事抗诉程序的着眼点应该放在对审判人员贪污受贿、徇私舞弊之枉法裁判的监督与纠正上。

    除此以外，是否应将纯粹因审判人员业务水平的限制所导致的不当裁判纳入检察机关民事抗诉的范围之内，显然也是一个需要进一步认真研究和慎重对待的问题。限于篇幅，这里只能粗略地谈一下我们的观点：首先，从审判实践来看，仅仅因为审判人员业务水平的限制而导致裁判失当的案件确实存在，但此类案件在全部“错案”中所占的比例并不高，至于仅仅是因为审判人员业务水平的限制而导致裁判显失公正的案件，在所有“错案”中所占的比例就更小了。其次，对于仅仅因为审判人员业务水平的限制而导致裁判失当乃至显失公正的案件，一般通过法院系统的内部监督机制通常即能达到弥补或纠正的目的。当然，我们应当承认，中国法官的整体素质确实令人担忧，但同样不容否认的是，我国法官的法律素质和审判业务水平近些年来已经开始有了明显而普遍的提高，故不应以法官素质不高为由来全盘否定法院系统的“自我纠错能力”。最后，与法院相比，检察机关在民事审判业务上并不具备令人信服的优势，故对生效裁判是否确有错误而言，检察机关所作的判断未必就比审判人员更加高明。因此，基于维护民事抗诉程序正当性的考虑，我们认为，原则上不宜将此类案件纳入检察机关民事抗诉的范围，至少不宜将其作为民事抗诉的重点。

    至于对审判人员因依法行使自由裁量权而导致法、检两家对生效裁判正确与否有不同认识的案件，检察机关显然应该尊重法院的裁判，不应对之提出抗诉。

    由以上分析可见，检察机关的民事抗诉主要应该针对审判人员的“枉法裁判”。

    其实，《民事诉讼法》及《办案规则》的有关条文均已规定，审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，检察机关应当提出抗诉。

    但令人遗憾的是，我国现行《民事诉讼法》并没有能够为这类案件的抗诉过程提供具体而有力的程序保障，这也使得诸如《办案规则》第18条第三款关于“人民检察院可以进行调查”的相关规定因无所依托而形同虚设。

    民事抗诉程序的内在价值

    我们认为，民事抗诉程序的内在价值主要包括两个方面的内容，一是程序公正；二是程序效益。

    1 、一般意义上的程序公正是指法律程序在设计和运作的过程中所应当实现的公正价值目标。从民事抗诉程序的特有结构来看，其公正性主要应该体现在以下几个方面：

    首先，检察机关及其检察官必须严守中立。民事抗诉之程序公正，首先要求检察机关及其检察官必须处于完全中立的地位。而检察机关及其检察官之严守中立具体又包括以下几项要求：（1 ）在抗诉程序的启动上，除非“确有错误”的生效裁判涉及重大的国家利益、社会公共利益或者案外其他人的合法权益，否则未经一方当事人提出抗诉之申请，[8] 检察机关不得主动提出抗诉；（2 ）检察机关及其检察官均须与案件没有利害关系。检察机关之整体也好，检察官之个体也罢，他们均不得接受和办理与自己存在利害关系的抗诉案件，这是他们保持中立的前提和基础；（3 ）检察官须在情感上公平正直而毫无偏私。在司法实践中，由于民事检察监督之抗诉权所特有的运作模式所致，很容易使检察人员自觉不自觉地将自己置身于一方当事人的立场上，无形中成了该方当事人的“代言人”或“人”。为了避免这种现象的发生，一方面，立法上有必要进一步规范和改良抗诉权的运作模式，另一方面，检察机关也应该摈弃片面追求“改判率”的偏颇做法。

    其次，当事人平等。此处所谓之当事人平等，主要有两层含义：（1 ）各方当事人应该享有平等地参与抗诉程序的权利，且在抗诉程序中，不论是申诉人还是被申诉人，都应该享有充分表达自己意见的机会；（2 ）检察机关及其检察官必须平等地对待各方当事人，并在抗诉程序中切实保障各方当事人平等参与和充分表达的权利和机会。

    最后，程序公开。为了确保民事抗诉之程序公正，除极个别环节外，应该将抗诉程序的基本过程尽量向各方当事人公开，并避免检察人员与当事人单方、私下的非程序性接触。

    2 、程序效益与程序公正一道被并称为现代司法程序的两大价值目标。通常来讲，程序公正是司法程序最起码、最基本的要求，但是程序公正的这种基础性地位并不意味着它天然地具有优先于程序效益而获得实现的必然性。事实上，在司法实践中，程序公正与程序效益总是相互依存、不可分离的，既没有脱离程序公正的程序效益，也没有不讲程序效益的程序公正。具体来讲，民事抗诉程序对于“效益性”的追求主要包括以下几项：

    首先，合理利用司法资源。从检察机关的民事检察监督实践来看，自接受、处理当事人的申诉时起，经过必要的调查、核实与抗诉之提出，以及因为抗诉的提出而由法院进行的再审，均需要耗费大量的人力、物力和财力，也即调动、投入大量的司法资源（检察资源与审判资源）。因此，在抗诉案件所需列支的高额成本面前，检察机关显然有必要在考虑是否提出抗诉时作一番大致的“利益衡量”，既要考虑抗诉结果对当事人权益的影响，也要考虑抗诉的社会效应，如果在对国家利益、社会公共利益以及当事人合法权益均影响不大的情况下，检察机关仍然机械地提出抗诉，则很有可“得不偿失”。

    其次，科学控制审结周期。这是因为，抗诉案件的悬而不决，不仅不利于对当事人权益的保护，同时也是对检察机关抗诉效力的变相削弱。在此问题上，虽然《民事诉讼法》关于抗诉案件的再审期限已经作了较为明确的规定，但在实践中，法院对检察机关提出抗诉的案件久拖不决的现象仍然司空见惯。[9] 为了妥善解决这一问题，立法上有必要就抗诉案件的审结期限作出更加明确的限定，并应为之配备相关的保障措施。

    最后，努力提高整体效应。此处所谓之整体效应，即指应该将民事抗诉程序及其具体运作放置到整个社会治理的宏观框架中，而不是仅仅在民事审判与检察监督相互关系的微观考察下，来衡量其对维护司法公正之实际效应的大小。从目前情况来看，这一效应并不理想。就现阶段民事审判领域中的裁判不公乃至司法腐败而言，其直接原因固然在于审判机关自身存在的种种问题，但外部监督疲软乏力也是重要的原因之一。在这其中，作为国家法律监督机关，作为维护司法公正的一支重要力量，检察机关在对自己所担负的社会责任的实际履行效果方面，与社会的预期和要求相比，还有相当的距离。鉴此，为了提高民事检察监督的实效性，检察机关的重要任务之一就是要进一步科学地确定民事抗诉所应针对的重点，将裁判不公和司法腐败作为民事检察监督的主要对象，以尽快提高此项工作的整体效应。

    三、关于进一步完善民事抗诉程序的大致设计

篇（2）

民事诉讼法与民事实体法分属不同法律部门，二者既展现出一定个性，也表现出极强的联系。本文中，笔者将从存在形式、规定内容、价值取向、价值目标、功能实现五个角度描述二者关系。

一、存在形式

从存在形式上观察，民事诉讼法与民事实体法一般存在各自独立的法典，但两者并非完全泾渭分明，而是呈现一种相互交融的形势。我国虽未制定民法典，但实际上已形成了以《民法通则》为首的一系列民商事法律规范构成的民事实体法法律体系，与《民事诉讼法》法典分离对立。然而，独立的法典并不意味着形式上的完全分离，二者明显存在交融：一方面，民事实体法中的某些规定，如《民法通则》中的诉讼时效制度、《侵权责任法》中举证责任分配等，究其实质，为民事诉讼制度的重要组成部分；另一方面，民事诉讼法中亦存在一定的民事实体法规范：民事诉讼法规定，在公示催告期间，转让票据的行为无效。财产保全申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。先予执行申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。[1]

上述内容交错之状况是否是由于立法者的失误？笔者认为，并非如此，民事程序制度与民事实体制度本身就相辅相成，互相补充，若僵硬地将程序制度完全于程序法中归置，而将实体法规定完全纳入实体法中，或许会适得其反，使民事制度在衔接上不连续、内容上不清晰，反而无利于法律制度之查找与适用。

二、规定内容

从规定内容上分析，民事诉讼法为程序法，是有关法院司法程序的法律；民商法是实体法，是规定和确认民事权利和民事义务为主要内容的法律。二者表现为手段与目的的关系，即民事诉讼法要以民事实体法为依托，民事实体法又需要民事诉讼法来保障。[2]

学者常依据程序与实体角度来论证诉讼法与实体法的学理地位，从世界范围看，可归纳为“程序工具论”、“程序优先论”到“诉讼法与实体法并重”三个重要阶段。[3]如今，民事诉讼法与民事实体法如鸟之两翼，车之两轮，同等重要，缺一不可这一观念已成为通说。对于程序法的重要性，甚至有学者认为：事实和法律是一辆车的两个轮子，程序推动了两者的发展，因此程序是带动车轮的马。[4]

关于二者的法理地位，笔者同意通说，认为手段与目同等重要，另外，还认为手段的作用应该被赋予更大程度的关注。因为失败的手段可能使结果彻底偏离预期的良好目的，然而好的手段却可能拯救一个存在欠缺的目的。现行程序制度中关于法官自由裁量的规定似乎可对上述论述进行证明：法官可以运用自由裁量权（一种好的手段）来规避法律中有缺陷的条文或填补法律空白，以实现预期目的，即实体公正。

三、价值取向

民事诉讼法的基本原则“集中体现民事诉讼的目的，反映民事诉讼的基本原理和内在规律，承载民事诉讼程序价值的要求”。[5]笔者通过对比、观察民事诉讼法和民事实体法的基本原则发现：民事诉讼法与民事实体法有着相似的价值取向。从一定角度来看，民事诉讼法可调解民事纠纷、纠正相悖于民事实体法精神、目的的个案，可视作民事实体法的延伸：民事实体法律崇尚平等、诚信、意思自治，民事诉讼法中也分别有诉讼地位平等、诚实信用、处分原则与其相对应。

另外，民事诉讼实体法与民事诉讼法的部分基本也体现出较大差异，笔者认为此差别实质上是源于二者规定内容有实体与程序之别，具体体现在：1、民事实体法无需所谓辩论原则、监督检查这类偏于程序意义上的原则；2、民事诉讼法由于其程序法的刚性也不适于适用公序良俗原则；3、诚实信用原则在二者中的适用存在差异，民事实体法中，其重在补充法律漏洞，弥补成文法的不足，而民事诉讼法中民事诉讼的严格性决定了诚信原则应该改力求具体化。[6]

四、价值目标

程序法与实体法在具有共同的价值目标的同时，又具有各自的独立价值。[7]过去学界有观点认为民事诉讼法的价值目的即其保障民事实体法的实施，即保障实质正义的实现。但如今，民事诉讼法的另一价值，也是其独立存在的价值――“程序正义”已得到普遍承认。笔者认为，程序正义才是民事诉讼法的最主要价值。民事活动中的实质正义主要体现在两点：1.民事实体法按照正义的理念对民事权利民事义务进行最初分配，2.民事诉讼法对其中不和谐的个案进行调整；然而，当法院依法定程序、公开地对纠纷进行审理，程序正义价值就开始独立体现其魅力，这种魅力表现为在依一定法定程序公开审理案件的条件下，即使其得出的结果即使存在不公正之处，也较容易得到当事人的理解和自觉接受。因此，当实质正义在现实生活中难以实现（这种情形并不少见，如因证据缺乏无法查明事实等），人们往往会转而追求程序正义为代替，程序正义，也即为程序法的独立价值。有学者将民事诉讼法的价值归纳为目的性价值（也称内在价值，如程序公正、程序效益、程序自由等）与工具性价值（也称外在价值，如实体公正、秩序等）[8]，从更广的层面上理解民诉法两种价值目标，亦值得我们深思。

五、功能实现

从功能实现角度探究，二者能相互促进，共同实现对公民民事权益保护、维护社会秩序的终极目标。一方面，民事诉讼法是民事实体法内在生命力的表现，诉讼制度是解决民事纠纷最终、最有效、最权威的方式，当民事实体法规定的内容没有得到实施，民事诉讼法对其进行个案纠正以保证民事实体法规定的有效落实，此观点已成通说，无需再言；另一方面，民事诉讼法的适用以民事实体法规定为基础，并且，笔者以为，在一定意义上民事实体法的一些规定也有助于民事诉讼的进行：在事实难以查明或查明事实代价过大之时，立法者经过各角度思量，进行价值判断、抉择，使法院默认一种“拟制的事实”（但同时亦规定有证据证明事实情况可作为例外，以保障实质公正），避免法院耗费过多财力物力，如《民法通则》司解中对相互有继承关系的人在同一场合死亡情况下对死亡顺序事实的拟制规定等。此类规定能够帮助法官在解决纠纷时更快地进行“事实”判断，为民事诉讼制度的适用提供前提与便利，保障了司法效率。根据上述两点，我们发现，二者能够相互促进其功能的实现，共同实现保障主体民事权益、维护社会秩序的终极目的。

