公司治理法律法规汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇公司治理法律法规范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

中图分类号:D922 文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)02-0213-02

1 公司交叉持股的利弊分析

1.1 公司交叉持股的优势

1.1.1 有利于稳定公司经营权

对于交叉持股而言,公司之间基于股份的交叉持有建立起来的互信可以使股份的自由流动得到有效遏制。这一方面可以使经营者安心地实行其经营理念,不受经营权不稳的干扰;另一方面可以使经营者自身职位得到有效地保障。

1.1.2 有利于防止公司间的恶意收购与兼并

公司间适度交叉持股可以增强公司间的联盟与合作,稳定公司的股权结构,可以有效阻止他人的恶意收购。分散的股份在遇到他人收购时,交叉持股可以起到有效的反收购作用,如成员公司在紧急情况下为维持其股价、防止其崩盘,由持股的其他公司买进本公司的股份,而避免被收购的命运。这就会使得他人望而生畏,不敢轻易采取吞并目标公司的行动。

1.1.3 有利于降低交易成本并提高公司经营效率

在成员公司间交叉持股情况下,成员公司既具有一定的主动权,又不完全独立分散。这种关系能促进他们相互之间很好的合作,形成各种动态的平衡关系。这既可避免组织一体化所需要的组织成本,也可降低契约的交易成本。

1.1.4 有利于互相抑制分红要求以增强资本的积聚

公司间互相持有对方股份,种种实例表明其主要目的并不在于享受公司的股息和红利、投机获利,而是为了实现其向某一方向或领域发展的战略构想,这有利于公司资产的增值与积累。在公司交叉持股格局中,交叉持股公司之间可以互相抑制分红要求,扩大公司留利,有利于公司资产的增值与积累。

1.2 公司交叉持股的弊端

1.2.1 导致虚增公司资本

交叉持股的本质是公司持有自己的股份,事实上带来向对方公司股东退还出资的效果,这直接导致虚增公司资本。

1.2.2 形成内部控制人问题并危及少数股东的权益

所谓少数股东是指凭借其股份上的表决权不能控制公司的股东。少数股东在通常情况下也有学者称为中小股东、小股东。在交叉持股的情况下,相互交叉持股的管理层为了与对方管理层达成某项交易,往往会将自己持有对方表决权委托给对方管理层行使。这直接导致彼此的管理层对自己的公司享有一定的表决权,在股权分散且交叉持股较高时极有可能就会形成管理层的内部控制,从而严重损害中小股东的权益。

1.2.3 使公司治理结构处于扭曲状态

在交叉持股的股权结构下,因股东会、监事会等机构被空洞化,严谨完整的公司治理结构在很大程度上被扭曲了,往往形同虚设,各机构间的制约机制根本得不到有效发挥。

1.2.4 限制市场竞争并诱发垄断

公司之间的交叉持股可以建立策略联盟,但它随之而来带来的负面影响是可能造成垄断联合,特别是在具有竞争关系横行的公司之间,利用交叉持股可以产生排挤其他竞争对手,牟取垄断利润的行为。

2 我国公司交叉持股制度的完善

2.1 母子公司交叉持股的法律规制

2.1.1 禁止子公司持有母公司的股份

由于子公司取得母公司股份的性质与公司取得自己股份是相同的,对公司资本三原则的危害极大。笔者认为,我国《公司法》原则上应禁止子公司持有母公司的股份,但有下列情形例外:一是子公司与持有母公司股份的其他公司合并;二是在实行公司权利中,为了达到其目的而必要时,子公司可以取得母公司的股份。但即使是在上述情况下,子公司也必须在6个月内处分母公司的股份,并且子公司对所取得的母公司的股份除分红等项权利外,不享有包括表决权在内的其它一切权利。

2.1.2 母公司持有子公司股份时的告知义务

母公司取得一股份公司发行在外的一定比例的股份时,必须向该股份公司履行告知义务,并要在指定的报纸上进行公告。子公司不能持有母公司的股份,被持股的子公司在获悉母公司的通知后,必须在法定的时间内转让或者出卖其所持有的持股人母公司的股份。

2.2非母子公司交叉持股的法律规制

2.2.1 限制交叉持股的比例

限制公司交叉持股比例上限的主要意图在于禁止大份额的公司交叉持股情况。采用此种方式来抑制公司交叉持股的弊端,也是是世界各国通行的立法习惯,所不同的仅是各国所规定的比例数额不同而已。就目前我国股权结构分布的状况和经济实践的需求来看,这一限制比例设定不能太高,也不宜过低。综合我国的实际情况,笔者建议我国公司以相互持有对方公司20%以上的发行股份为限制标准。

2.2.2 表决权行使的限制

表决权是股东参与公司治理的基本权利。我国现行的一股一表决原则,难以体现分散的个体股东的意志,给法人股东操纵公司的经营权提供了便利和实施空间。为了防止或减少交叉持股所导致的对股东权的损害以及“内部人控制”的后果,进一步完善我国的公司股份表决权制度显得尤为重要。因此,笔者建议限制交叉持股部分的表决权的行使。

2.2.3 设立信息披露制度

信息披露制度是现代证券市场的核心内容,旨在通过完全公开公司信息,防止公司经营不当或财务制度混乱,以维护股东或债权人的合法权益。关于交叉持股的信息披露制度,在具体规定上,我国可以参考德国、法国及我国台湾地区公司法的立法相关规定。

