民事诉讼的辩论原则汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇民事诉讼的辩论原则范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

0 引言

辩论主义是大陆法系国家民事诉讼法学中一个重要的基本概念，也是民事诉讼基本原则之一。目前，“主张我国民事诉讼中引入辩论主义似乎已成学界共识”，①但有关辩论主义与其紧密相关制度间的关系尚需进一步探讨。为此，笔者仅就这一相关问题予以粗浅探讨，力图与我国民事诉讼辩论原则区别开来。

1 对辩论主义概念及其内容的解读

辩论主义是来源于大陆法系国家民事诉讼法学的一个基本概念，其基本含义是法院只能以当事人提供的诉讼资料（事实和证据）作出权威性的判定。一般而言，在大陆法系国家的民事诉讼中，典型的如日本，德国等，“从理论上将民事诉讼过程分为三个阶段，即起诉要件、诉讼要件、权利保护要件（本案要件）。②”法院要对民事案件进行审理并作出判决，这一过程主要通过对起诉要件、诉讼要件、本案要件的审理判断得以体现。也就是说“原告为了让法院对诉讼进行审理、判决，首先，诉讼必须适法提起；其次，一旦具备了起诉要件，案件便系属于法院，但其系属在程序上必须适法。法院对诉讼适法系属的审理，称为‘诉讼审理’，作出的判决称‘诉讼判决’；最后，具备诉讼要件时，诉讼才能进入本案审理，即对本案要件的审理，其判决称为‘本案判决’。③

在民事诉讼过程中，法院不仅要在诉讼程序上作出判定，而且也要在非讼程序中作出判定。判定不但包括判决，还包括决定、命令。所以辩论主义适用于民事诉讼的整个过程。但就辩论主义的主要作用领域而言，一般认为“辩论主义只适用于本案的审理，起诉是否适法等事项应由法院作出判断，诉讼审理实行职权主义原则。”④因此，本文对辩论主义的探讨主要把视角界定在本案审理的范围。

如果以本案为视角，所谓辩论主义，是指法院只能根据当事人提供的诉讼资料作出判决的一项原则。通说认为，辩论主义包括以下三方面内容：第一，法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础。第二，法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础，就这一意义而言，法院也受自认（白）的约束。第三，法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据（禁止职权调查证据）。⑤可见，辩论主义是把提供诉讼资料的权能和责任赋予当事人的一项原则。那么，如何理解它所包含的这三项内容呢？笔者以为，关键在于怎样考虑权能和责任的关系。就辩论主义所包含的三项内容而言，第一项和第三项内容体现当事人的权能和责任十分明显。一方面，当事人主张什么事实或不主张什么事实，提出什么证据或不提出什么证据的问题上，当事人享有支配诉讼资料的自由，在这个意义上当事人享有权能。另一方面，如果当事人不进行事实的主张，或者进行了事实的主张但不提出相应的证据加以证明，或是这些诉讼行为不妥当，就有可能承担败诉或其他不利后果的诉讼风险负担，从这个角度思考意味着当事人的责任。对于第二项内容，一般认为自认（白）与处分主义联系紧密，或是说当事人依据处分主义行使处分权的结果。但在这里我们应该把自认与认诺予以明确区分。自认一般是诉讼中对方主张的、于己不利的事实；自认的对象是事实而不是其他，自认并不必然导致败诉；而认诺是当事人依据处分主义对自己民事权利进行处分，其对象是对方的诉讼请求。认诺一旦成立直接会导致败诉。对于第二项内容仍从当事人的权能和责任上考虑较为妥当。这是因为：首先，一方当事人主张某一事实，而另一方当事人对此没有争议并予以承认，相当于是一方当事人积极的主张该事实，另一方则消极的提出该事实；双方对该事实均无异议，法院便可不去用证据调查予以查明就能认定某一事实的存在而直接作为裁判的基础，即“证据的要否由当事人决定”。⑥这当然地体现了当事人的权能，即当事人对诉讼资料的自由支配。其次，自认虽然免除了一方当事人提出证据去证明其主张该事实的责任，但对于作出自认的一方当事人来说，因该事实不利于己而被法院予以认定作为裁判的基础，这种不利后果的风险自我责任负担是潜在的。

如上所述，辩论主义是当事人有权能和责任提供诉讼资料的一项原则，其着眼点就在与当事人的权能和责任，而“权能和责任是互为表里的关系”。⑦

2 辩论主义在诉讼模式中的地位

对民事诉讼模式的概念以及诉讼模式划分的标准，我国民事诉讼法学界尚未形成通说。但认为民事诉讼基本模式包括当事人主义和职权主义这两种类型都得到一致的认同。在这两种对立的基本模式中，其包含的内容可具体总结为以下三个对立方面：①诉讼程序的进行；②诉讼程序的开始、终了以及审理对象的确定；③事实提供和证据提供。⑧当采当事人主义时，对这三方面又采有具体的称谓，其中对①的主导具体的称为“当事人进行主义”，即当事人主导程序的进行。对②的主导称为“处分主义”，即当事人在诉讼程序的启动、终结和审理对象的确定上享有主导权。对③的主导称为“辩论主义”，即当事人有权能和责任主张事实并提供证据。反之，采职权主义的在这三个方面又具体与当事人主义对立，采用了不同的称谓，其分别称为“职权进行主义”、“职权调查主义”、“职权探知主义”。即法院主导程序的进行、法院在诉讼程序的启动、终结以及审理对象的确定上享有主导权、法院可以依职权调查当事人没有提供的证据。⑨

那么辩论主义是否决定当事人主义这一诉讼模式呢？从上述两大模式类型的内容比较可以看出，当事人主义它包含了当事人进行主义、处分主义和辩论主义这三方面的重要内容。置言之，当事人进行主义、处分主义和辩论主义都是当事人主义特征的体现，完整的当事人主义是这三者的有机统合。我们可以得出辩论主义是当事人主义诉讼模式的模式特性的一个重要方面的反映这样的结论，但并不能说辩论主义就等于当事人主义。辩论主义仅是当事人主义的一环，尽管这一环很重要。

3 辩论主义和处分主义的关系

辩论主义这一概念是由德国学者肯纳于1801年出版的《德国普通诉讼法提要》一书中所首创，而在德国普通法时代私法中并未将辩论主义和处分主义详细的加以区分，辩论主义和处分主义被看成是与处分主义为一体的概念，现在我们经常提的辩论主义和处分主义都包含于处分主义当中，可见其与私权自治的联系十分紧密。

如果我们仅认为二者都是私权自治的体现，可谓有着共同的基础，那么，二者是否就是彼此包含、没有加以区分的必要呢？回答是否定的。随着实体法和程序法的分离，对二者的区分也就显得十分重要。在当事人主义诉讼模式所包含的内容中可以看到，辩论主义和处分主义是当事人主义诉讼模式的核心内容，两者集中的反映着当事人主义的主要特征。笔者以为，二者的区别也是相当明显的，主要体现在以下几个方面：①本质不同。辩论主义是把提供诉讼资料的权能和责任赋予当事人承担，承认当事人在收集诉讼资料的主体性和程序参与性；而处分主义则是尊重当事人在诉讼的开始、终了、审理对象的确定等方面的自治权。②适用范围及内容不同。辩论主义是与诉讼资料支配有关的一个原则，其适用于事实主张和证据提供方面；而处分主义则是与裁判对象有关的一个原则，其内容不仅包括程序方面，还包括实体方面，如诉讼程序的启动始于当事人的起诉、诉讼程序开始后，当事人有权放弃诉讼请求、认诺诉讼请求、法院只能相应地在原告诉讼请求的质和量的范围作出判决等。③处分主义强调了当事人对诉讼权利和实体权利的自由处分，主要从权利的行使角度加以规范；而辩论主义则是从权能和责任双重角度加以规制。

鉴于辩论主义和处分主义在诸多方面存在的不同，两者各有其侧重面、适用范围乃至本质的不同，所以对两者采不同的称谓。更重要的是因为诉讼资料的收集与审理对象的确定是两个截然不同的问题，况且在诉讼模式这一大框架下，一个国家在司法实践中对这两个方面既有可能一个方面采当事人主义，在另一个方面采职权主义，我们应明确区分这两个问题，也应明确各自的范围。所以，笔者以为，那种从广义上把辩论主义和处分主义统称为辩论主义或处分主义，从而忽视了各自的侧重面，极易造成彼此界限不清，彼此混淆、包容的情况，这在理论和实践中都是欠妥的、不科学的。

4 辩论主义与我国民事诉讼辩论原则

我国现行民事诉讼法第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”。该条文被认为是辩论原则的法律依据，是对辩论原则的原则性规定。一般把辩论原则定义为：“在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩”。⑩其主要内容一般认为包括以下几个方面：①辩论权是当事人的一项主要的诉讼权利，即当事人也包括第三人对诉讼请求有陈述事实和理由的权利，有对对方当事人的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。②当事人行使辩论权的范围包括事实问题和法律问题。③当事人行使辩论权的形式包括书面和口头形式两种。④辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。除特别程序以外，在第一审程序、第二审程序和审判监督程序中，都贯彻着辩论原则，允许当事人行使辩论权。⑤人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权。{11}

可见，我国民事诉讼法规定的辩论原则与辩论主义无论是在概念，还是在内容，抑或在诉讼模式中发挥的作用都相去甚远，完全是两个不同的概念、原则。

这两者间的差别至少表现在：第一，着眼点不同。辩论主义的着眼点在于把提供诉讼资料的权能和责任赋予当事人；而辩论原则的着眼点就在于当事人就案件的事实问题和适用法律问题进行辩论的权利。第二，在诉讼模式中的地位不同。由于辩论原则着眼于当事人的辩论权，所以其无论是在职权主义下还是在当事人主义下都可以在民事诉讼法中加以规定，它并不反映某种诉讼模式的特征；而辩论主义是当事人主义的体现，是当事人主义重要的一环，反映着当事人主义的重要特征，其在职权主义下没有存在的空间与体制支撑。第三，作用范围大小不同。辩论原则规定的辩论权贯穿于民事诉讼的全过程，主要作用于法庭辩论程序，即当事人及其诉讼人就证据的真伪问题进行质证、辩驳、对质、辩论以及就法律适用问题进行辩论的程序；而辩论主义只适用于本案审理。第四，法律后果不同。辩论原则规定的辩论权，其实质是一项权利。就权利而言，当事人既可以行使也可以放弃行使，在诉讼过程中当事人怠于行使或放弃行使辩论权，并不必然导致不利法律后果的负担；而辩论主义在实质上为当事人设定了应诉责任，保障了当事人诉讼程序的参与性，当事人为了使自己的诉讼请求得到法院的判决支持，就必须进行事实主张和提供证据，否则必然面临着败诉的不利后果负担。

综上所述，辩论主义与我国民事诉讼辩论原则有着根本区别。那种通过比较把辩论主义概括为“约束性辩论原则”和把我国民事诉讼辩论原则概括为“非约束性辩论原则”{12}的观点值得商榷。首先，这种观点把辩论主义的概念做了广义上的理解，认为辩论主义包括处分主义的内容，从而忽视了其侧重面乃至本质。其次，从民事诉讼中法院与当事人的角色分担的角度看，无可否认辩论主义的内容所包含的当事人的诉讼行为的确有约束法院职权的一面，但仅从这一方面考虑并得出结论显然是不全面的。因为从整个民事诉讼法律关系分析，民事诉讼法律关系是一种多面关系，依据诚实信用原则，当事人、法院等各个主体之间的诉讼行为都应是彼此受拘束的。最后，即使这一概括或是说命题能够成立，由于辩论主义广义上包含了处分主义，那么照此逻辑，那种主张把我国民事诉讼中辩论原则改造成“约束性辩论原则”（辩论主义）的论说，毋宁说是主张诉讼模式的转变。

注释：

①熊跃敏.辩论主义：溯源与变迁——民事诉讼中当事人与法院作用分担的再思考，载现代法学，2007（2）.

②[日]中村英郎著，陈刚，林剑锋，郭美松译.新民事诉讼法讲义[M].法律出版社，2001：152.另可参见崔峰著.敞开司法之——民事起诉制度研究[M].中国政法大学出版社，2005：48-69.

③参见[日]中村英郎著，陈刚，林剑锋，郭美松译.新民事诉讼法讲义[M].法律出版社，2001：153-157.

④[日]中村英郎著，陈刚，林剑锋，郭美松译.新民事诉讼法讲义[M].法律出版社，2001：171.

⑤[日]高桥宏志著.民事诉讼法：制度与理论的深层分析，2001，第329、330.

⑥[日]中村英郎著，陈刚，林剑锋，郭美松译.新民事诉讼法讲义[M].法律出版社，2001：177.

⑦[日]谷口安平著，王亚新，刘军荣译.程序的正义与诉讼[M].中国政法大学出版社，1996：108.

⑧参见肖建国著.民事诉讼程序价值论[M].中国人民大学出版社，2002：112-117.

⑨参见张卫平著.诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析[M].清华大学出版社，2000：15-16.

⑩刘家兴主编.民事诉讼法学教程[M].北京法学出版社，1994:65.

{11}常怡主编.民事诉讼法学[M].法律出版社，1994:38-39.

{12}张卫平.论我国民事诉讼辩论原则重述，载法学研究，1996，（6）.

参考文献

[1][日]中村英郎著，陈刚，林剑锋，郭美松译.新民事诉讼法讲义[M].法律出版社，2001.

[2]崔峰著.敞开司法之门——民事起诉制度研究[M].中国政法大学出版社，2005.

[3][日]高桥宏志著.民事诉讼法：制度与理论的深层分析，2001.

[4][日]谷口安平著，王亚新，刘军荣译.程序的正义与诉讼[M].中国政法大学出版社，1996.

[5]肖建国著.民事诉讼程序价值论[M].中国人民大学出版社，2002.

[6]张卫平著.诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析[M].清华大学出版社，2000.

[7]刘家兴主编.民事诉讼法学教程[M].北京法学出版社，1994.

[8]常怡主编.民事诉讼法学[M].法律出版社，1994.

[9]刘学在著.我国民事诉讼辩论原则研究[M].武汉大学出版社，2007.

篇（2）

就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。

一

我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。

解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。

当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。

在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。

从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。

我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。

这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。

改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。

国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。

原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。

我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。

作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。

我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。

在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。

诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。

二

从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。

民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。

社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。

最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。

在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。

由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。

随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。

三

上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。

传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。

民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。

民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。

我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。

在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。

作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③

注释

：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。

②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)

③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。

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[6]〔苏〕克列曼.苏维埃民事诉讼[M].北京:法律出版社,1957.103.