上述五个角度的论述，层层递进、由浅及深地展示了民事诉讼法与民事实体法的关系特点：即在相互独立，相互区别，体现出本身个性的基础上又始终存在联系，分享一定共性的同时共同在现代社会中发挥其保障权利、维护秩序之功能，有机依存，缺一不可。注释：

[1]刘秀明：《比较法在民事诉讼法教学中的应用――民事诉讼法与民事实体法之比较》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2012年第二期

[2]牟逍媛 刘江：《和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系―中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述》，《华东政法大学学报》2007年第4期

[3]廖永安 黎藜：《论民事诉讼法与民事实体法的关系――以消费者权益保护诉讼为考察对象》，《北方法学》第二卷总第七期

[4]前引[2]《和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系―中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述》

[5]江伟：《民事诉讼法》中国人民大学2013年版，第46页

[6]参见 江伟：《民事诉讼法》中国人民大学2013年版，第56页

[7]前引[5]《民事诉讼法》，第18页

[8]江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2008年版，第20页

参考文献：

篇（3）

一、《证据规定》的促进意义

第一，《证据规定》的颁布实施，统一了我国各级、各地人民法院在处理诉讼证据方面的混乱做法。在《证据规定》颁布实施以前，许多高级人民法院、中级人民法院，甚至一些基层人民法院都在制定自己的证据规定，导致了证据制度或证据规则在中国法院系统内部的不统一和混乱。《证据规定》的颁布实施，结束了这种混乱局面，使得各级人民法院在民事诉讼中根据《证据规定》的要求审判民事案件。

第二，《证据规定》不仅是多年民事审判经验的总结，也是民事审判改革成果和学术理论研究成果在证据制度方面的充分体现。《证据规定》不仅仅对各级、各地人民法院评判证据和认定案件事实起到十分重要的统一规范作用，也是对过去民事审判方式改革实践的经验总结，集中体现了司法审判中证据制度改革的成果。与此同时，《证据规定》出台经过了学者们广泛参与、研讨和论证，充分吸收了学者们在证据制度方面的研究成果，许多规定具有坚实的理论支撑。更为重要的是，《证据规定》的颁布实施，为将来我国的民事证据立法提供蓝本和实践经验。

第三，使法院克服了超职权主义诉讼模式的弊端，为进一步进行民事审判方式改革提供了坚实的基础。从上个世纪末起，法院系统就开始了以保障公正裁决为目的，以公开审判为重心，强化庭审功能、强化当事人举证、强化合议庭职责为内容的审判方式改革。民事审判方式改革与证据制度有十分密切的关系，本身就是围绕着证据制度改革展开的，从某种意义上来说，民事审判方式改革的实质是证据制度的改革。强调当事人对自己提出的事实主张、抗辩事实都应当提出证据予以证明，注重当事人举证，重视法庭质证、认证既是改革的重要内容，又是改革的重点和难点，其结果必然会使民事证据的收集和审查判断更加科学规范。《证据规定》充分体现这一要求，强化了当事人的作用，从根本上改变了过去极端职权主义的证据程序功能模式。《证据规定》还在其他方面为进一步推进民事审判方式改革指明了方向，提出了具体要求。如，关于公开审判的问题，《证据规定》第七十九条要求通过裁判文书公开法官心证，对于推进裁判文书改革具有重要的指导作用;关于庭审程序问题，该规定第五十条规定"当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳"，这意味着传统的明确划分法庭调查和法庭辩论的格局需要进行调整;证据交换制度的规定，要求必须建立具有一定独立性的审前准备程序，建立和完善不应诉判决或者缺席判决制度。

第四，进一步细化和完善了民事证据规则应用。《证据规定》规定了举证责任的客观内容和主观内容，明确了不完成举证责任的法律后果，完善了举证责任制度;设置举证时限制度，初步改变了证据随时提出主义，建立了证据适时提出主义制度;确立了法官释明和心证公开制度，要求法官针对案件的具体情况，适当地行使释明权，公开法官的心证，这制约审判权行使中的过分随意性，同时也就增强了当事人进行诉讼的目的性;关于举证妨碍推定制度，这是在借鉴其他国家或者地区相关立法的基础上，结合我国的审判实践而制定的，完善我国证据制度的内容，弥补了我国证据制度中的缺陷;从观念上改变了我们过去对自由心证制度的误解和偏见，建立了中国特色的自由心证制度，有利于准确地评判证据的证明力，从而通过对证据的运用最大限度地追求案件的客观真实，为正义的裁判提供事实基础;在自认制度、证明标准等许多方面的规定，不仅是对证据制度的完善，而且也促进了审判的公正性。

二、《证据规定》功能实现的局限性

民事证据制度是民事诉讼的重要组成部分。民事证据制度的具体运作环境是民事诉讼过程中，其立足点和宗旨直接在于为通过民事诉讼裁判提供事实根据。因此，民事证据规定在其宗旨和内容方面与民事诉讼法紧密相关。如果民事诉讼法本身的规定不完善，或者缺少相应的制度规定，民事诉讼证据规定的有效性必定不能够得到保障。因此，民事诉讼或民事审判在本质上就是运用民事证据规则证明案件事实的活动，而民事诉讼必须按照民事诉讼法的规定进行运作，如果民事诉讼法存在某些欠缺或滞后，不能够很好地为民事证据制度的运作提供程序基础和程序保障，民事证据制度也当然就不能够很好地发挥其作用和功效。

我们知道，举证时限制度与证据失权相伴，设置举证时限制度就必然存在证据失权问题。举证时限和证据失权都必须以审前准备程序中的争点整理和固定为前提，而争点的整理和固定需要当事人双方在规定的时间内提出事实主张和抗辩事由，这样一来，就必然要求被告书面答辩状。正因为如此，《证据规定》要求被告"应当"在答辩期间内提出书面答辩状。然而，民事诉讼法规定被告在答辩期内向法院提交书面答辩状属于被告的诉讼权利，这就直接导致了举证时限制度难以合理、公正运作，设置该项制度的内在价值也就难以体现出来。又如，审前证据交换应当在审前准备程序中完成，由于我国民事诉讼法没有规定完整而独立的审前准备程序，现行的规定只不过是为开庭做准备的事务性的审前准备工作，如送达状、答辩状副本、传票等法律文件，这就必然导致证据交换制度不能够有效实施。再如，自由心证制度，采用自由心证的基本前提保障是：法官资格限制，保障法官能够以其法律素质、理性良知及其所熟知的经验法则、逻辑法则等形成合理心证。同时，在心证形成过程中和心证形成以后都有相应的保障、制约和救济措施，但是，我国的相关制度并不完善。

在审判实践中，法官机械地理解适用《证据规定》，也导致其预设价值功能不能够很好的体现。任何一部法律都有其立法精神，任何一项法律制度都有其预设的价值目标。在司法审判中适用法律制度必须要理解和掌握立法精神和内在价值，适用法律的结果必须体现立法的精神和价值。任何一个国家的证据制度都是以追求客观真实作为其根本目标，为此，实施证据制度就应当保障当事人能够充分的获取与案件有关的诉讼资料，给予当事人充足的举证时间和有效的保障手段。当然，我们需要重视提高诉讼效率，但我们要认识到只有在公正裁判的基础上才有真正的诉讼效率，而真正的公正裁判需要以最大限度地发现或者接近案件的客观真实为基础。

举证时限制度当然包含有防止诉讼过分迟延和当事人诉讼突袭的法理价值，但这不能够背离证据制度追求案件客观真实的价值目标。当事人和社会公众期待法院的审判追求案件客观真实，而法官则更注重诉讼效率，追求法律真实。正是由于存在把法律真实作为审判追求目标的观念，在司法审判中，一些法官却时常机械理解、孤立地理解《证据规定》的个别条款，背离了《证据规定》的根本价值目标，从而也就影响了《证据规定》的有效实施。许多法院给予当事人的举证时限都是比较短的，如果适用简易程序，一般规定举证时限为15天，如果适用普通程序，则一般规定为30天。

法院往往以"当事人举证须知"这种格式的形式告知当事人举证时限，不论何种类型的案件，也不论案件是简单还是复杂，也不论需要调查收集的证据多寡和难易，都统一限期15天(简易程序)甚至更少和30天(普通程序)。而《证据规定》要求的是给予当事人举证的最低时限，法院却统一作为当事人举证的最长时限，完全有悖于《证据规定》的精神。

三、《证据规定》中关于非法证据排除问题

《证据规定》提出了新的非法证据的判断标准--以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。与1995年的《批复》相比，新标准更为合理，非法证据的范围也大为缩小。然而，新标准仍然只是一个相对明确的判断标准，其中仍有或明或暗部分。关于书证评判问题，虽然规定了最佳证据规则的要求，但没有例外的详尽规定;对书证证明力的大小评判的规定，显得有些含混不清，甚至存在冲突和不协调。关于鉴定制度，根据《证据规定》第二十七条的要求，当事人提出证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;鉴定程序严重违法的;鉴定结论明显依据不足的等情形，才能够申请人民法院重新鉴定。我们知道，有许多由法院委托或者指定的鉴定，其鉴定人员、鉴定规则和程序等，法官事先也是不知道的，当事人根本没有办法提出证据证明上述情形，这样一来往往难以启动重新鉴定程序，这就在一定程度上阻碍了对鉴定事项真实的发现，有悖于证据制度的目的。关于证人制度，《证据规定》第五十七条规定："出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。"这里要求证人出庭作证的内容是"亲身感知的事实"，而不是"知道的事实"，事实上借鉴了排除传闻规则。但是，一概排除转述他人在法庭外的陈述，即排除一切传闻证据却不利于更多、更有效地获取与案件事实有关的诉讼资料，最终导致有悖于对案件真实的发现，应当设置合理的例外情形。

参考文献:

[1]杨宇冠．非法证据排除规则研究[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2002.103-104.

[2]章永泉．论我国诉讼中的证据排除与证据禁止 [J]. 政法学刊，2001,06:16-18.

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中图分类号：D915 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0112-02

现代世界各国的诉讼制度，尤其是普通程序都不同程度地面临着诉讼迟延、复杂、高费用和积案的困境，从而小额诉讼程序应运而生。但是，当代小额诉讼程序的建立不仅是给予对民事案件进行分流处理、减轻法院负担的一种构想，同时目的也在于实现司法的大众化，通过简易化的努力使一般国民普遍能够得到具体的有程序保障的司法服务[1]，而如何在实现司法大众化的同时保障当事人的程序选择权是健全我国小额诉讼程序所面临的重大课题。我国2012年8月31日新修订的《民事诉讼法》在简易程序一章正式确立小额诉讼程序，此乃一大进步，但与他国立法相比，其仍旧是一个程序不完备的制度，对于当事人程序的选择权也未作明确规定。

一、小额诉讼中当事人程序选择权的内涵及完善必要性

（一）小额诉讼中当事人程序选择权之内涵

当事人的程序选择权是指当事人可以依据法律的规定，选择纠纷的解决方式，在诉讼过程中选择对自己最有利的程序及与程序有关事项的权利。在小额诉讼中，当事人的程序选择权是指当事人所享有的是否选择该程序寻求法律救济的权利。

（二）当事人程序选择权完善的必要性

1.完善当事人程序选择权是小额诉讼程序的内在价值需要。为了保证程序的效益，小额诉讼程序最大限度地简化了诉讼的环节以降低成本，强化法官职权以推动程序的进程[2]，这样的做法导致的结果就是很可能将当事人置于任由法官裁量的危险境地。换言之，小额诉讼程序的内在价值是高效便捷，如何在发挥该程序效率优势的同时确保当事人的程序权利，那么通过立法对当事人的程序选择权加以完善就势在必行。

2.明确当事人程序选择权是贯彻以人为本司法理念的必然要求。设立当事人程序选择权是立法充分尊重当事人意思自治，对当事人进行程序关怀的体现。它强调当事人在小额诉讼中的主观积极性，鼓励其选择最有利的程序，实现自己利益的最大化。同时，在启动小额诉讼程序上赋予当事人一定的自由选择权，将使得由此作出的民事判决更具有信服力。

3.域外立法中对当事人程序选择权规定的普遍性。20世纪以来，世界上的许多国家如美国、英国、日本等纷纷设立了小额诉讼程序，并对当事人程序选择权予以细致的规定。反观我国，刚于2012年在新《民事诉讼法》响应实务需要的号召下正式确立了小额诉讼程序，相比域外立法，不论从立法时间还是具体程序规范上都略显简单与滞后，缩小我国与国外立法的差距，不断完善我国民事诉讼程序乃当务之急。

