法律硕士金融法汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律硕士金融法范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

一引言

1995年4月召开的国务院学位委员会第十三次会议确立了法律硕士专业学位制度，明确了法律硕士（非法学）学位是具体特定法律职业背景的职业性学位，是专业学位之一，其专业定位为培养面向立法、司法、律师、公证、审判、检察、监察及金融管理、金融、行政执法与监督等部门、行业的高层次法律专业人才与管理人才[1]。法律硕士最初设立的目的是为非法学本科专业（或同等学历）背景学生提供新平台、新机遇、新选择，但2009年新增加了法律硕士(法学)方向，其招生对象则是本科专业为法学的学生，其目标是全面培养法律方面的实务型人才。

二北京工商大学法律硕士培养工作发展概况

北京工商大学于2009年取得法律硕士专业学位授予权，是第八批新增法律硕士专业学位研究生培养单位，并本着培养高水平、高层次的复合应用型法律职业人才和服务人才的目标不断加强法律硕士专业学位点的建设。从2010年开始招收法律硕士专业学位研究生以来，共计招收法律硕士研究生321名，其中已经毕业202人，现在校生119人。几年来，北京工商大学法学院研究生教育在师资队伍建设、课程教学、实践教学等方面均取得了一定的成绩和经验，尤其是在法律硕士专业实践性教学的改革与发展方面取得了很大的进步，突出地表现在法学教育实习基地建设、实践课程教学及模拟法庭教学方式改革、双导师培养机制的完善等特色教学活动方面。

（一）诊所法律教育概况北京工商大学法学院历来强调“以法条为准绳，以案例为素材”的实践教学模式，自2006年3月起，学院在本科生教学中就已经开展法律诊所教育项目，注意培养法学本科生准确、熟练运用法条解决现实法律问题的能力。自2009年获批法硕学位点后，法律诊所课程先后被确定为我校法律硕士研究生的选修和必须课程，有效地延续了我院法科学生培养的传统特色和教学优势。目前，我院已经开设了刑事、民事、法律咨询等三个方向的诊所教育模式。其中刑事、民事方向的诊所教育主要通过校内课程学习与校外受理、咨询案件的方式展开。法律咨询方向则是通过与北京市丰台区人民法院、北京市平谷区人民法院合作，建立长期固定的法律诊所教育实践基地来进行，要求每一名法硕学生必须在实践基地连续值班两个星期以上，通过向立案当事人提供诉前咨询、引导、协助调解等方式来锻炼、检验和提高法律知识的掌握和应用水平，同时培养了学生服务社会、献身公益的意识。

（二）实践教学体系概况1.实务训练课我院严格按照教育部公布的《法律硕士专业学位研究生指导性培养方案》要求设置实务训练课程的科目，其课程在划分为法律职业规范与伦理、实践必修环节和实务实习三大模块的基础上，又进一步细分为法律文书、模拟法庭训练、法律谈判等具体课程。而在每一门课程中，又分别将内容划分为民事业务、刑事业务、行政业务、国际业务四个组成部分，分别由相关专业老师完成授课，达到了对实务训练课程门数多、分类细的要求。2.模拟法庭训练模拟法庭训练是我院法律硕士实践性教学的核心内容，在内容上既包括学生自行开展的刑事、民事、行政、涉外案件的模拟庭审演练[2]，也包括校外实践导师亲自主持的庭审演示和现场实操，其灵活多样的授课方式既提高了课程内容的吸引力，也最大程度地将拉近学生与司法实践之间的距离，极大地提高了课程的教学效果。此外，为配合《模拟法庭》的课程教学，学院还购买了“北大法宝”、“北大法益”模拟审判系统，学生可以随时、多次通过网络系统选择不同的法律角色来进行虚拟办案。网络模拟审判系统的引进摆脱了传统教学方式在授课时间、授课地点、授课人数和授课次数等方面的限制性，可以使学生反复尝试多种不同法律角色在法律案件中所拥有的权利、义务，以及所要遵循的不同办案流程和相关手续，无疑是线下模拟法庭课程的有效补充。3.与区域（行业）部门合作建设实习基地我院一直积极与各司法实践部门进行合作，先后建立了平谷区人民法院、丰台区人民法院、房山区人民法院、通州区人民法院、诵盈律师事务所等二十三个正式实践教学基地，并长期保持着良好、密切的合作关系。学生既有在不同法律业务领域之间的充分选择空间，也能够在任一实践基地获得足够的实习时间和真正的业务指导[3]。此外，我院还从各实践基地聘请了多名高水平的校外实践导师，通过开设讲座、合作授课、案例研讨、论文指导、竞赛培训等多种方式向法律硕士传授其宝贵的司法实践工作经验，极大地扩展在校学生的法律视野，全面锻炼和培养学生从事法律实践工作所需要的逻辑思维能力、解决问题能力、文书写作能力及较高的法律职业道德素养。