篇（3）

1、直接决定法律效果发生或消灭的事实必须由当事人主张，法院不得随意变更或补充当事人的主张，不得将当事人未在辩论中提出的事实作为裁判的依据。

2、当事人一方主张的事实，为另一方所承认 的，法院必须认定并作为裁判的依据。

3、法院原则上只能就双方当事人在辩论过程中提出的证据进行调查。

大陆法系国家民事诉讼实行当事人主义的诉讼模式。在当事人主义下，以什么样的事实来作为请求的根据，以什么证据来证明所主张的事实是否存在，都属于当事治的领域，法院应充分尊重当事人在这一领域的自由。这就是辩论原则最根本的含义，所以，日本民事诉讼法学又将辩论原则称为“当事人主导原则”。

篇（4）

中国民事诉讼法理论界对辩论原则的阐述，一般都认为辩论原则是指在人民法院的主持下，当事人就案件的事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和意见，互相进行反驳和答辩，从而保护自己合法权益。辩论原则的确立，有助于当事人诉讼权利的实现。当事人通过行使辩论权，积极地参与诉讼，向法庭充分阐明自己的主张和理由，反驳对方的主张，并通过辩论来揭示案件的事实。按照中国民事诉讼法之规定，当事人在诉讼中既可以对双方所争议的实体问题，也可以对所争议的程序问题进行辩论。根据民事诉讼法的规定及最高人民法院相关的司法解释，作为裁判根据的事实、证据，必须经当事人的辩论、质证，凡是未经当事人辩论、质证的事实、证据不能作为法院裁判的根据。这里既包括对双方当事人提出的事实、收集到的证据应当经过庭审的辩论质证，也包括法院职权调查到的事实、收集到的证据，也应当经过辩论、质证才能作为定案的依据。

与中国民事诉讼法辩论原则的内涵不同，大陆法系及英美法系的“辩论原则”则具有更深层次的内容。在大陆法系，我们所称之的辩论原则又称为辩论主义，“所谓辩论主义，是指只有当事人在诉讼中所提出的事实，并经辩论才能作为法院判决依据的一项诉讼制度或基本原则。反之，当事人没有在诉讼中提出的事实就不能作为法院裁判的依据。” 辩论主义与辩论原则所存在的本质区别就在于，辩论主义的内涵已不在是对辩论权或辩论行为的一般表述，而是对在诉讼中当事人与法官相互关系的构筑。

世界各个国家的民事诉讼制度对辩论原则（主义）都极为重视，都以不同的形式在民事诉讼法中加以体现。日本民诉法第246条规定：“对当事人没有申请的事项，法院不得作出判决。”这可以认作是辩论主义的法律根据。法国民诉法第2条规定：“当事人引导诉讼进行，承担其应负之责任，由其按照要求的形式与期限，完成各项诉讼行为。”第7条第1款规定：“法官不得以在法庭辩论中未涉及的事实为裁判依据。”这一条也是辩论主义的法律根据。中国《澳门民诉法》第3条规定了辩论原则的内容：1、仅在法律规定之例外情况下，方得未经事先听取某人之陈述而采取针对其之措施。2、在整个诉讼过程中，法官应遵守以及使人遵守辩论原则；在当事人未有机会就法律问题或事实问题作出陈述时，法官不得对该等问题作出裁判，即使属于依职权审理者亦然，但明显无需当事人作出陈述之情况除外。中国民事诉讼法第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”这一条被看作中国民事诉讼辩论原则的法律依据。

二、辩论原则的内容

在实行当事人主义诉讼模式的英美法系国家以及其他大陆法系国家（如德国、日本、法国等），其辩论原则（主义）是具有约束性的，体现了民事诉讼中当事人与法院的诉讼关系本质内涵，也即当事人在诉讼中进行辩论的内容对法院产生约束力，法院不得在当事人辩论之外自行认定当事人未进行主张的事实和调查当事人未提出的证据。辩论主义的具体内容包括以下三项：1、判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实（又称为主要事实），只要在当事人的辩论中没有出现，法院就不得以其作为基础作出判决。这一项内容要求，法院在诉讼需要认定的案件的事实，只能以当事人在辩论中主张过的事实为准。“你给我事实，我给你权利”的法谚就表示了法院与当事人在诉讼中的这样一种关系。“在当事人辩论中没有出现的事实，不论是众所周知的事实还是法院通过调查证据所得到的心证，均不能作为该案件有关的事实被采纳。” 日本民诉法第246条规定：“对当事人没有申请的事项，法院不得作出判决。”法国民诉法第5条规定，“法官应当对所有请求事项并且仅对所请求的事项为裁判宣告。”同时第7条还规定：“法官不得以在法庭辩论中未涉及的事实为裁判依据。”这些规定实际上限制了法院裁判的范围只能在当事人主张的范围，未经当事人主张的事实，法院不得加以审理和判决。2、当事自认的事实（双方当事人不争执的事实）法院必须照此认定，不允许作出相反的认定。日本民诉法第179条规定：“当事人在法院自认的事实及显著的事实，无需进行证明。”德国民诉法第288条第1款也有类似规定：“当事人一方所主张的事实，在诉讼进行中经对方当事人于言词辩论中自认，或者在受命法官或受托法官前自认而作成笔录时，无须再要证据。”在诉讼中，作为法院判决理由中所需要认定的事实，应当是当事人已主张并且存在争议的事实。至于当事人不争的事实，应当对法院的认定产生拘束力，法院不能作出与当事人自认相反的认定。3、法院认定事实所需要的证据，也只能由当事人提出，法院不能依照职权收集调查证据。在诉讼中，对事实的证明应当由当事人承担，而法官仅就当事人主张的事实是否得到证明进行评价，并在此基础上正确适用法律。法国民诉法第9条规定：“应当由每一当事人对其诉讼请求之胜局所必要的事实依法证明之。”

中国《澳门民诉法第5条规定：“1、组成诉因之事实及抗辩所依据之事实，系由当事人陈述。2、法官仅得以当事人陈述之事实作为裁判基础，但不影响第434条及第568条规定之适用，亦不妨碍法官依职权考虑从案件调查及辩论中所得出之辅助事实。……”台湾民诉法第192条规定：“言词辩论，以当事人声明应受裁判之事项为始。”第 221条第1款规定：“判决，除别有规定外，应本于当事人之言词辩论为之。”

辩论主义的内容反映了诉讼中法院与当事人的相互关系与作用界分：当事人主张事实并提供证据加以证明；法院则对当事人主张的事实，调查其所提供的证据并对该事实加以认定，最后适用法律作出判决。日本学者三个月章认为：“在事实关系错综复杂、千变万化的民事事件中，由法院去承担其全面的责任，事实上也是不可能。” 辩论主义的实质是反映了当事人在诉讼中的辩论内容对法院具有约束力，因此，辩论主义是具有约束性的“辩论原则”，它对法院与当事人的职责权限作了限定。这种意义上的辩论原则具有以下重要意义：一是当事人与法院在诉讼中职责权限的明析，使得法院最终所作出的判决比较容易为败诉一方当事人所接受。在辩论主义的诉讼结构中，由于当事人获得了充分、平等的机会和自由来进行选择和表达其诉讼主张，法院对当事人的选择给予充分的尊重，这就使得其辩论具有了实质性的内容。约束性辩论原则使得程序参加者在诉讼程序中的角色得以定位，“程序参加者在角色就位（role taking）之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然受到压缩。因此，程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。程序规定的内容在很大程序上是一种角色规范，是消除角色紧张（role strain）、保证分工执行顺利实现的条件设定。” 通过程序参加者之间互动的作用所形成的“诉讼结果”，由于归责机制的作用，一方面可以对法官形成正确裁判结果的责任具有一定程度的“卸载”作用（因为法官只根据当事人提出的“诉讼资料”和“证据资料”作出裁判），另一方面由于当事人具有实质性意义的诉讼参与，并在形成法官裁判“基础”──“诉讼资料”和“证据资料”的过程起着决定性的作用，因此，对诉讼结果的认可程度会大为提高。第二，辩论主义或约束性辩论原则的另一重要意义是，可以避免法院在认定事实方面或调查证据方面，对当事人造成“不意打击”。民事诉讼是以法官中立的裁判地位以及当事人双方平等的“攻击”与“防御”的平衡结构运作，当事人自主决定主张哪些事实和提交哪些证据进行证明，并就此作好充分的辩论准备。如果允许法官不受当事人的约束职权认定当事人未加主张的事实和提交的证据，势必造成对当事人的“裁判突袭”，当事人也会因此而感到未能充分行使辩论权而丧失胜诉的机会，从而可能会对法院的裁判产生不满。第三，约束性辩论原则具有保持法官中立裁判，维护诉讼公正的意义。由于约束性辩论原则限制了法官权力的行使，以促成法官中立地位的形成，为双方当事人创造平等诉讼的条件，从而为当事人双方提供了可靠的程序保障。

附随约束性辩论原则所产生的是当事人的主张责任和程序上的辩论权利。

主张责任，是指“由于在辩论中没有出现某事实，对自己有利的法律效果没有被认定的结果，使当事人产生不利益叫做主张责任。” 法国民诉法第6条规定：“诸当事人为支持其诉讼请求，有责任援引适于作为此种请求之依据的事实。”主张责任是在辩论主义诉讼结构中，对当事人的一种必然要求。由于法官只就当事人主张的事实加以认定，因此，因对某项未能主张的事实而使法官无法认定而带来的不利益理应由当事人承担。这是辩论主义诉讼结构中，法院与当事人在程序中的角色分担而产生的归责机制所使然。惟有此，约束性辩论原则才能真正得以实现。

按约束性辩论原则的要求，也存在类似于中国民事诉讼法所规定的辩论原则的核心内容──当事人享充分的辩论权利。在诉讼中，案件的事实必须由当事人主张，证据必须由当事人提出，因此就必须赋予当事人充分的辩论权。例如，根据日本民法诉的规定，当事人双方可以进行准备性的口头辩论、提出攻击与防御的方法（第148条至第178条的内容），被告在诉讼中可以提出反诉（第146条），有权提出证据（第179条至第242条的内容）。再如法国民诉法第22条关于辩论权的规定，第9条关于当事人举证的规定，第70条被告反诉的权利，第71条至第126条关于防御方法（当事人程序上和实体上的抗辩权）以及当事人在庭审中的辩论权利（第432条至第446条规定的内容）。

同时，为了保证当事人辩论权的充分行使，还规定了法官的“释明权” .如日本民诉法第149条第1款规定：“审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。”法国民诉法第8条和第13条也分别规定：“法官得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明。”“法官得要求当事人提供其认为解决争议所必要的法律上的说明。”释明权可以认为是对辩论主义诉讼结构的修正，是在当事人主义诉讼模式下保证国家设立民事诉讼制度的目的所必须的。在辩论主义诉讼结构中，弄清案件真实情况虽然取决于当事人辩论权的行使，但是，如果当事人不能充分、恰当地进行辩论就无法公正地解决纠纷，所以在公平合理的范围内，法官引导和协助当事人弄清案件也是必要的。从诉讼实践来看，法官的这种释明权又可以被理解为一种“职责”或“义务”，法官没有能够正确进行必要的释明，而使当事人没能适当地进行诉讼活动时，不行使释明权就是违反释明义务。

理论界一般认为，中国民事诉讼法规定的辩论原则的内容包括：当事人享有在诉讼中进行辩论的权利；当事人行使辩论权的范围包括发生争议的实体问题和程序问题，以及对适用法律问题进行辩论；当事人可以通过言辞形式和书面形式进行辩论；以及当事人行使辩论权贯穿于民事诉讼程序的全过程。另外，有的学者还认为辩论原则的内容还应当包括：当事人辩论所形成的内容应当作法院判决的根据。一些学者认为，中国民事诉讼法的辩论原则，是“非约束性”的辩论原则，也即当事人的辩论内容对法院没有实质的约束力，法院可以在当事人辩论的内容以外自行认定事实、收集调查证据，从而决定了中国的辩论原则是一种辩论权的形式或行为意义上辩论。

的确，正如这些学者所指出的，中国民事诉讼法所规定的辩论原则，是对法院不具有约束力的以“辩论权”为核心内容的原则。当事人通过这种“辩论权”的行使，提出自己的主张，反驳对方的主张，从而达到维护其合法权益的目的。虽然法院最终作出判决的“材料”都应当经过开庭审理并由当事人辩论质证，但是这些材料的来源除了通过当事人的主张、反驳的辩论形式形成以外，法院可以不受当事人辩论的内容限制，自行调查其认为应当调查的有关案件事实，以及收集其认为应当收集的证据，从而与当事人自行辩论所形成的材料一并构成法院裁判的基础。根据《民事诉讼法》第2规定，民事诉讼法的任务之一就是要保证人民法院查清案件事实，分清责任是非，正确适用法律；第3 条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。” 从这两条立法的精神来看，全面查清案件不但是法院的权利，更是法院应当履行的职责。因此，在中国民事诉讼中法院审理案件事实的范围，显然是不受当事人主张的约束的。另外，《民事诉讼法》第64条第2款还规定：“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”由此可以看出，法院对证据的调查也是不受当事人所提供的证据范围的限制的，法院可以依职权收集调查其认为证明案件“真实情况”所必要的证据。这样规定，是与要求人民法院全面查清案件事实的规定相吻合的，是顺理成章的事，具有逻辑上的必然性。

第三节  处分原则

一、处分原则的一般概述

处分原则，是指在民事诉讼中，当事人有权按照自己的意志支配、决定自己的实体权利和诉讼权利。处分原则的核心内容是当事人对自己所享有实体权利和程序权利的支配决定权，即可以自行决定是否行使或如何行使自己的实体权利和诉讼权利。

从一般意义上讲，民事诉讼法规定的处分原则，是体现民事诉讼本质特征的一项重要原则，是由民事诉讼的对象即民事法律关系的性质所决定的。民事法律关系中，主体的地位平等，民事主体有权按照自己的意志支配自己的民事权利。因而，在因民事法律关系发生争议而进行的诉讼过程中，当事人也同样应当享有依法处置自己权利的自由，这是民事实体领域当事人意思自治原则在纠纷解决领域乃至国家公权力行使的诉讼活动中必然要求和延伸。处分原则体现了国家对“私权”的一种尊重，这种尊重一方面体现在当事人在纠纷发生以后对解决方式的选择 ，另一方面体现在如果当事人选择诉讼的方式加以救济权利的话，也尊重当事人在诉讼中的选择。

大陆法系国家的民事诉讼理论对处分原则一般以处分权主义加以表述，其含义类似于中国的处分原则，但在内容上也存在一些重大差别。日本学者三月章认为：“在民事诉讼何时开始、有何限度、持续至何时（即何时终结）方面，承认当事人有主导权的主义称为处分权主义。” 支持处分权主义的法理思想仍然是基于对私权应当给予应有的尊重的考虑，以及设立民事诉讼制度的目的在于解决当事人的纠纷。由于民事诉讼的对象是私人之间发生的私法上的权利义务争执，遵循当事人意思自治的原则，因此也应当承认当事人在解决纠纷中的主导地位。“透过民事诉讼的纠纷解决，仅发生于当事人请求之时，当事人要求的范围之中以及当事人要求的限度之内。这一原则与上述纠纷对象属于私人利益的实质完全一致。” 澳门民诉法第3条第1款规定了处分原则：“未经一方当事人提出请求，而另一方亦获给予机会申辩者，法院不得解决引致诉讼之利益冲突。”

英美法国家虽然没有使类似于大陆法系国家的“处分原则”或“处分权主义”之类的术语，但是其以所谓“竞技理论”为特征的对抗性程序机制，使审判者处于“超然性的地位”和“消极地对待”当事人的态度，必然表现出对当事人自身权利支配的充分尊重。大陆法系的“处分权主义”或“当事者主导原则”与英美国法国家的 “对抗式辩论原则”虽然在某些方面有一定的差异，但是却具有异曲同工之作用，都表达了当事人在诉讼中对纠纷解决的决定性地位和作用，以及当事人有权按照自己的意愿对其权利进行处置的“公理性原则”。“可以说，两个原则都反映了民事诉讼基本上是当事者之间自己处理问题的过程这样一种观念。在这种观念下，当事者具有排他的权利来限定争执的问题和确定要求法院作出决定的事项。”