二、小额诉讼中当事人程序选择权的中外立法比较

（一）当事人程序选择权的域外考察

1.明确规定当事人享有程序选择权。美国是最早制定小额诉讼程序的国家，小额诉讼程序现已在全美国得到普及，虽然在具体制度上各州的规定有所不同，但是几乎所有州的法律都允许原告享有程序选择权，并且在原告前告知其享有此权利也是小额诉讼程序的组成部分之一。在日本，原告在提讼的同时申请适用小额诉讼程序。另外，在简易法庭内备有规定的书、答辩书以及填写方法的说明书，从而便于当事人行使该项程序选择权。

2.将程序的启动分为申请适用与自动适用。英国《郡法院规则19号指令》将小额诉讼程序分为自动适用（automatic reference）和自愿适用（voluntary reference）两种。自动适用主要适用于纠纷金额不超过5 000英镑和不超过1 000英镑的人身损害赔偿案件；自愿适用没有金额限制，只是当案件不符合自动适用的条件时，双方当事人可以申请适用[3]。德国《简化司法程序法》中规定，诉讼标的金额在1 200马克以下的财产权及非财产权案件，无须当事人选择及申请，自原告诉状确定诉额后即自动地交付新的小额诉讼程序处理。

3.对于超出小额诉讼规定的标的额的规定。在美国，程序选择权在于原告，当债务请求超出小额诉讼规定的标的额时，若其放弃超出部分则小额法庭可以受理。但是，原告一旦放弃，以后将不能就同一件案件再次。相反，如果原告不放弃，则只能选择到普通民事法庭。《英国民事诉讼规则》也有类似规定，除房屋租赁、损害赔偿和人身伤害的案件外，小额诉讼程序一般适用于诉求金额不超过5 000英镑的诉讼。当诉讼请求金额超过5 000英镑时，由双方一致同意选择适用小额诉讼程序，并规定如此行使了选择权后，对于超出部分日后无权再行向法院主张保护。

4.赋予被告提出异议的权利。在日本，被告如若对原告申请适用小额诉讼程序有异议，可以根据《民事诉讼法》第373条的规定，在对诉讼的实体进行辩论之前，申请转入通常诉讼程序审判。

（二）我国新《民事诉讼法》对当事人程序选择权的立法现状

此次新《民事诉讼法》第157条增加第2款，“基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序”。并且，新增第162条，“基层人民法院和它的派出法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”

通过对比可见，我国对小额诉讼中当事人程序选择权的规定仍过于简单，对于程序选择中的具体问题未作考虑和细化。主要有如下两个问题。

第一，第157条中规定的“约定适用简易程序”该如何理解，是否意味着当事人可以约定适用小额诉讼程序，法条对此未作进一步明确。笔者认为，应当理解为当事人可以约定适用小额诉讼程序。一方面，从目前的立法规定来看，我国的小额诉讼程序刚被正式确立，仍不是一个独立的诉讼程序，而规定于简易程序之下，将其理解为包括小额诉讼程序符合目前的立法现状。另一方面，采取这一理解可以借此使我国小额诉讼中当事人程序的选择权得以建立。第二，符合小额诉讼对于标的额的要求且“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的案件实行一审终审，由此确立了我国自动适用小额诉讼程序的条件，但是是否为强制适用法条未予以明确。

三、完善我国小额诉讼中当事人程序选择权的基本思路

（一）细化当事人的程序选择权

根据新《民事诉讼法》第157条的规定，当事人对于小额诉讼程序的选择可以分为两种情况，第一种是高于法定标的额要求，但当事人申请运用小额诉讼程序定纷止争；第二种是符合适用小额诉讼程序的要求，然而当事人意欲排除适用。从表面看，两种情况都是当事人行使其程序选择权的表现，但是两者区别甚大，应予以不同对待。

针对第一种情况，立法应当予以肯定。当事人选择小额诉讼程序利于节约国家宝贵的司法资源，然而该程序势必不如一般诉讼程序的保障健全，为了防止当事人事后后悔而导致后续司法资源浪费，建议我国立法借鉴美国和英国的做法，进行如下规定，“若选择适用小额诉讼程序，则原告对于超出标的额部分无权于日后再向法院主张权利。”同时要求“在适用前应当由办案法官告知其运用小额诉讼程序的利弊得失”，这使得当事人权衡好利弊后更为慎重地行使自己的处分权。另外，由于是当事人自行选择适用，这便意味着其接受依据此程序审判得出的任何结果，增加判决的信服力与稳定性。

第二种情况立法应当予以限制。虽然在一般意义上，当事人的程序选择权是自主和自由的，但在小额诉讼程序中，由于程序成本的考虑不仅是个人的私事，也关系到国家司法资源的分配和有效使用问题[4]。这种将本可以简单处理的案件复杂化的情况会造成不必要的司法资源浪费，不能因为过度重视部分当事人的程序选择权而忽视对诉讼资源的合理利用，所以建议立法对此予以一定限制，规定在法定的最高限额之下强制适用小额诉讼程序。并且对新《民事诉讼法》第163条，即“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序”中“不宜适用”的情况予以明确，例如，若标的额小但案件情节复杂或者适用小额诉讼程序有可能损害当事人利益的情况，人民法院法院应当裁定转入其他程序审理。

（二）赋予被告适当的程序异议权

被告与原告两者同为民事诉讼中的当事人，理应与原告享有同等程序选择权，但是被告区别于原告，常常是以被动的角色参与到诉讼程序中。因此，如果是否适用小额诉讼程序是原告对程序行使选择权的方式，那么被告行使其程序选择权的方式应为对适用的程序提出异议。但是这种异议权应当是有所限制的，具体分析如下。

第一，限定被告提出异议的时间。比如日本《民事诉讼法》第373条的规定，被告在对诉讼的实体进行辩论之前，有权申请转入通常诉讼程序审判。之所以作此限制是为了防止出现被告任意阶段提出异议权，导致小额诉讼程序的不稳定。第二，限定提出异议的条件。异议一旦获得批准则意味着转为一般的诉讼程序，将导致诉讼成本的增加。在美国，有7个州不允许案件转庭；有5个州允许，其他州允许转庭，但附加了一定的条件[5]。事实上，对已经适用小额诉讼程序审理的案件，被告人在此之前已经行使了其程序选择权，既然已经适用，那么除非被告提出反诉导致案件审理期限的延长或诉讼金额超过小额诉讼规定的最高标的额，否则，异议不应当被批准。

四、结语

当人民的合法权益受到侵害之际，国家有义务为了保护人民的权利，不断完善纠纷解决制度，提供方便、快捷、有效的司法救济途径，而在完善过程中，通过法律移植和借鉴是推进法律演进、法律发展和法律创新的重要方式，因此我国在完善小额诉讼中当事人程序选择权的进程里，必须认真消化吸收他国的经验和知识，在实现司法大众化的同时保障当事人的程序权利。

参考文献：

[1][日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，2004：276.

[2]汤维建.外国民事诉讼法学研究[M].北京：人民大学出版社，2007：437.

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正在全国范围内进行的民事经济审判方式改革需要理论上的支持和指导。令人欣喜的是，民事诉讼法学研究正在逐步从注释法学向理论法学转变，除了在制度和运作层面上对立法和司法实务进行探讨外，民事诉讼法学者还在理念的层面上对民事诉讼的目的、民事审判制度的价值取向等各抒己见，并试图在这些理论与具体的审判制度之间建立起一种可以识别的过渡。[1]

对于民事诉讼制度的价值取向，近年来有不少学者从程序公正和诉讼效益的角度进行了有益的探讨并已达成了共识。应该说，程序公正观和诉讼效益观的确立，对构筑民事诉讼法学的基本理论体系意义深远。但是，设计民事诉讼制度是一项精细复杂的工程，对民事诉讼价值体系的认识仅仅局限于公正和效益还是不够的。我们能不能跳出现有的框架，去寻找公正和效益两大基本价值之外的其他价值，甚至是基本价值？对民事诉讼价值取向的研究，着眼于但不局限于公正和效益，这不仅仅是方法论的问题。

“人民的安全是最高的法律。”[2]在法的价值序列中，法的安定性（Rechtssicherheit，security of law）优先于正义和其它价值。有鉴于此， 我们可否大胆地假设：程序安定也是民事诉讼制度的价值取向？我们的思考正是从这个命题的假设开始并展开的。

一、程序安定的内涵

从境外学者的论述中，我们可以找到“程序安定”或者与程序安定相关的表述。日本三月章教授认为：“正义的要求和法的安定性的要求，往往反映出法律对立的一面。”“程序法则毫无疑问将维护和贯彻判决的结果，顺应法的安定性要求作为一大特点。”[3]台湾学者邱联恭博士指出：“今后，为追求具体的妥当性，重要的是，在兼顾对裁判的预测可能性及程序安定性等要求下，尽可能因事件类型之个性、特征，就个别的场合选择适合而有助于满足其特性、需求之程序保障方式。”[4]日本神户大学法学院季卫东教授在《程序比较论》一文中认为，“当事人可以任意申告翻案，上级机关可以随时越俎代疱。这样就使决定状况变得极不安定，法律关系也难以确定。”[5]可见，“程序安定”在大陆法系的诉讼法学者那里，并不是一个很新鲜的概念。[6]

但是，我们到目前为止尚未从国内外的论著中发现过对程序安定作出详细的阐述。“程序”一词在汉语中是指按时间先后或依次安排的工作步骤。[7]从法律学的角度来看，程序主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。[8]所谓“安定”是指生活或形势平静、正常、稳定。我们认为，程序安定是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序的安定性包含两个不同层面的安定，即程序规范的安定和程序运作的安定。其基本要素包括：（1）程序的有序性；（2）程序的不可逆性；（3）程序的时限性；（4）程序的终结性；（5）程序的法定性。

（一）程序的有序性

程序的有序性是指民事诉讼程序应保持一定的次序和连续性。这是程序的核心要求，也是程序安定的基础性要素。程序最明显的表征就是以一定的时间或空间顺序排列和组合。程序一旦失去有序性，即变成无序混乱状态，程序就不再是程序，当然更谈不上程序的安定。

程序的有序性首先要求程序保持一定的次序。程序是由时间要素和空间要素构成的，换言之，程序是以法定时间和法定空间为基本要素的。[9]因此，程序的有序性要求程序的每个环节有时间上的先后次序和空间上排列组合的秩序。民事诉讼程序一旦启动，就要一个阶段接一个阶段，一环扣一环，层层推进，依法定的次序进行下去。同时，诉讼中的每一个步骤都应当保持法定的空间关系。无论是英美法系的“三阶段构成”，即诉答程序、发现程序和审判程序，还是联邦德国“象火车那样从一个站徐徐地开向另一个站，直到抵达终点为止”，[10]都保持时间上的次序和法定的空间关系。

程序的有序性还包括程序的连续性。这种连续性不仅要求程序中每个环节要相互衔接，不能任意停止，或者越过某个环节；还要求适用程序的同一性，即在诉讼中，尽量不混合或交叉使用不同性质的程序，以免引起程序上的混乱。我国民事诉讼法规定简易程序可以自动转入普通程序。如果失去了有效的控制，这种规定易导致程序的不确定性或者说不可预测性，从而损害了程序的安定。“从诉的提起开始（具体权利要求的设立），经过争点在法律意义上的形成（要件事实的确定），证明和辩论以及上诉阶段到判决的确定，具体案件的处理可以视之为一个‘法的空间’的形成过程。”[11]在民事诉讼中， 只有保证程序的有序性，才能使“法的空间”具有正统性。

（二）程序的不可逆性

程序的不可逆性也可称为自缚性，是指程序中某一环节一旦过去，或者整个程序一旦结束，就不能再回复，或者重新启动。这是程序的有序性的必然延伸和逻辑归结。

程序具有强烈的不可逆性。这种不可逆性表现在程序的展开对当事人和法官的拘束性上。程序开始于诉讼结果高度不确定的状态，随着诉讼的进行，起初的预期不确定性逐步被吸收消化。其结果形成高度确定化的效应。法官与当事人都要受过去言行的约束。也就是说，随着程序的展开，当事人与法官的操作越来越受限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，就不能推翻。这是不让程序成为“走过场”的规则基础。“经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”[12]即到一定阶段后，当事人提出新的事实或证据可以被禁止，法官也不能随意地宣称已经过的程序不算数而要从头再来。一组程序活动只能做一次性的决定。尤其是有明显区分的阶段，如一审与二审、二审与再审，其不可逆转性就更加强烈。无论是英美法系，还是大陆法系的国家，大多都对举证的时间作了限制，目的在于尽量减少或杜绝程序的回复和重新启动。我国在证据制度上的随时提出主义的直接后果是破坏了程序的不可逆性。我们认为，所谓“法的空间”并不只是在判决作出后才能形成，而是在程序逐步展开的同时逐步形成并具有“不能直接根据现实生活中的根据随便推倒重来”的属性。[13]

