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中图分类号:D926.5 文献标识码:A 文章编号:1003-9031(2011)03-0035-02DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2011.03.07
美国作为全球超级大国,其保险市场成熟而规范,保险法规健全而完善。特别是其保险法规中,极其重视保险消费者经济权益的保护,并在全球首创了“满足被保险人合理期待”的原则。
一、合理期待原则的产生
“满足被保险人合理期待”的观念最早由英国大法官Stormon・Darling勋爵在1896年提出,他主张“保险单应根据被保险人的合理期待进行解释”,但保守的英国法院始终未采纳这一建议[1]。
19世纪中叶,合理期待学说被再度发现和倡导。不过这次是由美国的法院来完成的。在美国保险法判例上,“合理期待”概念首次出现于1947年的“Garnet案”。对“满足被保险人合理期待”原则之系统阐释,当然也应归功于基顿法官。尽管科宾在1950年也提出了合同法中合理预期原则的概念,但因缺乏系统的论述和相关的法院判例作支持,在当时并未引起广泛关注和探讨。
在“Garnet案”之后,基顿法官在总结美国从1930―1970年40年间无数保险判例的基础上,于1970年在哈佛大学《法律评论》上发表了题为《在保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》一文。在这篇被誉为合理期待原则的“奠基性论文”中,他深刻地指出:“许多保险判例的判决,名义上分别以疑义条款解释法则、显失公平、公共政策、禁止反悔等法理作为裁决的理由,但它们实际上体现了一种共同的理念和判断,这就是以满足被保险人的合理期待为导向。”他主张用合理期待原则补充法律规定的漏洞,并力求修改相关法律以适应保险业发展之现实。可以说基顿法官关于合理期待法理思想的创新发展,不仅是一种保险合同解释方法论的变革,而且作为一种新的保险合同法理分析模式,已在世界范围内引领了一种新的优先而周全地保护保险消费者权利的思潮[2]。
二、合理期待原则的基本内容与运用
自从1970年《保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》这一奠基性后,“满足被保险人合理期待”的学说逐渐为美国大多数州的各级法院接受采纳,并成为法官解释保单条款的重要原则。自此,美国的保险判例法实践中便逐步兴起了合理期待原则。该学说要求,法官应从一位合理的外行被保险人的角度去考察他的合理期待应当是什么,对保险单应当根据被保险人的合理期待进行解释,即“根据一个未经保险或法律等专门训练的人的理性预期来解释保险单。如果一个理性的人预期保单会对某一种损失提供保障,法院就会要求保险人赔付――尽管可能是合同文字已经清楚地排除了的赔付”[3]。法院尊重并重视被保险人以及受益人对保险合同条款的客观合理的期待,即使保险单中严格的条款术语并不支持这些期待。
换言之,合理期待学说所考虑的因素并非仅仅在于保险条款不正当性问题本身,保险条款的不公平或不正当只是问题的表象,其实质在于被保险人并不享有实质的合同自由。因为被保险人多数不具有相关保险的专门知识,在保险信息分布上属于弱者,不能做出符合自己意愿的自由选择。因此,合理期待原则将其规制的着眼点前置于保单条款拟订和缔约环节,督促保险人须持诚信与公平交易观念来设计保险条款,主动履行保单条款的提示与醒示义务,使投保人在充分获取相关保险资讯与完全理解保单条款规定的前提下,进一步做出真实的缔约意思表示。
据拉德夫教授(Mark C. Rahdert)归纳,截至1990年末,美国法院在判决中主要将合理预期原则运用于以下四个方面[4]。
一是法院运用最多的是用被保险人的合理预期解释和确定有歧义的保单条款的确切含义,事实上这一层面上功能与传统的不利于格式条款提供者解释规则的有所雷同。
二是当法院遇到一些保险条款明显对被保险人不公平,或在衡平法上被称为“非良心性条款”时,由于此类条款或是有违保险人对被保险人的许诺,或是与被保险人在此类保单下的应有基本利益不是非常符合的,此时法院也会频繁运用合理预期原则来调整该类保单条款,以达到相对的公平合理。
三是当法院认为保单中的有些条款即使是叙述明白无误,但由于其实质性地违背了该类保单的宗旨和目的,则法院会引用合理预期原则排除此类条款的适用,但这样的判例不是很多。
四是当保单中某些排除条款严重违背社会公德和公共政策,法院为保护公共良俗,也会偶尔运用合理预期原则而使此类保单条款无效,但这样的情况几近于零。
三、合理期待原则的革命性影响
自合理期待学说被司法部门普遍采用后,尽量满足被保险人合理期待之法理观念,便通过法官行使自由裁量权时、作为一种新兴的保险合同解释规则来加以贯彻并推展开来的。这一规则突破和超越了传统保险合同的解释规则及其体系,乃至背离了传统合同法的基本思想与法理,对美国保险法的变革产生了革命性的影响。它最终作为一项新兴的重要原则,在美国保险合同审判实务中确立了下来,并对英国保险法界产生了巨大的震动。
此后,美国保险行业掀起了一场“悄悄的自我革命”[5]。各保险公司纷纷顺应潮流,通过改良其保险产品、重新设计保单内容、尽量以通俗易懂、清晰明了的语言拟订条款,并在缔约过程中主动向被保险人披露充分而具体的相关保险资讯,帮助被保险人有计划地选择和购买适合其需要的保险,尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实,导致消费者盲目购买并不适合自己的保险险种。“从被保险人角度而言,他或她会更加有效地利用保险所具有的危险分散功能,将本应由其承受的危险转嫁给保险人承担;进而言之,无数投保个人有效地应用保险转嫁危险的机制,其积累的整体效应提升了整个社会有效率地分散危险的能力,即实现了保险消费的公平,也促进保险行业的效率”[6]。如此一来,不仅增强了保险消费者购买保险产品的信心,也对保险行业的健康持续发展产生了重大影响。
近年来,在英国合同法学术界迅速兴起的同时,也更关注和认同合理期待原则,并在不断地对该原则进行探讨、完善和系统化。合理期待原则也受到了英国立法机构的重视和认可,一些英国法院也有开始采行的倾向。因为英国合同法中诚实信用原则的“缺位”,使得英国急需具有相似功能的原则来应对合同法发展中遇到的新问题。同时,英国合同法学界也不甘心追随美国,而试图发展自己的合同效力正当化新理论[7]。
四、合理期待原则对我国保险立法的借鉴
综上所述,美国法院通过合理期待原则所倡导和引领的优先保护保险消费者权益的思想,对我国合同法的发展也有一定参考应用价值,对完善我国保险立法与保险市场的规范化运营大有借鉴作用。
1.有利于保险诚信与公平交易的社会价值观念之实施
合理期待原则要求保险公司以一种诚实的合乎道德的方法对公众经营业务,因为这些公众没有时间、也没有兴趣去熟悉保险业务的技术细节。当保险消费者变得更有知识的时候,仍然需要诚实的保险人为其顾客签订满足要求和选择其合适的保险产品。另外,仍然需要有知识的承保人来保护公司和顾客双方的利益,一旦意外损失发生,还需要有同情心和有专业知识的理赔人员来服务。
2.可有效禁止保险人滥用其制度性的优越地位
为了规制保险人不得滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由,是合理期待规则一个正当化的理由。它将对保险消费者权益的保护提前到保单条款拟订环节,要求保险人在设计保单条款时,应充分考虑双方利益的平衡和公平,不得利用格式条款来减少或排除其基本义务,或者从合同中派生出来的普通法上的义务,否则被保险人将诉求合理期待规则,寻求对其他条款提供救济。
3.有利于保险人信息披露义务的实施,更好地保护消费者权益
通过法院赋予被保险人合理的预期以法律效果,促使保险人在缔约过程中积极主动为被保险人披露和揭示丰富而真实的保险信息,以便被保险人在基于充分了解保险条款内容的基础上,去有计划地理性安排和购买适合其需要的保险组合,并尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实,导致盲目购买并不适合自己的保险险种,从而体现了优先保护保险交易中弱势群体权益的新兴思潮。
参考文献:
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Methods and New Ideas of Teaching Reform
CAO Hui
(Tianjin Land Resources and House Vocational College, Tianjin 300000)
Abstract With the global economic integration, international trade community college teaching put forward new and higher requirements, the arrival of a globalized economy makes the market economy is facing increasingly fierce competition. Therefore, to discuss international trade teaching methods and changes to enhance teaching effectiveness and to develop high-quality talent has important legal and economic significance. This article discusses the importance of the new development and teaching international trade teaching methods change of new ideas, and made specific comments from the aspect of international trade education teaching purposes, teaching content, teaching methods and teaching and research in the hope that it has some value on university professional teaching.