处分原则或处分权主义的确立，最主要是基于对当事人“私权”尊重的考虑，也体现了民事诉讼与行政诉讼和刑事诉讼的本质区别。中国民诉法第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这是中国民事诉讼处分原则的法律依据。中国民事诉讼法虽然也明确规定了处分原则是民事诉讼的一项基本原则，但是当事人处分权行使的范围和程度，以及当事人处分权与法院审判权的相互关系等问题上，与其他国家的处分原则相比有较大的不同，本文将在以下内容中加以探讨。

二、处分原则的内容

外国处分权主义的内容在许多方面都与中国处分原则的内容有相似之处，也有差异。主要包括：1、诉讼的开始由当事人决定。“不告不理”这一“公理性”原则是处分权最突出的体现。在实行当事人主义诉讼模式的国家，这一点就更不成问题。德国民诉法第308条第1款规定，法院所判不得超出所请求的范围，这是当事人处分原则的结果，简而言之：质量上不得相异；数量上不能多于（但可少于）。这项内容实际上包括三点：第一，法院只能在当事人申请的事项范围内作出判决，当事人未请求的内容法院无权判断；第二，法院只能依据当事人提示的诉讼标的作为审理对象。比如当事人请求判决金钱赔偿，法院则不能判决恢复原状；当事人主张的是合同关系，法院就不能以侵权关系作为审理对象。这是对法院审理“质”的方面的要求；第三，法院的判决不能超过当事人请求的数量，但可以少于请求的量。例如当事人请求的是1万元，法院就不能判决2万元。法国民诉法典第1条明确规定：“除法律另有规定之情形外，惟有当事人提起诉讼；……”“民事诉讼绝非透过职权开始，而只开始于当事透过起诉促使诉讼程序发动之时。上诉以及再审程序同样也非开始于职权。‘无诉无裁判’这原则，是民事诉讼一贯应当贯彻的原则。” 2、审判的范围、形态及限度由当事人决定。这是指以什么作为审判的对象（诉讼标的的提示）、范围的大小等，概由当事人决定，法院不能就当事人未提出的事项作出判断。法国民诉法第4条第1款规定：“系争标的依诸当事人各自的诉讼请求确定之。”第5条还规定：“法官应当对所有请求事项并且仅对所请求的事项为裁判宣告。”日本民诉法第246条规定：“对当事人没有申请的事项，法院不得作出判决。”3、程序的结束也可以由当事人决定。在诉讼中当事人可以通过撤回诉讼、达成和解协议、放弃诉讼请求或承认对方的诉讼请求（认诺）的方式结束诉讼程序，法院也不得再进行其审理程序。法国民诉法第1条规定：“……在诉讼因判决之效力或者依据法律终止之前，当事人有停止诉讼的自由。”澳门民诉法第564条也规定：“1、判决时所作之判处不得高于所请求之数额或有别于请求之事项。2、如不具备资料确定判处之内容或应判处之数额，法院得判处于执行判决时方作结算，但不影响立即判处给付已结算之部分。”

按照中国民事诉讼法的相关规定和理论上的认识，处分原则应当包括以下内容：1、享有处分权的主体是当事人。当事人是与案件有法律上直接利害关系的人，诉讼的过程及结果直接关系到当事人的程序利益和实体利益，只有当事人才是处分权的享有者；2、处分权行使的范围包括对实体权利的处分与对诉讼权利的处分。对实体权利的处分，是处分原则的重要内容和基础。在民事诉讼中，当事人对自己实体权利在法律规定的范围内予以支配，可以自主决定主张、变更或放弃实体权利。同时，在诉讼中当事人还可以处分其享有的程序权利，如是否申请调解、是否撤诉、是否提出上诉等，都由当事人决定；3、当事人行使处分权必须依法进行。民事诉讼法规定的处分原则，不是当事人绝对的自由处分。当事人行使处权不得违背法律的规定，不得损害国家、社会和他人的合法权益。民事诉讼法在确立处分原则的同时，还确立了国家干预制度，具体表现为人民法院对当事人实施处分权的行为进行监督，依法进行审查。有的学者认为中国民事诉讼法的处分原则的内容还应当包括：1、诉讼只能因当事人行使起诉权而开始，因当事人自主的撤诉行为而结束。没有当事人向人民法院提起民事诉讼，人民法院不能依职权开始民事诉讼程序。在当事人撤回起诉或上诉时，诉讼即告结束。“不告不理”原则就是处分原则的体现。2、诉讼请求的范围由当事人自行决定，当事人没有提出的事项法院不能对其作出裁判，即由当事人决定审判对象。从动态的角度看，当事人在一审起诉时，没有提出的请求事项，人民法院不能判决，已经撤回的请求人民法院也不能判决。在二审上诉时上诉人没有上诉的事项二审法院不能裁判，已经撤回的上诉请求，人民法院也不能裁判。

从民事诉讼立法来分析，我们认为中国民事诉讼法所确立的处分原则包括这样几点内容：第一，诉讼程序的开始、终结原则上由当事人决定。一般来看，民事诉讼中的第一审程序及第二程序的开始绝对由当事人决定。虽然中国民事诉讼法未用具体的法律条文明确加以表述，但从立法的本意及其精神分析，一、二审程序的启动完全由当事人控制。从当事人对其纠纷的解决方式有选择权来看，诉讼应当是因当事人的起诉而开始，法院不得依职权发动一审程序。《民事诉讼法》第147条第1 款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起诉讼。”《民事诉讼法》第151条还规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”从这两条规定的内容我们可以明确二审程序的发生也只能基于当事人的上诉行为而开始。对于已经开始的诉讼是否有必须持续下去，当事人也有一定的决定权。《民事诉讼法》第131条第1款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院决定。”《民事诉讼法》第156条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。”从这些规定来看，当事人撤诉虽然要受到一定的限制，但是除非当事人提出撤诉申请（法律有例外规定的除外），法院是不能依职权将当事人提出的合法成立的诉讼予以撤销的。但有些程序的启动当事人没有绝对的处分权，如财产保全、再审程序以及执行程序等。第二，救济方式及范围当事人有一定的决定权。根据《民事诉讼法》第108条的规定，当事人提起诉讼时必须提出明确的诉讼请求、事实和理由。“事实和理由”实际上是指的支持当事人诉讼请求的根据，我们在前节讨论中国民事诉讼的辩论原则已经得出结论，当事人的事实主张并不对法院产生约束力，法院根据“实事求是”原则的要求，可以在当事人主张的事实之外认定其他不在当事人辩论内容内的事实，因此，对事实主张这一问题当事人并无处分权可言。那么起诉时当事人提出的具体诉讼请求，实际上是当事人要求权利救济的方式和救济范围的表达。对这一层内容当事人是否享有处分权呢？从中国民诉法的规定中无法直接找到依据，但从其相关规范的规定来看，应当持肯定的态度。《民事诉讼法》第138条规定：“判决书应当写明：1、案由、诉讼请求、争议的事实和理由；2、判决认定的事实、理由和适用的法律依据；3、判决结果和诉讼费用的负担；4、上诉期间和上诉法院。……”在这里，法院只能根据其所认定的事实来判断当事人请求的妥当性，而不能根据其所查明的事实来改变当事人的请求加以认定。例如原告请求法院判决被支付违约金来保护其合法权益，法院就不能判决解除合同来保护其合法权益。在第二审程序中，当事人对其上诉请求具有处分权这一点立法规定的比较明确（《民事诉讼法》第151条的规定），法院只对当事人上诉请求的内容进行审查，判断其妥当性。第三，当事人可以在诉讼中变更诉讼请求，追加诉讼请求或放弃诉讼请求，被告也可以承认原告所提出的诉讼请求，也可以提起反诉。当事人双方在诉讼中可以达成和解协议或在法院的主持下达成调解协议。《民事诉讼法》第51条、第52条、第85条以及第126条等对当事人处分权的相关内容分别作了规定。

篇（5）

民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的精神实质和立法指导思想，正确把握基本原则不仅有助于弥补立法的局限性，而且对民事诉讼的具体规定和审判实践有广泛的指导意义。但我国现行规定内容庞杂、排序不科学、划分标准不统一，无论从市场经济体制对于民事司法救济程序的内在要求，还是从我国民事诉讼立法与国际通行诉讼理念相吻合都存在问题。在民事诉讼法的完善已提上日程时，基本原则的重构首当其冲。

一、民事诉讼法基本原则内涵的重新界定

按照《布莱克法律词典》，原则的含义有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般规则或原理的基础和来源；其三，诉讼程序和法律判决的确定规则。那么作为法律专业术语的原则应包括两方面：第一，它是一般规则或原理的基础和来源，是法的最为根本基础的真理和原理；第二，作为事物本体和结构的本质，是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束的行为标准的规则。 其中第一方面是指原则中的原理性和真理性，第二方面是说原则中的行为标准，任何原则都是这两方面的统一。

为准确界定基本原则的内涵，必须首先明确它的特征：

第一，效力的始终性

对于基本原则的效力，理论界有两种观点：一种认为他应贯穿民事诉讼的始终，另一种认为它只对某个诉讼阶段或主要诉讼阶段其指导作用。分析可知，第一种观点是站在实然角度客观反映立法的实际情况，第二种观点是从应然角度即基本原则的词义出发。本人认为第一种观点的依据只能是现行民诉法有关基本原则的规定，有十分明显的注释特点，力图从理论赋予立法有关基本原则以科学性、合理性，这不是正面现实、正视问题。因此有的原则对某个阶段或某几个阶段有重要作用，而对民事诉讼全过程没有指导意义，这样的原则不应称其为基本原则，只有那些为保证整个诉讼法动态运作而起指导作用的才能称为基本原则，以区别于诸多诉讼制度或具体原则。

第二，地位的根本性

表现在他是制定民事诉讼中各项具体程序、制度、规则的基础，在整个民事诉讼法的体系中的地位不可或缺，其不可动摇的根本地位决定着他以其渊源功用在整个诉讼程序中举足轻重的作用。而民事诉讼各项具体程序、制度、规则是基本原则的具体化，体现了基本原则的要求，从不同侧面保障基本原则的实现。根本性还体现在基本原则在诸多原则、规则中居于上位层次，其它下位原则、规则都不能与其实质内容相背离和抵触。

第三，表述的抽象性

民事诉讼法的基本原则是一种抽象的规范，他并不具体的规定民事审判主体﹑诉讼当事人及其他诉讼参与人在诉讼中的权利和义务，也不是具体规定进行民事诉讼的某项具体制度。如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范，那么这一规范就不可能是具体原则。

通过以上分析，民事诉讼法基本原则的含义已明晰，它是指贯穿于民事诉讼始终的能够体现根本性诉讼原理并对整个诉讼活动及各诉讼主体均具有广泛指导作用的规则。

二﹑民事诉讼法基本原则的反思

（一）立法体例杂而无序

首先，现行《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民事诉讼的任务、适用范围等合在一块，以第一章的篇幅共17个条文加以规定的。如果没有理解错，立法企图突出该章有关内容与一般原则的区别，否则基本原则的标题失去意义。那么第5条至17条似乎都可归于基本原则，结果造成内容杂乱以至到底有多少基本原则众说纷纭、莫衷一是，出现17种说、13种说、9种说、7种说。这种混乱状态不可排除与学者自身认识角度不同有关，但与立法规定的不科学有直接关系。

其次，排序不科学。一般条文的规定都应根据法律体系结构的内在逻辑、内容重要程度排列，更何况是基本原则的法条规定，立法应讲求技术不能以立法者自己主观意愿任意规定。第12条“辩论原则”和第13条“处分原则”贯穿整个诉讼过程。而且是诉讼模式为当事人主义还是职权主义的主要衡量尺度，其重要程度明显大于第9条“法院调解原则”第10条“合议﹑回避﹑两审终审﹑公开审判”，第11条“使用本民族语言文字诉讼原则”（先不说他们是否能称为基本原则）。历史的看这个立法体系的法条排序与当时职权主义、国家主义有密切关系。

（二）标准不统一、基本原则范围宽泛

将一些不符合基本原则的内容纳入第一章中，实际上降低了基本原则的地位、有堆砌之嫌，不能发挥基本原则的积极功能。表现在基本原则与基本制度的混淆。单抽象就内容而言两者很难区分，但制度是体系化，系统化的行为规则，以规范性具体性﹑可操作性为特点，他的功能重点在于规制诉讼主体的行为。而基本原则的特点正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有质的区别。再者，一般原则与基本原则的混淆。虽然都称为原则，但二者有不同的效力和意义，一般原则只能适用与某个阶段，对该阶段具有指导意义。所以民事诉讼法的一般原则很多但真正的基本原则却只能是几个。

（三）基本原则缺乏应有的内容和适用性

基本原则是其它制度、规则的基础，决定着其他制度、规则，同时基本原则也需要其他制度﹑原则的支持和丰富，以保障基本原则的真正实现。但由于内容的局限性又缺乏具体制度规范的足够支持，造成基本原则空洞化，使基本原则名不副实，也与世界各国通行原则相差甚远。许多法律规范之间还存在冲突，不符合基本原则的实质，这一点尤其体现在辩论原则和处分原则上。

（四）一些重要原则的缺失

《民事诉讼法》虽然规定了诸多基本原则，但有关公平、效益、信用的重要原则我们还没有确立为基本原则，例如诚实信用原则。这些原则是世界民事诉讼领域已被实践证明的有益成果，我国1991年的民事诉讼法是在计划经济体制下确立的，有着深深的国家干预的烙印，随着市场经济体制的确立和个人权利保护的加强，基本原则体系在剔除不适格的成员时，也要加入符合基本原则内涵的新原则，以回应经济体制和诉讼理念的转变。

三﹑民事诉讼法基本原则的重新设计

（一）剔除不适格的“基本原则”

第一，支持起诉原则

建立在列宁关于社会主义民事法律关系是公法关系而非私法关系的理论基础之上的支持起诉原则，是国家干预当事人民事诉讼的重要补充。由于此原则只适用于起诉这一环节，实质上是一个具体、微观的诉讼行为，何谈具有抽象性宏观指导意义？基本原则在诉讼过程中应有许多具体体现，而该原则在受理审判执行程序中无任何体现，无其他可与之衔接配套后续的法律规定，现行法律也没规定支持者的权利义务，除了形式主义宣言作用外无实际意义。从诉讼法理来看，起诉权是当事人的一项诉权，基于不告不理原则，当事人放弃诉权即不告是处分自己的权利，那么支持起诉的理论基础在哪里呢？

第二，人民调解原则

在诸多论文和教材中或回避解释或根本不提及该原则以逃避理论上的尴尬。首先，调解是在诉讼开始前展开的，处于非诉讼阶段，案件尚不存在只是纠纷。如何为诉讼法的基本原则，更不用说对诉讼全过程的指导意义，构成其他阶段原则的来源和基础。其次，人民调解是诉前一个可选择性程序，在基层人民政府和基层人民法院的指导下进行。共同指导意味着行政权和司法权同时介入。法院没有通过诉讼程序就提前介入当事人民事纠纷的调解中，有悖不告不理原则，导致司法权的非程序扩张，无论调解是否成功已渗

透法院的意志。如果调解失败进入诉讼程序，法官很容易形成倾向性，有碍居中公正裁判。最后，人民调解程序具有独立性，国家制定相应法律规定，设立一套调解机构、程序，实际上人民调解是脱离与基层法院联系而运作。