2.3 公司交叉持股的配套制度设计

2.3.1 适用公司人格否认制度

公司法人人格独立及股东有限责任是现代公司法制度的两大基石,然而在公司法人制度在实际运作中,股东滥用公司独立人格和有限责任,使公司法人制度成为股东牟取非法利益,逃脱责任的工具,导致公司法人制度在设计目的上的落空。所以在我国2005年修改通过的《公司法》一大亮点即为明确规定了公司法人人格否认制度,该项制度至今已在司法实践中适用三年有余,取得了良好的社会和司法效果。

2.3.2 强化独立董事制度

所谓独立董事是指对公司内部董事和执行董事起监督作用的外部董事和非执行董事。外部董事或非执行董事相对于所任职的公司而言,地位是完全独立的,不能与该公司有任何影响其客观、独立地做出判断的关系,从而保证他们在公司发展战略、运作、经营标准以及公司其它重大问题上作出自己独立的判断。

2.3.3 完善监事会的组织制度

篇（2）

中图分类号：F830.91 文献标志码：A 文章编号：1000—8772（2012）13—0129—02

股票期权制度在美国已经发展了近60年的时间，支持了以硅谷为代表的高技术知识经济的蓬勃发展。2006年我国移植了股权激励这一新生制度，但国内多数计划实施后效果并不乐观。上市公司在实施股权激励计划后业绩提高不明显甚至出现业绩亏损，同时媒体又不断曝出部分公司的高管辞职套现的消息。本文以期权制度的理论基础及国外的学术质疑为出发点，从本土化的视角分析我国法律移植的期权激励的正负效应，显示阻碍我国期权正常发展的制度桎梏，并提出相关的建议。

一、上市公司股票期权的理论基础与学术质疑

股票期权的主要理论根据是经营权与所有权分离的现象和对人力资本的认可。Berle和Means（1932）指出，当企业经营者拥有企业很少（或者不持有）的股份，而企业的股东十分分散时，已接近所有者缺位的状态。经营者可能不再追求企业价值最大化和股东的利益，而会利用职位便利谋求自身利益。同时，1979年诺奖获得者西奥多·W.舒尔茨提出了著名的人力资本理论：在影响经济发展诸因素中，人的因素是最关键的，劳动人才的素质高低决定经济发展的进程，而不是自然资源的储量或资本的多寡。该理论突破了传统观念中只承认物质资本的束缚，承认了人的主观能动性。

在此基础上，Jensen和Meckling提出“利益趋同”假说，对于股权分散的公司，管理层持有公司适当的股权，会激励他们追求自己的利益。而随着管理人员股权份额的增加，他们的利益将会与广大股东趋于一致，其偏离利益最大化的倾向就会减轻。这一假说立刻成为支撑股票期权激励的重要基础。

任何事物在历史发展阶段中都会呈现出两面性，近年来，美国学术界对股票期权制度进行了反思，提出了质疑。Jensen和Murphy提出，对管理层的慷慨激励是不对的，他们怀疑这些激励计划并没有与股东进行充分的沟通交流，董事会在制定方案的时候，想授予多少就授予多少。另外，股东并不清楚实施激励计划所需的全部真实成本，某些公司的董事会认为期权计划实际上是不会花费成本的，期权计划只是高管奖金的一点增加，只不过是在一个分量充足的蛋糕上又涂了一层奶油。Calvin H. Johnson认为，期权计划的潜在成本太高昂，因为期权是一种高风险的证券，也可能带来高额回报，因此经理人想要的期权会更多，这将蚕食股东的利益。

二、我国上市公司股票激励法律规制的制度溯源和变迁

我国企业股权激励制度规制的萌芽地方先于中央。2001年12月26日，北京市政府经济体改办、北京市财政局联合了《中关村科技园区高新技术企业股权奖励试点办法》。2002年8月21日，财政部、科技部联合了《关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作的指导意见》。但受制于当时股票市场非流通股的大量存在，股权激励计划在当时并未广泛展开。

2006年，被公认为是中国股权激励制度的元年。2006年1月1日，新修订的《公司法》、《证券法》在公司资本制度、回购公司股票和高级管理人员任职期内转让股票等方面均有所突破，从而从根本上解决了股票来源和行权股流通两个根本问题，使上市公司实施股权激励有了统一明确的依据。2006年，国务院国资委公布了《国有控股上市公司（境外）股权激励试行办法》，《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》。

2008年3月16日、3月17日、9月16日中国证监会就股权激励有关事项连发三份备忘录，即《股权激励有关事项备忘录1号》、《股权激励有关事项备忘录2号》和《股权激励有关事项备忘录3号》，意在针对实践中出现的新情况和新问题，进行修正完善。财税部门则规定了相应的配套税收政策。

三、股票期权法律规制制度本土化实践的评析

（一）我国现有股票期权法律规制制度框架

目前，我国上市公司股票期权实施已经有六年时间，在激励对象、股票来源和数量、行权资金、税收政策方面的框架已经比较成型。

1.股票期权激励对象。国资委根据谨慎起步的原则，决定将国有控股上市公司股权激励的对象范围集中，将监事、独立董事和部分外部董事排除在外，以后根据实施的情况在必要时进行调整。而非国有控股的上市公司的激励对象则由公司各自规定。