Key words international trade; teaching methods; new development; teaching reform; new ideas
WTO法律体系的建立极大地推进了国际贸易的发展,从我国加入WTO以后,我国的对外贸易日益频繁,与世界经济的联系日益紧密,这对我国高校的国际贸易教学提出了更高的要求。国际贸易法的发展直接影响着国际贸易教学的内容,促使教学方法的发展和教学思想的变革,国际贸易的教学目的、教学内容、教学方法及教学实践等在新的要求下都有应该进行深入的探索和创新,从而真正培养出新时代的高素质法律与经济人才。
1 国际贸易教学的新发展
国际贸易是一门专门研究国际间商品交换的具体过程的学科,是一门具有涉外活动特点的实践性很强的综合性应用科学,它涉及国际贸易理论与政策、国际贸易法律与惯例、国际金融、国际运输与保险等学科的某些基本原理、基本知识和基本技能的运用,它是我国高校法学教育的必修课程之一。
随着全球化经济时代的到来,国际贸易市场迎来了新的格局,当前及未来的国际贸易不仅仅只是简单的货物买卖,而有关知识产权的技术贸易、劳务贸易、服务贸易等都成为了新时代国际贸易的范畴。当前,国际贸易的变化主要体现在货物、技术和服务这三个领域,国际贸易作为一门应用型很强的学科,其教学理念和教学内容应紧跟国际贸易市场的发展和变化,新时期国际贸易教学的新发展主要体现在:(1)教学内容范围的扩大,相比较传统国际贸易的货物贸易关系调整,如今的国际贸易其调整范围已经扩大到货物、技术和服务这三大领域;(2)教学内容中国际贸易法体系的完善,当代的国际贸易法体系已逐渐完善,其中既包含国际法规则,又包含国内贸易往来的规范;在实体原则的基础上,增加了有关程序规则和冲突规范的综合性法律条款;(3)教学内容中国际贸易法地位的强调,新的国际贸易法强调对其法律效力的确认,WTO各成员国应共同维护国际贸易法的法律效力,履行国际贸易法规定的各项义务,由于确认了国际贸易法的法律地位,各成员国的国内贸易法条款不得与国际贸易法的各项规定相抵触。这三个教学理念和教学内容方面的变化均体现出了当前高校国际贸易教学新发展的趋势。
2 国际贸易教学变革的必要性
2.1 传统教学方法的滞后
教学内容设置的科学合理性,教学方法的高效性是教育行业追求的核心目标,也是提升教学水平的重要途径,更是素质教育的基本要求。高校中的传统国际贸易教学方法大多是机械地向学生进行知识点的灌输,教师在课堂上占据着主要地位,知识点的传授一直是课堂的核心,这种教学课堂很显然缺乏趣味性与互动性;另一方面,传统的教学都是以课本的理论知识为依据,这种脱离实践的教学有着诸多的弊端,教师在教学过程中不能自由发挥,不仅制约了学生的思维,更影响学生未来的学以致用。
2.2 国际贸易人才的需求
在全球化经济背景下,我国的对外贸易日益增多,市场对和贸易往来相关的法律与经济人才的需求量也在日益增大。新时代国际贸易对人才的要求不仅表现在对其知识广播性的要求上,而且更要求人才具有国际法学知识,具有专业的法学理论知识和实践技能,其能够以全球化的思维去分析形势,以高度的眼光去研究问题与解决问题。然而现实情况是,当前我国高校培养出来的国际贸易人才,他们普遍缺乏国际眼光,习惯以国内思维去看待问题,这是由于我国高校的教学弊端所造成的。
因此,国际贸易教学方法的新发展,对国际贸易教学的变革不仅是高校教学改革的必然要求,更是出于国内市场的需要。国际贸易的传统教学在教学目的、教学理念、教学内容及教学实践等方面都需要进行全面的变革;另一方面,国际贸易教学方法的发展有着其独特性,因为国际贸易法处在不断的改进之中,其发展速度明显快于其它学科,这使得教学内容和教学理念需要适时进行改进,以满足市场的需求。
3 国际贸易教学变革的思路
3.1 转变教学目的
传统的国际贸易教学目的是使学生了解并掌握一般的或是特定情况下的国际贸易法原理和知识,熟悉国际贸易法的基本规范。由于这方面知识的乏味性,学生多是被动地接受教师的强行灌输,案例教学的应用也是少之又少,常采用的教学思路就是,教师先按照课本列出特定的原理和知识点,然后对这些知识点和原理引用实例进行说明和解释。可以看见,传统的教学模式只是强调学生对既有知识点的掌握,这种模式培养出来的人才往往无法运用自己的思维去解决现实中的疑难案情和贸易争端。因此,新时期国际贸易教学的目的是不仅要求学生掌握基本的或特定情况下的国际贸易法原理和规范,更要培养学生国际法的思维意识,提升学生实践中应用法律的技能。
3.2 变革教学内容
首先,高校应注重国外优秀原版教材的引用,国外原版教材的引用不仅可以提高学生的外语水平,而且可以使学生接触到最原味国际贸易法知识,了解到国际最前沿的学科课题。国外优秀原版教材的引用,不仅做到了内容变革,更做到了教学思想的变革,在教材的选择上,尽可能选择近几年出版的教材,因为WTO法在不断变更,新教材的选用做到了与时俱进,理论联系实际。
其次,教学内容的变革不能只停留在课本知识上,还应通过实践环节对教学内容进行拓展和强化,教学实践环节可以对教材进行补充,补全教材知识的遗漏点。比如,教师可以组织学生模拟法庭,借用经典的疑难案例,让学生利用专业知识对案情进行辩论,这样不仅可以激发学生的思维,培养学生的创新能力,更做到了理论联系实际。
除此之外,教师还应让学生尽可能接触到国际最新、最前沿的知识点,信息社会里,WTO会议的召开,其通过的新决议和新规则会极快公布,典型的疑难案例也会向社会适时公开,学会及时接触到这些知识有助于保持教学内容和实际的同步性。
3.3 变革教学方法
(1)改变教学模式。传统的教学模式有着诸多的弊端,在教学思路的变革下,教师应注重理论联系实际进行教学。比如,教师应摒弃掉传统的灌输教学模式,重视案例教学的应用,在课堂上,结合课本知识点,适当引用国际贸易争议和WTO成员国之间的争端案例,培养学生多方位的思维。引用案列教学不仅可以活跃课堂气氛,激发学生学习的兴趣,对学生解决问题能力和辩论水平的提升都有着较大帮助。
(2)创新教学手段。如今,计算机网络和多媒体技术在高校教学中的应用已经十分广泛,在国际贸易教学中,教师应借助这些现代化手段,将教材基本知识点、疑难问题和经典案例等提前制作成课件,在课堂中,利用这些课件对学生进行启发教学,这种教学手段不仅可以将知识点进行准确的表述,更可以极大提升课堂教学效果。
3.4 注重教学实践
国际贸易是一种实践性较强的学科,高校的国际贸易教学不仅要提升课堂教学效果,还要适当地安排学生进行实践活动,在实践中检验与巩固学生对教学知识点的把握。比如,高校应加强与相关律师事务所的练习与合作,为教师和学生提供参与实际案例的机会,教师可以组织和引导学生去律师事务所接触现实案例,学生可以承担咨询或案件人的职务,在这种亲身实践的过程中,学生可以如实感受法庭的气氛,亲临现场更可以锻炼学生在紧张氛围和关键时刻下对国际贸易法的运用和把握,真正做到学以致用。
3.5 加强教学与科研的联系
高水平的科研是教学质量取得保障的前提和基础,反过来讲,教学质量又是检验科研成果的重要途径。因此,为了丰富教学内容,加强课本知识点的深度,教师应积极从事科研工作,并努力将科研成果转化为教学内容,以培养出高质量的法学人才。
[中图分类号] R542.2 [文献标识码] A [文章编号] 1673-7210(2016)11(c)-0141-04
Effect of Danshen Drop Pills combined with Rosuvastatin in the treatment of acute myocardial infarction
一、供应链融资的含义