三当前我院在诊所法律教育与实践教学体系方面的不足

（一）学生身份限制诊所教育的发展法律诊所的主要教学方式是通过为群众提供法律援助来锻炼、提高法学学生的法律知识运用能力，虽然根据我国《法律援助条款》中第八条的规定，国家支持和鼓励社会团体、事业单位等社会组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助，但在校学生这一特殊身份仍然在一定程度上影响法律诊所教学的实际效果。一方面，负责向群众提供法律援助的学生本身也仍然处于法律知识的学习阶段，其法律专业水平还未得到正式的官方认可。而法律问题又与人民群众的权利、义务息息相关，一旦由学生提供法律咨询、建议出现错误，将会造成重大的损失。另一方面，即便部分学生已经取得了司法职业资格，但根据学校的规定还无法从事正式的法律执业活动，因此其所能提供的法律援助方式也因此变得相对有限，无法使其各方面知识得到完整的锻炼。

（二）理论知识与实践之间衔接性不足提升实践能力是法律硕士培养的第一要务。我院法学实践教学课程在教学方式上与实践所需求的仍有所差距，如实务训练课基本上仍围绕着传统的民事法律实务、刑事法律实务、行政法律实务、国际法律实务四个组成部分展开，模拟法庭课程亦为传统的刑事、民事、行政、涉外案件的模拟庭审演练，而这些似乎已满足不了学生日益增长的对拓展应用能力的需要。模拟与实践，正如演习与实战一样，必然存在着差距与不确定性，我们传统的模式教育与学生毕业就业后的社会实践衔接还是不够紧密，使学生在某些问题上不能找到问题症结、“对症开方”[4]。又如理论学习的各类案例，我们或许在实践中碰到一样的能够轻松应对，但若遇到疑似或者复杂些的就把握不准重点和关键，就像“丈二的和尚”——摸不着头脑了，势必无从下手。

（三）实习效果达不到预期目标我院对于每一名法硕学生实习的硬性要求是必须在合作法院实践基地连续值班两个星期以上，或者到合作律师事务所实践基地实习连续两个月以上，通过实习了解法院或律师事务所的工作流程与工作环境。而法律硕士研究生实习的目的是要找到与未来职业相一致单位，在实习单位中学习实务知识、了解行业规则、积累工作经验，以便在毕业找工作时能更快地找到理想、合适工作并能快速地适应工作、融入工作[5]。然而，并不是所有法律硕士学生毕业后都想或者都可以进入法院、律师事务所工作，选择法院、律所实习或许可以一定程度上培养法律素养、拓宽法律视野，但不能从根本上解决更多毕业生倾向于企业、检察院、公证处等其他单位就业的融入适应问题。可见，基地实习环节对学生日后就业走上工作岗位非常重要，实习要兼顾学生的职业生涯规划，否则就达不到预期效果。

四诊所法律教育与实践教学体系的完善措施

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在中国古代，统治者往往较注重礼与法的关系。礼，在中国古代是社会的典章制度和道德规范。作为典章制度，它是社会政治制度的体现，是维护上层建筑以及与之相适应的人与人交往中的礼节仪式，所谓礼，礼就是人们的行为准则、普世价值、是非观念。而礼法合一，其实就是将礼的基本精神，作为立法的理论基础；同时法的实施又巩固了礼的地位，情法并立，互为轻重；相辅相成，缺一不可；即不以法伤情，又不以情淹法，共同为治。

礼法合一是中国古代法制最大的特点。而唐代法律更是这一体系的典型代表。唐律实际上是唐朝刑事司法制度的体现者、规范者和捍卫者，而唐代法律主要是通过刑罚的手段来惩治违法行为，维护社会稳定。

中国自汉武帝决定独尊儒术以后，儒家思想便成了法制的指导思想，中国古代的法制从此就走上了礼法结合的道路。唐代法律集唐以前各代立法之精华，又开唐以后各朝立法之先河。而中国独特的历史文化传统又决定了礼法结合对唐代刑罚的影响尤为突出。