篇（3）

有限责任公司作为最晚出现的一种公司组织形式，产生于19世纪末的德国，立足于中小企业的发展，是以有限责任制度为核心，通过糅合其他类型公司形态的制度优势创设的一种崭新的公司形态。发展至今，有限公司日渐呈现出市场主导趋势，尤其是在两大法系国家对企业形态与公司类型不断创新发展的影响下，为突破我国实践中遇到的发展瓶颈，有必要重新审视对有限公司的立法定位与法律规制。从“企业形态与公司类型”角度入手，正确认识各类企业形态及不同公司类型的本质区别与运营功效方面的差异，在了解企业形态的发展历程的基础上，掌握有限公司独具的优越性与潜在弊端，并结合我国现实运营情况与相关的法律制度，正确认识现存的各种理论争议与不同的实践做法，系统的理解公司制度的精义与架构，从而为理论问题的探索奠定基础，为实践操作方法的优化提供参考。

一、有限责任公司的运作现实

当代企业形态包括个人独资企业、合伙企业和公司企业，其中公司类型又分为股份有限公司与有限责任公司（美国称为closecorporation，英国称为privatecorporation）。从产生——发展角度讲，个人独资企业、合伙企业及股份有限公司都经历了长期的演进历程，而有限责任公司则是在糅合合伙企业的人合性与股份有限公司的有限责任等主要制度特色的基础上，由法律创设与推动产生的，但有限责任公司并非立法者的主观臆造，而是充分发挥其对投资者乃至社会总福利所具有的较其他企业形态所无法比拟的优越性，为适应实践需求应运而生的。

具体而言，有限责任公司作为一种企业形态，其不仅集合了股份有限公司与合伙企业的制度优势，而且有效规避了两者的潜在弊端，即股东在不丧失对投资支配的情形下享受有限责任的制度价值，进而参与公司管理或被公司雇佣。基于此，现如今的有限责任公司已经发展成中小企业普遍采用的一种组织形式，尽管其对社会生活的影响不像上市公司那般深远，但其普及程度、数量上的优势，远非上市公司所能比，实际影响已远远超过上市公司。

与此同时，不可否认的是作为制度创新的有限责任公司在实际运营中也暴露出一定的制度缺陷，因为有限公司的股东只对公司负有缴纳股款的义务，对公司债权人仅在出资额范围内承担有限责任，公司的封闭式运作模式容易诱发股东虚假出资、抽逃出资等运作风险，导致债权无法得到有效保障，有限公司可能沦为私人经营的化身。虽然理论与实践中专门规定了“揭开公司的面纱”（公司人格否认）制度予以保障，通过震慑有限股东对债权人承担无限责任达到限制股东的不规范行为的目的，进而弥补有限责任制度的漏洞，但是“揭开公司面纱”制度作为债权人一方特有的维权措施或救济手段，其随机性的适用规则在面临债权人的道德风险时，反而导致公司受制于“恶意”债权人，不仅阻碍了有限公司制度优势的发挥，更使公司陷入别样的运营危机。所以，有限公司的长远发展还需要立足实际，通过制度层面上的创新，不断修复与完善，从而实现法律效果与社会效果的统一。

二、有限责任公司存续的社会正当性

从企业法律形态角度讲，伴随投资者对企业组织形式的选择偏好与需求，企业形态的演化历史进程沿着顺应客观实践需求的趋势发展，逐步拓展了投资者从独资企业到股份有限公司的选择空间。若投资者期望在投资的同时能够积极控制企业的经营，可以选择独资企业、合伙企业；如果仅仅希望投资而不参与企业的经营，则可以选择股份有限公司。但从制度构建与责任分配角度讲，无论是独资企业还是合伙企业，均要求投资者承担严格的无限责任，导致投资者的个人财产不得不面临不确定的投资风险；即使是所有权与控制权显著分离的股份有限公司，在股东与经营者之间、大股东与中小股东之间都存在很大矛盾，尤其是对中小股东，将其排除在参与企业经营的范围外，变相架空广大中小投资者的股东权利，仅仅通过股利获得投资收益，且股利的获得在实践中又常常依赖管理者甚至大股东，或者说中小股东的利益常盘者掌控，造成中小股东对其所投资企业的被动期待状态。相对而言，有限责任公司则具有明显的比较优势，一方面，投资者对其责任承担有明确而合理的预期，投资者不仅可以获得有限责任的利益，而且可以积极的参与企业的管理，并获得投资的增值；另一方面，有限责任公司除了普及程度上远远超过股份有限公司，特别是其对于社会进步的推动发挥了巨大的作用，如给投资者增加了投资的企业法律形态选择、激发了投资者的投资热情、创造社会财富进而增加社会总福利、增加了创业的机会并促进就业、增进企业运营的灵活性满足了社会的多层次需求等。

由此可见，有限责任公司的产生顺应现实的呼唤，自德国于1892年首先颁布《有限责任公司法》之后，其他大陆法系国家便纷纷仿效，作为兼收并蓄其他形态公司优点的基础上产生的新型的公司形式，已发展成现如今占主导地位的公司形式。

三、对有限责任公司进行法律规制的必要性

作为投资者选择的有限责任公司，在体现和实现诸多利益的同时，其独具特色的制度设计在无形中不可避免的放大了企业形态固有的运营风险。

首先，有限责任作为有限责任公司区别于合伙企业的一个最主要特征，事实上并非立足于公司法人的角度考量，因此也成为有限责任公司遭受各种非议的总根源。有限责任加大了资产不够清偿债权人债务的可能性，股东常常为了获取利己的收益从事各种冒险行为，而将冒险行为的成本却转移给债权人承担。由此看来，股东承担的有限责任对股东从事冒险行为形成了一种激励，“造就”了市场投机者，更成为市场主体欠缺社会责任的“罪魁祸首”。