供应链融资是指基于供应链上核心企业和中下游企业之间长期贸易合作关系,由商业银行或物流公司主导,其他金融机构参与的一种新型融资模式。在供应链中,核心企业往往具备实力强、规模大、行业影响力广的特点,由于核心企业与上下游企业进行贸易合作时,通常会在交货、账期、价格等方面提出苛刻的条件,使得上下游企业的资金缺口压力增大,加之这部分企业又难以获取银行贷款,所以极容易造成整个供应链体系失衡。而供应链融资作为一种新型融资模式可以有效解决这一问题:上下游中小企业可以凭借与核心企业的合作关系获取商业信用,使银行在考虑放贷时不再以中小企业的规模、固定资产、行业特点以及担保方式为重点审查内容,而是将供应链上核心企业信用水平、实力规模作为重点审查事项。在这种情况下,中小企业获取了信用增级,银行可放宽对中小企业贷款的限制,为其提供融资服务。
二、企业在国际贸易中运用供应链融资的意义
(一)有利于企业获取融资优势
在供应链融资模式中,银行通过衡量核心企业的市场地位和供应链管理水平决定是否对中小企业发放贷款,增加了中小企业获取融资的优势,主要表现在以下两个方面:其一,供应链中进出口中小企业在与核心企业建立贸易合作关系情况下,使中小企业借助核心企业的信用降低了银行授信风险,从而有利于促使各供应链企业处于更加平等的贸易地位。其二,进出口中小企业可从银行获取贷款,缓解了资金压力,在一定程度上帮助了中小企业迅速扩大进出口贸易规模,有利于增强中小企业的竞争力。
(二)有利于增强融资的灵活性
在以往的国际贸易融资中,出口企业仅能够在国际贸易的某个业务流程环节获取银行贷款,并且还要向银行提供质押物作为担保,不仅使融资方式过于僵化,而且还需要受诸多融资条件限制。而企业在国际贸易中运用供应链融资方法,可以使企业根据自身对资金的需求,在国际贸易业务流程的各个环节进行融资,如,企业既可以在货物装船前融资,也可以在货物装船后融资。在核心企业与出口企业确定订单后,出口企业便可以根据贸易业务流程选择不同阶段、不同比例进行融资。由此可见,在国际贸易中企业创新运用供应链融资方法,极大地提升了融资的灵活性。
(三)有利于降低企业融资成本
通常情况下,国际贸易融资所采用的一些主要方式的定价基本都是固定不变的,即使在国际贸易业务进行的过程中,该价格也不会随之调整。就供应链融资而言,它的定价方式是动态发展的,其中贷款比例以及利率都会随着贸易业务进行阶段的不同而发生变化,同时还会随着授信风险的变化而做出相应的调整。例如,贸易业务中的进口方在下达订单的阶段,由于不确定性相对较高,故此融资利率也比较高,可贷款的比例偏低,而随着贸易业务的进行,银行方面所面临的风险持续降低,从而使得融资利率也随之下降,此时的贷款比例则会升高。在这种动态定价的模式下,融资比例与利率以及授信风险全都能够随着贸易业务阶段的不同而做出相应的调整,这符合银行对风险进行有效控制的要求。由此可见,供应链融资既解决了进出口中小企业的资金缺口问题,而且还进一步降低了融资成本。
三、企业在国际贸易中创新供应链融资的方法
(一)应收账款融资方法
供应链中的应收账款融资方法是指上游中小企业将赊销业务中未到期的应收账款转让给银行,以获取一定贷款金额的融资方法,贷款金额根据应收账款的比例来确定。应收账款融资可分为两种模式:一是质押应收账款,上游中小企业将应收账款作为质押物以获取银行贷款,银行对款项拥有追索权。二是应收账款保理,上游中小企业将应收账款全部卖给银行,银行不具有追索权,这种融资方式的应用范围较小。
(二)运用预付账款融资方法
在供应链中,核心企业给予下游中小企业的付款期限往往很短,尤其在要求下游中小企业支付预付款的情况下,会造成中小企业资金周转困难。针对这种状况,中小企业利用供应链融资模式中的预付账款融资方法向银行申请短期融资,以缓解资金压力。预付账款融资方法的运用条件为:以核心企业承诺回购为前提,由下游中小企业向银行申请贷款,贷款质押物为核心企业在银行指定仓库的既定仓单,同时银行对仓库货物有直接控制权。预付账款融资方法主要适用于核心企业回购条件下的采购融资业务。
(三)融通仓融资方法
供应链中的融通仓融资方法是指中小企业借助核心企业的担保,在接受物流企业监管的前提下,向银行提供动产质押品以获取贷款的一种融资方法。在运用融通仓融资方法的过程中,核心企业要与银行签订担保合同,明确核心企业的担保责任,同时物流企业要提供质押物价值评估、保管监管等服务。
四、结论
总而言之,供应链融资方法是一种有效解决中小企业在国际贸易中资金紧缺问题的融资新方法。中小企业在与核心企业建立长期合作关系的前提下,可以利用供应链融资方法降低银行信贷门槛,获取贸易业务流程所需资金,这不仅为中小企业发展提供了有力条件,而且还有利于核心企业稳定供应链中的上下游企业,提高整条供应链的竞争力。
参考文献:
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中图分类号:F224.13 文献标志码:A 文章编号:1674-9324(2014)49-0061-02
一、我国邮轮码头建设邮轮经济公共信息服务平台的重要意义
1.国际顶级邮轮母港发展均依托完善的邮轮经济公共信息服务平台。世界最大的国际邮轮母港美国迈阿密最早建成公共信息服务平台(MCPISP),使得围绕邮轮旅游产业的各个环节运行高效、配合密切,建立了良好的国际口碑,吸引了12家邮轮公司总部入驻,每年出入境旅客已达490万人次,邮轮旅游产业成为其重要的经济支撑。西班牙巴塞罗那是欧洲第一国际邮轮母港,每年的出入境旅客接近300万人次,邮轮产业发展在欧洲独占鳌头也得益于其完善的邮轮经济公共服务平台。2012年5月刚开业的新加坡国际邮轮母港也致力于打造具有亚洲领导地位的邮轮母港,其开业之初,就重视邮轮经济信息服务平台建设,软硬并举,已经取得了一定的国际影响力。
2.邮轮经济公共服务平台能够提升城市邮轮经济软环境。目前,上海宝山区已建成的吴淞口国际邮轮港是目前亚太地区硬件设施最好、规模最大的国际邮轮母港,全力打造超过23平方公里的上海国际邮轮产业发展综合改革试点区。其他国内的邮轮港也都不甘落后,纷纷加强自己的硬件建设,做大做强,但邮轮经济各环节的软环境实力与国际相比还存在很大差距,特别是旅游配套、供应、邮轮维护、人才培养等都处于较低的水平,建立高效运作的邮轮经济各行业服务标准和规范,依赖信息化手段、作业协同和流程再造。
3.邮轮经济公共服务平台建设是邮轮港所在城市抢占全国邮轮经济制高点的重要抓手。国内一些城市,如上海、香港、天津、青岛、宁波、厦门、深圳、三亚都利用自身的区位和港口优势,支持发展邮轮经济,彼此之间也形成了一定的竞争压力。目前,国内这些城市和地区建成邮轮经济信息服务平台基本上是没有的,只是有一些可以提供信息查询和订票的门户网站,未能适应邮轮经济发展的需要。若某个城市能够率先建成邮轮经济公共信息服务平台,成为行业倚重的平台,就能在将来的竞争中抢占至高点,脱颖而出,形成优势。
4.公共服务平台能解决长期制约邮轮经济发展的相关问题。目前长期制约我国各地区发展邮轮经济的瓶颈问题总结下来有这几个方面:一是邮轮供应存在垄断和供应协同差,供水、燃料供应垄断,质量低,价格高;食品供应没有形成有效监督,供应商资质管理混乱,供应需求和供应响应没有,保税商品供应监管有漏洞。二是旅客、船员信息没有实现共享,通关服务、各港旅客船员签放信息没有共享,目前边检人员都要在国内一上港就上船重新核查签放。三是邮轮旅客对到港码头周边旅游休闲配套服务、交通情况不了解,无法尽兴游玩,等等。这些都需要通过公共服务平台来提供规范和解决办法。
二、邮轮经济公共服务平台的框架与系统设计
我国邮轮经济综合信息服务平台定位是一个立足邮轮港所在城市、面向全球邮轮产业发展,即多元化信息和应用功能全面,体现高效服务的公共平台。以数据交换和云计算技术为核心,服务于邮轮码头、供应、监管、旅行社团和旅客、邮轮供应、人力劳务等相关行业和个人,全面满足邮轮航运经营、通关服务、旅游休闲、供应采购、维护维修等需求的一站式功能。其平台建设框架如图1所示。
三、建设与运营邮轮经济公共服务平台的建议
1.项目建设指导原则。鉴于建设邮轮经济的公共服务性和它对地区经济的重要带动作用,建议平台项目建设的指导原则采取政府牵头、企业参与以及市场运作的方式。