（三）程序的时限性

程序的时限性不仅指诉讼中每一个环节都有时间上的要求，还指诉讼进程的及时性。民事诉讼法对诉讼中的许多阶段和环节都有一定的时间规定，对法院或当事人具体诉讼行为的时间作了设置，即期间和期日。程序意味着对恣意的限制和对权利的制约。程序的时限性克服和防止法官和当事人行为的随意性和随机性，为这些行为提供了外在标准，使之不能任意进行。同时，程序的时限性为程序参与者提供了统一化、标准化的时间标准，克服了行为的个别化和非规范化，从而使诉讼行为在时间上连贯和衔接，避免行为各环节的中断。[14]诉讼中止只有在法定事由出现的情况下才能发生。

程序的时限性还要求审判活动不能急速地进行或过于缓慢地进行，即审判的及时性。如果审判活动过于快速，程序参与者就无法充分地进行攻击和防御，法官也不能进行充分的庭审准备、听审和评议，这种突袭性裁判使当事人对程序丧失了可预测性。如果审判活动过程推进得过于缓慢，也同样使程序的安定性受到了破坏。因此，民事诉讼程序的进行只有保持在适当及时的限度内，法官的裁判结论才能获得合理的证明，程序参与者才能放心地信赖审判机关。[15]

我国民事诉讼法关于诉讼中止的弹性条款容易被法官滥用。法院院长拥有过大的延长审限的自由裁量权，一个案件往往被拖延审理甚至达几年之久。而把简易程序转变为普通程序大多是出于对法定期限的规避。[16]如果长期使程序停滞在某个阶段，悬而未决，程序的安定就无法得到保证。

（四）程序的终结性

程序的终结性是指民事诉讼程序通过产生一项最终的裁判而告终结。程序的终结性总与程序的时限性联系一起，因为程序时限性往往表现了程序的终结性。但两者侧重点不同。程序的时限性侧重于对时间的要求，而程序的终结性则侧重于结果的终局性。违反程序的终结性通常表现为两种情形：一是决定迟迟没有作出而造成程序无法终结，二是判决虽已作出，但由于既判力弱而使程序在真正意义上无法终结。第一种情形同时也破坏了程序的时限性，而第二种情形则可视为对程序的不可逆性的损害。因此，程序的终结性是程序安定的核心要素。国外学者在论及程序安定时，也往往多是从程序的终结性加以考虑的。

程序的终结性要求法院作出终审判决后，不能任意地重新启动程序，对该案件重新审理或撤销该判决。这体现了国家裁判的公权性、强制性和权威性。程序的终结可以确保有关各方及时地摆脱诉累。“判决一旦作出，法官就不再是法官，”即“使法官从他处理的争议中摆脱（dessaisissement）出来。 ”[17]当事人也从侵扰中恢复安宁和自由。“如果一种争端解决程序总是因同一事项而被反复启动，它是不能成为程序的。”[18]如果一项民事诉讼程序永远没有终结之时，或者它随时可以被法官重新启动，那么民事法律关系就无法得到最终的确定。程序的终结性旨在克服和防止审判程序的任意启动，特别是防止出现反复启动再审程序，而使当事人的生活及其利益一直处于不安定的状态之中。

在我国的历史上和现代的司法实践中，“法的空间”一直难以形成，判决总是缺乏既判力和确定性。由于“翻异”和改判的时间、审级以及要件等都没有制度化而毫无限制，实际上案件的处理只是在当事人不再“翻异”上告的情形下才得以真正终结。[19]

（五）程序的法定性

狭义上的程序的法定性，是指民事诉讼程序的审理方法及其顺序、期限等，均由法律加以规定。因此，法院或法官都必须遵循程序法的规定。这也是“依法审判”的内涵，是法治的基本要求。程序的法定性也要求当事人遵照法律的规定实施诉讼行为，否则该行为就不会产生法律上的效果。不仅如此，当事人故意拖延诉讼或者滥用诉权，应受到法院的适当处理，以保证诉讼程序正常顺利地进行。

广义上的程序的法定性还包括程序的稳定性和程序规范的确定性。程序的稳定性从立法技术的角度来看，是指程序规范在一定期限内应保持固定，而不能朝令夕改。这就要求民事法律修订和民事审判方式改革不宜幅度过大、频率过快。从实际操作中，程序的稳定性还要求诉的要素一旦确定，就不能再随意地变更。那种当事人在诉讼过程中随意地增加诉讼请求或变更诉讼请求，法官随意地依职权更换或追加当事人包括第三人的作法值得检讨。程序规范应当尽量确定、具体和清晰，而不宜过多地存在不确定、抽象和模糊的规定，包括弹性条款。其目的在于限制法官在适用程序上的自由裁量权，诉讼按照规定的程序路线进行运作。程序的确定性即可预见性使当事人不必担心突如其来的不利的程序后果的打击而获得安定。

综上所述，程序的安定与否，以上述五项基本要素是否受到损害为标准。此五项要素要相互联系，相互影响，紧密不可分。只要其中某一项要素处于危险之中，那么程序的安定就必须予以格外的关注和保护。

二、程序安定的理论基础

（一）程序安定的法理学基础

秩序、公平、自由，这是西方社会法律制度的三个基本价值。“秩序是与法律永相伴随的基本价值。”[20]实证主义更是强调秩序的重要性。所谓秩序，指的是自然和社会过程中存在的某种程度的一致性、持续性和连贯性，是法律的一种倾向，即使用一般的规则、标准和原则以履行其调整人类事务的任务。英国社会学家科恩认为，秩序的主要意义和规定性是：（1 ）秩序与社会生活中存在一定的限制、禁止、控制有关；（2 ）它表明在社会生活中存在一种相互性；（3 ）它在社会生活中是预言的因素和重要的因素；（4）它能够表示社会生活中各组成部分的某种一致性和不矛盾性；（5）在表示社会生活的某种稳定性， 即在某种程度上长期保持它的形式。[21]关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性和人身财产的安全性必然要求法律规范本身和适用法律的过程具有稳定性、确定性和连续性等特征，即法律自身的秩序性。法律秩序（legal order）， 从动态上观察，是合规律或合规则的运动状态。这种运动状态就是法律程序。因此，法律的基本价值——秩序的实现合乎逻辑地要求法律秩序保持安定的状态，这样也就必然要求法律秩序的运动状态——法律程序的安定，自然包括民事程序的安定。

从民事诉讼的目的来看，无论是权利保护、维护法律秩序，还是解决纠纷，都与法律的基本价值——秩序或安全相一致，因为法律的基本价值当然包括程序法律的基本价值。民事诉讼程序对秩序的追求，必然要求程序自身的有序性、不可逆性、时限性、终结性、稳定性和确定性。我们无法设想，如果因为个案的正义而破坏了程序的安定，民事诉讼还能够实现社会秩序。实体法对权利义务的设定只是对秩序、公平和自由的理想构架。在现实生活中当民事主体之间的权利义务关系出现冲突时，如果没有通过公力救济——民事诉讼，民事权利义务就得不到最终的落实和保障，交易安全就无法得到保证。因此，民事诉讼程序的安定往往更直接地指向社会安定。

学者在谈及程序安定时，总是把它看成是法的安定性在民事诉讼中的自然延伸或具体体现。法的安定性是法律的基本价值——秩序的要求。强调“法的安定性”这一价值高于对具体案件的处理结果进行事后救济，可以视为西欧法制和法学传统的特点。[22]国民生活是在一定的法律秩序上运转着的， 因此任意地改变法规，或者法规不确定，将使秩序发生不当混乱。“所谓法的安定性，其要素包括：（1）秩序之安定性；（2）法律之不可破坏性和可实现性；（3）法律之和平性；（4）法律之稳定性。简言之，是指人民只要遵循法规，即可安心生产之意。”[23]法的安定性在立法方面要求法的规定至为明确，具有不可轻易变更的固定性，尤忌朝令夕改。在行政与司法方面，纵然法与现实社会不符，行政官或司法官在执行或者适用法律时，也只能在法的限制内自由裁量运用，极端的主张就是遵守奥斯丁“恶法亦法”的理论，要执行者作纯机械式的逻辑运用。德国法哲学家拉德布鲁赫更是强调法的安定性，在其“实证法之不法与超越实证法之法”中提出的判断公式——“法的安定性原则上优先于合乎正义性。 ”[24]这种法的安定性必然包含程序法的安定性，即程序规范的安定和由程序规范运作所形成的程序的安定。如果程序规范缺乏稳定性和确定性，程序运作缺乏有序性、终结性和时限性，那么法的安定乃至社会秩序的安定，就无从谈起。

“法治”好于“人治”的一个重要理由就在于前者可以带给人们在社会交往方面的安全感。这不仅是因为实体法在行为之先让人们具备了一种预测行为结果的标准，同时也因为司法程序具有安定性，如果终审判决可以因为新证据的发现或其他原因被不断改变，司法制度就不能给人们的生活带来稳定性和安全感。可见，程序安定也是“法治”的固有精神和实质需要。

（二）程序安定的哲学基础

程序法在成文法体系中又称形式法（droit formel， formellesrecht）。[25]尽管传统的法律解释学把法视为单纯的手段和形式不能令人信服，但不可否认的是，程序法是法院解决私权纠纷所应遵循的形式规则，具有很强的形式性。正如奥地利人华格所说的那样“实体法与诉讼法的关系正像思想与其表达的关系。”[26]因此，我们认为，在一定意义上，程序法与实体法可视为形式与内容的关系。

唯物辩证法认为，作为矛盾着的两个方面，内容相对于形式来说是比较活跃的、易变的；形式相对于内容来说则显得比较保守，具有相对的稳定性。因此，相对于实体法，程序法或程序具有保守性和相对稳定性。

回顾历史，以罗马法为例，我们不难发现在那个时代，诉讼就有严格的程序，而一些现代的诉讼原则早已存在。在法定诉讼时期，按照法定诉讼（legisactiones）制度，原告必须根据法律规定的诉权起诉，当事人在诉讼中必须使用法定的言词和动作，稍有出入，即致败诉。其程序先后为传唤（in jus vocato）—法律审理（in jure）—证讼（litis coutestation ）—事实审理（ in judicia ）—执行（execution）。后世的回避制度、以原就被原则、不告不理原则、 言词辩论原则和一事不再审原则（在法定诉讼时期为“一案不二讼”） （bis de eadem re ne sit actio）原则都可以在法定诉讼时期找到渊源。[27] “罗马法和普通法都十分强调保持法律表面上的延续性。在这两个法律中，处理法律事务时都依恋于惯例和仪式，法律诉讼程序更是如此。”[28]这种形式上的保守和稳定，使人们对程序产生了安全的感觉。

唯物辩证法认为，形式对内容有巨大的反作用，形式具有相对的独立性。落实到程序上，就是指程序的相对独立性和程序的独立价值。

程序能够安定的前提在于程序的相对独立性，即独立于实体法与具体个案的特征，有自己相对独立的发展规律和内在技术性机制。程序的相对独立性表现在：第一，程序有可能相对落后于实体内容的发展程序。就整体而言，法律实体内容的优劣并不必然直接地决定程序法的优劣。第二，法律程序的不少地方能保持相对的稳定性和延续性。1877年德国民事诉讼法中关于简易程序、督促程序、假扣押等，至今仍为许多国家所采用。[29]第三，程序的合理与否，有其自身的评判标准，即程序有其内在价值——程序价值（process value）。

我国长期以来强调程序的外在价值，认为程序是保证结果正确的工具，它本身没有独立于裁判结果的价值和意义。萨默斯认为，如同对法律程序法的评价一样，对法律程序即形成这种结果的过程本身的评价也是可能的，并且可以有独立的价值标准。程序价值就是指我们据以将一项法律程序判断为好程序的价值标准，而这种标准要独立于程序可能具有的任何“好结果效能”之外。[30]其基本内容有：（1）参与性统治；（2）程序正统性；（3）程序和平性；（4）程序人道性；（5）程序公平性；（6）程序法治；（7）程序理性；（8）程序及时性和终结性等。[31]本文对程序安定归结为程序的有序性、不可逆性、时限性、终结性和法定性五个基本要素，可视之为程序价值若干要综合。换言之，程序安定是程序的内在价值。

（三）程序安定的人性基础

美国宪法第5条和第14条修正案规定， 未经正当法律程序不能剥夺任何人的生命、自由或财产，无论哪一个州都不得拒绝给予任何人以法律上平等的保护。1949年，西德宪法宣布，人的尊严在任何时候都受法律保护。[32]任何一部法律或一项法律程序都应体现对人的终极关怀，尤其体现在安全价值上。