其次，有限责任公司区别于股份公司的一个显著特征表现为所有权与经营权的高度重合，在实现投资者的预期收益的同时，也面临企业的少数投资者被压迫的困境。概言之，所有权与经营权的高度重合体现了有限责任公司在相当程度上的人合性，有利于吸引具有某种密切关系的投资者之间的合作，使企业在运营中容易达成共识。但也面临这样的问题，一方面，公司长期稳健的经营模式在应对变幻莫测的市场竞争时，经营者不得不改变投资战略或转换投资理念，股东之间在此问题上若有异议并难以调和时，便会导致投资者之间的信任危机，人合性不再具有优势，进而影响有限公司的效率运营；另一方面，有限责任公司缺乏像股份公司那样的公开交易市场，为维护其封闭特性，制度构建上也倾向于对股份转让的限制，所以当发生“公司僵局”时，公司的正常运转深受影响，股东利益更无法得到有效保障。

再次，实践中的有限责任公司的制度设计，很大程度上以股份公司为范本，恰恰忽视了作为主要适用群体的中小企业的特殊需求。因为股份公司复杂的制度设计并不全是针对有限责任制度下的债权人保护，那些针对股份有限责任公司自身组织形式特点而设计的制度对股东人数少、股东之间具有一定人合性、不对外公开发行股份的有限公司来说，并不具有可适用性。

鉴于上述分析，有限责任公司的有序发展离不开制度层面的合理规制，配合有限公司这一特殊调整对象和专门的调整方法，构建一套单独适用于有限公司的法律规范，从而在市场运行中促进与股份公司之间相得益彰的互补发展。

四、有限责任公司的现实困境

不可否认，有限责任公司的发展数量及速度远远优于股份有限公司，其在定位、设立、运营与效用方面也表现出独具一格的优势，但在法律保障方面，却表现得滞后很多，相关的制度规范不仅欠缺而且多强制性，反而限制了有限公司效能的发挥空间。特别是我国在立法选择上，对有限公司的定位趋同于股份公司，导致对公司治理进行理论分析、研究公司法改革与现代化进程时也偏向以上市的股份有限公司为素材，未引起对有限责任公司的广泛关注与深入探讨，有限公司作为中小投资者保守且受欢迎的投资选择、作为活跃市场不可或缺的关键要素等重要价值没有被准确定位与重视。事实上，这样一种不规范的法律制环境非但不利于有限公司的成熟壮大与长远发展，反而给投资者形成一个非理性追捧股份有限公司的误区与导向，更不利于企业制度的合理构建，尤其是忽略有限责任公司的两权分离程度弱于股份有限公司的事实，将有限公司和股份公司均采纳的不同理论基础的有限责任制度混同适用，按股份公司的模式构建有限公司的组织机构和相关制度，造成有限责任公司与非上市的股份有限公司区分问题上的混乱，一定程度上抑制了有限责任公司立法理念的更新。

因此，有必要对有限责任公司进行重新定位，设置理性的法律规则体系，力求最大限度发挥有限责任公司形态的积极效用，防止有限责任公司的潜在弊端被投资者滥用，避免有限责任公司成为控股股东压制中小股东的工具，进而保护公司的有效运转、债权人利益及社会公共利益。

篇（4）

公司治理效率本质上属于制度效率范畴，公司治理作为一种制度安排，其存在的最终目标应是解决“两权分离”导致的“问题”，因此治理效率的核心是公司治理解决“问题”的效率，表现为公司应对经营过程中的各种不确定性、风险等方面的效率，使公司实现持续发展，履行公司使命，实现公司战略目标，满足利益相关者的利益诉求。相对于治理效率而言，治理结构、治理原则以及治理机制等只是实现治理效率的方式。

在我们所注意到的国内文献中，普遍认为，一套有效率的公司治理制度能够使得特定主体的收益最大化以及治理成本最小化。因此，无论从成本、收益还是价值的角度，公司治理效率都可以等同于治理机制与公司绩效之间的关系。公司治理效率究竟是否完全等同于绩效呢？

绩效与公司治理效率之间的确存在紧密联系。不过，前者多指一定经营期间内企业的生产经营状况、资本运营效益或者经营者业绩，内涵较为广泛；后者作为对公司治理结构与机制有效性的度量，在对企业一段时期各利益相关方的收益与成本加以量化的基础上，更加注重治理功效的发挥程度以及治理目标的实现程度。从股东利益至上的角度，只要能够消除各种有碍股东利益的成本、保证股东价值最大化，便是有效的治理机制；而从利益相关者的角度，治理结构与机制的设计则重在对各利益相关者作出相关制度安排，以在不同利益集团之间寻求利益均衡。

二、影响我国公司治理效率提高的制度性因素

新制度经济学认为：（1）制度是重要的；（2）制度是可以进行分析的，恰当的制度安排有助于降低复杂系统中的协调成本，限制并可能消除人们之间的冲突。所谓制度，无非是存在某一共同体内，旨在抑制人类交往过程中可能出现的机会行为，以及众所周知的各种规则。无论是外在制度还是内在制度，其最终目标都是确保人们能作出承诺，并切实履行。这些制度安排有助于人们之间形成相互信任的氛围，培养互利合作的习惯，增加行为可预见性，减少信息搜寻成本和协调成本，并抑制机会主义倾向。

1.外在制度对公司治理的制约作用

公司作为一种正式和非正式制度安排体系，它是处于一定的环境之中的，制度关联和制度互补意味着公司制度是与处于同一环境中的其他外在制度相联系的，其他相关制度必然对公司制度及其运行产生影响，公司也只有在与其他制度体系相互协调中才能显示其特定的制度生命力。