第三，法院调解原则

调解与审判是法院解决民事诉讼两种不同手段，不可否认调解有其独特功能，一贯被认为是司法工作的优良传统，但该原则实际走向了立法者本意的反面。82年规定为“着重进行调解”形成了全面盲目追求调解结案率，91年民事诉讼法为弥补不足，规定为“自愿合法进行调解”，但实践中未能遏制负面影响，并且法院调解作为基本原则与法院职能相悖。由于适用上须以当事人双方自愿为前提条件，故其运作不具普遍性无法涵盖民事诉讼运行一般规律，不符合基本原则的内涵。是否发扬优良传统就一定要将它作为基本原则呢？调解只是在特殊社会基础和特定历史条件下产生的法律现象，无论如何不能高于审判，人为将其不适当拔高不但不利于发扬传统反而拔苗助长，周旋于词语补以法院调解的先天不足也不能使之成为基本原则。

第四，合议、回避、两审终审、公开审判

民事诉讼法第十条规定“人民法院审理民事案件依照法律规定实行合议、回避、两审终审、公开审判制度”。这四项规定都是关于审级和审判组织、形式的规定，适用于审判阶段。它们反映的都是民事诉讼的秩序公正、效益等价值的要求，不是民事诉讼法的根本问题，不可能成为基本原则。立法者是将基本原则与基本制度混同了，而这四项制度正是民事诉讼法的四个基本制度。

第五，平等、对等原则

我国民事诉讼法给予在人民法院起诉应诉的外国人无国籍人外国企业和组织与我国公民法人其他组织同等的诉讼权利义务，但外国法院对我国公民法人其他组织的民事权利加以限制时，人民法院将采取相应措施。关于外国人在民事诉讼法律地位享有国民待遇这个问题的两个相因相成之规范，未涉及民诉程序的动态运作过程，其只适用于涉外诉讼当中，而且是诉讼平等原则在涉外民事诉讼程序中的体现和要求。

第六，民族自治地方制定变通、补充规定

民事诉讼法17条的规定实质是民族自治地方变通补充立法的程序和规则，根据宪法和民事诉讼法的原则并结合当地民族的具体情况制定变通补充规定是民族自治地方的一项自治权。我们知道民事诉讼法是规范法院和当事人及其他诉讼参与人的各种诉讼活动及由此产生各种诉讼关系的法律规范，因此第17条规定在基本原则之中明显不恰当，应当放在附则中规定。

（二）对基本原则内容加以充实、完善

第一，辩论原则

我国辩论原则直接来源于原苏联的立法经验，强调法院的职权干预。虽然现行民事诉讼法相对于82年的规定已经弱化了干预，但与英美、大陆法系的辩论主义还有很大不同。辩论主义的核心是当事人对法官的约束力，而我国法官可依职权调查取证而不受当事人约束。辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则，没有系统化为诉讼法上的基本原则，它只是规定当事人有辩论权，未就当事人辩论对法院判决的约束力作规定，因此法官的判决可以超出当事人的辩论范围，辩论又有何意义。我们要进行诉讼模式的转变就必须对辩论原则进行改造，使之反祖于辩论主义。

第二，处分原则

处分权对法院审判权制约是现代法治国家民事诉讼普遍遵循的基本原则。我国处分原则是指当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，但立法者和司法解释又为权利的行使设置重重障碍，体现处分原则与国家干预的联系。可以看出我国立法仅从当事人权利角度出发，此种规定的结果使法官是否遵循民事诉讼法的规定变成不重要，而英美法系的处分主义不仅从当事人权利角度，而且从权利的行使效果予以解读。可以说在我国当事人虽有处分权但未必对法院有约束力，所以我们的处分原则也可以称为非约束性的处分原则。

第三，检察监督原则

检察监督的理论基础主要是权力制约论，审判权同其他任何权力一样具有易腐性，必须以其他权力监督其运行，监察机关作为专门的法律监督机关自然要承担起对审判权的监督任务，但实践中检察监督并没有发挥应有的作用。当前司法改革正在确立当事人主义诉讼模式，要求使民事诉讼成为审判权和诉权相互制约相互支持的自足系统而排拒外来干预，因而民事检察监督失去了存在依据。但是针对目前的司法现状，法官素质不高﹑民众法律意识、法律信仰尚未建立起来，职权主义仍较浓的情况下，民事检察监督依然有存在的必要，可以说是一种司法的无奈。因此我们不但要保留还应具体落实监察监督的权利，以真正能够对强大的法院加以制约以实现诉讼平衡。

（三）补充诚实信用原则

诚实信用原则是民事实体法上的原则，但已被许多国家适用到民事诉讼领域。它是程序公正实现的条件之一，法官只有兼听和尊重当事人各方意见，保障各方能够充分平等地行使诉讼权利程序公正才有实现的基础。当事人和其他诉讼参与人不得以损害他方当事人和社会公共利益来行使自己的诉讼权利，在一个平等的诉讼环境中赢得胜诉才是公正的。在民事诉讼中双方当事人可能使用违反良心的技巧投机取胜，甚至为达到诉讼目的进行欺诈制造谎言，倘若当事人滥用诉讼权利作虚假陈诉，故意实施证据突袭等不正当诉讼行为，就会破坏诉讼秩序，当事人之间均衡对抗的格局也会被打破，这就需要采用诚实信用原则对过度行为进行适当控制。

诚实信用原则符合基本原则的内涵。既然当事人、法院和诉讼参与人等在民事诉讼中都有滥用诉讼权利的可能，所以该原则适用所有的民事诉讼法律关系的主体。而且贯穿民事诉讼的整个过程，具有效力的始终性和地位的根本性。

对于权利不得滥用，我国法律是有规定的。宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利时不得损害国家﹑社会﹑集体利益和其他公民合法自由权利”，这就从国家根本大法的高度确立了权利不得滥用原则。我国民事诉讼法也要求当事人必须依法行使诉讼权利，但在实际诉讼中由于缺乏有效的制约机制，滥用权利的现象不无存在，不仅仅是当事人滥用起诉权﹑反诉权﹑上诉权等，而且当事人证人作虚假陈述，违反真实义务，甚至有的法官不当的利用职权，故意规避法律，从而违背诚实信用原则。因此无论是从完善我国民事诉讼法还是与国际接轨我国都有必要确立诚实信用原则。根据各国的立法和司法实践并结合我国的具体情况，我国的诚实信用原则可以确立如下内容：

1.禁止恶意轻率地请求回避。为了保证审判的公正，作为诉讼当事人的一项权利，请求回避必须基于合法的怀疑，否则即有恶意地行使回避请求权的嫌疑，是要负法律责任的。如法国民事诉讼法第340条规定，在存在合法怀疑的情形，有数名法官自行回避将造成受案法院不能裁决诉讼，此时可按规定将案件移交其他法院审理。如果不存在合法怀疑的情形，便构成恶意轻率地请求回避，是要负责任的。

2.禁止翻悔及矛盾举动。当事人在诉讼中或诉讼外的行为应该具有前后一致性，即当事人在诉讼中或诉讼外的行为虽然在时间上具有先后的特点，但行为的内容不应作出实质的改变。如果该矛盾行为会侵害对方当事人的利益，法院可以否定后来的矛盾行为。

3.权利的失效。如果一方当事人在很长时间内没有行使诉讼权利，其权利就随着时间的流逝而消灭。对方当事人有充分理由认为他已经没有行使其权能的意思，如果当事人后来因行使其权利而损害对方当事人的利益，就违反了诚实信用原则。

4.禁止妨碍对方当事人的诉讼行为。首先，禁止妨碍证明。如日本民事诉讼法第317条当事人以妨害对方当事人使用为目的，

毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时，法院可以认为对方当事人关于该文书的主张为真实。其次，禁止胁迫行为。各国法律均规定由于受他人胁迫所为的行为是无效的，如我国民事诉讼法第102条。再次，禁止欺诈行为。在英美民事诉讼法，一方当事人利用欺诈的方式，对相对方做虚假陈述，如对方能证明前者有欺诈行为，法院将给予处罚。

5.禁止故意迟延。当事人在诉讼中往往以各种手段故意使诉讼迟延，这样足以消弱判决的实用价值。并且办案时间的拖延给当事人拉关系提供了条件，某些心术不正的法官甚至故意拖延审理时间，诱使当事人上门行贿这已经成为我国司法实践中遇到的严重问题之一，因此需要规定惩罚措施。

6.禁止恶意制造诉讼状态。良好的诉讼秩序对诉讼顺利进行有极为重要的意义，要求当事人和法院严格依法行事，不得任意制造事端，使诉讼处于混乱的状态。例如随意追加第三人，乱列被告，都属于这种情况。

篇（6）

一、辩论主义与我国民事诉讼辩论原则

民事诉讼法学领域中，当事人与法院在民事诉讼程序中的作用分担一直是中外学者探讨的核心问题，不论是在诉讼程序的启动、进行、终结的过程中，还是在证据的收集以及方面，都离不开当事人及法院的责任分配。所谓辩论主义，是指法院只能根据当事人提供的诉讼资料作出判决的一项原则。通说认为，辩论主义包括以下三方面内容：第一，法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础。第二，法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础，就这一意义而言，法院也受自认（白）的约束。第三，法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据（禁止职权调查证据）①进一步解读可知，在辩论主义下，如果当事人不予主张对自己有利的事实，就不能作为法院判决的基础。例如当事人享有本金加利息的债权请求权，在民事诉讼中当事人仅主张本金的返还请求，对于法院而言，则必须依据当事人意思表示进行裁决。即不主张有利于自己的事实，将按没有提出事实来处理。法院对于负有主张责任的当事人没有主张事实而不予理睬。

然而，上述辩论原则在我国是否有其发展的土壤呢？我国民事诉讼法第12条规定："人民法院在审理民事案件时，当事人有权进行辩论。"该条文被被认为是我国辩论原则的依据。然而，该条文侧重于对当事人辩论权的保护，着重体现了"当事人有权各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩。"②我国关于辩论原则的立法规定不仅过于原则化，而且没有充实的内容，更缺乏司法实践上的切实贯彻，与辩论主义在概念上大相径庭，在司法实践中所发挥的作用自然相去甚远。

究其原因，与我国律师制度发展不均衡、国人厌诉的传统思想、当事人的司法观念落后，收集证据的能力和条件有限等现实存在的问题紧密相关，因此，完全的辩论主义的适用显然并不符合我国国情，法院适当的职权调查取证依然存在必要性。因此辩论原则存在的意义亦远大于当事人在民事诉讼中发挥作用的问题，而是切实关系到民事司法的公正。

二、释明权的概念及理论逻辑

释明权，又称阐明权，是指在当事人的陈述有不适当、不完备的情况下，法官通过发问的方式，要求当事人对与案件有关的证据或者声明加以补充说明的行为。③作为对辩论主义的修正与补充，释明权作为法官与当事人之间的交流与沟通路径，可以有利于法院更好的探知当事人意图，当事人亦可探知法官自由心证。然而，对于释明权的行使是否会影响法官的中立地位的探讨，人们似乎陷于一种循环怪圈：为了司法公正而赋予法官与当事人沟通的一定权利，然而又会担心该沟通干扰了法官的自由心证，影响法官中立裁判的地位。然而，该认知的前提在于法官的积极释明会必然导致对某一方的偏向，法官的中立裁判等同于消极裁判。这显然忽视了法官在适用释明权之时，往往是基于保护当事人权利的理由，并非基于法官个人立场。民事诉讼集中体现的是当事人意思自治，而释明权作为职权主义的程序规则，着眼于抑制私权滥用，体现了公平正义的价值，也是私权与公权天平之中的一颗举足轻重的砝码，如何在不打破平衡前提下适用释明权，成为亟待解决的问题。

三、民事诉讼中法官释明权的行使

（一）法官释明权的适用情形

按照大陆法系的学者的见解，释明权主要适用于如下情形：为使不明了的事项予以明了而进行的释明；为了排除不适当事项进行释明；当有必要弥补有关欠缺为使当事人补充诉讼资料时而进行释明；为使当事人提出新的诉讼资料而进行释明；因当事人在举证上的欠缺而行使释明。④

就我国而言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中涉及法官释明权的条文主要有：第3条、第33条规定的法官告知当事人举证责任分配、举证时限等内容的举证指导；第8条第2款规定的针对拟制自认规则时法官须充分说明与询问；第35条第1款规定的法官告知当事人可以变更诉讼请求的职责等；第64条规定了对于证据的心证要公开。

比较理论界与实践界，尽管学理上对于释明权的范围规定的较为原则化、宽泛化，但在司法实践中对于释明权的适用则囿于较为明确的几种情形，对于这种限制，立法者可能出于对法官自由裁量权的制约与平衡的考量，既希望借助释明权维护案件中当事人的法律地位，亦不希望职权主义过于干扰当事人意思自治。

（二）当事人异议权

法官怠于或过度行使释明权亦会让公平的天平倾斜，因此，应当赋予相关当事人对不当释明行为的异议权，以制约职权主义对案件的过度干扰。对于法官放弃或怠于行使释明权的情况下，当事人往往对应当举证或主张的事实并不知情，既不知情，何来知晓法官怠于行使释明权的情形，以此作为上诉理由对当事人来说显然有些力不能及。另一方面，就法官过度行使释明权的情形，实然，相关当事人对于法官行使释明权往往是持有欢迎的态度，除非法官在行使释明权的过程中，表现出明显的对某一方的倾向，影响法官中立地位，使得案件无法客观中立的判决。在这种情形之下，对于当事人而言，其上诉或申请再审理由可以归于审判人员违法法定程序的理由中，笔者认为，并无将该理由单独提出来作为上诉、申诉的必要，但对于具有明显倾向性释明的法官，当事人可以以口头或书面的形式对法官的释明行为形式异议权。

总体而言，法官释明权的实现不仅仅需要依靠规范的构建与完善就能迎刃而解的，同样还应与法律文化、法官职业素质乃至当事人对法官的信任等方面紧密结合；同时，通过我国司法实践积累经验来不断丰富它的内涵，以使其更好的发挥效力。

注释：

①参见[日]高桥宏志著，林剑锋译。 民事诉讼法：制度与理论的深层分析， 法律出版社，2001：329、330。

②参见熊跃敏：《辩论主义：溯源与变迁---民事诉讼中当事人与法院作用分担的再思考》，载《现代法学》，2007年第2期。

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民事诉讼法的基本原则是民事诉讼的最基本方面，体现了民事诉讼的性质与特点，指导民事诉讼的整个过程，并具有广泛的使用范围和指导意义。正确理解和把握基本原则不仅能弥补立法的局限性，而且对民事诉讼的具体规定和审判实践具有重要的指导意义。

一、民事诉讼法基本原则的特征及涵义

法学界对民事诉讼法的基本原则看法不一，为准确界定基本原则的内涵，应当首先明确它的特征。基本原则的基本特征有：一是效力的始终性。基本原则的效力在民事诉讼法中的领域是完全生效的，它贯穿于民事诉讼的始终。二是内容的规范性。人们一般认为，基本原则是抽象的、不确定的，只有指导性，没有具体的操作性，其本身不是法律规范，因而不具有规范性。基本原则是关于民事诉讼根本性问题的规定，它本身是一种抽象的法律规范，与民事诉讼法的具体规范有内在的联系和一致性，具有规范性。三是地位的根本性。基本原则是制定民事诉讼法中各项具体程序、制度的基础，是民事诉讼总的指导原则，在整个民事诉讼过程中起着核心支配的作用。四是适用的广泛性。基本原则是制定和解释民事诉讼法规范的基本依据，是具有导向性作用的普遍适用的诉讼规范，也是诉讼参与人诉讼活动和法院审判活动的基本行为准则。

根据以上基本特征，民事诉讼法的基本原则是指贯穿于整个民事诉讼程序制度和民事诉讼全过程，对整个民事诉讼活动起着指导性作用的根本性准则，是人民法院和当事人及其他诉讼参与人进行民事诉讼活动必须遵循的基本行为准则，对民事诉讼具有普遍的导向作用。