“维护社会和平是实现其它法律价值的先决条件。如果某个公民不论在自己家里还在家庭以外，都无法相信自己是安全的，可以不受他人的攻击和伤害，那么，对他谈什么公平、自由，都是毫无意义的。”法律规则的首要目标，就是使社会各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。[33]法律规定了一些行为规则，人们可以据此规划自己的生活。人类似乎有一种本能的愿望，希望根据某种规则生活，正如休谟所说：“我们曾屡次提到人性中的一个原则，就是：人们是十分迷恋于通则的。”[34]博登海默认为人们对有序关系的喜爱可以从两种根源于人们心灵的倾向或冲动中追寻：第一，人类事先安排好去重复那些过去被认为是令人满意的经验和布置。第二，人类做的事令人不快地对这些条件起反应。在这些条件下，他们的关系受制于任性、反复无常和专横权力，而不是受制于交互的权利与义务的相对稳定的关系。[35]正如马斯洛所指出，“我们社会里的一个平常的成年人，一般是宁要一种安全、有序、可预见、有规律、有组织的世界。他能够对这个世界有所指望，在这个世界里不会发生预料不到的、难以应付的、混乱的和别有危险的事情。[36]

这种安全价值要求法律尽可能地表达得明确清楚，力图减少任意地起变化的频率。具体在程序上，则要求程序有序、稳定、及时终结。及时性与终结性使各方程序参与者的利益得到尊重和关注，其人格尊严和道德主体地位得以具备，在民事诉讼中，如果终局判决可以不断被撤销，程序总是被反复启动，或者当事人的任意撤诉以至滥诉不被限制，或者法官不按严格的时序、时限、空间关系来审理，那么，当事人就无法获得安全感，当事人之间发生冲突的身份关系和财产关系难以得到最终的确定，更有甚者，使当事人疲于奔命，结果会使人们对诉讼产生一种厌恶和恐惧的心理。正如罗曼·罗兰所言：“如果你有一根手指夹到法庭这个鬼机关里去了，那就连胳膊也要再见啦！赶快砍掉胳膊，不要迟疑，要是你不想整个身体都陷进去的话。”[37]防止因同一程序反复任意开启而使当事人受到不公正的对待，一定程度上可以避免其成为他人或国家用以实现某种外在目标的工具或手段。因此，对于民事诉讼程序的设计和运作要充分地富有意义地保证程序的安定性，以期实现程序本身对人性的关注和对人权的保障。

篇（6）

在我国的民事诉讼中，法院调解制度历来占有重要的地位，成为法院民事审判权的主导性运作方式。立法上也将其作为一项基本原则贯穿于审判程序的始终。调解作为一项重要的纠纷解决机制，在中华民族几千年的历史长河中不断的发展和变迁着。被国外称之为“东方经验”，成为我国民事诉讼的表征。在近几年的民事审判制度改革的浪潮中，这一古老的制度再一次成为关注的热点。本文通过调解程序的价值探究，为调解制度的改革提供一斑之见。

一、调解制度的功能原理

（一）调解的语义分析

在现代社会中，纠纷的解决机制呈多样化的趋势。理性的当事人可以根据不同的偏好选择不同的纠纷解决机制，以保障个人的权利和实现社会公正。调解是指由第三者主持，对发生纠纷的当事人进行说服教育，进行调停，排解疏导，促使当事人自愿达成协议而解决纠纷的一种活动。我国的调解制度主要有诉讼内调解和诉讼外调解两大类。诉讼外调解主要包括人民调解，行政调解，仲裁调解。诉讼内调解只有法院调解。法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。法院调解制度表现为公权力和私权力的有机结合方式：一方面，法官作为中立的第三人介入调解过程，使的调解协议具有一定的强制力；另一方面，调解协议的产生又是双方当事人合意的结果， 使的调解协议乐为双方当事人所接受。因此，同审判相比，调解具有其独特的司法救济价值。

（二）法院调解制度存在根源

从现代世界民事诉讼制度的发展趋势来看，为克服诉讼迟延、法律职业工作者人数跟不上实际需要、诉讼费昂贵等诸弊端，和解或调解作为解决民事纠纷的机制，无论在大陆法系还是在普通法系；无论在西方国家还是东方国家；无论在立法层面还是司法层面，都受到前所未有的重视，对和解或调解制度的完善也处于不断成熟之中。有“诉讼王国”之称的美国，95％的民事案件经过和解在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序得到解决，只有不到5％的案件才进入法庭审理阶段；日本通过调停解决的案件占总数的53％到54％，诉讼中经和解解决的案件达35％；德国的和解率最低，其案件总数的75％是通过判决解决的。虽然各国的和解、调解程序并非完全相同，但通过协商解决纠纷、降低当事人诉讼成本和减轻法院案件过多的负担是各国法律设立调解制度的本意所在。同时，法院调解制度具有诉讼外和解与审判优势相结合的特点，理性的当事人可以积极的在司法公正与利益之间寻求平衡点，以最大限度的满足自己的需求。随着社会生活节奏的加快，单纯的诉讼外和解与单纯的民事诉讼其价值都无法满足社会对司法救济制度的多样化的需求。另由于个人自由理念的提升，希望通过在诉讼的过程中，积极参与纠纷的解决。而法院调解则是将诉讼外和解与民事诉讼中审判的制度予以调和的产物，同时满足人们对调解与审判优势进行融合的需要。在这种模式下，当事人可以在程序保障与效益、公正评价与利益协调之间寻求平衡点，以最大限度的满足自己的要求。可以说，法院人力不足的困境及纠纷双方对纠纷解决的多元化需求是法院调解存在的根源。

二、法院调解的本质-兼评各解决学说

以调解为主的处理民事诉讼，能及时化解矛盾，对社会稳定有积极的作用。但由于我国曾经长期实行计划经济，以及对法制的相对忽视，法院调解制度不可避免地打上了计划经济的烙印，具有强烈的职权主义的特点。当前，随着市场经济的逐步完善，法制观念的深入人心，法院调解制度在实践中日益暴露出它的局限性和诸多弊端，严重地阻碍了其作用的发挥。虽然，1991年对民诉法（试行）进行修订，针对“着重调解原则”存在的问题，立法机关修正了这一原则，但是从现实情况看，在审判实务中倚重调解的做法仍无根本的改观。一方面，调解制度本身存在着缺陷，另一方面，法院在实务中还要以其为主要的调解纠纷的方式。使调解在司法中处于进退两难的尴尬境地。国内学者对我们的法院调解制度及国外的“替代性纠纷解决办法”（ADR）进行研究之后，相继提出了一些改革建言。总结其主张，可以归结为三种，即“取消说”、“合一说”、“分离说”。

（一）取消说。目前有民诉法学者主张以诉讼和解代替法院调解，从法典中抹去法院调解的字眼，从而凸现出当事人的诉讼主题地位，充分保障当事人自由行使处分权。其认为，我国的法院调解与台湾地区的调解程序，外国诉讼和调解制度相比，其分界岭就是调解的职权性和审理性质。审判人员在当事人的和解中充当着主导的、主动的、必不可少的调解人兼审判人角色，并使调解成为审判活动的一部分；建议民诉法在取消法院调解后，加强对诉讼上和解制度的立法。

（二）合一说。即调审合一的主张，是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿协商，达成协议，经人民法院认可后，终结司法程序的活动；如果调解不成，则由同一审判组织及时做出判决。其性质有三：第一，法院调解是在法院受理案件后的诉讼中进行；第二，审判人员在法院调解中占主导地位，并在调解中起指挥、主持、监督作用；第三，调解协议必须经法院审查确认，否则，协议不能发生法律效力。

（三）分离说。目前学术界最流行的学说就是“分离说”，该学说主张将调审分离，即仍将调解规定在诉讼程序中，但只在进入审判程序之前由专门人员负责进行，调解不成的，案件转入审判程序，调解人不得参加审判。

其实，法院调解一方面是在两种意志（主持调解人员意志与当事人意志）中间寻找一个平衡点，以便保证当事人合意具有相当的“纯度”，使调解协议具有公正性；另一方面又使纠纷解决主持人员具有一定的影响力，使纠纷解决程序具有一定的效率和利用率。因此法院调解制度包含以下三个特征：一是法官作为中立的第三人居中调解，并富有影响。二是调解协议是当事人双方合意的结果。三是当事人具有相当的自由。上述学说从不同的角度对调解程序进行了改革，为调解程序的最终模式的确定提供很大的指导、借鉴意义。但由于其只是对现实中调解程序表面问题的认识，而不是从程序价值的角度进行审视，使上述的各种学说都有失偏颇。“取消说”提出诉讼和解制度和“合一说”提出的法院调解制度在本质上没有什么区别。（1）此两种学说下的调解，着重体现了程序的效益。在司法资源有限的情况下，法官既是裁判者又是调解人，确实可以节省一定的司法资源。（2）审判人员在调解中占主导地位，可以促使调解协议的尽快达成，达到了节省时间和成本的目的。然效益的提高，不应以牺牲程序的公正性为代价。在法官具有调解偏好的固疾下，如何避免调解人的恣意妄为，是为体现程序公正这一根本价值取向所无法回避的问题。“分离说”在这一点有了一定的进步。首先解决了程序公正的前提，即调解人和裁判者由不同的法官担任。但就如何在调解过程中体现程序正义，却没有提出明晰的方案。并且，在多消耗了一定司法资源的前提下，如何使这部分资源“内化”在调解程序中，进而达到程序效益的最大化方面，显得束手无策。

解决调解制度面临的困境，起着眼点是厘清市场经济条件下法院调解制度的本质；从程序价值这一理念审视调解制度，使其能公正、高效的解决纠纷，使参与诉讼的主体需求真正的予以实现和满足。

三、调解程序价值的再探究

一个制度的确立，即民事诉讼程序的制定，应体现其根本的价值，调解制度作为“类司法制度”也不例外。所谓价值在哲学上是一种关系的范畴，即客体对主体需要的满足。调解程序价值既为参与调解的主体的内在需要所给予的满足与实现。程序价值包括两个方面：一为内在价值，即程序本身所具有的价值-公正，效率和自由等。其最主要者为公正与效率。二为外在价值，通过程序的运作导致的实体公正，秩序等具体形态。因此，调解程序的重构首先在根本上体现其内在价值，即公正与效益。只有体现了内在价值的程序，才能在司法运作中带来实体的公正，进一步实现社会秩序稳定的外在价值。

（一）调解之程序正义价值探究

法律从诞生之日起，便与正义建立了密切的联系，正义是法律所追求的永恒的目标。尽管如博登海默所说正义就象“普洛透斯的脸”[1] 令人难以捉摸，但是，在司法运作中还是有其实现的客观标准。罗尔斯认为正义的实现有如下两个原则：（1）平等原则，既程序对每一个人的适用应没有差别。当事人之间的合意在很大程度上是在相互妥协的基础上形成的，而对妥协协议的公正性的内心确信，主要以当事人各方地位平等为前提，当事人双方自由的提出自己的意见，保障其诉讼上的利益。法官在调解时对于双方的基本权利是不容侵犯的，法官作为中立人应给予双方当事人以平等的机会提起诉讼中的权利。（2）差别原则，既程序在平等的基础上，可以使不利的一方获得最大的利益。这就是说允许法官差别对待当事人双方，但这种差别要对诉讼中不利的一方。这里不利的一方是指法律知识的欠缺严重，而导致在诉讼中个人的合法利益无法得以保障。因为，在现实中各方势均力敌的情形并不多见，所以通过程序的规定保障当事人的对等性安排是十分必要的。

调解程序是由第三人来主持，通过斡旋解决纠纷的程序。而由第三者处理案件这一事实本身就必然包含着判断契机，因而学理上关注的重点首先应当是如何适当地防止恣意。因此作为调解程序中法官的职权应该受到一定的规制，使其只能充当中立的第三方，以保障当事人合意的纯度。如果当事人或利害关系人从各自所拥有的手段确认调解法官提出的某个妥协点是能够得到的最佳效果，这样纠纷的解决即可获得。法官的中立是这个妥协点能够被当事人双方合理接受的前提，也是保障程序正义的前提。从程序正义的角度，调解制度中应包括以下四个要素：（1）平等。一个公平的调解程序要求每个当事人都应得到平等的对待。平等决不是程序的一个简单的或直接的属性，它可以成为一个严格的要求。（2）准确。公正的调解程序应能够保障当事人双方了解争议所涉及的实体法律的信息，在平等协商的基础上达成的合意，（3）公开。调解程序的运行状态应该是在当事人对席的情况下进行，并且其运行的规则和标准对当事人双方是透明的。（4）尊严。在调解程序中不应使当事人的一方或双方以一种有损尊严的方式进行协商。