高效公司治理需要的外在制度应该是设计规范、精细，有惩罚性条款，并能被强制执行的正式制度。同时，稳定性的外在制度还必须具有前瞻性，代表未来发展方向。然而，国内与公司治理相关的法律法规明显存在诸多缺陷，过时的法律法规阻碍了公司的正常运作和有序退出，司法体系也不能提供当今全球市场所要求的快速反应机制和可预期性。

2.内在制度对公司治理的影响

在内在制度方面，我国尤其缺乏与提高公司治理效率密切相关的文化传统，主要表现在：

首先，我国缺乏强制执行和主动遵循的文化传统。可以说强制执行和主动遵循的文化传统是市场经济正常运转的精髓之一，是法治精神在公司治理机制中的具体体现。这种文化传统一方面强调执法者必须强制执行已有正式制度，培育市场主体对规则的信任，即“信誉重于规则”。另一方面，强调市场经济主体对法律法规的主动服从和遵循，从而实现外在制度的内在化，提高法律的执行效率。我国目前无论是司法部门对法律法规的强制执行文化，还是民间主体对法律法规的主动遵循文化，无疑都是极其匮乏的。

其次，我国缺少健康的股权文化。健康的股权文化，从大的方面讲是指社会正确看待公司制企业、股市乃至股东在国民经济中的地位和作用，从小的方面说则主要指公司管理者是否有意识维护股东在公司中的所有者地位，尽职尽责，忠实履行受托责任。

最后，与上面两条密切相关的是，我国尚未形成有效的诚信机制。由于外无强制执行的文化传统，内无健康的股权文化，公司管理者很难有主动服从法律规范的压力和动力，公司治理中必然会出现诚信问题，甚至爆发诚信危机。

综上所述，不难得出公司治理机制既是规范公司各利益主体经济行为的一种制度安排，也是强制性外在制度与自发性内在制度相结合的产物。换言之，公司治理机制就是在公司法、证券法、破产法、兼并收购法、反垄断法以及公司治理法等有关法律法规的规范下，结合本企业的经营理念、商业惯例、企业文化等内在制度的特点，建章立制，设置权力机关，签订契约，保护在公司设立、运行中做出贡献的各相关经济主体的利益。

三、结论与建议

篇（5）

内部控制是上市公司控制会计舞弊问题的常用手段，上市公司在做好会计舞弊治理工作过程中不得不重视内部控制的作用。内部控制工作是一项系统性的工作，需要各个部门之间的相互合作和配合，单靠某一个部门或者几个部门难以完全做好内部控制工作。在市场经济不断发展的时代背景下，企业面临的市场竞争越发激烈，上市公司面临的外部经济环境多变和内部组织结构管理模式调整等问题。近年来，企业内部控制制度的建设受到广泛的重视，国家也出台了一系列的政策和措施以便促进企业的内部控制工作发展，2010年国家了《内部控制配套指引》，其中要求所有的上市公司自2012年1月1日起开展实施配套指引中的系列要求，为上市公司提供了会计舞弊治理路径，以便做好内部控制工作，优化会计舞弊治理模式。

一、上市公司会计舞弊的原因分析

（一）审计制度不完善

审计工作是上市公司内部控制的重要手段之一，根据目前国内各大会计师事务所的工作情况可知，多数采用制度基础审计方法，该方法有助于发现上市公司财务工作中的一些程序错误和工作流程中的失误，但是制度基础审计工作并不能控制公司高层管理人员互相串通并实行会计舞弊等问题，上市公司高层人员将基于自身利益与审计人员互相串通舞弊，由于审计制度不完善，内部控制工作难以及时识别会计舞弊现象。

（二）相关的法律法规不健全

根据目前我国关于上市公司管理的法律制度可知，上市公司如出具虚假的审计报告时需要承担行政责任和民事责任，严重的情况下将承担刑事责任。根据上市公司舞弊治理案件审判结果可知，违法者众多而真正被判刑的案例却相对较少，法律法规的执行效力较差。其次，部分法律法规不健全，缺乏可操作性的条款，法律解释不够全面，监管力度较弱，民事赔偿机制尚未全面建立，为部分上市公司开展会计舞弊提供了可乘之机。

（三）上市公司外部治理结构较差

制度建设工作直接影响到经济的发展，良好的内部控制制度有助于上市公司内部各个因素的协调成长，反之将对上市公司的发展带来阻碍作用。目前现行的证券监管体制下上市公司舞弊查处力度较弱，部分会计师事务所和律师事务所操作不规范，并没有良好的信誉和职业道德，为了一己私利而帮助公司做假账，或者提供虚假的财务信息。同时，不完善的股票市场下， 无保留意见审计报告的重要性促使管理当局具有强烈的动机对注册会计师施加压力， 使其开展会计舞弊行为以便出具对自己有利的审计报告。

二、优化上市公司会计舞弊治理工作模式应该采取的措施

（一）首先应该完善审计制度，保证注册会计师的独立性

内部管理工作的顺利开展离不开完善的审计制度，上市公司要想做好会计舞弊治理工作就要充分重视审计工作的作用，完善审计工作制度，并根据上市公司的实际要求建立内部核算会计手册，为审计工作提供必要的依据。同时，应该根据上市公司的实际经营状况和业务性质选择适合企业要求的审计模式，并要在动态中不断调整并修正审计制度。内部审计工作是一项年度性的工作，在日常工作中，内部审计人员要及时发现问题，并做好清单记录工作，并要对问题进行追踪和记录，并要对问题进行分析，积极采取有效的解决措施进行整改。其次，要保证注册会计师的独立性，设立内部审计总监等岗位直接对监督委员会或者是审计委员会负责，同时要完善董事会管理制度，可以选择独立董事组成监督委员会成员，进而确保注册会计师的独立性。与此同时，应该加紧研究和修订我国舞弊审计准则， 为注册会计师审计会计舞弊建立更实用的标准和提供更详细的指南。