2.项目开展组织形式。①项目应有邮轮港所在市、区政府牵头,成立“邮轮经济公共服务平台建设协调办公室”来联系协调邮轮产业各相关职能部门和机构。办公室由市、区发改委、旅游委、局、建交委、边防、海关、检验检疫、税务等相关部门领导参加,以研讨方案并达成共识。②政府提供配套专项资金,委托专业机构,做项目可行性报告;论证项目实施方案;落实平台开发的先期投入。③应委托专门公司或由核心企业参与合作投资成立专门公司负责开发与运营。
3.项目运维机制。先由政府牵头组织专项资金投入开发,并做相应运维扶持,而后以增值服务的市场化运作方式来磨合商业运营模式。对平台经营提供优惠的税收解决办法,成立专门的平台运维和经营公司,供应采购、人力资源、旅游等商务应用模块由行业核心的商务公司合作维护和经营,可以确保业务落地,良性运作,激励行业发展。
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一、从“和谐”观到“和谐世界”
(一)和谐:中国传统法的价值精髓
现代汉语上,“和”字有不下20种含义,但主要的意思仍然是:和谐、协调;结束战争或争执。而“谐”的主要意思则是:调和;合。可见,当“和”与“谐”二字合在一起时,都表示一种协调的状态,并通过同义的反复又强化了这一状态。和谐,是人类共同的原始思维。古希腊的毕达哥拉斯是西方和谐思想的最早提出者,然而,西方正视冲突、强调权利的文化特点并没有使和谐成为西方文明中的主流话语。相反,作为东方文明的代表,中国传统文化很早就孕育了比较成熟的和谐理念,并逐渐发展为中国传统法的主流话语,成为一种最高的理想价值。“和谐”在中国传统法中的核心涵义有三个,即“天人合一”、“和而不同”和“贵和持中”。《易经》中就已经出现了和谐的思维,《尚书》、《周礼》中也有许多关于“执中”的观念。从儒家德治观的“天人合一”、“敬天保民”、“贵和持中”等和谐思想到“亲亲”、“尊尊”礼法融合的和谐精神;从“慎刑”的和谐制度设计到“无讼”的和谐程序保障,中国传统法中无不体现着"和谐"的价值观念,并将其贯穿至社会生活的方方面面。中国传统法律文化的精神,所追求的乃是实现人与人、人与社会、人与自然之间的和谐,向往无争无讼的“大同社会”。中国传统法的传承,均以和谐作为价值追求的首要目标。由此可见,中国传统法文化中的“和谐”价值是普适的,其内涵之丰富已经远远超过了人与人之间的范畴,其设计的人与自然的协调观,是中国传统法文化中的闪光点。
(二)“和谐世界”理念与“和谐”价值观
“和谐世界”,是纯“中国式”产物,是对传统“和谐”观的继承和发扬。在联合国成立60周年首脑会议上,总书记提出了“和谐世界”的理念,这是以中国传统的“和谐”价值观为基础,并结合新的国际形势做出的外交宣言。“和谐世界”,应该是一个多元的世界,有序的世界,和平的世界,合作的世界,互利的世界,共赢的世界,发展的世界。在新的形势下,"和谐世界"理念为国际社会在追求正义的同时兼顾和平与友善提供了理论依据,也为国际社会在寻求发展的同时尊重自然、顺应自然提供了规则保障。“和谐世界”与“和谐”有联系也有区别。“和谐世界”是“和谐”价值的一个发展形态,或者是一个未来的存在状态,其核心也是“和谐”,但却扩大了其内涵和外延。“和谐世界”是对一个理想、一个美好愿景的勾画,这幅图景是源自对“和谐”价值的不断追求,是在将传统和谐观继承和发扬基础上最终达到的目标。“和谐世界”本身并不构成一种价值,而“和谐”却可成为法的价值追求,指导法的制定和运作。从这个意义上看,和谐世界已经与传统法文化价值上的主张“天人合一”、“和而不同”的和谐观有所差别。因此,这里探讨的是“和谐”,而不是“和谐世界”如何作为国际私法的价值而存在。国际私法中如若包含了“和谐”这一基本价值,那么离所追求的“和谐世界”也就不远了,“世界和谐”的法治图景就更可以期待了。
二、国际私法理论中“和谐”价值的缺失
(一)从国际私法理论沿革中找寻“和谐”
国际私法理论沿革,自然始于学说。从巴托鲁斯的“法则区别说”到胡伯的“国际礼让说”,从萨维尼“法律关系本座说”到里斯的“最密切联系说”,这一国际私法的学说发展史遵循的共同理念是:“兼顾各方,解决冲突”,即以解决矛盾冲突为其根本价值追求。法则区别说中的“平等”和国际礼让说中的“礼让”,都是从国际政治的角度出发,是以国家为本位进行思考的,其核心都是“权力”,而不是“和谐”。本座说和最密切联系说,都是从经济利益的角度出发,以利益权衡、利益协调为本的,其核心是“协调”,也不是“和谐”,不曾体现与中国传统法上“和谐”价值一样的理念追求。
从国际私法渊源史来看,似乎也难觅“和谐”价值的踪迹。在近代和当代,国际私法的立法史总体上可以归为两类:一类是以欧洲大陆国际私法法典为代表的,体现建构理性和分析主义法哲学观的诸多成文法,它们追求冲突规范的明确性和可预见性。在国际私法的萌芽期,以《罗马法大全》为代表的“万民法”,以为所有民族或全人类共享为特征,看似“和谐”,但实际上关于适用外国法的问题,几乎只字未提。从这个意义上讲,“和谐”的“万民法”不能作为国际私法的开端,这个“和谐”价值也不应算在国际私法的头上。而欧洲大陆国际私法法典充分保障了法的安全价值,即保证法律的确定性、可预见性和一致性,代表了反映在明确、平等、可预见的法律规则中的社会利益。因此,无论是《德国国际私法》还是《瑞士联邦国际私法》,欧洲大陆国家的国际私法立法发展模式,更多的是体现“安全”,而非“和谐”。第二类是以美国《冲突法重述》为代表的,根植于普通法系的国际私法诸法典,它们是一种对演进理性和实用主义法哲学观的反映,强调法律的不确定性以及法官在法律适用上的灵活性。这种特殊的法律适用形式,注重法律规范的表达方式、外在形式与内容组织的有机统一,在追求法律开放性和灵活性的同时,体现了法律的秩序价值,看来也与“和谐”无关。比如英国的国际习惯私法,则是轻视理想、注重实效,它的力量在于法律管辖和适用的有效性。因而,作为成文法制定基础的价值因素,“和谐”价值是不可能出现在英国习惯法中的。
(二)从国际私法的基本制度中寻找"和谐"
国际私法的基本制度是国际私法中具有普遍适用意义的内容,其主要组成部分是冲突规范。当国际私法调整某一涉外民事法律关系时,就要涉及适用外国法,但适用外国法往往又会给内国带来不利或不便,于是各国就从各方面限制冲突规范的效力,从而在国际私法中形成了一系列的制度,包括识别、反致、法律规避、外国法查明、公共秩序保留等。识别,是对事实的定性,归类行为和程序。外国法查明是对外国法的存在和内容的确定,也是一种确认行为。这两项制度的价值都在于保证法律适用的明确性和准确性。其中对无法查明外国法解决办法的规定,也是对判决公平合理性的保障。反致制度的确立,其价值意义是能在涉外民商事法律关系中更好地维护内国的利益,不但有利于实现判决结果个案的确定性,体现形式公正价值;而且有利于实现个案的合理公正,体现实质正义价值。法律规避制度的宗旨也在于维护本国法律的权威和利益,保证判决结果的公正。公共秩序保留制度,实际是一种例外规定,是一项拒绝适用外国法律的法定理由。其价值意义当然在于维护本国利益。由此可见,国际私法各基本制度中先有传统“和谐”价值的踪迹,而是将稳定、安全、正义、公正、既得利益等作为国际私法的基本价值追求。这种现象,与西方特有的法律文化思想相连,也与整个国际法基本价值构建中的缺陷相关。
三、国际私法理论中“和谐”价值缺失的原因
(一)中西方法律文化的相异
说国际私法是“西方的”,某种程度上是对的。从国际私法的产生、发展及制度体系来看,基本上是西方法律文化思想的表征和贡献。可以说,西方国际私法的发展史对于国际私法理论的影响是巨大的,以至于现在一提到国际私法,首先想到和接触到的知识都是以此为蓝本的。因而,在西方法律文化熏染下的国际私法,必定也深深烙下了西方特有的文化印记。中西方思维方式和法律文化传统的不同,使他们走上了不同的法制道路。中华民族习惯于整体性思维,追求事物的系统性,强调对事物的整体感受而不愿做单一的深究。这种思维方式又与“天人合一”的价值观相互依存,由此决定了中国人对自然态度是多情的、感性的、欣赏的,而不是无情的、分析的、征服的。而西方文化习惯于哲学分析的思维,在价值观上强调“主体性”,使人摆脱自然的束缚,刺激自由精神的发展,法律被奉为至上权威。在西方人的头脑中,可能从未出现过“和谐”这样的字眼,他们更多的是强调“正义”、“平等”和“权利”。在分析性思维与"主体性"原则的共同观照下,法律所体现的形式正义与情理所体现的实质正义,是分开来对待的。西方自始至终不存在这样一种视“和谐”为最高价值的意识,反映在法制发展史上,就是法的基本价值的缺漏。由此,国际私法的理论发展必然也遵循这样一种轨迹,它所秉持的价值是西方法律文化传统中彰显的“公平、正义和平等”理念;它所缺少的也正是作为中国传统法律文化精髓的“和谐”价值。