（二）调解之程序效益价值探究

效益是成本与收益关系的范畴，是经济学的永恒的主题。由于资源具有稀缺性，行为主体必须对有限的资源做出理性的选择，选择的场所在市场。波斯纳认为，法律权利（义务）作为一种资源，是不同利益集团在“法律市场”上进行交易的结果；诉讼程序实际上也是一种交易清结过程。恰当的调解程序不仅应当通过纠纷的解决使资源分配达到效益极大化，而且调解程序本身必须尽可能的降低诉讼成本，提高程序收益。[2] 程序成本是指程序主体在实施诉讼行为的过程中所耗费的人力、物力、财产和时间等法律资源的总和。程序收益是程序主体预期利益的实现和社会秩序的稳定。

波斯纳认为提高程序效益的根本方式是使经济成本最小化，并且其认为一个错误的裁判结果也是一种对司法资源的浪费。因此程序效益的最大化可以描述为：错误成本（EC）和直接成本（DC）的最小化，即SUM （EC+DC）的最小化。在波斯纳提出错误成本（EC）和直接成本（DC）的基础之上，美国哲学家贝勒斯将效益的实现表述为实现经济和道德错误成本（MC）及直接成本的最小化，即SUM（EC+MC+DC）[3] 的最小化。在调解制度中效益的最大化的重要因素是使调解成本最小化。调解在本质上是一种以“合意”为核心要素的解决纠纷的方式，这种合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸，与审判相比，贯彻的是当事人主义。由于充分体现作为理性的当事人的意思自治。在此意义上调解的道德成本和错误成本是不存在的，因此决定调解程序的成本只有直接成本，包括人力、物力、时间等因素。调解程序的特点之一是由中立的第三人来促使当事人双方进行协商、谈判，然后达成“合意”的过程。托马斯？霍布斯认为即使谈判中没有严重的障碍，人们也极少有充分的理性，在合作剩余的分割上达成协议，所以，应有一个第三者迫使他们同意合作，这就是法律的目标之一，即建立法律以使私人协议失败造成的损失达到最小，所以法律设计应该能防止胁迫和消除意见分歧的损害，这就是所谓规范的“霍布斯定理”。因此在调解程序中中立的法官发挥相宜的作用，参与合意的达成，以行使释明权的方式对当事人双方的请求进行评价，弥补双方的分歧，以此来消除私人谈判的障碍，促进合作，减少调解耗费的直接成本。从程序效益的角度，调解制度中应包括的措施有：法官应对双方当事人列举出案件所适用的法律，因为就当事人和法官而言，法官比当事人能少时省力了解法律的适用。当事人可根据法官提出的法律适用问题，以免无理取闹，减少诉讼中耗费的时间成本。其次，合意达成的过程也就是双方进行博弈的过程，“囚徒困境”的事实告诉我们，信息的获得是理性的当事人有效达成合作博弈的前提。调解程序应使就纠纷的所涉及的信息为双方所共知。以避免一方利用信息的优势，阻碍合意的达成。再次，无故增加他人成本的一方（例如对调解协议的反悔），应承担相应的诉讼费用，以免诉讼成本的增加和他人程序收益的减少。通过上述几个方面来使法院多耗费一定司法资源的问题“内化”在调解程序里，以达到效益的最大化。

四、调解程序的重构

对调解程序的价值探究为其重新建构指引了方向，笔者认为在调、审适当分离的基础上，把调解程序规定在诉讼中，由调解法官进行负责，调解不成的，案件转入审判程序。其具体的设计思路如下：

1.调解程序的启动和终止

在庭审准备阶段，调解法官，在基本了解案件之后，对于属于调解范围的案件应告知诉讼双方当事人，可转入调解阶段。为避免法官的调解偏好，维护程序的公正，应由当事人提出申请进入调解程序。调解程序由双方当事人通过合意，达成调解协议；或经过调解规定的时间期限，或在期限内当事人申请撤回调解，转入审判程序。

2.调解案件的范围：

对调解适用范围加以严格的限制，以保证纠纷的解决公正和效率。可适用的案件包括：离婚维持或终止收养关系的人身权的案件；适用简易程序的案件。此类案件的事实清晰，案件简单，法律的适用明了。当事人的双方在博弈的过程中可以减少信息的收集，以利于合意的达成。不包括调解的案件：非诉案件；督促程序和公示催告程序；民事法律行为无效应给予民事制裁的案件；受害人未参与的案件。此类有些是不符合调解的特征，如受害人未参加的案件。

3.调解适用的阶段

明确法院调解应适用于一审程序。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。

4.调解进行的状态

调解应该在和谐的状态下进行。首先，法官应保持中立且调解法官不作为审判法官，以保障程序正义。其次，调解应当公开进行，不应进行背对背调解，保障当事人的合法权利和利益。再次，法官在调解开始应简单说明一下争议所涉及的实体法的适用。对当事人的请求进行简单的评价，促使调解协议的合理达成，提高程序效益。另，对调解的时限加以规定，可以30天为限，以减少时间成本。

5.对当事人的反悔权进行严格的限制

调解协议一经签字即具有法律效力。任何一方当事人不得随意反悔，但为防止可能发生的错误调解所造成的不公正后果，法院调解无效适用标准如下：（1）一方当事人欺诈、胁迫影响另一当事人意思真实表达；（2）调解程序违法或法官违反审判纪律；（3）当事人恶意串通，非法行使处分权，直接损害国家集体或第三人的合法利益；且无法补救第三人损失的；（4）调解协议违反法律原则或禁止性规定。在社会主义市场经济迅猛发展的今天，我国的民事权益之争日趋复杂化、多样化，以调解的方式妥善处理各类纠纷案件，对于化解社会矛盾、快速调节经济关系，预防和减少诉讼，增强人民内部团结，维护社会稳定具有判决结案方式所不可替代的优越性。法院调解虽然在及时解决纠纷，保障社会安定，提高法院办案效率，减轻当事人的诉累，提高当事人的法制观点等方面具有特殊的司法救济价值。但是仍然无法掩盖在现实生活中的种种弊端。

参考文献：

[1][美]博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》[M] 邓正来译 中国政法大学出版社 2000年版 第251页。

篇（7）

放眼全球的法律实践,不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容,司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语,也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题,其缘由是错综复杂的,各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中,有一点是各国所相同的或者是不谋而合的,这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想,甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳,而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验,以法律移植或法制借鉴为思维的中介,力图全面地了解他国法制特质和优势,并由此缕析其可汲取之处,为本国的立法和司法所用,从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践,提升本国法治的现代化水准,强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中,一个很难避开的法制改革内容,便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善;民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来,民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论,我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的,在此之前,我国并没有真正意义上的民事诉讼法,法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编,且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响,其只能存活于高度集权的计划经济条件下;随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型,该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张,以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台,尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力,并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度,但总体上说,该法的修订是有局限性的,未能触动固有的立法构架,强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的,当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移,民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路,从始,最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度,掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我,民事诉讼法的文本没有改变,但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序,却与文本上所设定的程序产生了距离,这种距离越来越大,以致人们惊呼,民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具伦理色彩的技术性规范,如期日的计算、送达的方式等等。

然而,在现代法治的理念普照下,“无法司法”的状态究非长远之计,“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见,司法的公信力和权威性由此受到极大影响,民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务,然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是,此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事,而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于,此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战,如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等;需要解决好诸多矛盾关系,如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题,都是需从全局平衡、妥善处理的难题。

这些问题不处理妥当,欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中,用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象,民事诉讼法修改若小而言之,则固有的理念未必发生变化;然而若大而言之,局部的修改累积到一定程度,则必致理念的整体变迁。我们可以说,较之1982年试行民事诉讼法而言, 1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致,虽稍有变动(如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域),但根本的理念并未发生变化,尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系,并未发生变动。正是在此意义上,方有学者认为,我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭,而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改,主要的或者说是首要的变化,乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化,也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现,确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性,同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵,民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容,均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。笔者认为,指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个:第一,程序的本位主义理念;第二,程序的主体自治理念;第三,程序的契约化理念;第四,程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念程序本位主义是一个新型概念,它是在法律本位论的讨论中,并受它的启发,同时受西方程序正义论的影响,而逐步形成并广为使用的。顾名思义,程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观,认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值,如人格、尊严、公正、效益等等,而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中,程序本位主义认为,是程序正义决定着实体正义,而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于,实体正义不具有可以明确把握的特质,具有概括性、模糊性和任意性,很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案,因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观,是一种似是而非的正义观,为此而进行的司法,必然陷于权力之争的泥潭之中,同时必然导致程序的虚无主义现象,其结果,最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别,程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的,因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计

和规制,因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义,是优先于实体正义,并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求,而轻忽程序正义的构筑,由此导致了实体本位主义的泛滥,并同时导致了程序虚无主义的横行。 其结果,监督主体多头出现,司法的独立性难以扞卫,司法体制向横向发展,而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论:市场经济越发展,司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题:我们必须要以程序本位主义为切入口,强化纠纷解决过程的自身正义性,并以此为契机和内在指针,指导和进行我们的司法改革。可以说,程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针,也是指导我国宏观司法改革的哲学指南,我国宏观的司法改革,一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律,以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴,演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜,具有极为重要的立法指导价值,该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中:其一,程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值,是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值,这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何,这些独立的价值都是要体现出来的。比如说,当事人的人格尊严要受到肯认和尊重,当事人的诉讼自由权要受到认可,当事人的诉讼话语权要受到保障,当事人的在场见证权要得到体现,当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视,当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响,当事人的隐私权受到充分保障,等等,这些价值都要得到充分的落实和体现。可见,程序本位主义是诉讼文明的体现,是人类诉讼文化的进步的表征。

其二,程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的,因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义,则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中,要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三,程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者,都要充分尊重程序法的明文规定性,包括审判行为在内的任何诉讼活动,均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现,惟其如此,事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值,否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象,而不具有实定的意义。由此所派生,程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四,程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果,这个结果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的;任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性,就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则,由公正程序所产生的实体结果,就具有法律上的正当性和合理性,就具有高度的权威性和不可动摇性,就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义,对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。 二、程序主体的自治性理念首先需要指出的是,程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径,是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见,程序自治是一个范围较为宽泛的概念,与程序本位主义的概念处在同一个层面,它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则,则是一个含意更加特定的范畴,它是指在程序本位主义的实定化过程中,要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位,鲜明的主人翁角色,同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说,程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念,当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中,当事人占据程序的中心位置,其他一切主体,包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内,都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维,而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括,在程序的各个领域和角落,充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度,我们都要保留和坚持;凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度,我们都要持怀疑态度,并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线,或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位,具体而言其含义主要包括:其一,在民事诉讼法的立法视角上,应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程,将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现,这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的,是一种落后的立法视角,应予摒弃。相反,民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制,应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。

对法院行使审判权规则的设定,应当是派生的,它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二,在立法本位上,民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位,而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论,在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了,只是相比较而言,并不那么剧烈而已。

稍经争论,人们便认同,民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位,而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的,因此它不是本原的,而是派生的;与诉讼权利的普遍性有别,民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数,尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上,诉讼权利是本原的,因而可以从基本原则上加以推定;民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源,创设和推定当事人的诉[！]讼权利,应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同,民事诉讼的义务或责任由于是派生的,而非本位的,因而必须在立法上有明确的规定性;立法没有明定的,通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三,当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程,其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利,根据诉讼中所出现的各种信息,选择相应的诉讼行为,并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升,应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确,民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序,或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序,他们可以对诉讼程序的全部过程,以理性人的利益衡量,考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益,进行有效的、具有深度的参与和调控。为此,民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款,使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式,从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四,当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义,这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的,当事人享有了充分的诉讼权利,由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排,当事人真正成为了诉讼中的主人或主角,那么,作为其对应的逻辑结果,当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受,即便

这种效果对其可能并非理想,甚或事倍功半,其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则,这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义,也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。 三、程序的契约化理念诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间,比如说在我国最早一部民事诉讼法(82年《民诉法》)中,就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款,诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调,诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款,即便是任意性条款,也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此,刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致,刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。

然而随着经济条件的发展变化,诉讼契约化的概念开始在理论上出现,并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证,此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现,无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用,诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明,诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力,以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一,此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化,乃是因为:其一,这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题,也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域,国家权力在其中发挥着无可替代的作用;但是,民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷,这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较,民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的,甚至在一定意义上可以认为,民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处;更何况,在和谐社会构建的哲学背景下,刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响,在一定程度上开始了私法化的过程,或者被打上如目前比较成熟的诉讼契约化理论有:仲裁条款或协议;管辖协议;证据交换协议;举证时限协议;普通案件简易程序审理的协议;证据契约;放弃上诉权的契约;陪审员的选择契约;执行契约等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治进程中,民事诉讼的契约化理论有了存活的空间,并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说,从立法技术上来说,用私法的原理来改造民事诉讼程序,乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论,也是收获理论成果的一条捷径。

其二,民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针,如何使实定的程序正当化起来,乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序,其要诀乃是:将解决个案的具体程序的设定权下放,使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白,大量增设模糊性条款和选择性条款,通过授权性条款和任意性条款的设定,授权和鼓励当事人(往往通过其诉讼人)通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论,诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多,则诉讼契约化理论的实定化程度就越高,该部法律的契约化色彩就越浓,同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在:通过诉讼契约条款的设定,使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力,这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色,原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下,变成了诉讼程序的双重角色:当事人既是诉讼程序规则的设定者,又是诉讼程序规则的使用者;尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了,甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则,同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力,又强化了当事人对诉讼结果的认同感,这种动力机制和认同感的同时增强,便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见,诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现,同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式,其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性,并在诚信和善意的基础上竭诚合作,取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用,后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域,到如今,程序的协同主义或协同原则或协同理念,业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中,程序的协同化理念有特定的内涵所指,这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间,求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制,这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式,其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式,即协同主义的诉讼模式。协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴,其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言,我国的职权主义色彩要浓之又浓,强之又强,甚至已超出应有的法治限度了;正因如此,方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述;我们讨论的问题还不能停留于此,而要进一步设问:我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中,究竟应定位于何者?