（二）相关部门要完善会计舞弊治理法律法规

完善的法律法规可以对会计舞弊行为有着较强的约束性，会计舞弊行为不仅破坏了市场竞争，同时破坏了良好经营的风气，危害股东和公司的利益，降低了财务信息的真实性和可靠性。要想做好上市公司会计舞弊治理工作，相关部门就要及时完善会计舞弊治理法律法规，建立健全完善的法律解释条款，并要根据会计舞弊形式动态完善法律法规，提高法律条款的可操作性，进而提高法律条款的灵活，避免为会计舞弊行为提供可乘之机。同时，相关部门要逐渐强化会计舞弊行为的惩罚力度，完善惩罚条例，逐步提高法律法规的执行力度，并要对执行情况进行监督，提高会计舞弊的惩罚成本，充分发挥市场经济的竞争性和公平性，促进上市公司的良好竞争。

（三）优化上市公司外部治理结构，完善管理层激励约束机制

要优化上市公司外部治理结构，就要建立科学的选聘机制，约束经理人的行为并不断提高其行为的合法性，建立市场化的经理人资源配置机制，提高职业经理人的培养力度，并将诚信作为职业经理人的衡量考核标准。其次，要健全证券监管体制，规范会计师事务所和律师事务所的操作流程和行为，提高其职业道德和专业素质，从而保证审计报告的质量。同时，企业可以建立集团共享中心，并由集团共享中心对核算工作进行统一的安排和分配，对核算工作的具体开展情况进行全程跟踪和监督，并要保证集团共享中心的独立性和自主性，以便避免其受到管理层的干扰，从而保证核算工作的统一性。

参考文献：

篇（6）

一、引言

上世纪八十年代，随着国外机构投资者持股比例提高，机构投资者对上市公司的内部治理问题分外关注。在市场成熟的条件下，机构投资者积极参加公司治理，发展为公司治理的重要成分。与发达国家的机构投资者相比，我国机构刚起步不久，不论是从持股比例还是参与公司治理程度都存在较大的距离。那国内的机构投资者是否积极参与公司治理？他们是带着什么样的动机参与公司治理？机构投资者的类型是否影响参与治理的积极性呢？外部市场环境是促进还是制约机构投资者参与公司治理呢？近年来，这些问题都是学术界讨论与研究的重要课题。

正是基于上述背景，在我国逐步引导机构投资者扩大持股比例，积极参与公司治理的现实情况下，本文致力于从理论层面剖析影响我国机构投资者积极性的因素，给出合理的建议与对策。

二、理论研究基础

（一）机构投资者及分类

广义机构投资者是指用自有资金或者筹集其他人的资金进行证券投资的法人组织、机构。本文所指的机构投资者是指广义上的机构投资者，主要包括：投资基金、证券公司、社保基金、企业年金、保险公司、信托投资公司、QFII 等。

（二）公司治理

学者们对公司治理的概念界定各有不同，比较认同的界定是李维安对公司治理的定义。李维安（2001）[1]认为公司治理问题的核心是在法律、法规、惯例的框架下，保证以股东为主体的利益相关者的一整套公司权力安排，责任分工和约束机制。公司治理的现有研究的主要问题在于：两权分离后股东与管理者的问题；控制性股东对其他股东的利益侵占问题。

（三）机构投资者参与公司治理的理论基础

企业所有者委托管理层管理企业，即管理权和股权分离。然而，管理层与股东的利益不一定相同，往往管理层从自己的利益出发，不顾道德的谴责，逆向选择对自己有利的决策。这样势必增加人成本。股东为了保护自身利益，不得不对管理者实施监督，这又产生监督费用，并且实施监督的效果不一定理想。

另一方面，我国“一股独大”的股权结构下，大股东普遍侵占中小股东之间的利益，大股东（控制股东）在公司治理中控制着公司的资金，利用资金进行关联交易、占用共有资金暗自投资以及转移公司资金。机构投资者在构建监督机制、减少大股东侵占食公司其他股东的利益、改善公司治理方面起着至关重要的作用。

（四）机构投资者参与公司治理方式

机构投资者参与上市公司治理方式很多，他们会通过收集其他股东的投票权；机构投资者会与管理层沟通交流；在无法参与公司治理的情况下，会采取向法院诉讼的形式。

1.机构投资者收集中小股东投票权

为了增大股权控制力，聪明的机构投资者收集因故放弃投票股东的投票权。他们会从中小股东、因故放弃投票权的股东手里收集股票投票权。在此，特别强调机构投资者收集股票投票权并不是为了控制上市公司股权，而是为了改变“一股独大”现状，维护广大中小股东以及机构投资者的利益。

2.机构投资者与管理层沟通

机构投资者通过参加公司会议讨论、与管理者共同分析公司财务问题以及参与公司发展计划等，改进公司治理结构和公司业务战略。机构投资者采取协商、沟通的方式达到改进公司治理、提高公司收益的目的。

3.机构投资者向法院提出诉讼

机构投资者在利益受损严重的情况，可以采取法律诉讼方式来维护自身利益。又由于诉讼结果可能会受益于其他股东，所以机构投资者可以联合其他利益受损的小股东，一并提出对管理层的诉讼。然而，现实中，诉讼程序复杂、诉讼成本高以及需要花费更多的人力物力。一般，持股比例较低的、利益受损不大的机构投资者受限于成本效益原则不会采取诉讼方式。