一、唐朝刑罚思想促进了唐代的酷刑产生和发展

唐代的立法者认为国家必须兼有德礼和刑罚。而唐律的主要核心在于全面贯彻礼制的内容。在实施政治教化中，礼制和刑罚之间的关系是相辅相成的，治理国家需要采用刑罚的手段，刑罚使用时必须慎重，不可滥用刑罚，大兴酷刑。维持朝代的长治久安是统治者的统治目的，所以必须借助法律这一统治工具，它既能够惩处危害统治的犯罪行为，起到对民众的警示作用，又不至于引起人民的不满和反抗。唐代统治者总结历代统治，同时认为达到这一目最好的方法就是慎刑。而在慎刑的基础上，唐朝统治者对于那些犯"十恶"罪的却从来不手软。

"十恶"主要是指直接危及君主专制统治以及严重破坏封建伦常关系的重大犯罪行为，十恶包括谋反，"谓谋危社稷"，即阴谋以各种手段现存的君主制度；谋大逆，"谓谋毁宗庙、山陵及宫阙"，即企图毁坏皇帝的宗庙、皇陵和皇宫；谋叛，"谓谋背国从伪"，即企图背国投敌的行为；恶逆，"谓殴及谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母" ；不道，"谓杀一家非死罪三人，支解人，造畜蛊毒、厌魅"。这里造畜蛊毒和厌魅是以巫术害人的行为，和杀一家非死罪三人、肢解人的行为一样恶劣，后果严重；大不敬，包括盗窃御用物品、因失误而致皇帝的人身安全受到威胁、不尊重皇帝及钦差大臣等三类犯罪行为；不孝，即控告、咒骂祖父母父母；祖父母父母在，另立门户、分割财产、供养有缺；为父母服丧期间，谈婚论嫁、寻欢作乐、不穿孝服；知祖父母、父母丧，隐瞒不办丧事；以及谎称祖父母父母丧。这些行为在性质上，与恶逆罪一样，都是对尊亲属的侵害，只是侵害的程度更轻；不睦，"谓谋杀及卖缌以上亲，殴告夫及夫大功以上尊长、小功尊属"。缌麻、小功、大功是根据服制确定的亲属范围。缌麻亲是指男性同一高祖父母之下的亲属，小功亲是指同一曾祖父母之下的亲属，大功亲是指同一祖父母之下的亲属。同一亲等的亲属还有尊卑的区别；不义，"谓杀本属府主、刺史、县令、见受业师。吏、卒杀本部五品以上官长；及闻夫丧，匿不举哀，若作乐，释服从吉及改嫁。" 内乱，"谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者"。"和"，指通奸。在十恶中，统治者为了加强专制统治，往往是以残酷的刑罚来告诫后人。所以，正是在这样一种思想的基础下，唐代的酷刑才会有用武之地。

二、唐代的酷刑制度反应了唐朝刑罚思想

（一）严惩违反封建礼制的犯罪

唐朝酷刑之中有一种为之"裸杖"，是指令女性受刑者去衣脱裤，裸身受杖。这种裸杖，带给妇女的，不仅仅是残酷的皮肉之苦，更是难看的精神之辱。唐朝对裸杖的规定鲜有，而我们探究这种刑罚的背后，实际上却是对封建的"三纲五常"思想的贯彻。这种"裸杖"主要是让女性受刑，而古代女子的地位极其低下，任何女人都要遵守"三纲五常"的教诲，只要有任何逾越，都会被处以酷刑。我们可以看到，针对女性的刑罚，大多数是围绕着"三纲五常"所规定的。而这"三纲五常"，却是唐朝主要的刑罚思想。由此可见，这种酷刑制度却是反应了唐朝的刑罚思想。

（二）对官僚贵族予以宽厚

唐朝的刑罚制度中规定了八议制度，上请制度，减、赎刑，官当制度等等，这些制度无一不是给予了特权阶层适当的减免刑罚的特权。而即使在无法减免的情况下，唐朝对那些有地位的人的处罚却往往更加体面。"绞刑"就是这方面的代表。