(二)国际法基本价值体系的缺陷
在国际法基本价值体系的构建上,历来有两种相反的观点:一种是,国际法价值构建只是建立在国际政治、国际经济“工具”基础上的,“法”本身已不是目的,只是手段,而反应政治价值和经济价值的“权力”与“发展”才是最终所追求的。另一种是,倡导国际法是独立的“法”,主张国际法的独立价值的观点,如康德将“和平”作为国际法的基本价值,菲德罗斯以和平、善意、善邻、容恕、人类共同幸福为国际法的主要价值,亨金相信,国际法试图促进以下价值:国家独立、国家平等、国家自治、国家的不可干涉性、国家所认同的国家利益,博德曼看来,国际法的基本价值是与和平。目前,在国际法领域尚没有构建起普遍、符合自然法的基本价值,这与国际社会缺乏权威,难以整合不同国家的主观分歧是有关的。但一些普遍适用的基本价值原则,如正义、公平、平等、善意等还是存在的,也被国家和国际社会所共同承认。这些价值,确实反映了国际社会发展的客观规律,是需要坚持的。然而,国际社会是出于不断的演进和变化过程中的,受西方法律文化影响颇深的国际法价值在“和谐”观念上存在疏漏,这种缺失在新形势下特别突出、特别危险:一方面使得失去现实制约的超级大国,逐渐习惯于按照自己的利益解释“正义”与“和平”,与之价值观相同则拉拢袒护,与之价值观不同则提防遏制,使得国际社会难以实现真正的正义。另一方面会使整个人类陷入巨大的全球环境危机之中。相比之下,源自中国传统法文化的“和谐”价值具有善于包容的特点,其强调的人与人、人与环境的融合也正迎合了当今国际社会的大背景,同时也为国际法的价值构建提供了一个新的选择。进而会影响到作为国际法分支的国际私法的价值体系的构建。
四、国际私法理论中“和谐”价值的融入
(一)国际私法应以“和谐”为应然价值追求
无论在国际舞台上还是在各国的内部事务中,法律的目的都是要起到一种制度性手段的作用,来促进内国和世界的“和谐”。众所周知,国际私法又称“冲突法”,字面意思就是“解决冲突的法律”,那么某种程度上说,国际私法的中心任务就是“解决冲突”。国际私法是调整国际民商事关系的基本法,而国际民商事关系是最基本的国际关系,国际民商事交往是国家间交往的主要内容,因此,国际私法力图在跨国或全世界范围内实现民商事交往的和谐,其通过规范和程序的建构而全力减少国际冲突,实质上是协调各国及其国民间的利益关系,出发点和目标都是谋求和实现“和谐”。因此,以解决法律冲突为基本功能的国际私法或冲突法,从一开始即包含着“和谐”的理念。国际私法的最终目标,是努力寻求判决的一致性,即无论诉讼在什么地方提起,判决总是一样的,这实际上就蕴含着某种“和谐”。法律价值要求每个国家在制定规则时都要考虑到这些规则将会怎样影响任何人与人之间的社会和经济往来。国际私法的立法者必须记住一个社会的利益,这个社会既不是本国也不是他国或民族的,而是全体人类的社会。国际私法本身并不是国际的,但毫无疑问,它不应脱离国际思想而拟定。这个国际思想之一就是“和谐”。因而,将源自中国传统法的“和谐”价值与西方的正义、公平、平等、善意等价值相结合,来完善国际私法的价值体系,是对国际私法价值理念思考和认识的进步和升华。在承认传统国际私法价值目标的基础上,顺应全球化、一体化等世界发展趋势,融合中西方法律文化的精髓, 完善国际私法的价值体系构建,也是国际私法“现代性”的标志。“和谐世界”虽然只是一个遥不可及的目标,而且在独立国家存在的时期以内可能永远不能达到,但它却可以指导国际私法的发展方向。在和平与发展的主题下,在当今全球化进程和相互依赖程度越来越深的大背景中,国际私法更应该以建设和谐世界为追求目标,通过立法、司法和法学理论研究等多方面的努力和探索,为缔造世界和谐的美好愿景发挥应有的作用。
(二)“和谐”价值融入的界限
(1)中国传统法中视“和谐”为绝对的价值,为了达到和谐不惜牺牲正义、平等与公平原则,是不正确的。这种和谐观所导致的一味强调义务与服从,否认权利与自由;片面强调全局,否定个体利益的弊端,都是需要扬弃的。(2)传统的“和谐”观对于稳定的过分强调,实际上是僵化了和谐的内涵,束缚了社会经济和社会的发展,它忽视其他自然法基本原则的作用,使得国家在综合国力的竞争中失败。就现代社会来说,在巨大的发展生产力增强综合国力的动力与压力面前,不能只讲和谐,还必须准确划分权利义务、公平解决争端、促进效率与优胜劣汰。因此,单纯鼓励“和而不同”绝不可能达到“无讼”的地步,在正义与公平受到极大威胁时,必须“争讼”。这就意味着,要在维护正义和保障公平的前提下,尽量促进和谐。(3)国际私法的诸多价值构成不是一盘散沙、各自为政,也不是简单重复、界限不清,他们之间的关系是相互关联、相互制约,有着内在的逻辑联系和层级、优先顺序的,从而构成一个辩证统一的价值体系。“和谐”这一价值,可以说处在国际私法价值体系的末级,不是因为它的“出身”,也不是因为它加入的晚,而完全是由于价值本身的固有属性,以及人们在实践中所一直遵循的事物发展规律和道德约束标准使然。“和谐”需要符合正义、公平、平等、善意、安全等更为重要的价值精神。
参 考 文 献
[1]孙光妍.《和谐:中国传统法不变的价值追求》.中国法制出版社,2007(12)
国际私法作为高等法学专业核心课程之一,同其他法学课程一样,面临着一个紧迫而现实的问题——在信息化及经济全球化的新形势下,如何改进及创新教学方法。基于学科特点,国际私法教学方法的完善更显迫切,而且较其他课程难度更大,必须引起我们的关注和思考。
一、从学科特点看国际私法的教学难度
(一)国际私法是一门理论探讨多于实践操作的学科
对大多数人,即便是对于学习法律的人来说,国际私法至今仍被认为是“一座古老而神秘的象牙塔”。所谓“古老”,是因为自bartlus创立法则区别说开始,国际私法已经经历了近800年的悠悠岁月;说它“神秘”,是因为它主要是由抽象深奥的理论架构而成,从诞生那一刻起就一直充满分歧和争议,甚至有人将它比做泥泞的沼泽和泥潭;而说它是“象牙塔”,是因为国际私法是中世纪欧洲大学的产物,而此之后,也主要由大学里的教授精心培育,理论远远多于实际的操作。可见,国际私法本身就是晦涩难懂的以涉外民商事关系作为调整对象的部门法,而国际私法学自然也成为一门古老、难度较大的学科,更重要的是理论探讨远远多于实践操作,各国法官和律师基于种种原因,至今还在有意无意地回避具体案件中的国际私法问题。
(二)国际私法是一门内容丰富、体系完整的学科,要求学时上有保障
国际私法既不同于实体法,也不同于程序法,它是一门不同于一般国内法的专业性较强的部门法,既包括实体性规范,也包括程序性规范,还包括它所特有的冲突规范;从体系的角度讲,它涉及内容庞大的基本理论部分,包括较为松散的法律适用部分和实用性较强的程序法部分。这决定了要深入透彻地学习这门课程,必须有足够的课时做保证,而在有限的72课时(有的学校为51课时,甚至更少)里,教师很难系统完整地教授国际私法的所有问题;在较为深奥地讲授理论问题的同时,很难面面俱到地展开有质量的案例教学、实践教学环节,这也构成了国际私法教学实践中有待解决的一个难题。
(三)国际私法专业性较强,并且具备自身的特点