三、影响机构投资者参与公司治理积极性因素

通过回顾过往相关研究文献，结合当前我国机构投资者参与公司治理的现状，本文从机构投资者自身因素及外部环境两个方面探讨分析影响国内机构投资者参与公司治理积极性。

（一）影响机构投资者参与公司治理积极性的自身因素

1.机构投资者持股分散，缺乏参与公司治理的动机

一些学者研究表明：机构投资者持股分散，普遍持股比例低，这意味着机构投资者不关注公司内部治理。甚至部分研究结果显示，机构投资者与上市公司治理呈现负相关关系。总之，我国机构投资者最突出的问题是投资分散化程度严重，极容易造成持股比例低的机构力量薄弱，以及实施有效监督成本较大，因此分散化导致机构投资者普遍不参与公司治理。

2.机构投资者类型不同，参与公司治理的积极性不同

目前我国的机构投资者类型大部分是基金公司，而且机构投资者市场总投资规模有待提高。姜丽敏提出不同类型的机构投资者在结构、动力和目标等方面，探究机构投资者在参与公司治理方面存在的差别。不同的机构投资者，他们的投资目标以及风格不同。所以，必须大力鼓励机构投资者朝多元化的方向发展，必须打破机构投资者种类单一的僵局，开拓机构投资者全面快速发展的新局面。

3.机构投资者内部利益冲突，缺乏参与公司治理动力

普通投资者委托机构投资者管理资金，但是机构投资者（人）并不总站在委投资者（委托人）的利益角度。表面上，机构投资者存在获得有利信息、经验丰富等优势，实际上，在信息不对称、责任与义务不对等的情况下，机构投资者从自身利益出发，无心提高投资能力和培养人才，往往可能导致投资者亏损。而且为了吸引更多的投资者他们力求提高短期收益率，减少有利的长期资本投资，这势必牺牲投资者的利益。

（二）制约机构投资者积极行动的外部环境

1.上市公司派现不足打击机构投资者积极性

中国上市公司普遍不分派股利的现象，打击了众多有意投资于稳定收益上市公司的机构投资者的热情。因此，机构投资者为了获得收益，往往只能选择利用股价波动进行投机赚取利益的方式，于是他们普遍投资那些股价波动较大的上市公司。要强调一点是，机构投资者普遍关注股价波动而不是公司的内部治理问题。

2.证券市场制度缺陷

证券市场飞速发展背后不完善的市场制度，常常成为损害投资者利益机构的空子。不仅增加了机构投资者监督管理者的成本，而且降低了会计信息可信度。

首先，市场监管制度不健全，造成机构参与公司治理的成本和效益不对等，进而影响其参与公司治理的积极性。另外，公司会计信息可信度低、监管违规不足以及机构参与公司内部治理法律法规不完善等对机构投资者参与治理产生重要影响。无法参与日常经营活动的机构投资者往往只能相信公开披露有限的会计信息，因此常被有误的信息瞒骗或误导。再者，我国公司“一股独大”的现象普遍，尽管机构投资者集广大利益受损的中小股东力量，也可能无法对控股股东的实施监管，难以参与公司治理。

3.机构投资者的积极性受到的法规政策影响

当前我国的相关法律体系主要以公司法、证券法为核心，以行政法规和部门规章为补充，但对机构投资者的界定和相关规定不够详尽、市场不完善。有些法规的规定不合理。

各地的法规可能存在相互矛盾情况，各地的实际执行情况各有不同，市场不规范、秩序混乱。此外，政府出台的相关优惠政策往往被部分机构投资者利用，进行短期投资套利。

四、提高机构投资者参与公司治理积极性的对策与建议

（一）改善机构投资者内部治理

1.集中机构投资者持股，形成多元化的投资主体

鉴于我国机构投资者结构单一和我国“一股独大”的公司治理结构，结合我国国情引进国外先进发展经验，鼓励机构投资者参与到证券市场，大力发展多元化机构投资者主体。首先，我国的投资者机构单一。一方面，主要表现在社保和养老基金的比例很低，可以通过鼓励和优惠政策等手段，提升资本市场的社保和养老基金份额。另一方面，引进新的基金对象，比如，债券基金、股票基金等。其次，促进境外机构投资者的合伙制政策，使得合伙制的基金管理层与投资者的利益一致。

2.完善和健全机构投资者自身的内部机制

为了缓解我国机构投资者内部委托问题，提出以下四点。首先，完善机构投资者内控制度，尤其是内部监督管理机制、内部组织结构管理。其次，对机构投资资金管理者实施惩罚奖赏分明的政策，引导机构投资者保护机构整体利益。另外，透明化机构投资者的投资行为，对机构投资者实施有效的监督。最后，大力培养和引进机构管理人才，提高整个组织的素质，为公司制定有远见的长期计划。

（二）改善机构投资者参与公司治理的外部环境

1.健全上市公司利润分配政策

从公司不派现却能筹资的现象看出，多数投资者进入市场的目的在于，通过短期投资获取换手利益，这导致了证券市场的不稳定。因此，健全上市公司利润分配政策很重要，本文给出以下建议。首先，健全公司利润分配政策的基础在于完善财务会计信息披露制度，所以必须提高上市公司会计信息的披露质量。其次，鼓励机构投资者、中小股东联合提案改变不派现或是派现少的股利政策。最后，鼓励企业出具派现报告，通过报刊媒体等途径展现企业具有诱惑力的分红政策，逐步引导上市公司分派更多的股利。