二、我国民事诉讼法基本原则的困境分析

我国民事诉讼法的基本原则具有一定的进步性和合理性。但现行的民事诉讼法的基本原则受多种因素的影响存在某种局限性，还存在许多弊端。

（一）基本原则的标准不统一，体系不科学

1.基本原则与一般原则混淆

虽然基本原则和一般原则都称为原则，但是二者也有区别。基本原则贯穿于整个民事诉讼制度之中，是总的指导法则；而一般原则只适用于诉讼程序的某个阶段，只对该阶段起指导作用。因此，民事诉讼法的基本原则只能是几个，而一般原则却很多。如果将基本原则与一般原则混淆，就混乱了二者的关系。

2.基本原则与基本制度混淆

民事诉讼法第一章把基本原则与基本制度规定在一起，这就造成了混乱。民事审判的基本制度，是指宏观调整民事审判工作的某个方面，对法院审判民事案件起关键性作用的审判制度，包括合议、回避、公开审判和两审终审制度。这与基本原则的规定是不同的。基本原则具有抽象概括性和指导性的特点，但不具有可操作性；而基本制度是以基本原则为指导，具有规范性、具体性和可操作性的特点。由此可见，二者有着本质性的区别。因此，基本原则和基本制度应该分开规定。

3.共有原则与特有原则混淆

民事诉讼法规定的基本原则通常划分为“共有原则”和“特有原则”两类。将共有原则与特有原则放在一起是否存在重复的问题，一直存在着争议。民事诉讼法关于具体化的问题一般有两种情况，一是民事诉讼法规定有的原则是共有原则的应有之义，勿需重复，如独立审判原则，两者的规定甚至连文字表述都一样。二是有的共有原则已经在民事诉讼法的具体条文中具体化了，如地方性法规在制定时，就没有必要也把其根据的某上位法的规定重复一遍。民事诉讼的基本原则根据民事诉讼自身的规律和特殊要求，只规定特有原则即可，没有必要把上位法的有关规定再重复一遍。这样既具有针对性，又可以避免重复，节约资源。

4、基本原则与具体原则混淆

民事诉讼法把某些具体原则也规定在基本原则当中，具体原则体现在具体制度中，它与基本原则不同，是在具体制度中应该掌握的原则，而并非贯穿于整个民事诉讼程序的始终。若将基本原则与具体原则混在一起，会模糊二者的界限，弱化民事诉讼基本原则的基础性地位，不利于其功能的发挥。

（二）基本原则的内容具有局限性，缺乏适用性

民事诉讼法的基本原则处于基本性和根本性地位，对其他制度、具体规范起着决定性的作用。但由于某些基本原则的内容具有局限性，造成基本原则空洞化，失去其约束性和指导性的作用。许多法律规范、立法和司法实践还存在冲突，这与基本原则的实质不符，具体体现在法律规定的辩论原则和处分原则上，现行的民事诉讼法关于这两项基本原则的规定则弱化了当事人的主体性地位，这有悖于防止法院滥用审判权力这一目的。

（三）民事诉讼法将某些非原则规范规定为基本原则，却缺失一些其他重要原则

将某些非原则规范规定为基本原则主要体现在调解原则和支持原则上。这两种原则既没有贯穿于民事诉讼程序制度的始终，也没有在民事诉讼的全过程中起指导作用，这有悖于诉讼法理，会造成诉讼实践的偏差，因此不能将二者视为基本原则。民事诉讼法有许多基本原则，但有关诚信、公平、效益等重要原则还没有确立为基本原则。这些原则是民事诉讼领域已被实践证明的有效成果，随着我国公民对个人权利保护意识的加强和我国法制建设的不断完善，在剔除不符合现状的基本原则的同时，也需要加入适应时展和符合法律规范的新基本原则。

综上所述，造成民事诉讼法基本原则弊端的原因，既有立法体系不统一的问题，也有对基本原则认识不足的问题，这些弊端应当在修订民事诉讼法时加以完善。

三、民事诉讼法基本原则的重构

（一）对基本原则统一化、标准化

我国民事诉讼法的基本原则存在弊端，其中一个原因是确立的标准不统一。首先应确立一个统一的原则标准，设置确实能贯穿整个民事诉讼程序制度、指导和规范具体制度及行为准则、体现其价值的民事诉讼法的基本原则。基本原则是具体制度和法律规范的依据，指导诉讼程序制度和规范，“基本原则差不多是法律的所有价值的负载者，它对法律诸价值的承载通过两个方向进行：第一，以其自身的模糊形式负载法律的灵活、简单、安全价值；第二，通过它对其他法律的结构成分运行的干预实现法律的正义价值并实现其整合功能。”

（二）对基本原则的内容进行充实完善

对基本原则内容具有局限性，缺乏适用性这种弊端要对其辩论原则、处分原则加以充实完善。辩论原则强调的是法院的职权干预，法官可依据职权调查取证而不受当事人的约束。这种辩论原则只是规定当事人有辩论权，但未对法官的约束力作规定，法官有释明权。民事诉讼中当事人有权依法行使自己的民事权利和诉讼权利，但法院又对当事人权利的行使设置重重障碍。当事人的处分行为对法院存在约束力，但也不能滥用处分权，因为“自由是做法律许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样也会有这个权利。”可见，我国当事人虽有处分权但未必对法院有约束力。因此，要依据法律的规定、根据平等的原则修改现行民事诉讼法中与处分原则相冲突的规定，使处分原则有充分的具体制度和规范的支持。

（三）剔除与基本原则不符的规范，补充新基本原则

基本原则中的支持原则只适用于这一程序，在受理审判程序中无任何体现，无与它配套的法律规定，因此没有任何指导意义。调节原则是法院解决民事诉讼的一种手段，通常被认为是司法工作的有效途径，但法院调节作为基本原则与法院的职能相悖，因为其运作不具有普遍性，不符合基本原则的内涵。因此，支持原则和调解原则的不足不能使其成为基本原则。

诚实守信原则是民法的基本原则，其基本涵义是要求人们在市场经济活动中讲究信用、恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。它体现诉讼程序的公正性，法院只有保障当事人双方充分平等地行使诉讼权利，程序公正才有实现的可能。在民事诉讼中双方当事人若为达到诉讼目的进行欺诈、制造谎言，或者滥用诉讼权利作虚假陈诉等不正当诉讼行为，就会破坏诉讼秩序，这就需要采用诚实信用原则对其进行适当控制。同时，诚实信用原则也符合基本原则的内涵。既然当事人、法院和诉讼参与人等在民事诉讼中都有滥用诉讼权利的可能，所以该原则适用所有的民事诉讼法律关系的主体，且贯穿民事诉讼的整个过程，具有效力的始终性。因此，要完善民事诉讼法就有必要确立诚实守信原则。

参考文献：

[1][3]徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M].北京：中国政法大学出版社，1992.19，356.

篇（8）

（一）修订民事诉讼法的必要性

现行民事诉讼法是在我国市场经济确立之前出台的，这一立法背景决定了现行法不可避免地未反映一些与市场经济相契合的现代民事诉讼理念，一些基本的程序制度不能适应市场经济的需求，且存在着条文过于简约、粗糙及操作性不强等缺陷。自民事诉讼法颁行以来，我们国家经历了三次修宪，确立了依法治国方略，市场经济体制虽然并不完善，但已基本确立，我国的市场化已得到很多国家的承认，如欧盟于1998年宣布将中国从非市场经济国家名单中取消，将中国视为市场转型经济国家。并且随着我国加入世界贸易组织及一系列国际公约，如《公民权利和政治权利公约》等，现行民事诉讼法与其适用的社会环境之间的差距越来越明显，民事诉讼法的滞后性日渐突出。

为了使民事诉讼法适应已变化了的社会实践，人民法院围绕证据制度、简易程序、普通程序、再审程序以及执行制度等进行了富有成效的改革，作为这一改革经验主要表现形式的司法解释已经触及到现行民事诉讼法的各个方面，其中很多司法解释已突破自身界限而具有立法的性质，民事诉讼法已经被各种形式的司法解释所肢解、淹没，而变得支离破碎。依照我国《立法法》和《宪法》，这种改革并不具有合法性，因此依靠司法解释来弥补立法缺陷的方式并不符合法治的基本精神。

自20世纪90年代中后期以来，我国民事诉讼法学研究呈现出一片繁荣景象，民事诉讼法学获得了长足发展，民事诉讼基础理论的现代化、系统化、本土基本完成，有关民事诉讼基本理论体系形成的标志性论著可参见江伟、刘学在：《中国民事诉讼理论体系的阐释与重塑》，载《诉讼法学研究》第五卷。具体程序制度设计的研究也取得了突破性进展，当前民事诉讼法学的理论研究成果足以为民事诉讼法的修订提供坚实的理论支持。

总之，民事诉讼法不备将无从实现中华民族法治国的理想，依托民事诉讼法的现代化改造与推行以实现民事司法领域的法治，以此彻底矫正我国行政权吸收司法权，切实贯彻司法为民的理念，实现民事司法领域的公平正义，并达致法治文化的形成。[2]因此，对现行民事诉讼法进行全面修订，构建一部适应中国国情的、符合现代民事诉讼理念的民事诉讼法已是刻不容缓，且值宪法新修订之际，以民事诉讼法的修订推动民事诉讼法的宪法化在历来轻视程序法的中国更具特殊的意义。

（二）立法框架问题

民事诉讼法的修订是在原有框架内进行还是另起炉灶、全部推翻重来，是修订民事诉讼法应首先解决的问题。目前我国学界一致认为，现行民事诉讼法尽管比较粗糙，未反映一些现代民事诉讼的理念，但“整体上是好的，其体例和框架基本符合中国国情”，[3]且行之有效，因此，笔者认为修订应在原有框架的基础进行，不宜另起炉灶，以保持法律的连续性、稳定性。由于《海事诉讼特别程序法》已经颁行，强制执行法与证据法有望通过，（若二者不能单独立法，则自然应当将二者纳入民事诉讼法的修法框架。）因此，修法时应去除海事诉讼特别程序法、强制执行法及证据法的有关内容，而以审判程序为主要内容。虽然民事诉讼法与海事诉讼特别程序法、证据法（有关民事诉讼的内容）、强制执行法相分离，但无疑民事诉讼法具有民事程序基本法的地位，对海事诉讼特别程序法、证据法及强制执行法等民事程序法起着统率作用，海事诉讼特别程序法、证据法及强制执行法等民事程序法不能与民事诉讼法相抵触。这种立法体例可以达成民事诉讼法事实上的法典化，使民事诉讼法具有法典所具有的逻辑严密、概念精确、语言规范等特点，达到统一法律的目的，以避免法律之间的不协调与冲突现象。

二、基本原则与基本制度的重构

（一）基本原则

现行民事诉讼法规定的基本原则有十几个，但这些原则是否都属于民事诉讼法的基本原则值得探讨。基本原则具有宏观、根本的指导性，具有一以贯之的统率特质，[4]因此，在重塑民事诉讼法的基本原则时，对于那些不具有基本原则特质的“原则”不应作为民事诉讼法的原则，例如人民调解原则等。此外，凡是已经由宪法规定的原则，民事诉讼法不应再予重复规定，这些原则可由民事诉讼法“根据宪法制定本法”的立法宗旨所涵括。据此，民事诉讼法的基本原则可以循以下方案予以重塑：

1、保留平等原则、处分原则、辩论原则、调解原则，并对之进行充实，使之具体化，避免其内容上的空洞化。其中应当特别注意对辩论原则和处分原则的改造。现代辩论原则的核心是当事人的辩论内容对法院或法官的裁判的制约，法院或法官判断的依据应限制在言词辩论中当事人主张的范围内，[5]我国现行民事诉讼法规定的辩论原则则与此迥然有异，并不具有实际意义，因此，应当依循现代诉讼理念重构辩论原则。而重塑处分原则的要点是确定当事人处分的范围，理顺当事人处分与国家干预的相互关系，譬如人事诉讼等涉及公益的案件应当排斥当事人的处分，以及允许代表公益的机关甚至任意的第三人提起诉讼，甚至可以考虑在人数众多的代表人诉讼中为维护私法秩序应允许处分的推定，即当事人不提出书面异议视为同意诉讼代表人代其提起诉讼。

2增加规定程序本位原则、程序选择权原则、诚实信用原则以及公益诉讼原则。（1）将程序本位[6]作为民事诉讼法的基本原则，实际上是对轻视程序传统的矫正，对于改变我国轻视程序法的观念具有根本理念性意义。程序本位原则注重程序的自治和程序的安定，强调只要程序本身被遵循，结果就应当被认为是公正的；程序应当具有程序刚性，某一主体违反了法律关于诉讼规程的强制性规定，就会导致对其不利的后果发生。（2）程序选择权是当事人在多元化的程序间进行选择的权利，其价值在于彰显当事人的程序主体地位。民事诉讼主要涉及到民事权利义务关系，在实体法领域与程序法领域当事人都存在较大范围的自治，自由意味着选择，在程序法内的自治表现为程序选择，这样更有利于节省诉讼资源、提升当事人对法院裁判的信赖度从而提升法院裁判的权威性。随着现代民事诉讼法的发展，程序选择权的范围呈现出扩展化的趋向，当事人合意选择鉴定人、非普通程序案件合意选择适用普通程序、在普通程序中选择适用独任制法官以及当事人合意选定合议庭成员及独任制法官[7]等。应当注意的是程序选择权并不能被处分权所容纳，因为处分权的本质含义在于处分，而程序选择权则允许当事人在多种程序之间做出选择，选择是其本质。（3）诚实信用原则不仅在私法领域是一项基本原则，在民事诉讼领域也有其广泛发挥作用的空间，其作为民事诉讼法的一项基本原则对于引导民事诉讼法律关系主体在为诉讼行为时遵循诚信、善意具有重大价值。（4）公益诉讼原则是对支持起诉原则的彻底改造。支持起诉原则在司法实践中很少适用，即使适用也鲜具价值。支持起诉原则目的在于加强对弱势群体的保护，对公益和弱势群体加强保护是现代民事诉讼法发展的一个趋势，而支持起诉并不足以提供这种保护，因此，笔者建议将该原则改造为公益诉讼原则，允许代表公益的团体、机关（或者专为保护弱势群体而成立的组织等）提起公益诉讼或者参与涉及公益的诉讼。

（二）基本制度

基本制度的打造首先是合议制的改革。合议制在司法运作中存在形式化的倾向，“合而不审、合而不议”等现象大量存在，在很多案件中已经变异为实际上的独任制，而独任制无论在形式上还是实际上都在广泛应用。因此应考虑是否扩展独任制的适用范围。从理论上说，合议制具有发挥集体智慧、促使法官之间相互监督的优点，对于重大疑难的案件确有其优势。但独任制具有节约诉讼资源的优点，一般案件适用独任制对公正并不会构成太大的威胁，因此，民事诉讼法的改革方向应是扩展独任制的适用范围，对于一审案件尤其是基层法院的一审宜实行独任制，除非是特别重大疑难的案件才实行合议制。其次，应对两审终审制深刻反思。科学合理的审级制度应当不仅有利于案件的纠错，而且有利于法律的统一适用。我国在目前的两审终审制度下，最高人民法院和各高级人民法院并没有起到统一法律适用的作用（最高人民法院和各级高级人民法院不得不利用大量的司法解释、批复等来统一法律适用），并且由于终审法院的级别太低，导致终审判决不终，上访、申诉案件大量存在。因此，为追求法律的统一适用、裁判的慎重妥当性，三审终审制或者说有条件的三审终审制是修法时应当考虑的一个重要问题。当然，审级制度应当根据案件的类型做出类型化调整，出于诉讼效率的考虑，对于一些特别简单的案件则有实行一审终审制的必要。