国际私法一般是在本科阶段针对高年级学生开设的,这是因为学习国际私法的前提是学生必须已经具备了扎实的法理学、民法学、诉讼法学和国际法学的知识,形成了较为系统的法学知识体系,具备了一定的理论探讨能力。这是因为国际私法和其他部门法有一个很大的不同之处,它的很多问题都没有形成定论,这也是国际私法的魅力所在。它能够不断地吸引柯里、戴赛、萨维尼、巴图鲁斯等人为其倾尽才华,所以老师在讲授时,往往要介绍不同的流派和观点,而这也很容易使学生感到困惑和乏味,只有具备了扎实的理论功底、积极思考的能力和深入探讨的欲望,才能够学好国际私法课程。因此,“国际私法的教学重点在于提供不同的角度、多维的思考方式,引导学生自己从看似纷呈的理论观点中寻找其合理性和可行性,从而得出自己的结论,以培养学生分析思考问题的能力”。
另外国际私法本身的特点决定了在学习国际私法时,需要打破在学习国内部门法时已经确立下的思维模式,在教学过程中要引导学生树立正确的研究视角,形成独立的思维模式。教师在讲解国际私法案例时,应当注重学生是否能够熟练地运用国际私法知识,掌握通过冲突规范寻找准据法的过程,而不是判断每个案件的最终判决结果是否正确。
二、国际私法教学模式和教学方法设计
首先,我们应该给国际私法的课堂定一个基调——“严肃活泼”,让学生享受课堂,享受学习。这也就像“5h人才培养观”所提到的一样,除了让学生学会如何为人,如何与他人相处之外,还要让学生学会如何做事和如何学习,最终学会如何享受生活的乐趣。
(一)注重课前预习和课后练习的安排
由于国际私法课时有限,做好课前预习是保证上课质量的重要前提。教师在课堂上绝不是对教材内容的简单重复,而是有侧重点地引导学生理解、掌握学习内容,这就需要学生在课前有充分的预习和准备,了解课堂内容,找出自己不明白和有疑义的地方,从而跟上教师思路,主动积极地参与到课堂讨论中来,变被动接受为主动探讨,激活课堂学习。课后,教师要“乘热打铁”,根据学生的学习情况,有针对地布置思考题,列出所要阅读的文献资料,从而供有兴趣的学生进一步开阔视野、拓展思路,了解学术前沿。
(二)生动化、丰富化的课堂教学
所谓课堂教学的“生动化”,指的是从教师到学生都要动起来,从眼睛到耳朵到脑子到心都要动起来,彻底改变课堂“填鸭试”的教学模式。教师除了丰富的知识储备外,还要准备好宽容的胸怀和不灭的激情。表情丰富,语言生动远比古板冷漠更有魅力,教师也要能够兼容学生的不同观点和不同意见,鼓励学生勇于发言,敢于发言,对学生的创新给予鼓励,正确引导,对学生的不成熟的观点给予足够尊重,提出意见。教师是教学生动化的决定性因素,互动性教学是保证教学质量的条件之一。
所谓课堂教学的“丰富化”,包括教学资料、教学手段、教学方法的多样化、丰富化。笔者首先不提倡一些学校为学生统一订阅教材,而主张由教师推荐,学生自主选择,这样能够最大限度地考虑到学生的差异。另外,在方法和手段上要丰富多样,比如开展案例教学、模拟法庭、诊所式教学等等,另外要
鼓励学生多参加法律实习,并为此多创造机会和条件,适应法学专业培养实践性人才的需要,弥补课堂教学的不足。
国际私法理论性很强,仅仅从字面上讲解不便于学生理解和掌握,笔者认为有两种手段可以解决这个问题:第一,图表法,也就是用直观简单的图示代替文字,方便学生理解,这一点对国际私法课程尤为重要,比如理解适用冲突规范指引准据法解决具体案件,用文字表述抽象冗长,而用图示则简单明了,方便学生记忆和理解;再比如用图示标示适用外国法,能够清晰地反映出一个动态的司法过程,而不仅仅是简单的结果。第二,案例教学,即由老师介绍案例,学生进行思考分析,得出各自结论,互相进行辩论质问,再由老师进行评析,学生书面写出心得总结,可以很好地实现“3d教学”。在选择案例上,要注意国外古老案例和新近现实案例的搭配。选择国外古老案例可以帮助学生了解某一理论的产生和确立,比如鲍富莱蒙王妃离婚案对法律规避这个理论问题具有绝对重要的意义;选择新近现实案例,是要打消很多学生对古老案例兴趣不高,误认为国际私法离我们的现实生活遥不可及的错误想法,更是要学生了解现实的国际私法问题和解决途径,培养学生人文情怀和博雅人格。
(三)合理的学习效果检测手段
笔者认为对教学效果的检测手段应该阶段化、多样化,不能仅仅依靠学期最后的一场考试给学生一个没有说服力的成绩。检测阶段化,指的是在学习完一部分内容后,通过测验了解学生的学习进度和掌握情况,适时调整自己的教学进度和方式。多样化指的是口试和笔试相结合,闭卷和开卷相结合,学生的学期成绩应该结合平时发言、论文写作得分、平时测验得分和最后测验得分做出评定,这样可以避免学生平时不学,仅靠考前突击记忆来得分,可以保持学生自始如一的学习积极性。另外,试题设计应该做到考点全面,重点突出,难易得当,既有基础性记忆性试题,又有突出学生能力的分析性试题,这样才能在检测学生基础知识掌握情况的同时,选拔出具备一定学术素养和研究能力的学生。
三、国际私法教学与司法考试
2009年司法考试报名工作已经结束,全国参加这次考试的达到了42万人之多,创下历史新高,这其中有很大一部分为在校法学专业学生。司法部在2008年宣布在校大三学生可以参加司法考试,越来越多的法学专业学生在一进校就把目标瞄准到司法考试,为了应付考试而举办的司法考试辅导学校和辅导班大量出现,无疑给高校的法学教育带来了巨大的冲击和压力。
有相当一部分学生认为课堂学习远没有参加辅导班、辅导学校有效率,开始应付课堂教学,甚至认为课堂教学耽误了司法考试的复习时间。国际私法是司法考试中必考的部分,试题出现在试卷一,考点比较集中,考点突出,试题重复率比较高,基本上可考的知识点往年都涉及到过,对于这种难学易考的课程,问题就更加突出,一些教师基于此也失去了教学热情,教学态度出现了问题。
笔者认为,在法学教育和司法考试是否冲突,如何协调的大讨论尚未得出结论的当下,教师要做到的就是充分了解本课程的命题特点,结合司法考试推进教学方法的改革,既不能把法学课堂变成司法考试培训班,也不能让法学课堂彻底地脱离司法考试。
针对国际私法本身和司法考试命题的特点,笔者认为,应该注意以下几点:
第一,教师在备课时应该将国际私法每一章的主要知识点归纳出来,并清楚地表明哪些属于司法考试的考点,做到心中有数,从而来安排自己教学的重点和难点;
第二,把司法考试试题研究透彻,收集整理与每一部分教学内容相关的司法考试试题和案例,将其融入课件的制作和课堂讨论;
第三,在练习题和测试题中适当地选择一些与司法考试试题难度相当、出题角度一致的题目,甚至是司法考试原题。
第四,要对司法考试国际私法部分的命题进行研究,不断跟踪和更新最新的司法考试试题案例,充实和完善自己的教学课件和教学内容。
笔者认为,是否接受过正规的法学教育在当下不能成为通过司法考试的一个筹码,实在是对法学教育的讽刺和嘲笑,当然也不排除司法考试自身的问题。改变“双学校”现象,推动国际私法教学改革,法学教师义不容辞。
国际私法作为高等法学专业核心课程之一,同其他法学课程一样,面临着一个紧迫而现实的问题——在信息化及经济全球化的新形势下,如何改进及创新教学方法。基于学科特点,国际私法教学方法的完善更显迫切,而且较其他课程难度更大,必须引起我们的关注和思考。
一、从学科特点看国际私法的教学难度
(一)国际私法是一门理论探讨多于实践操作的学科
对大多数人,即便是对于学习法律的人来说,国际私法至今仍被认为是“一座古老而神秘的象牙塔”。所谓“古老”,是因为自Bartlus创立法则区别说开始,国际私法已经经历了近800年的悠悠岁月;说它“神秘”,是因为它主要是由抽象深奥的理论架构而成,从诞生那一刻起就一直充满分歧和争议,甚至有人将它比做泥泞的沼泽和泥潭;而说它是“象牙塔”,是因为国际私法是中世纪欧洲大学的产物,而此之后,也主要由大学里的教授精心培育,理论远远多于实际的操作。可见,国际私法本身就是晦涩难懂的以涉外民商事关系作为调整对象的部门法,而国际私法学自然也成为一门古老、难度较大的学科,更重要的是理论探讨远远多于实践操作,各国法官和律师基于种种原因,至今还在有意无意地回避具体案件中的国际私法问题。
(二)国际私法是一门内容丰富、体系完整的学科,要求学时上有保障