2.健全市场体制

健全资本市场的体制，首先着重建设股票市场，进而支持机构投资者参与到公司治理中。其次，改变监督管理模式、建立奖罚分明公平制度。对监督工作做得好的机构投资者进行奖励，反之，对监督不到位者进行惩罚。最后，机构投资者自身要维护市场良好秩序，共同健全市场体制。

3.放宽法律制度对机构投资者的要求

保障机构投资者的法律法规在某种程度上，限制了机构投资者积极主动参与治理。这说明，我国机构投资者相关法律法规还不完善，存在许多改进的地方。以下提出两点建议。第一，机构投资者递交股东提案的条件苛刻，应该适当放宽，才能使得机构投资者畅所欲言。第二，专设收集中小股东、不参加或因故不能参加股东大会的投票权的部门或机构。第三，降低我国机构投资者门槛，间接提高机构投资者的持股比例。从而机构投资者股份增多意味着其更关注投资公司的长远计划，关注公司的内部治理。

五、结论

我国机构投资者普遍不主动参与上市公司内部治理。本文首先回顾了机构投资者对公司治理的积极性方面的理论基础，结合研究现状，从机构投资者自身内部及外部环境两方面探究影响国内机构投资者参与上市公司内部治理的积极性，并针对现状，提出相关意见。其中，机构投资者的自身内部因素是从持股分散、机构类型、机构内部等方面分析；外部因素包括派现不足、证券市场制度缺陷、相关法律法规不完善等方面分析。最后，针对上述阻碍机构投资者参与公司治理积极性的内外部因素，提出以下对策与建议。集中机构投资者持股、形成多元化投资主体；完善自身内部机制；健全利润分配政策；健全市场机制；放宽法律法规对机构投资者的要求。

参考文献：

[1]李维安著.《公司治理》，南开大学出版社2001年版.

篇（7）

我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。

一、我国证券市场监管制度存在的问题

(一)监管者存在的问题

1．证监会的作用问题

我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。

2．证券业协会自律性监管的独立性问题

我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。

3．监管主体的自我监督约束问题

强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。

(二)被监管者存在的问题

1．上市公司股权结构和治理机制的问题

由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。

2．证券市场中介机构的治理问题

同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。

3．投资者的问题

我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。

(三)监管手段存在的问题

1．证券监管的法律手段存在的问题

我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。

2．证券监管的行政手段存在的问题

在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。

3．证券监管的经济手段存在的问题

对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。

二、完善我国证券市场监管法律制度

(一)监管者的法律完善

I．证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。

2．证券业自律组织监管权的法律完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。

3．监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。

(二)被监管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2．中介机构治理的法律完善

我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。

3．有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

(三)监管手段的法律完善

1．证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2．证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。

3．证券监管其他手段的法律完善

篇（8）

我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。

一、我国证券市场监管制度存在的问题

(一)监管者存在的问题

1．证监会的作用问题

我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。

2．证券业协会自律性监管的独立性问题

我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。

3．监管主体的自我监督约束问题

强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。

(二)被监管者存在的问题

1．上市公司股权结构和治理机制的问题

由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。

2．证券市场中介机构的治理问题

同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。

3．投资者的问题

我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。

(三)监管手段存在的问题

1．证券监管的法律手段存在的问题

我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。

2．证券监管的行政手段存在的问题

在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。

3．证券监管的经济手段存在的问题

对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。

二、完善我国证券市场监管法律制度

(一)监管者的法律完善

1．证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。

2．证券业自律组织监管权的法律完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。

3．监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。

(二)被监管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2．中介机构治理的法律完善

我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。

3．有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

(三)监管手段的法律完善

1．证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2．证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。

3．证券监管其他手段的法律完善

篇（9）

我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。

一、我国证券市场监管制度存在的问题

(一)监管者存在的问题

1．证监会的作用问题

我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。

2．证券业协会自律性监管的独立性问题

我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。

3．监管主体的自我监督约束问题

强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。

(二)被监管者存在的问题

1．上市公司股权结构和治理机制的问题

由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。

2．证券市场中介机构的治理问题

同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。

3．投资者的问题

我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。

(三)监管手段存在的问题

1．证券监管的法律手段存在的问题

我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。

2．证券监管的行政手段存在的问题

在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。

3．证券监管的经济手段存在的问题

对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。

二、完善我国证券市场监管法律制度

(一)监管者的法律完善

I．证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。

2．证券业自律组织监管权的法律完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。

3．监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。

(二)被监管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2．中介机构治理的法律完善

我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。

3．有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

(三)监管手段的法律完善

1．证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2．证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。

3．证券监管其他手段的法律完善

篇（10）

我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。

但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。

一、我国证券市场监管制度存在的问题

(一)监管者存在的问题

1．证监会的作用问题

我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。

2．证券业协会自律性监管的独立性问题

我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。

3．监管主体的自我监督约束问题

强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。

(二)被监管者存在的问题

1．上市公司股权结构和治理机制的问题

由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。

2．证券市场中介机构的治理问题

同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。

3．投资者的问题

我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。

(三)监管手段存在的问题

1．证券监管的法律手段存在的问题

我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。

2．证券监管的行政手段存在的问题

在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。

3．证券监管的经济手段存在的问题

对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。

二、完善我国证券市场监管法律制度

(一)监管者的法律完善

I．证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。

2．证券业自律组织监管权的法律完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。

3．监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。

(二)被监管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2．中介机构治理的法律完善

我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。

3．有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。新晨

(三)监管手段的法律完善

1．证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2．证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。

3．证券监管其他手段的法律完善