三、重大程序制度建构提要

（一）普通程序

普通程序的改造主要涉及起诉受理制度的改革、审理的集中化、审前准备程序的构建等问题。目前的立案审查制度已经侵害了当事人的诉权，新世纪的民事诉讼法是否仍然规定受理制度值得检讨。而要达到审理的集中化，必须设置较为完备的审前准备程序。审前准备程序的功能在于整理并简化争点、固定证据，[8]审前准备程序也应当主要围绕这一目的进行构建，构建时应当特别注意：1、审前准备的充分程度、当事人违反程序的制裁（主要表现为证据失权）不能太过强烈。2、要加强对当事人在审前阶段的程序保障，确保当事人收集证据的权利，不能只强调当事人的举证责任而不相应充实其收集证据的权利。3、加强法官的阐明权，这也是对当事人进行程序保障的很重要的一方面。4、设置繁简不同的多元化的审前准备程序，保障当事人的程序选择权。

（二）简易程序

由于当初立法过于简单粗疏，加之理论认识的局限性，简易程序存在诸多缺陷，如简易程序的适用标准比较抽象、可操作性差，实务中简易程序普通程序化与普通程序简易化的程序异化现象大量存在，并且简易程序也体现不出简便易行的特点。[9]因此，重构简易程序时应当注意：1、简易程序并不必然以牺牲公正为代价。2、进一步简化诉讼程序内容、扩大简易程序的适用范围（如对于非简单案件当事人也可以选择适用）。

（三）小额诉讼程序

在简易程序外另行设立小额诉讼程序制度。在现实生活中，除了简单的民事案件外，还存在大量的争议标的额很小的民事纠纷，这类纠纷当事人往往无法忍受人力、财力及时间的支出，希望纠纷得到迅速解决。而简易程序并不能满足这类纠纷的需要，小额程序则比简易程序更为简便、快捷、灵活，恰好可以满足当事人的需要，符合程序制度的设计适应案件类型化的程序法理，应有从简易程序中分离的必要。

（四）再审程序

再审程序的改造应当主要从以下几个方面进行：1、对再审程序应进行程序化改造，使当事人申请再审诉讼权利化，去除再审程序中的非程序因素，改变再审过程中的司法化倾向，如取消人民法院主动发动再审。2、对再审案件的管辖进一步完善。我国规定的再审管辖实际上处于无序状态，这与诉权的保障应当同步完善。3、再审的程序内容充实完善。目前我国再审程序的规定比较笼统模糊，缺少一些基本的规定，如没有规定再审辩论和审理的范围，一般而言，再审的辩论和审理范围应当以当事人再审请求为限。再审理由方面还需要在兼顾判决的安定性与正确性的基础上予以合理科学地规定。4、抗诉案件的再审程序存在很多立法空白，亟需完善。从当前国情出发，有保留检察机关发动再审的必要性，但改造时对于检察机关抗诉的法定要件（在当事人申请再审的权利得不到保护时由当事人提出申请）、检察机关出庭支持抗诉的程序、检察机关在再审程序中的地位、检察机关调查获取的新证据如何进行质证等诸多问题都需要补充。

（五）特别程序

特别程序的建构首先是特别程序体系的完善，特别程序体系应包括以下程序：选民资格案件程序，非讼案件程序（一般的非讼程序），公示催告程序，人事诉讼程序以及其他特别诉讼程序。[10]其中非讼程序与人事诉讼程序的建构异常重要。现行法规定的非讼程序仅宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件、认定财产无主案件，对于大部分的其他非讼案件尤其是涉及到法人的非讼案件却不调整，导致法院和当事人遇到此类案件时无所适从。因此，重修民事诉讼法应当全面完善，且从立法资源的节省以及法律的系统性考虑，不宜另行制定非讼程序法。我国对人事诉讼案件并没有特别规定，一般适用普通程序审理。由于人事诉讼案件主要涉及人身关系的案件，因此人事诉讼程序采用干预主义与限制当事人的处分权。人事诉讼程序与非讼程序是不同的，人事诉讼程序在性质上为诉讼程序，应当对人事诉讼程序有特别规定的必要。此外，根据市场经济的发展还应考虑是否构建票据诉讼程序甚或证券诉讼程序。

（六）保全程序

现行民事诉讼法规定的临时救济制度存在先天性的内在缺陷，欠缺行为保全制度，暂时满足权利的制度也不健全，致使不能为当事人提供相应的救济。虽然司法解释、海事诉讼特别程序法和有关知识产权立法规定的诉前禁令制度对此予以了一定的补充，但这种补丁式的立法破坏了临时救济制度的和谐统一，没有从根本上完善临时救济制度。因此，应当构建系统、完整、独立的保全程序，改造思路是：一是将财产保全制度改造为诉讼保全，补充行为保全制度。二是构建暂时性稳定法律状态、保护权利的制度。这类制度虽然其目的主要是暂时性满足权利，但也可以归入到保全制度中，这样该制度可以涵盖诉讼禁令和先行给付。先予执行制度是我国的一大立法进步，应予保留并完善，其名称可以改为先行给付，并将其适用扩展于诉前。诉讼禁令是对诉前禁令的扩展，使禁令制度不仅适用于诉前，在诉讼中也可以对权利人进行保护。这种方式承继了原有立法，又有所创建，能够适应复杂多变的社会生活。

（七）区际民事诉讼程序

现行法对于区际民事诉讼程序并没有规定，司法实践中一般是参照适用涉外民事诉讼程序。随着香港、澳门的回归，虽然很多问题依然可以适用涉外程序的规定，但很多问题是涉外民事诉讼程序所不能调整的，其中突出的问题是区际司法协助问题。[11]作为一个多法域的国家不对各法域之间的区际民事诉讼程序做出规定是不可想象的，因此，修订民事诉讼法时应增加区际民事诉讼程序。

以上仅对一些重大程序制度提出建议，对于许多具体程序制度都须根据现代民事诉讼理念予以重塑，如管辖制度中管辖权的转移、专属管辖、特别地域管辖都须改造，当事人制度中必要共同诉讼制度、无独立请求权第三人制度、代表人诉讼制度等均需完善，并应增设团体诉讼制度[12]以保护群体受害人，等等，限于篇幅，笔者在此不予阐述。

注释：

[1]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第242页。

[2] 在市场经济社会民事诉讼法对于法治理念的深入社会、人民养成法治化的生活方式具有重要价值。

[3] 肖建华、肖建光：《民事诉讼法的回顾与展望-民事诉讼法颁行十周年学术研讨会纪要》，载《法制日报》2001年4月22日。

[4] 江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第218页。

[5] 张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年版，第2页。

[6] 关于程序本位的有关问题请参见江伟、吴泽勇：《现代诉讼理念与中国民事诉讼制度的重塑》，载《中国法学》2003年第3期。

[7] 如我国台湾2003年5月20日通过的《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》规定当事人可以合意选定审理案件的合议庭法官或者独任法官，对于属于应当实行合议制的案件当事人也可以选择由独任法官审理。

[8] 但审前准备程序也可以发挥其他功能，如防止诉讼突袭、促进和解、简化判决书并提高其质量等。

[9] 参见主编：《民事审判指导与参考》，法律出版社2002年版，第190页。

篇（9）

中图分类号： D990 文献标识码： A 文章编号： 1009-055X（2011）05-0045-05

收稿日期： 2011-07-10

作者简介： 马永梅（ 1973－）， 女， 陕西蒲城人， 武汉大学国际私法博士研究生， 广东商学院法学院副教授， 研究方向为国际私法、 国际民事诉讼程序法。

判决做出国的审判程序是否正当、 公正是外国法院判决的承认与执行的判断标准之一， 衡量民事审判是否正当的依据不仅在于判决内容是否具有正当性， 而且在于民事程序本身能否保证当事人参与。按照我国学者刘荣军先生程序保障论的观点， 即以“保证当事人双方作为对等的诉讼主体平等地参与程序， 并在程序中提出有利于自己的论据和证据”［1］的程度为衡量审判公正、 正当与否的标准。从当事人的角度而言， 正当程序意味着该程序能够对被裁判者的权利实现提供充分保障， 而这一程序保障的基础和核心即是对被裁判者程序参与的保障， 即那些其利益可能受到裁判结果直接影响的人充分而积极参与裁判结果的制作过程,并对裁判结论的形成施加积极有效的影响。此即“程序的参与性”原则。我国民事诉讼法对程序参与原则没有明确规定， 民事诉讼实践（包括涉外民事诉讼实践）对程序参与原则也未能充分理解并运用， 致使民事程序当事人权益保障不足， 本文从外国法院判决承认与执行的视角对程序参与原则及其相关的民事诉讼程序基本制度进行分析， 提出了在我国民事诉讼程序中确立辩论主义并完善相关民诉程序制度。

一、 程序参与的内涵分析

尽管对于程序公正存在各种不同的观点和界定， 但是， 程序参与（或称之为主体参与）作为程序公正、 程序正当的标准是毋庸质疑的。美国最高法院在Marshall v. Jerrico 案中指出， “在决定程序中， 利益相关者的程序参与价值几乎得到所有讨论正当程序实质性实现的学者的认可。”“在决定程序中将防止非法、 错误的剥夺和促进受程序结果影响的个人参与程序以及充分对话作为程序性正当程序的两个核心。”［2］“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人， 都有权参加到该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出其主张和证据的机会。这就是‘正当程序’原则最基本的内容或要求， 也是满足程序正义的最重要条件。利害关系者的参加在为了达到具有拘束力的决定而设计的种种制度中（如立法、 行政等）， 是最足以表现司法典型性的特征。”［3］“最重要的程序原则并且作为每个法治国家程序规则中不可或缺的组成部分的是法定听审权――也就是审问权（程序参与权）。”［4］程序参与原则在德国被视为与处分原则、 辩论原则、 言词原则、 真实义务以及诉讼促进义务相并列的一项原则。［4］程序参与要求民事诉讼程序能够营造一种特定的时空和气氛， 用以保证程序参与者根据预定规则和证据资料进行直接、 充分、 平等的对话， 利益各方的观点相互碰撞， 在此基础上做出公正合理的最终决定。从实体公正的层面而言， 程序参与表现为当事人向受诉法院积极的陈述、 举证、 辩论， 向裁判者提供更多的信息， 能够自主地、 有效地参与程序、 以自己的行为影响程序结果， 保障裁判者在全面的事实认定基础上做出裁决；从程序公正的层面而言， 即便当事人的程序参与行为并没有导致裁判者做出对其有利的判决， 但程序参与却具有超出裁判依据的事实层面的意义， 即程序参与使裁判者关注到当事人的主张和观点， 这种意义并不与实质正义或结果正确直接相关， 而是独立于结果公正的程序正义的本质要求。“参与价值的第二个方面在于认可参与者精神上的利益， 这种精神上的利益体现在即使根本不可能改变程序决定者的决定， 但是参与者有机会使自己的意见得到决定者的理解。”［2］

程序参与可以从不同的层面进行解读， 从参与行为的层面而言， 程序参与是当事人进行举证、 陈述、 辩论等参与行为进而影响裁判者的裁判的行为； 从程序进行的组成要素结构内部的关系层面而言， 程序参与是当事人参与裁判者决定的一种模式。作为一种审判模式， 从民事诉讼程序基本原则的层面而言， 程序参与贯穿于民事诉讼程序始终， 指导并评价民事诉讼程序； 从当事人权利的层面而言， 程序参与的关注重点在于程序参与者的权利， 是当事人在诉讼过程中享有的一项权利即程序参与权， 其性质属于程序基本权之列。与此程序参与人人的程序参与权利相对， 法院应负有义务使程序参与人受合法庭审之保障。无论从民事诉讼程序基本原则或当事人权利的层面而言， 程序参与都是对当事人权利与法官权力规范的一种程序安排， 关联着民事诉讼程序的其他基本制度。

二、 程序参与与辩论主义的契合

程序参与权在德国法上被称为“合法听审权”或听审请求权①， 德国联邦认为“作为诉讼的基本权利应当保证裁判在不存在‘未使当事人知晓’以及‘未考虑当事人陈述的程序瑕疵’的情况下做出。”［4］合法听审权包括知悉权（受通知权）、 陈述权、 法院之审酌义务及突袭裁判之禁止［5］。知悉权即诉讼当事人参与程序所具有的资讯获悉权利。陈述权即诉讼当事人对事实、 证据结果和法律见解等事项的主张和说明权利。法院之审酌义务是指法院对当事人陈述内容的知悉和评价审酌， 并在判决理由中就当事人为攻击防御而具有重要性的事实陈述予以论述， 以使当事人和上级法院有监控审查的基础。民事诉讼程序对合法听审权的承认， 其“理由主要是事实厘清、 人性尊严及法治国原则。首先， 就事实厘清而言， 合法听审与促进法院裁判之保障， 包括事实上与法律上意见陈述之保障， 应足以使法院认事用法臻于正确；其次， 人性尊严之保障与法治国原则一般亦认为系合法听审权之价值决定基础。建构以保障人性尊严之诉讼程序， 其基本认知即不应将当事人视为国家司法权所得支配之客体， 而应充分将其视为程序之主体， 并保障当事人对诉讼程序与结果形成之参与权。”［5］从当事人对程序资讯的获悉、 充分陈述主张见解到法院的审酌和突袭裁判之禁止， 合法听审权在每一层面的含义上均体认了当事人为程序主体性的民事诉讼程序基本要求和理念。

在合法听审权中， 最重要的是对陈述权的保障， “陈述权的保障可从积极层面与消极层面两个层次考察， 前者是在法院之前所得主张、 声请、 说明、 表示意见的权利。换言之， 积极层面的听审权意味着法院必须保障程序参与者‘能就对其权利伸张及防御具有重要性之事项得以陈述。’而后者乃指法院所得据以为裁判之基础， 须确定当事人均已获合法听审权之保护， 否则即不能作为裁判基础。若法院利用未经当事人主张之事实， 即有违于合法听审权。”［5］陈述权于消极层面的意义即在于法院裁判之基础恰基于当事人主张之事实， 未经当事人主张的事实不得作为法院裁判的依据。这正是辩论主义的应有之义。按照学界通说， 辩论主义包括三层含义： 法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础；法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础； 法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据。［6］合法听审权其中的陈述权就是辩论主义第一层含义的体现， 即作为判决基础的诉讼资料， 应当由当事人提出， 法院只能以当事人提出的并经过充分论辩的资料为基础

① 德国《基本法》第103 条第1 款规定， 任何人都有请求在法庭上依法审判的权利。

进行判决。尽管近百年来， 为适应自由主义向国家干预主义的转变， 古典的辩论主义经过一些修正， 但是对古典辩论主义修正的结果恰是在程序方面为当事人提供了更好的保障， 使程序参与人有尽可能接近并使用法院的机会， 于诉讼程序中享有程序主体地位， 在实际诉讼程序上享有程序权的保障。