是恪守传统还是皈依大陆法模式,抑或依归于英美模式,还是最终要跟上世界最先进的发展潮流,跨越卡夫丁大峡谷,而径直构建一个协同性的诉讼体制?这个问题摆在面前,无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系:这就是,我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改?小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架,在超职权主义的道路上修修补补;这种修修补补,其结果充其量只是软化一些职权主义的要素,而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩,也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于如现在广为讨论的刑事和解、

行政诉讼中的调解原则等等,就是公法私法化的结果。小改,意思是说,职权主义的诉讼体制不必要变更,所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为,此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标,也是一个基本的目标,乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是:我们要摒弃超职权主义,越过职权主义,迈向当事人主义,兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义,需要解释的是协同主义的兼顾,会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。 超职权主义必须要被抛弃,其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物,在市场经济条件下,法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉,不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制,甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了;这次我国民事诉讼法的修改,一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍,便是迈向当事人主义;当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言,利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度,从宏观到微观,基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然,在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄,在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”,还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线,也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点:这就是,我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习,采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的,当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点,此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求,其中不断增加职权主义的因素,以至演变至今,形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制,也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家,在一定意义上说,这种职权主义模式还处在不断[:请记住我站域名/]的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维,实施所谓的变革:在大陆法系国家,当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了,作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说,在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重,乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的,其后来虽然增加了若干职权主义的因素,但依然是少数,并且是可以辨认的,因此我们以英美的当事人主义为鹄的,用以作为我们实施程序改革的重要借鉴,是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到,我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封闭式地进行,相反,其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向,这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义,注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。

综合起来说,便是:我们的民事诉讼法改革,应当以当事人主义为主,兼顾协同主义的某些因素或精神。具体而论,协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面:其一,在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动,惟其如此,民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值,并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃:当事人之间既要竞争,也要合作,合作的基础便是诚信和真实。

  其二,民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款,以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场,虽然规定诚信原则和真实义务,也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则,相反,其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度,惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为,并由此产生良好的导向作用,为构建诚信社会提供制度保障。

篇（8）

 

【关键词】答辩制度；被告不答辩；存在问题

一、英、美两国的答辩制度

根据英国《民事诉讼规则》15条规定，答辩必须向法院提出，必须在送达请求之后14日内向另一方当事人送达，若被告先行提出了送达认收书，提交答辩状的期间则为送达诉状之日起28日。第16.5条规定了答辩状的内容，包括：（1）否认原告在诉状明细中的哪些主张及否认理由；（2）无法否认或自认原告的主张，但要求原告提供证据证明；（3）自认原告之主张。而且被告请求细节中主张的否认必须用答辩中的理由加以支持，应当针对请求细节中所提出的主张的基础，不能含糊其辞，法院可能把含糊其辞的否认作为自认处理。①而被告未按时提交提交送达确认书或答辩状，法院可以不经开庭审理直接作出判决。此时，法院可以根据当事人的请求书或申请书做出缺席判决。②

 

根据美国联邦民事诉讼规则第12条第1款第（1）项的规定，被告人应当在接到传唤状和诉状后的20天内向对方当事人送达答辩状。答辩状应简明扼要地记载对原告提出的各种请求的抗辩，并且必须自认或者否认对方的主张。被告在答辩状中提出抗辩的主要形式包括否认、积极抗辩和反诉。③而且该规则第8条规定被告在答辩状中对必须回答的诉答书状中的一切主张，除了关于损害赔偿金额的主张外，若在答辩状中没有否认，则被视为自认。被告进行积极抗辩针对的是原告起诉状中没有提到的新事项，即使被告承认原告主张的事实是真实的，但其以新的事实或法律证明其不承担责任。法院在履行通知义务后，被告不在规定的期限进行答辩的，法院可以根据原告的诉讼请求作出不应诉判决。

 

随着英美两国各自民事诉讼程序的发展，两国在具体制度上有一定的不同，如答辩状的内容、方式上，而且因为证据开示制度和审前会议在美国更为重要，所以答辩制度的功能定位上英美两国也有不同。但两国都把答辩状的提交程序作为民事诉讼制度上的一个共同选择，不仅被告必须答辩，而且还对答辩要针对的原告的主张做出了明确规定。英美法系强制答辩制度与其审前程序的独立性和完备性密切相关。因为英美法系采取陪审团制度，陪审团人员众多，来源广泛，召集起来的成本较高，所以需要保证陪审团的审理能够连续集中的进行，这就形成了集中审理的模式。在该模式下，审前阶段整理争点，固定证据的作用非常重要，因而需要被告提出答辩意见。

 

二、我国的答辩制度

不同于英美法系国家，大陆法系国家一般都将重心放在庭审阶段，对审前的相关规定相对没有英美完善。我国2007年的民事诉讼法并没有对强制答辩制度有所规定。虽然2012年新修改的民诉法规定了被告应当提交答辩状，但笔者认为此次修改流于形式，并没有将强制答辩制度落到实处。

 

我国2007年《民事诉讼法》第113条规定：“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本送达被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”最高法颁布的《民事诉讼证据规定》第32条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”2012年民诉法修改将第113条修改为：“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本送达被告，被告应当在收到之日起15日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住址、联系方式；法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”

 

新修改的条文变化颇多，详细列明了答辩状应当包括的被告基本信息内容，其中最大的变化在于被告“应当”提出答辩。按照07年民诉法规定，被告可以提出答辩也可以不提出答辩，即使《证据规定》明确被告应当在答辩期间届满前提出书面答辩，但对不答辩的不利后果没有任何规定。民诉法中新增的“应当”明确提交答辩状成了被告的义务，很多人都认为这条规定确定了被告应当答辩制度，有利于遏制诉讼突袭，而且同《证据规定》的规定相配套。但个人认为最后一句“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”让前面的“应当”二字形同虚设，既然被告不提出答辩状不影响法院审理，同时也没有用任何相关条文或司法解释规定被告不答辩的不利后果，那么被告仍然可以选择不答辩。仅仅只有简单的“应当”，却没有让整个条文体现出“应当”二字必要性，是否意味着被告的诉讼请求和答辩意见仍然可以随时提出？或许在最高法的相关司法解释出台前，并不能妄下定论。但是仅从该条文本身来看，其没有发生实质性的变化，可以说答辩与否仍是被告的权利。这次民诉法的修改也没有使我国的答辩制度得到切实地完善和发展。

 

三、我国答辩制度存在的问题

我国长期以来在民事诉讼法的制定及实际运用中更加强调法院的职权，实行答辩随时提出主义，体现出了当事人的某些权利相比崇尚当事人主义的英美法系国家都有着无法比及的自由放任。正是由于被告始终处于一种“防御者”的地位④，很容易导致在实践中出现被告不应诉、不答辩或不进行实质答辩的现象，但是却随时提出诉讼请求和答辩意见。这种现象的普遍存在使得现行的审前程序难以形成案件争点，法官无法通过查看双方的起诉状和答辩状以及举证程序整理争议焦点和证据，对案件的审理前的准备和开庭审理造成直接影响，浪费时间和拖延诉讼，不利于审判的有效进行。⑤

篇（9）

关键词：ADR；源流；机理；价值

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2007）02-0075-03

ADR(Alternative Dispute Resolution)，即我国学者所称的替代性纠纷解决方式发端于美国。它是对应纠纷的司法（诉讼）解决方法而言存在于法学语境中的。对ADR的界定，学界是仁智互见，但被普遍接受的说法是指并非由法官主持裁判而是由一个中立的第三人参与协助解决纠纷的任何步骤、程序或机制的总称。ADR的兴起有其社会背景、司法环境、自身价值和实践鼓励的。这种纠纷解决方式因其具有灵活、自主、高效等作用而被广泛地运用于各国及国际民事、商事争议的解决之中。因此，我们很有必要回视源流，发掘内在机理，认真审视其价值，以期为ADR的本土化寻找出理论支撑。

一、ADR的源流回视

美国是ADR概念的起源国，也被公认为是ADR制度最发达的国家。从ADR的历史起源角度来考察，把“对抗―判定”模式作为民事诉讼基本结构的英美法系国家之美国，面对20世纪初民事诉讼的爆炸，逐渐产生了一项致力于发展其他纠纷解决方法并将其与正式的诉讼一起运用的运动。这场运动关注的焦点就是民事诉讼的成本和低效率问题。1925年，美国《联邦仲裁法案》开始接受ADR。1983年，联邦最高法院决定：若当事人对是否由仲裁解决存在争议，则法院应判决由仲裁解决争议。到了1990年，美国通过了《民事司法改革法》（CJRA），要求扩展并增加ADR的使用成为CJRA的一项基本原则，使得ADR在联邦地区法院获得认可，并获得了蓬勃发展。1998年，《替代性纠纷解决法》的通过成为目前为止有关ADR立法最重要的成果。由此，美国成为ADR的起源国和发展国，其影响已经波及世界各国。美国ADR制度的基本类型主要有：一是采取向诉讼人提供由专家而非陪审团或法官作出的早期案件评估的方法，比如小型审判等；二是向诉讼人提供一系列帮助，通过协调以便解决纠纷，典型的便是调解；三是诉讼中的当事人同意将案件提交给替代决策人，并遵从这个替代的决策人所作出的决定，比如有约束力的仲裁等。

英国在20世纪90年代以前，一直都以ADR违反法治原则为由固守司法权的统治地位，而忽视甚至排斥ADR的生存和发展。但随着法制的全球化浪潮的推进以及对司法困境的思考，尤其是在民事诉讼改革中，英国也逐渐开始关注并接受ADR。在中期报告中英国肯定了ADR的价值但并不愿意把ADR纳入司法过程中，仅仅建议在案件管理会议及审前评估中可以考虑ADR的使用。但最终报告当中，却开始建议法院使用ADR，并鼓励法院在当事人不合理拒绝使用ADR而对其采取具体的惩罚措施。

世界上ADR发展的先进国也应该包括日本在内。其传统型的调停和现代型ADR同时并存，互相融合，相得益彰。众所周知，日本是仿照欧洲大陆法建立起自己的民法典的，但是却带来了民法基本制度并不适合当时日本社会的实际需要。根据民法典通过诉讼程序解决特定的纠纷结果往往不尽如人意。因此，日本就适时地建立起有自己特色的调停制度，如1922年的《借地借家调停法》、1926年的《商事调停法》、《劳动争议调停法》、1939年的《人事调停法》等。战后，日本于1951年制定了《民事调停法》，将家事和劳动争议以外的各种调停制度统一，形成较为完整和成熟的调停制度。可以说，日本调停制度的建立和发展过程，实是一个ADR本土化的过程。

二、ADR存续原因及内在机理的法哲学分析

ADR作为一项纠纷解决机制，其产生和发展一定是有其社会背景和现实动力的。一个无法回避的现实就是，现代性社会中社会矛盾纠纷发生率和激化率在急剧上升，范围扩大带有了明显的多元和发散性。因此，纠纷解决的方式需要多元以相适应。另外，很重要的一方面是，在上世纪，随着社会的变革和科技的进步，全球范围内人们之间的交流广泛开展，交易数量急增，矛盾和纠纷也迅速增多且变得更加复杂。纠纷产生后，当事人第一步骤就是诉至法院，这样单一的手段使得法院受理案件数量不断攀升，而法院本身数量有限，并且审理案件的法官数量也是非常缺乏，工作不堪重负，难以应对诉讼的“爆炸”。而且诉讼本身也让当事人感觉到了有成本高昂、程序复杂、诉讼迟延和并不适合所有纠纷的弊病。面对诉讼积压近乎爆炸，法官秉持诉讼过程的精细，带来的只能是“迟到的正义”，法官追求诉讼的迅速却又只好提供“粗糙的正义”。矛盾的爆发，使得当事人意识到诉讼解决手段对自己来说是不利的，因此纠纷解决方式自然地就发生了转向。ADR便应运而生。