国际私法既不同于实体法,也不同于程序法,它是一门不同于一般国内法的专业性较强的部门法,既包括实体性规范,也包括程序性规范,还包括它所特有的冲突规范;从体系的角度讲,它涉及内容庞大的基本理论部分,包括较为松散的法律适用部分和实用性较强的程序法部分。这决定了要深入透彻地学习这门课程,必须有足够的课时做保证,而在有限的72课时(有的学校为51课时,甚至更少)里,教师很难系统完整地教授国际私法的所有问题;在较为深奥地讲授理论问题的同时,很难面面俱到地展开有质量的案例教学、实践教学环节,这也构成了国际私法教学实践中有待解决的一个难题。
(三)国际私法专业性较强,并且具备自身的特点
国际私法一般是在本科阶段针对高年级学生开设的,这是因为学习国际私法的前提是学生必须已经具备了扎实的法理学、民法学、诉讼法学和国际法学的知识,形成了较为系统的法学知识体系,具备了一定的理论探讨能力。这是因为国际私法和其他部门法有一个很大的不同之处,它的很多问题都没有形成定论,这也是国际私法的魅力所在。它能够不断地吸引柯里、戴赛、萨维尼、巴图鲁斯等人为其倾尽才华,所以老师在讲授时,往往要介绍不同的流派和观点,而这也很容易使学生感到困惑和乏味,只有具备了扎实的理论功底、积极思考的能力和深入探讨的欲望,才能够学好国际私法课程。因此,“国际私法的教学重点在于提供不同的角度、多维的思考方式,引导学生自己从看似纷呈的理论观点中寻找其合理性和可行性,从而得出自己的结论,以培养学生分析思考问题的能力”。
另外国际私法本身的特点决定了在学习国际私法时,需要打破在学习国内部门法时已经确立下的思维模式,在教学过程中要引导学生树立正确的研究视角,形成独立的思维模式。教师在讲解国际私法案例时,应当注重学生是否能够熟练地运用国际私法知识,掌握通过冲突规范寻找准据法的过程,而不是判断每个案件的最终判决结果是否正确。
二、国际私法教学模式和教学方法设计
首先,我们应该给国际私法的课堂定一个基调——“严肃活泼”,让学生享受课堂,享受学习。这也就像“5H人才培养观”所提到的一样,除了让学生学会如何为人,如何与他人相处之外,还要让学生学会如何做事和如何学习,最终学会如何享受生活的乐趣。
(一)注重课前预习和课后练习的安排
由于国际私法课时有限,做好课前预习是保证上课质量的重要前提。教师在课堂上绝不是对教材内容的简单重复,而是有侧重点地引导学生理解、掌握学习内容,这就需要学生在课前有充分的预习和准备,了解课堂内容,找出自己不明白和有疑义的地方,从而跟上教师思路,主动积极地参与到课堂讨论中来,变被动接受为主动探讨,激活课堂学习。课后,教师要“乘热打铁”,根据学生的学习情况,有针对地布置思考题,列出所要阅读的文献资料,从而供有兴趣的学生进一步开阔视野、拓展思路,了解学术前沿。
(二)生动化、丰富化的课堂教学
所谓课堂教学的“生动化”,指的是从教师到学生都要动起来,从眼睛到耳朵到脑子到心都要动起来,彻底改变课堂“填鸭试”的教学模式。教师除了丰富的知识储备外,还要准备好宽容的胸怀和不灭的激情。表情丰富,语言生动远比古板冷漠更有魅力,教师也要能够兼容学生的不同观点和不同意见,鼓励学生勇于发言,敢于发言,对学生的创新给予鼓励,正确引导,对学生的不成熟的观点给予足够尊重,提出意见。教师是教学生动化的决定性因素,互动性教学是保证教学质量的条件之一。
所谓课堂教学的“丰富化”,包括教学资料、教学手段、教学方法的多样化、丰富化。笔者首先不提倡一些学校为学生统一订阅教材,而主张由教师推荐,学生自主选择,这样能够最大限度地考虑到学生的差异。另外,在方法和手段上要丰富多样,比如开展案例教学、模拟法庭、诊所式教学等等,另外要鼓励学生多参加法律实习,并为此多创造机会和条件,适应法学专业培养实践性人才的需要,弥补课堂教学的不足。
国际私法理论性很强,仅仅从字面上讲解不便于学生理解和掌握,笔者认为有两种手段可以解决这个问题:第一,图表法,也就是用直观简单的图示代替文字,方便学生理解,这一点对国际私法课程尤为重要,比如理解适用冲突规范指引准据法解决具体案件,用文字表述抽象冗长,而用图示则简单明了,方便学生记忆和理解;再比如用图示标示适用外国法,能够清晰地反映出一个动态的司法过程,而不仅仅是简单的结果。第二,案例教学,即由老师介绍案例,学生进行思考分析,得出各自结论,互相进行辩论质问,再由老师进行评析,学生书面写出心得总结,可以很好地实现“3D教学”。在选择案例上,要注意国外古老案例和新近现实案例的搭配。选择国外古老案例可以帮助学生了解某一理论的产生和确立,比如鲍富莱蒙王妃离婚案对法律规避这个理论问题具有绝对重要的意义;选择新近现实案例,是要打消很多学生对古老案例兴趣不高,误认为国际私法离我们的现实生活遥不可及的错误想法,更是要学生了解现实的国际私法问题和解决途径,培养学生人文情怀和博雅人格。
(三)合理的学习效果检测手段
笔者认为对教学效果的检测手段应该阶段化、多样化,不能仅仅依靠学期最后的一场考试给学生一个没有说服力的成绩。检测阶段化,指的是在学习完一部分内容后,通过测验了解学生的学习进度和掌握情况,适时调整自己的教学进度和方式。多样化指的是口试和笔试相结合,闭卷和开卷相结合,学生的学期成绩应该结合平时发言、论文写作得分、平时测验得分和最后测验得分做出评定,这样可以避免学生平时不学,仅靠考前突击记忆来得分,可以保持学生自始如一的学习积极性。另外,试题设计应该做到考点全面,重点突出,难易得当,既有基础性记忆性试题,又有突出学生能力的分析性试题,这样才能在检测学生基础知识掌握情况的同时,选拔出具备一定学术素养和研究能力的学生。
三、国际私法教学与司法考试
2009年司法考试报名工作已经结束,全国参加这次考试的达到了42万人之多,创下历史新高,这其中有很大一部分为在校法学专业学生。司法部在2008年宣布在校大三学生可以参加司法考试,越来越多的法学专业学生在一进校就把目标瞄准到司法考试,为了应付考试而举办的司法考试辅导学校和辅导班大量出现,无疑给高校的法学教育带来了巨大的冲击和压力。
有相当一部分学生认为课堂学习远没有参加辅导班、辅导学校有效率,开始应付课堂教学,甚至认为课堂教学耽误了司法考试的复习时间。国际私法是司法考试中必考的部分,试题出现在试卷一,考点比较集中,考点突出,试题重复率比较高,基本上可考的知识点往年都涉及到过,对于这种难学易考的课程,问题就更加突出,一些教师基于此也失去了教学热情,教学态度出现了问题。
笔者认为,在法学教育和司法考试是否冲突,如何协调的大讨论尚未得出结论的当下,教师要做到的就是充分了解本课程的命题特点,结合司法考试推进教学方法的改革,既不能把法学课堂变成司法考试培训班,也不能让法学课堂彻底地脱离司法考试。
针对国际私法本身和司法考试命题的特点,笔者认为,应该注意以下几点:
第一,教师在备课时应该将国际私法每一章的主要知识点归纳出来,并清楚地表明哪些属于司法考试的考点,做到心中有数,从而来安排自己教学的重点和难点;
第二,把司法考试试题研究透彻,收集整理与每一部分教学内容相关的司法考试试题和案例,将其融入课件的制作和课堂讨论;
第三,在练习题和测试题中适当地选择一些与司法考试试题难度相当、出题角度一致的题目,甚至是司法考试原题。
第四,要对司法考试国际私法部分的命题进行研究,不断跟踪和更新最新的司法考试试题案例,充实和完善自己的教学课件和教学内容。
笔者认为,是否接受过正规的法学教育在当下不能成为通过司法考试的一个筹码,实在是对法学教育的讽刺和嘲笑,当然也不排除司法考试自身的问题。改变“双学校”现象,推动国际私法教学改革,法学教师义不容辞。
国际私法作为高等法学专业核心课程之一,同其他法学课程一样,面临着一个紧迫而现实的问题——在信息化及经济全球化的新形势下,如何改进及创新教学方法。基于学科特点,国际私法教学方法的完善更显迫切,而且较其他课程难度更大,必须引起我们的关注和思考。
一、从学科特点看国际私法的教学难度
(一)国际私法是一门理论探讨多于实践操作的学科