源之于合法听审权中法院之审酌义务和突袭裁判之禁止的阐明权正是这一修正的最好体现， 也是对合法听审权中陈述权的实质保障。若当事人未充分行使陈述权、 未充分提出相关诉讼资料、 而法院于此时未适时给予当事人阐明而径为裁判， 则有使当事人蒙受程序上或实体上的不利益、 从而使当事人程序主体地位受到侵害或未能获得实时保护之虞。为防止突袭性裁判的发生而对当事人造成上述不利益， 法律赋权于法官阐明权（义务）、 同时也要求法官运用阐明权（义务）， 适时向当事人披露和开示其形成心证及适用法律的判断和评价， 以便当事人预知如何充分攻击防御之事、 衡量所涉程序利益和实体利益的大小以及如何取舍、 选择。如此， 当事人双方可以更为充分地进行攻击防御， 不仅来自于法院对原告的突袭可藉此而防止， 且原告对被告的突袭也可藉此而防止。应予注意的是， 阐明权的行使对象不仅针对事实陈述和证据资料的提出， 而且包括法律适用。“惟有使当事人亦能为法律上见解之陈述， 或使其认识到法院所为之法律上评价， 并有辩论或陈述意见之机会， 对听审权之保始能谓为完整。”［7］法院阐明权（义务）的提出即是在尊重当事人对其程序利益与实体利益自由处分的基础上， 不致使当事人在未能预测到实体或程序方面利益以致难以自由决断的程序状态下， 而遭受实体上或程序上不利益的裁判， 防止对诉讼当事人造成突袭裁判而加于法院的职责。阐明不仅有助于发现案件的客观真实， 减少当事人之间攻击防御能力的差异、 保障当事人平等权的实现， 其最主要的功能在于阐明所彰显的理解功能和诉讼促进功能。法官的阐明可使当事人知晓法官在案件事实和法律适用的判断， 而有机会修正自己对于事实和法律的认知， 尤其是可以补充或提出原本所忽略或认为不重要的事实上或法律上的主张， 并在此基础上做出适当声明和提出证据， 有助于当事人庭审请求权的保障， 避免突袭性裁判的发生。法院的适时阐明也有助于审理集中化并促进诉讼， 提升当事人对法院裁判的信服度。

合法听审、 程序参与和辩论主义要求当事人参与裁判制作过程， 而裁判的形成也立基于当事人提出的事实主张和诉讼资料的基础上， 在当事人双方互相提出有针对性的事实主张、 进行平等辩论的过程中， 法院有义务使当事人对其事实上或法律上观点予以充分陈述， 给予当事人陈述意见的机会， 并通过阐明促使并协助当事人提出并完善其诉讼主张和诉讼资料。如此分析， 法院阐明的行使效果直接影响到当事人对争议事实认定以及法律适用过程的参与程度， 也是当事人是否充分、 有效地参与程序的制约因素。因此， 保障当事人程序参与、 实现当事人合法听审权的另一方面即是强化法官的阐明职责和与此相关的法官心证公开义务。法官阐明有关事实问题和法律适用问题并公开心证的过程也是当事人相互之间以及与法官之间信息沟通和交流的过程， 是当事人对裁判结果的权威性予以认可和接受的必要步骤。“民事诉讼程序作为现代社会中民事纷争解决机制之一环， 必须透明化、 去权威化与实质平等化， 朝向一个对话沟通式的程序进行方式， 使当事人两造能经由程序之进行， 对于法律与事实为相互之理解与学习， 亦能使法官与当事人共同寻求存在于当事人间之法， 以确立当事人生活之准则， 并有助于纷争之真正解决。”［7］

三、 程序参与对外国法院判决承认与执行的相关制度之完善要求

“是否承认和执行外国法院判决,取决于将外国判决视为对私权利纷争的处理决定,抑或是将外国判决视为外国国家司法权的行使。”［8］从国际私法的历史发展来看， 对外国法院判决承认和执行的理论和实践均将其对外国法院判决的性质认定为后者。而国家司法权如何行使尽管受制于本国诉讼文化和诉讼制度之影响制约而表现迥异， 但是国际社会各国都将外国法院判决的诉讼程序是否公正作为实质审查条件之一， 也是国际司法协助中对外国法院判决的最低程度的程序要求， 作为程序公正衡量标准的程序参与自然也就成为国际司法协助中对外国判决最低限度的程序要求。程序参与在判决承认与执行中的如此地位印证了一个既成事实， 即程序参与内含的尊重诉讼当事人主体地位获得国际社会高度认同的现实， 以及基于尊重当事人程序主体地位而产生的合理配置法院与当事人之间的关系、 建立二者之间分权与制约的诉讼机制和程序结构， 对保障私权利并借以制约公权力的诉讼理念的肯认。国际民事诉讼同样以当事人诉权与法院审判权为构成要素， 强调程序参与以及程序主体性原则不仅有助于形成以当事人为“中心”的诉讼理念， 同时， 国际民事诉讼程序应当通过相应制度的设置和完善保障当事人的程序参与、 合法听审权， 体现当事人的程序主体性。

民事诉讼中的程序保障实际上可以看作是与主体性理念相适应的民事诉讼制度结构与技术规则之总和， 它的发展与巩固也就是主体性理念的发展和壮大。［9］ 民事诉讼中的当事人程序参与原则的制度保障即是与程序主体性理念相适应的民事诉讼制度结构以及技术规则的总和。而具体的与程序主体性相适应的民事诉讼制度结构正是确立以辩论主义为特征的民事诉讼程序制度。程序主体性要求由当事人自主决定案件的审理对象、 自主提出证据， 并通过辩论的方式进行富有实质性内容的对话和讨论， 法院以此进行裁判， 从而使得纠纷的解决尽可能符合当事人自我解决的追求。从另一角度而言， 当事人在诉讼程序上享有的权利实际上就是对法官权力的直接限制。对当事人行使诉讼权利的程序保障也就意味着审判过程中法官的职权行使应该有助于实现当事人的程序主体地位， 有助于保障当事人程序权利的实现。

从程序上保障当事人权利不仅彰显了并且实践了当事人程序主体性原则的内涵。而程序参与原则正是程序保障和程序主体原则之间的桥梁， 当事人参与程序过程， 行使合法听审权， 与他造方以及法官展开沟通交流， 交换信息， 实质性参与诉讼程序， 对诉讼结果产生积极影响， 从而认同诉讼结果， 从当事人权利行使的正当经由程序参与实现裁判结果的正当， 整个过程都和辩论主义的原理完全吻合。辩论主义正是在保障当事人程序主体性原则的前提下实现当事人的实质性程序参与， 从而对法院与当事人之间关系予以合理配置。

毋庸置疑， 辩论主义、 程序主体性原则和程序参与原则是民事诉讼法的基本原则①， 我国《民事诉讼法》基本没有体现辩论主义和当事人程序主体性和程序参与的法律规范， 但是2007年民事诉讼法修订的对作为认定和纠正司法错误标准的再审事由已经明显说明我国在当事人与法官之间关系的配置上和以往的不同， 表现出强化当事人处分权和程序参与权的司法保障倾向。②我国近些年以来的民事司法改革也体现出强化当事人程序主体性和程序参与的总体思路， 这一思路是对以前司法制度中法官超职权主义的修正， 但仅凭单方面缩减法官职权、 而同时又未能确立辩论主义和处分权主义的民事诉讼基本制度或原则， 在其它相关制度并不能充分保障当事人的程序主体地位时， 当事人却受制于自身法律知识的欠缺而无法更充分地行使其诉讼权利， 程序利益和实体利益也因此难以得到真正维护。基于这一现状， 民事诉讼法学者和一些法官将关注点转向阐明权， 寄望于通过阐明权义务的适用以弥补上述辩论主义的内在制度缺陷。法官适时的事实和法律适用阐明防止了对当事人的突袭裁判， 保障了当事人程序参与权的实现。当然， 法院阐明职责的行使应当遵循一定的范围限制， 不应损害辩论主义的诉讼机理， 以实现辩论主义下当事人自主决定并形成审理对象的机制设置功能。

此外， 就程序参与、 合法听审权规范的立法而言， 现行我国国内立法和司法解释文件仅对合法听审权其中的知悉权规定较为详细， 而对于合法听审权中的陈述权、 法院审酌义务和突袭裁判之禁止的规定极少,我国有关外国法院判决承认与执行的国内法规定体现在《民事诉讼法》第266条,该条规定的内容在对外国法院判决进行是否予以承认并执行时仅以公共秩序是否被违反为由作为评判标准， 而公共秩序的适用毕竟存在模糊和随意以及诸多政策性考量因素［10］， 由于我国民事诉讼程序长期以来缺乏辩论主义、 程序参与或合法听审权以及法院阐明职责的制度基础以及法律规则， 长期以来存在的对当事人程序主体性的漠视， 在外国法院判决承认和执行问题上我国司法机关如何从程序参与角度审查外国法院判决，包括该判决做出过程中当事人是否充分、实质性地参与程序审理并影响判决的做出、

① 尽管我国学界公认的民事诉讼法基本原则中对这几个原则并未明确论述， 但事实上， 辩论主义在大陆法系国家如德国一直以来被视为德国民事诉讼法的基本原则， 但是德国民事诉讼法中却找不到辩论主义这一术语， 似乎很难理解。依照德国学者奥马特？尧厄尼希的解释， “清醒的立法者在正常诉讼不同的地方说明应当遵循纠问主义而不是辩论主义， 这也就足够。例如， 《民事诉讼法》第616条第1款关于婚姻案件规定‘法院可以依职权命令调查证据并在讯问配偶后也考虑其没有提供的事实’。人们只要将这句话反过来理解就能得到辩论主义的实质”。［德］ 奥马特・尧厄尼希：《民事诉讼法》， 周翠译， 法律出版社2003年版， 第124页。而程序主体性原则和程序参与原则均是宪法诉讼权保障的重要内容。

① 具体可见我国《民事诉讼法》第179条第1款第12项关于以裁判超越或遗漏诉讼请求为再审提起事由的规定。

法院是否对当事人行使了适当的阐明、 法官与当事人之间是否存在充分、 实质性的交流、 当事人的程序参与是否能够得到最大保障等问题， 对于被请求承认外国法院判决的我国司法机关无疑是一项颇为艰巨的工作， 对于法官而言， 如果从正当程序、 程序参与的标准衡量外国法院判决是否应予承认与执行， 衡量的具体规则并非某条法律规范， 而是学理学说和国内民事诉讼程序中并不如何清晰、 极少受到重视的程序参与及其具体内容， 是否对法官要求过苛？又如何保证不同法官对这些并不甚明晰的重要诉讼原理和诉讼权利的理解不同而影响到外国法院判决的承认与执行这种重要的国际司法协助行为的法律效果？在当事人本位、 程序主体性、 程序参与原则以及辩论主义和阐明职责尚未完全成型的我国民事诉讼体制背景下、 强调国际民事司法协助中对外国法院判决是否合乎正当程序、 是否合乎程序参与原则的审查无异于对法官的人为刁难， 只有先将这些民事诉讼程序的基本原则和制度明确规定在我国民事诉讼程序的各项具体制度中， 并且在制定制度规范时注意和其他相关制度进行协调和观照， 实现制度安排之间的相互融合， 才可能在外国法院判决承认与执行的具体操作上更加切实可行。

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Procedural Participation in the Recognition

and Enforcement of Foreign Judgment

MA Yong-mei

篇（10）

在通常意义上，缺席是指当事人在言词辩论期日不到场。但各国法律对缺席的具体界定是有分歧的。法国民事诉讼法把缺席区分为不出庭和未能在诉讼行为期间内实施诉讼行为。美国则把缺席分为被告从不到案或不对原告的起诉书作出答辩和被告曾经到案但不作成正式的答辩书或审理时不出庭两种情形。在英国，缺席是指被告未能在规定的期间内提出防御的意思或者被告虽然提出答辩， 但在审理前审查日（Pre—trial reviews ）不到案。（注：江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991年版，第370页。） 德国和日本的民事诉讼法都把当事人于言词辩论期日虽到场而不进行辩论视为未到场。但在德国，未提出答辩书并不构成缺席，因为德国民事诉讼法认为除起诉状外，所有诉讼文件只是供准备言词辩论用。我国的缺席仅指当事人未到庭或中途退庭，而未提出答辩状或虽到庭但不进行辩论并不构成缺席。

从历史上看，在古罗马“法律诉讼程序”（Ptr leyis actions ）时期，诉讼由于是模仿仲裁契约，因而必须双方当事人出庭决定争点和选定审判人员。被告不出席，审判程序就不能成立。直到“非常诉讼程序”（lognitio extra ordinem）时期，随着诉讼的支点从当事人的活动朝着审判员的活动转移，缺席审判才得以完全成立。尤士丁尼安法典规定，法官只按出席一方当事人的证明作出缺席方败诉的判决，并创立了罗马法“缺席一方不得上诉（contumax nonappellat）之原则”。自近代以来，通过各国的立法实践，缺席审判形成了两种基本模式：缺席判决主义和一方辩论判决主义。（注：德国、日本和我国台湾的民事诉讼法学家都对缺席判决制度有较多的研究，并将其归纳为两种基本模式，即缺席判决主义和一方辩论判决主义。日本学者把后者也称为对席判决主义。）

（一）两种缺席审判基本模式的立法比较

缺席判决主义是指原告缺席时，拟制为原告放弃诉讼请求，法院判决驳回起诉；被告缺席时，拟制为被告自认原告主张的事实，根据原告的申请，法院作出缺席判决。传统意义上的缺席判决主义还包括异议制度，即缺席方在一定的期间提出异议申请，使缺席判决失去效力，诉讼恢复到缺席前的状态。1896年的法国民事诉讼法规定，被告缺席时，法官根据原告的请求，如果原告所主张的事实是正当的，而且能够认定其事实，就对被告以缺席判决宣告其败诉。但是被告可以提出不附条件的异议申请，使其缺席判决失去效力。1877年的德国民事诉讼法采用承认性的争点决定，即当事人一方缺席，不管最初期日还是继续进行的期日缺席，均视为自认出席一方当事人所主张的事实，并以此为基础宣布其败诉。与此同时还规定，在两周之内若缺席一方当事人提出异议，就在同一审级内恢复辩论原状，重新进行审理。1926年日本民事诉讼法除规定原告缺席时并非驳回请求而是判决驳回起诉这一点不同之外，几乎完全仿效德国的作法。（注：参见〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事诉讼法》，第99页。）

一方辩论判决主义的基本内容是当事人一方在言词辩论期日不到庭时，由到庭的一方当事人进行辩论，法院将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，依到庭一方当事人的申请作出判决。一方辩论判决主义为现代西方大多数国家所采用。德国于1924年修改民事诉讼法时规定，在言词辩论的期日当事人一方缺席时，出庭的人可以申请依现存记录为裁判代替申请缺席判决（注：《德意志联邦共和国民事诉讼法》第330 条之一， 谢怀＠①译， 法律出版社1984年版。）。1926年日本民事诉讼法一律在当事人一方缺席时作出对席判决并以上诉对此进行争辩，不承认在同一审级中根据异议申请重新审理的具有技术性意义的缺席判决主义。该法第138 条对一方辩论判决主义作了基本法律规定：“原告或被告在第一次应为口头辩论的期日里不到场或虽到场而不为本案的辩论时，可以将其所提出的诉状、答辩书或其它准备文书所记载的事项视为已作陈述，而命令出庭的对方当事人进行辩论。”（注：〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事诉讼法》，第285 页。1998年1月1日实施的日本新民事诉讼法对该条未做修改。）与德国相比，日本的态度非常坚决-完全摒弃了缺席判决主义，把一方辩论判决主义推到最初期日，即为了弥补完全没有辩论的状况，把缺席方所提出的准备书状视为陈述。

（二）两种缺席审判基本模式的价值评析

诉讼制度以公正和效益为两大基本价值取向。传统意义上的缺席判决主义在实现程序正义和诉讼效率两方面是有缺陷的，而一方辩论判决主义的立法意图正是为了在一定程度上弥补前者的缺陷。