ADR的生存和发展并不仅仅是宏观环境的原因，也应当有其突出的内在适合性机理以满足解决宏观环境带来的困境。我们不妨从法哲学角度认真厘清一下该项制度运行中的制度原理和实践功能。从对域外和国内学术理论成果和实践探索中考察看来，ADR的内涵和外延尚无定论。但细究之下，我们不难发现，主要存在形式有调解、仲裁、谈判、小型审判等。而且该项机制一般都具有以下几个显著特征：一是非司法（诉讼）性。因为是在司法危机背景下起源并发展起来的，所以ADR是在一定程度上与诉讼是相对的。诉讼是有公共权力参与并以权力影响的。但ADR程序的组织是避开法院而由当事人自由选择的。同时在纠纷解决过程中，当事人可以自己在法定范围内简便灵活地自由选择，所产生的结果也不一定像诉讼那样具有很高的拘束力。二是具有高效性。由于费用低廉、适用简便，而且最终解决方案以双方当事人的合意为前提达成，当事人易于接受和履行，所以从整体上看,ADR较之诉讼更能快捷有效地解决纠纷。三是自由灵活性。当事人享有以ADR解决争议的自由，选择解决过程任何事项的自由，包括自由选择自己各项的权利的自由。这样就给了当事人以充分的灵活，不但保证纠纷的解决而且为以后更好地合作奠定了基础。

很显然，ADR最突出的是关注了社会主体的自主自治精神，赋予了其一定的自主处分权。作为私法基础的意志自治在纠纷解决中被ADR很到位地实现了。作为私力救济的手段，ADR在纠纷解决中更为尊重当事人的诉讼权利。毕竟民事纠纷中的权是可以由当事人自由处分的，当然当事人也就可以放弃对方的权利，即便没有任何理由并且使自己的损失无法获得补偿。从权的权利行使主体来说，民事纠纷中的当事人青睐ADR进而放弃权的行使是完全正当的。同时，在ADR之下纠纷解决过程中，当事人的实体权利任意由当事人自由协商，在权衡好以后，当事人可以选择部分放弃甚至全部放弃自己的权利而没有内心意志的悖反。ADR的内在法理基础还表现在是法律面前人人平等精神的彰显。平等要求在主体遇到争议时有平等的救济的权利。但在实际的实体和形式权利的保障上，诉讼并不能真正做到这一点。现实的差异往往导致了当事人法律地位的倾斜，从而使法律无法在实践中得以真正实现。ADR却减少了人们之间由于现实产生的精力、金钱等困难和障碍，使得所有人都有平等接近的机会和放弃较少利益获得更多权利保障的空间。ADR又似乎与契约有部分的一致性，都关注到了当事人之间的价值是否相当，只要对于当事人之间可以接受的行为，都予以承认和保护。通过当事人自由选择适当地自由分配了利益，使得当事人之间在主观上是具有等值性的。而判决往往更多地是法官的等值选择而并不真正能实现当事人主观的等值性。

三、法哲学视阈ADR的价值鼓励

一项机制理论和实践的进步都是需要其内在绝对超越指向的价值作为指引和动力源泉的。尤其在各国充分利用ADR效用的过程中，中国的本土化的要求也很紧迫，而ADR的价值鼓励显然是不可以被忽视的。

1.秩序和效率――ADR的形式价值。与法律相伴的基本价值便是秩序。从柏拉图的国家组织形式、亚里士多德法治论中“法律获得普遍的服从”到罗尔斯作为社会体系基础的“公平的正义”，人类一直都在追求着法治与自然秩序的暗合。法律建立良好社会秩序的目的归根到底是要创造一种安居乐业的环境。在“对抗-判定”结构下正常的诉讼能够实现秩序，但诉讼发生偏差后会有负效应。ADR似乎就是为诉讼的负效应而生存。ADR把社会纠纷的解决放在当事人之间，而不通过国家的权力参与和决定，让争议的范围限制在合适的范围内，并让当事人自由作出争议解决的内心表达和合意，完成了对法治框架内的秩序合理和有序。这样的合理秩序，是争议主体内心意识的外化，一般不易再次出现，因此使得秩序更加稳定、和谐。当然，在积极稳定秩序的同时，ADR绝对没有忽略作为纠纷解决法则的效率价值。ADR效益的价值逻辑是ADR相信纠纷主体作为理性的“经济人”，使其能作出最有效益的价值判断和选择是符合自身和社会的利益诉求的。ADR充分尊重了当事人要求迅速、简洁处理完争议的需求，让主体用最少的解决成本获取争议利益的最大化。当然，从社会意义来说，ADR使得纠纷解决的社会资源也得到了很合理的配置，有利于社会的可持续发展，尤其是法治的可持续发展。

2.平等和正义――ADR的核心价值。平等和正义作为法的价值，是法治的重要价值期盼和目标。ADR也始终把这个当作自己核心的价值，并贯彻到理论和实践中。ADR体现了对纠纷当事人的平等对待。各方当事人得到了平等的机会，他们的主张和请求受到平等的尊重和关注，争议主体受到公正对待的感觉便会油然而生。ADR通过赋予和保障当事人各方的平等地位，确保主体的人格尊严。ADR具有的中介功能，以妥协而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长期维系的商业关系和人际关系，乃至维护共同体的凝聚力和社会的稳定，能够让当事人有更多的机会和可能参加纠纷的解决，允许当事人根据自主和自律原则选择适用的规范，当事人的地位和意思得到充分的尊重，体现了平等协商的精神，具有正当性。民事纠纷得以彻底解决，还不仅取决于解决的结果，也取决于纠纷各方主体从心理上接受并实施该解决结果。这个意义上来说，公平就是指一种内心满足程度。ADR恰就能让当事人内心感受到解决结果是公平的。正如前美国大法官沃伦•伯格所说：我们能提供一种机制，使争议双方在争议少，精神压力小，比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果，这就是正义。ADR制度通常是建立在双方自愿合意的基础上，其结果往往与社会通行的正义的观念相符合，容易被当事人接受，其履行率往往比判决高。

西方各国ADR理论的发展和实践的成功表明，具有现代性的ADR有助于我们向法治目标的迈进，是保证法治可持续发展的重要手段之一。我们并非没有ADR内容的制度存在，比如人民调解制度这样的争议解决机制还是深深扎根于我们法律文化之中的。但我们的非诉讼纠纷解决机制还不全面和完善，远远跟不上我国社会主义市场经济的发展和法治现代化的要求。在从传统走向现代的过程中，我们必须合理审视ADR，让其为社会创造一般而长期的福祉。

参考文献：

［1］范愉.非诉讼程序(ADR)教程［M］.中国人民大学出版社, 2002.

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，有不少学者撰文认为，我国现行的检察监督制度，对法院民事审判活动监督的力度远远不够，应当加强，认为“‘事后监督’排除了检察机关提起诉讼和在诉讼过程中参加诉讼的可能性，这种封闭性的系统，使法院的审判行为在很大范围内失去制约”。〔1〕民事检察监督权设置的力度不够，是现行民事检察制度立法的第一大结构性缺陷，也是根本性缺陷。〔2〕于是指出，对法院的审判活动要多角度、全方位地实施法律监督。不仅要“事后监督”，还要“事前监督”和“事中监督”。〔3〕为此，还有人认为，检察监督权应当包括：了解审判活动情况的知情权（或发现权）；确认法院审判结果是否合法的确认权；纠正法院裁判错误的纠正权；在发现审判活动违法时，对违法行为的处分权等。〔4〕对这些观点，笔者认为值得商榷，强化检察院对法院审判活动监督权，其结果必然是弱化法院审判权行使的独立性，从而损害法院审判权的权威性，危及司法公正及正义。

一、现行检察监督制度的理念误区

我国民事诉讼法规定，检察院对法院的民事审判活动进行法律监督，对法院的判决、裁定认为确有错误的，可以提出抗诉，要求法院纠正错误的判决、裁定。民事诉讼法第185条规定了检察院可以提起抗诉的四种情形：1 原判决、裁定认定的主要证据不足的；2 原判决、裁定适用法律有错误的；3 人民法院违反法定程序，可能案件正确判决、裁定的；4 审判人员审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。对于这四种情形，一些学者认为均属于错案，其理由是，尽管只有在第二种情形中明确指明“原判决、裁定适用法律确有错误的”，其他三项均没有出现“错误”二字，但是，第1、3、4种情形同样是指确有错误的裁判。证据不足，不能说明或充分说明其论点，经不起检验，因而是违法的、错误的；原判决在违反法定程序的情况下作出，本身就属于错误的适用了法律；审判人员审理该案时贪污受贿、徇私舞弊行为直接违反了民事诉讼法第44条的规定，同时也是违反法官法规定的行为。由违法的法官办理的案件，所作出的裁判，当然是错误的。〔5〕检察院提起抗诉，监督法院依法办案，纠正法院的错误裁判，是检察监督的基本理念，这不仅有立法的规定，而且学者们已形成共识。

有错必究是我国多年来奉为社会主义法律优越性的重要体现，也是一项重要的司法原则。其本意是指凡是因认定事实、适用法律或其他原因判决错误的案件，都要予以纠正。这无疑是一项非常理想的司法原则，符合我国追求实质正义的司法传统。但是，随着审判方式改革的进一步深入和，程序正义、诉讼公正以及审判程序的独立价值，越来越受到人们的重视，并且在审判实践中不断得以加强。对于何谓错误的判决、裁定，什么是错案，引起了人们的广泛关注和深刻反思。

“错案”的命题在大众的观念中潜在地隐含着这样一种认识，即一个案件只能有一个唯一正确的裁判，否则就是错误的裁判。但事实并非如此，在许多情况下，不同的法官（同样包括检察官）、不同的法学家以及不同的律师对同一案件的正确裁判的理解显然不会完全一致，这是任何一个有法律实践经验的人都十分清楚的道理。事实上，如果法官审理案件如同小学生做算术题那样，只能得出一个唯一的正确答案，法院的工作也就大大简化了。〔6〕

在众多的案件中，就案件事实认定和法律适用都存在不同程度的模糊性或不确定性，只不过简单案件的不确定性相对弱些，疑难案件则相对强些。在法学界和实务界引起争议的疑难案件往往是在法律的适用和事实的认定上存在较大不确定性的案件。

一般而言，对案件的判断主要有两个标准，一个是事实标准，一个是法律标准。这两个标准都存在不确定性，从而导致了案件的不确定性。以下就这两个方面案件的不确定性来说明检察院基于裁判错误进行抗诉的不合理性。

（一）认定案件事实的不确定性

我们通常所讲的事实是指真实的客观情况，或案件实际发生的本来面目。但是，在审判实务中要查证和认定的案件事实，都是发生在过去，无论是法官还是检察官都没有亲身经历过，因此需要通过一系列的取证、举证、质证和认证的活动来确定。审判案件在很大程度上就是让与事件无关的法官通过对当事人陈述，证人证言以及书证、物证等证据的观察、分析、判断，从而查证案件真实情况的过程。在司法实践中，证人证言是最常见和最重要的一种法定证据，而关于证人证言是否可靠的，则是一个长期争论不休的问题。国外一些法学院曾进行过证人证言可靠性的试验，即在教师授课过程中，一个事先安排好的人突然闯进教室并袭击教师或学生，然后逃离教室。在众多的试验中，学生事后对事件的描述与实际情况总有相当大的出入。〔7〕关于产生这种情况的原因，“事实怀疑论”的主张者弗兰克认为：事实需要通过证人来确定；证人的记忆力是有限的；法官在很大程度上受证人和法官个人因素的影响，因此法律上认定的事实与实际中的事实总有一定的差距。〔8〕

法院裁判所依据的事实是，在现有的证据材料基础上，经过审查认定的事实。认定事实不同于案件客观真实。认定事实是法官依照法定程序，对证据进行审查、判断、分析、推理所得出的具有法律意义的事实论断。认定事实与案件的客观真实在一般情况下有较大的重叠，但二者之间存在着的不一致性仍然是不可否认的。一些当事人可能因举不出证据或证据不充分而败诉，并非因当事人主张的事实不是客观事实，只是其主张的事实缺少足够的证据予以证明。在这样的情况下，法官认定的事实与案件的客观真实就存在着很大的差异，甚至可能完全相反。所以，一些法官认为，在当前的审判方式改革中，随着抗辩制的进一步推行，举证责任制度和证据作用的加强，法院是“审证据”而不是“审事实”。〔9〕

（二）适用法律的不确定性