对大多数人,即便是对于学习法律的人来说,国际私法至今仍被认为是“一座古老而神秘的象牙塔”。所谓“古老”,是因为自Bartlus创立法则区别说开始,国际私法已经经历了近800年的悠悠岁月;说它“神秘”,是因为它主要是由抽象深奥的理论架构而成,从诞生那一刻起就一直充满分歧和争议,甚至有人将它比做泥泞的沼泽和泥潭;而说它是“象牙塔”,是因为国际私法是中世纪欧洲大学的产物,而此之后,也主要由大学里的教授精心培育,理论远远多于实际的操作。可见,国际私法本身就是晦涩难懂的以涉外民商事关系作为调整对象的部门法,而国际私法学自然也成为一门古老、难度较大的学科,更重要的是理论探讨远远多于实践操作,各国法官和律师基于种种原因,至今还在有意无意地回避具体案件中的国际私法问题。
(二)国际私法是一门内容丰富、体系完整的学科,要求学时上有保障
国际私法既不同于实体法,也不同于程序法,它是一门不同于一般国内法的专业性较强的部门法,既包括实体性规范,也包括程序性规范,还包括它所特有的冲突规范;从体系的角度讲,它涉及内容庞大的基本理论部分,包括较为松散的法律适用部分和实用性较强的程序法部分。这决定了要深入透彻地学习这门课程,必须有足够的课时做保证,而在有限的72课时(有的学校为51课时,甚至更少)里,教师很难系统完整地教授国际私法的所有问题;在较为深奥地讲授理论问题的同时,很难面面俱到地展开有质量的案例教学、实践教学环节,这也构成了国际私法教学实践中有待解决的一个难题。
(三)国际私法专业性较强,并且具备自身的特点
国际私法一般是在本科阶段针对高年级学生开设的,这是因为学习国际私法的前提是学生必须已经具备了扎实的法理学、民法学、诉讼法学和国际法学的知识,形成了较为系统的法学知识体系,具备了一定的理论探讨能力。这是因为国际私法和其他部门法有一个很大的不同之处,它的很多问题都没有形成定论,这也是国际私法的魅力所在。它能够不断地吸引柯里、戴赛、萨维尼、巴图鲁斯等人为其倾尽才华,所以老师在讲授时,往往要介绍不同的流派和观点,而这也很容易使学生感到困惑和乏味,只有具备了扎实的理论功底、积极思考的能力和深入探讨的欲望,才能够学好国际私法课程。因此,“国际私法的教学重点在于提供不同的角度、多维的思考方式,引导学生自己从看似纷呈的理论观点中寻找其合理性和可行性,从而得出自己的结论,以培养学生分析思考问题的能力”。
另外国际私法本身的特点决定了在学习国际私法时,需要打破在学习国内部门法时已经确立下的思维模式,在教学过程中要引导学生树立正确的研究视角,形成独立的思维模式。教师在讲解国际私法案例时,应当注重学生是否能够熟练地运用国际私法知识,掌握通过冲突规范寻找准据法的过程,而不是判断每个案件的最终判决结果是否正确。
二、国际私法教学模式和教学方法设计
首先,我们应该给国际私法的课堂定一个基调——“严肃活泼”,让学生享受课堂,享受学习。这也就像“5H人才培养观”所提到的一样,除了让学生学会如何为人,如何与他人相处之外,还要让学生学会如何做事和如何学习,最终学会如何享受生活的乐趣。
(一)注重课前预习和课后练习的安排
由于国际私法课时有限,做好课前预习是保证上课质量的重要前提。教师在课堂上绝不是对教材内容的简单重复,而是有侧重点地引导学生理解、掌握学习内容,这就需要学生在课前有充分的预习和准备,了解课堂内容,找出自己不明白和有疑义的地方,从而跟上教师思路,主动积极地参与到课堂讨论中来,变被动接受为主动探讨,激活课堂学习。课后,教师要“乘热打铁”,根据学生的学习情况,有针对地布置思考题,列出所要阅读的文献资料,从而供有兴趣的学生进一步开阔视野、拓展思路,了解学术前沿。
(二)生动化、丰富化的课堂教学
所谓课堂教学的“生动化”,指的是从教师到学生都要动起来,从眼睛到耳朵到脑子到心都要动起来,彻底改变课堂“填鸭试”的教学模式。教师除了丰富的知识储备外,还要准备好宽容的胸怀和不灭的激情。表情丰富,语言生动远比古板冷漠更有魅力,教师也要能够兼容学生的不同观点和不同意见,鼓励学生勇于发言,敢于发言,对学生的创新给予鼓励,正确引导,对学生的不成熟的观点给予足够尊重,提出意见。教师是教学生动化的决定性因素,互动性教学是保证教学质量的条件之一。
所谓课堂教学的“丰富化”,包括教学资料、教学手段、教学方法的多样化、丰富化。笔者首先不提倡一些学校为学生统一订阅教材,而主张由教师推荐,学生自主选择,这样能够最大限度地考虑到学生的差异。另外,在方法和手段上要丰富多样,比如开展案例教学、模拟法庭、诊所式教学等等,另外要鼓励学生多参加法律实习,并为此多创造机会和条件,适应法学专业培养实践性人才的需要,弥补课堂教学的不足。
国际私法理论性很强,仅仅从字面上讲解不便于学生理解和掌握,笔者认为有两种手段可以解决这个问题:第一,图表法,也就是用直观简单的图示代替文字,方便学生理解,这一点对国际私法课程尤为重要,比如理解适用冲突规范指引准据法解决具体案件,用文字表述抽象冗长,而用图示则简单明了,方便学生记忆和理解;再比如用图示标示适用外国法,能够清晰地反映出一个动态的司法过程,而不仅仅是简单的结果。第二,案例教学,即由老师介绍案例,学生进行思考分析,得出各自结论,互相进行辩论质问,再由老师进行评析,学生书面写出心得总结,可以很好地实现“3D教学”。在选择案例上,要注意国外古老案例和新近现实案例的搭配。选择国外古老案例可以帮助学生了解某一理论的产生和确立,比如鲍富莱蒙王妃离婚案对法律规避这个理论问题具有绝对重要的意义;选择新近现实案例,是要打消很多学生对古老案例兴趣不高,误认为国际私法离我们的现实生活遥不可及的错误想法,更是要学生了解现实的国际私法问题和解决途径,培养学生人文情怀和博雅人格。
(三)合理的学习效果检测手段
笔者认为对教学效果的检测手段应该阶段化、多样化,不能仅仅依靠学期最后的一场考试给学生一个没有说服力的成绩。检测阶段化,指的是在学习完一部分内容后,通过测验了解学生的学习进度和掌握情况,适时调整自己的教学进度和方式。多样化指的是口试和笔试相结合,闭卷和开卷相结合,学生的学期成绩应该结合平时发言、论文写作得分、平时测验得分和最后测验得分做出评定,这样可以避免学生平时不学,仅靠考前突击记忆来得分,可以保持学生自始如一的学习积极性。另外,试题设计应该做到考点全面,重点突出,难易得当,既有基础性记忆性试题,又有突出学生能力的分析性试题,这样才能在检测学生基础知识掌握情况的同时,选拔出具备一定学术素养和研究能力的学生。
三、国际私法教学与司法考试
2009年司法考试报名工作已经结束,全国参加这次考试的达到了42万人之多,创下历史新高,这其中有很大一部分为在校法学专业学生。司法部在2008年宣布在校大三学生可以参加司法考试,越来越多的法学专业学生在一进校就把目标瞄准到司法考试,为了应付考试而举办的司法考试辅导学校和辅导班大量出现,无疑给高校的法学教育带来了巨大的冲击和压力。
有相当一部分学生认为课堂学习远没有参加辅导班、辅导学校有效率,开始应付课堂教学,甚至认为课堂教学耽误了司法考试的复习时间。国际私法是司法考试中必考的部分,试题出现在试卷一,考点比较集中,考点突出,试题重复率比较高,基本上可考的知识点往年都涉及到过,对于这种难学易考的课程,问题就更加突出,一些教师基于此也失去了教学热情,教学态度出现了问题。
笔者认为,在法学教育和司法考试是否冲突,如何协调的大讨论尚未得出结论的当下,教师要做到的就是充分了解本课程的命题特点,结合司法考试推进教学方法的改革,既不能把法学课堂变成司法考试培训班,也不能让法学课堂彻底地脱离司法考试。
针对国际私法本身和司法考试命题的特点,笔者认为,应该注意以下几点:
第一,教师在备课时应该将国际私法每一章的主要知识点归纳出来,并清楚地表明哪些属于司法考试的考点,做到心中有数,从而来安排自己教学的重点和难点;
第二,把司法考试试题研究透彻,收集整理与每一部分教学内容相关的司法考试试题和案例,将其融入课件的制作和课堂讨论;
第三,在练习题和测试题中适当地选择一些与司法考试试题难度相当、出题角度一致的题目,甚至是司法考试原题。
第四,要对司法考试国际私法部分的命题进行研究,不断跟踪和更新最新的司法考试试题案例,充实和完善自己的教学课件和教学内容。
笔者认为,是否接受过正规的法学教育在当下不能成为通过司法考试的一个筹码,实在是对法学教育的讽刺和嘲笑,当然也不排除司法考试自身的问题。改变“双学校”现象,推动国际私法教学改革,法学教师义不容辞。