在追求诉讼的程序正义方面，按照缺席判决主义，当被告缺席时，拟制为被告自认原告的诉讼主张，原告不战而胜。即使被告已在答辩状中陈述自己的抗辩事实和理由，且能够成立，法院也不予以斟酌，这就使缺席判决与诉讼公正相背。只有充分给予双方当事人同等地保护自己权利的诉讼手段和机会，尽可能地使判决建立在对立辩论的基础上，才能符合程序正义和实体正义的要求。一方辩论判决主义在当事人一方缺席的情况下，不得根据缺席的效果当然作出对缺席方不利的判决；缺席方在诉状或答辩书中所主张的事实，所记载的事项，被视为已作陈述，该陈述对法院有拘束力。可见，一方辩论判决主义强调在当事人的意志范围内发现真实，试图恢复辩论的对立性，以求得攻击和防御的最大平衡。因此，在这种意义上说，一方辩论判决主义使判决更接近公正，更符合现代诉讼理念。

在追求诉讼的经济效率方面，由于传统的缺席判决主义设立异议制度，使它难以实现简化诉讼的目的。按照异议制度，被告一旦提出异议，不管有无理由，诉讼都要恢复到缺席前的状态。如此往复，势必造成当事人消极行使诉讼权利，且常被被告所恶意利用，导致诉讼拖延。显然，由于异议制度的存在，缺席判决主义在实现诉讼经济的功能上显得步履维艰。由于一方辩论判决主义并不以哪一方缺席为由作出该方当然败诉的判决，所以这种判决不能以缺席障碍为由被推翻。（注：张卫平著：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年版，第334页。）如果缺席方认为该判决在认定事实或适用法律上有错误，声明不服的，可按普通的上诉途径加以救济。一方辩论判决主义由于抛弃了异议制度，也就避免了因提起异议而致使诉讼迟延的弊端。

但是，并不是所有的国家都采用日本的作法-完全抛弃缺席判决主义。德国、法国等国在保留缺席判决主义的基础上，加以改良。现行德国民事诉讼法允许当事人比较两种缺席审判的基本模式的个案优势和风险，来选择适用缺席判决主义的程序，还是适用依现存记录裁判的程序。1935年修改后的法国民事诉讼法将“如果当事人一方出庭之后，拒绝在规定期间内完成诉讼行为”或者“原告缺席时没有合法理由的”两种情况作出的判决均视为对席判决，自然不准提出异议。只有“在被告不出庭时，如果是终审裁决，并且没有发给本人传票，所做的判决”才为缺席判决（注：法国民事诉讼法第468、469、473条。 中国人民大学法律系民法教研室编：《外国民事诉讼法分解资料》第391、392页。）。同时对异议权还作了限制。德、法两国之所以保留缺席判决主义，是因为缺席判决主义可以经过适当的改造，发挥其独特的功能，而一方辩论判决主义也有其自身的局限性。

首先，合理的缺席判决主义能保护当事人的诉讼权利。一方辩论判决主义没有完全落实对立辩论原则，法官掌握的信息、材料和证据是不完整的，因此所作出的判决可能会出现不符合实际的情形，而缺席方也有可能是出于“可谅解的过失”而缺席。在一方辩论判决主义下，缺席方只能以上诉来抗辩，被剥夺了其参加一审法院审理的审级利益。合理的异议制度一方面给予有正当理由而缺席的当事人以充分的防御权，保护其诉讼权利，另一方面通过恢复诉讼程序的完全对立辩论，实现实体正义。

其次，缺席判决主义在一定的情形下能实现简化程序、诉讼经济的目的。由于缺席的原因很多，异议制度并非必然地导致诉讼迟延。在实务中，大多数缺席情形涉及支付金钱之债。债务人只感到付款有困难，对债务的存在并无加以否定的意图。与其支付律师费，并浪费时间和精力，他们宁可不到案，听凭法院作出缺席判决。在这种情形下，缺席判决主义完成了它真正的任务，这就是使债权人少花费用，并取得了执行名义；（注：沈达明编著：《比较民事诉讼法》（下册），中信出版社1991年版，第242、244页。）使法院和法官的负担减轻，简化判决书，加速诉讼。日本民诉法尽管不采用缺席判决主义，但第140 条“拟制自认”在实务中往往被视为缺席判决主义的条款。地方法院每年35—40％的诉讼案件以此方式结案。（注：〔日〕花村治郎：《当事人欠席》，载《民事诉讼法之争点》，三月章1991年版，282页。） 一方辩论判决主义尽管避免了缺席方滥用异议权而使诉讼迟延的弊端，但不能起到简化程序的作用，操作一刀切，显得呆板欠灵活。

再次，缺席判决主义填补了一方辩论判决主义难以的触及的盲区。即便是把适用一方辩论判决主义的情形推至最初期日，但当一方当事人未到案且不提交答辩状的情形出现时，一方辩论判决主义对此显得无能为力。因为在一方不到场的情形下，无任何主张、事实可视为缺席方的陈述。在英国的“固定日期诉讼”（filed date action ）和美国的诉讼中，如果被告既不到案又不答辩时，法院书记官或法官可以根据出席方当事人的申请作出缺席判决。（注：白绿铉著：《美国民事诉讼法》，经济出版社1996年版，第73页。）

综上所述，一方辩论判决主义和缺席判决主义都有其各自的长处，在构架一国的缺席审判制度时都应予以充分的考虑。

二、我国缺席审判制度的特点和缺陷

我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤， 无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤， 无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。” 第131条规定：“人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这三个法条构成了我国缺席审判制度的基本内容。

（一）我国现行的缺席审判制度不采用缺席判决主义

第一，对原告缺席的处理，我国的作法是“可以按撤诉处理”，而缺席判决主义的处理通常是拟制为原告放弃诉讼请求。两种不同的处理方法具有不同的法律后果。撤诉是指当事人放弃已经提起且已被法院受理的诉，以求停止审判，结束诉讼程序。就当事人对其已经提起的诉进行处分来说，撤诉是当事人的诉讼权利，撤诉的本身不是对实体权益的处分，原告撤诉后可以重新起诉。放弃诉讼请求则不同，它意味着当事人对自己实体权利的处分，正如有的学者所言，“放弃诉讼请求是当事人在法院受理案件后，放弃自己对被告提出的实体请求。它所指向的是实体问题，是当事人行使实体处分权的结果。放弃诉讼请求不会直接导致诉讼程序的结束，法院还有一个实体上的处理结论，处理一般以判决方式作出。”（注：张晋红著：《民事之诉研究》，法律出版社1995年版，第246页。）

第二，对被告缺席，我国民诉法规定“可以缺席判决”。按照我国民诉法的立法精神，人民法院审理案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。法院对于未到庭或在中途退庭的当事人已提出的答辩状和其它诉讼材料应认真审查，并充分考虑缺席一方的合法民事权益，使其不因缺席而受到不应有的影响。根据缺席判决主义，被告缺席的场合则被看作是被告对原告主张的事实的承认，不需要原告对主张的事实举证，被告在出庭前关于案件事实的陈述，不会作为裁判的依据。因此，法院所作的缺席判决是否以当事人的缺席为转移，是否考虑被告所提出的诉讼资料，是我国缺席审判制度与缺席判决主义的根本区别。

第三，我国对缺席判决不设立异议制度，缺席判决的效力同于对席判决。适用普通程序审理的民事经济纠纷案件，实行两审终审制。人民法院作出的缺席判决，诉讼双方包括原审缺席方都有权声明不服，而向上一级法院提起上诉。根据传统的缺席判决主义，缺席的当事人可以在一定的期间内提出异议，其法律后果是一旦向法院提出合法的异议申请，诉讼就要恢复到缺席前的状态，从而使缺席方达到否定判决的目的。（注：参见张卫平著：《程序公正实现中的冲突与衡平》，第330页。）

（二）我国缺席审判制度有别于一方辩论判决主义

从表面上看，我国的缺席审判制度也以发现真实为目标，充分考虑缺席方在出庭前提出的答辩状和陈述的事实，判决的结果不以缺席为基础，同时不设立异议制度。但在本质上，与一方辩论判决主义相差甚远。

第一，由于两者的基础不同，导致具体的处理方式不一致。我国的缺席审判制度建立在职权主义诉讼模式之上，而一方辩论判决主义是以辩论主义为核心的当事人主义诉讼模式为基础。在我国，不仅被告在出庭前或者退庭前提出的事实应作为法院判案时所考虑的因素，而且被告没有陈述但经人民法院调查所了解的事实也同样为法院判案的根据。也就是说，判决所依据的证据并不受当事人的主张限制。因此，在我国的缺席审理程序中，“缺席的消极影响不是直接对缺席的当事人，而是针对法院”。（注：参见张卫平著：《程序公正实现中的冲突与衡平》，第319页。）一方辩论判决主义贯彻辩论主义， 法院的裁判以当事人在言词辩论中所主张的事实为依据。当事人未主张的事实，法院不得加以斟酌。因此，缺席的消极效果对法院影响不大，但对当事人的影响重大。也正由于贯彻辩论主义原则，一方辩论判决主义把一方当事人虽到庭，但不进行辩论视为未到场。而我国，则不认为这是缺席。

第二，我国现行法对原被告的缺席区别对待。原告缺席时视为撤诉，被告缺席时则可以缺席判决。这样立法的意图是：对原告的缺席视为撤诉的根据是原告对自己权利享有处分权，这样处理是对原告权利的尊重；对被告的缺席则会产生缺席判决的效果是为了及时保护原告的合法民事权益，维护法庭秩序。一方辩论判决主义不分原被告，任何一方当事人的缺席均引起缺席判决。

第三，我国现行法规定，缺席判决由人民法院依职权作出。“这是受长期存在的诉讼观念的影响，即我们习惯于单纯从权力本位、职权主义的角度去把握民事诉讼法，把民事诉讼只看成是国家行使审判权的操作规则，而忽视了法院必须遵守的正当法律程序”。（注：白绿铉：《督促程序研究》，载《中国法学》1995年第4期。） 采用一方辩论判决主义的国家都明确规定经到庭一方当事人的申请而作出缺席判决，体现了当事人主义。

（三）我国缺席审判制度的缺陷

我国现行的缺席审判制度不同于缺席判决主义和一方辩论判决主义的做法，具有自己的特点，这是由我国民事诉讼法的目的和诉讼模式所决定的。由于诉讼观念的陈旧和立法技术的落后，我国缺席审判制度存在严重的缺陷。

1.违背当事人地位平等原则。当事人地位平等原则是民事诉讼的基本原则，也是保障程序公正，实现实体公正的基石。“只有正当的程序才是使判决获得正当性的源泉”（注：〔日〕谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第52页。）。然而，我国现行民诉法对待原被告当事人缺席的处理方法与平等原则背道而驰。首先，对于原告缺席的情形，按撤诉处理，正如上文所述，其立法本意是对当事人诉讼权利的尊重。但事实上，这样做充其量只能算是对原告一方诉讼权利的尊重，而严重忽视了被告的诉讼权利，破坏了攻击防御平衡的民事诉讼结构，从而损害了法律本身的公正。在世界各国的立法中，当事人一方撤诉须经另一方当事人的同意是通例，但在我国，是否准许撤诉，由法院裁定，完全不考虑被告的意思和利益。被告参加诉讼以及追求胜诉的权利是其诉权的重要内容，而且，被告为抗辩原告的指控而参加诉讼，在财产上、时间上和精力上都有不同程度的付出，对诉讼结果有期待利益。假若原告为避免败诉而缺席，法院准予撤诉，被告的诉讼损失就无法弥补，其消极利益就无法得到有效的保护。从另一方面看，原被告平等的诉讼地位要求法律给他们以平等的诉讼权利。原被告平等的诉讼权利主要表现为相同一致或相对应的权利。原告有撤诉权，而被告却无对应的权利，这是显失公平的，同时也造成了原告通过缺席来逃避败诉的立法漏洞。其次，公正原则要求同样的行为其效果应该相同，但我国对原被告相同的行为-缺席采取了截然不同的处理结果。

2.在理论和实务上，把缺席判决看成是制裁手段，错误理解缺席判决的功能。产生这种错误的原因，与不能正确看待缺席的性质有关。由于受前苏联民诉法理论的影响，我国长期以来形成的职权主义诉讼模式难以改变。在这种模式下，法官是整个诉讼过程的主宰者，权力泛滥；对当事人则过分强调诉讼义务，轻视甚至剥夺其应有的诉讼权利。有学者认为“当事人按时出庭，参加人民法院对案件的开庭审理，这是当事人的一项诉讼义务。”被告缺席“不仅没有履行自己的诉讼义务，而且破坏了法庭秩序”。（注：宋朝武主编：《新民事诉讼法文释义》，北京师范学院出版社1991年版，第159 页。）现在，外国民事诉讼法学家普遍认为当事人对整个诉讼程序起决定性的作用，法院在诉讼中的地位是中立的第三方，站在争议双方当事人中间公正裁判争议。出席是当事人的诉讼权利，缺席是当事人自己对诉讼权利和实体权利的处分，而不是对国家权力的否定。有人错误地认为，缺席扰乱了法庭秩序，缺席者应受到制裁。因此在立法中不可避免地“民事诉讼刑法化”（PesmaTerielle wnd ofrrelle zlliprocesstra frecht）。 我国《民事诉讼法》 第110条规定“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭者，可以拘传”。有台湾学者一针见血地指出：“在观念上把民事被告视作刑事被告，与刑事诉讼法作相类似的规定。拘传民事被告，实有民刑不分之感。”（注：杨建华著：《大陆民事诉讼法比较与评析》，第121页。）这种批评是中肯的。

3.对缺席审理程序立法过粗，存在法律盲区。我国民诉法对缺席审理程序只规定了可以适用的情形，缺乏法律要件，未能对具体的审理方式和程序作详细的规定。正由于立法的粗糙，造成实务中出现大量的问题。办案人员对条件已经成熟的案件不敢适用缺席判决，通常是改期开庭或再次传票传唤，一方面不能及时地保护当事人的合法权益，另一方面也造成法院办案效率的降低。现行民诉法尽管对试行民事诉讼法中的“经两次合法传唤”改为“传票传唤”，试图避免诉讼的拖延，但事实上很少有法官仅采取一次传票传唤即进行缺席判决的情形。从根本原因上说，除了受旧立法的影响外，立法的疏漏以致可操作性弱必然会导致实务中的低效甚至偏差。由于缺席的情形在世界范围内普遍增多，各国的立法均对缺席判决作了详细的规定。德国民事诉讼法专门列“缺席判决”一节，从第330条到第347条对缺席判决作了详细的规定。法国民事诉讼法则从第467条到第479条作了规定。美国的民事诉讼法第55条“缺席”对缺席的登记、判决、 判决的撤销作了详细的规定。 而我国民诉法仅在第129条到第131条中作了极为简单的规定。（注：需要注意的是，第129 条规定“被告反诉的，可以缺席判决”实际上属于立法重复，因为被告的反诉是一个独立之诉，本诉的原告已成为反诉中的被告，被告的缺席当然要缺席判决，这在第130条中已明确做了规定。）

4.受我国职权主义诉讼模式的决定，法院可以主动地调查收集证据，结果导致被告在规定期间内未提交答辩状不影响法庭审理的立法规定。这个规定对缺席审判更是带来极大的困难，因为目前的审判实践中，很多诉讼案件的被告不仅不出庭，而且根本不提交答辩状。法院对缺席方的情况一无所知，势必难以充分地掌握证据或判断证据的真实性和证明力，结果往往是难以作出判决或造成误判。