（三）威胁统治地位的严厉惩罚

关乎唐朝的统治地位方面的刑罚，唐朝有种类似"梳洗"一样的酷刑，它指的是用铁刷子把人身上的肉一下一下地梳刷下来，直至肉尽骨露，最终咽气。行刑之时，相当残酷，往往施刑未毕而人已身亡。唐朝著名的政治家，宰相桓彦范就是死于此刑。桓彦范是为了制止唐中宗时期韦氏垂帘听政而被韦氏诬陷而死，他的行径触及了大官僚地主阶级的地位，所以被处于绞刑。

还有一种刑具是"笞杀"，笞刑是指用竹条或木条对人进行抽打。笞刑自隋被正式列入封建社会的五刑之一以后，历唐、宋、元、明、清，一直沿用到清末封建社会结束才退出历史舞台。很多官居之人，触犯了大官僚，大地主封建地主阶级的利益，都被处于此行。类似此种的还有"枷刑"，《唐书》里记载的有一种巨枷，人戴上去会痛苦而死。《新唐书 酷吏传》记载，"乃作巨枷，号"翾尾榆"，囚人多死。又仆囚于地，以门牡轹腹；掘地实棘，席蒙上，濒坎鞫囚，不服则挤之坎，人多滥死"。种种的酷刑，均是为保护其封建地主阶级的基础而设定的，而这些刑具的产生和发展也正是反应了唐朝的刑罚思想。

三、结语

纵观整个唐朝，甚至整个封建统治阶级，儒家思想对古代朝代的影响是越来越深远，唐朝尤为更甚，同时，为了加强封建统治，统治阶级往往是运用酷刑，这里面也包括唐朝的一代女皇武则天，武则天晚年多运用酷刑，重用酷吏，对那时候的朝代影响极大，因此，我们可以看出，唐朝不仅是古代最繁华的朝代，而且也是运用酷刑维护封建思想较严重的朝代之一。

由此可以看出，唐朝的刑罚思想和唐朝酷刑之间是紧密相连的。二者相互联系，相互促进，而最根本的目的却是为了维护封建统治阶级的利益。万幸的是，我们酷刑制度在现代已经不复存在，酷刑，实质上也在撼动着统治者自己政权的稳定。而唐朝最主要的，不是重酷刑，而是以德礼政教为主，这点可以看出，礼法合一在唐朝是多么的重要。而礼与法在条文内容协调统一的基础上,已形成了捆绑式的颁行方式,而此无疑也是以礼入法的进一步发展。

参考文献：

[1]徐轲,董磊.不完全酷刑档案[M].北京:法律出版社,2006.

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法学（不分方向）

很多学校的法学专业不分方向招生，在培养方面也比较注重宏观。法学专业四年本科时间，重点在于培养学生形成严谨的逻辑思维能力和说话的条理性，树立社会责任感。在理论层面，学生需要学习法学基本理论和系统法律专业知识，熟悉我国法律法规及有关政策。在技术层面，律师实务、司法鉴定、法医等技术也要求有所了解与掌握。

必修课程：法理学、中国法制史、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、知识产权法、商法、经济法、民事诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法等。

就业方向：因为没有进行专业分流，重视学生法律基础知识的培养，所以就业范围比较广。随着就业门槛的提高与近年来法律硕士的大规模扩招，许多同学选择攻读法学硕士或者法律硕士，提高自己的职场竞争力。如果你还想继续充电，读研是最好的选择。此外，中央和地方各级政府部门、公检法机关、公司企业、律师事务所、金融机构等都为法学专业学生提供了大量岗位，可从事律师、法官、法律顾问、法务专员等相关工作。当然，如果你性格外向，热爱媒体工作，也可以选择与法律相关的媒体工作，如去法制日报社。央视著名主持人撒贝宁就是法律硕士。

推荐院校：开设法学专业的王牌院校有中国政法大学、武汉大学、中国人民大学、吉林大学、北京大学、清华大学、复旦大学、西南政法大学等。如果你对冲击这些名校有所顾虑，西北政法大学、山西大学、云南大学也是不错的选择。

小贴士：如果不爱做学术，研究法理学等理论型专业，那么司法考试是你在法学领域从业的通行证。这个被称为“国内最难考的考试”其实对于认真学习的本专业学生并非高不可攀。对法学跃跃欲试的你，不要因为外界的舆论对自己向往的专业望而却步哦！

法学（卫生法方向）

时下，复合型人才的培养成为高等教育的发展趋势。当前医患纠纷愈演愈烈，卫生系统中专业的法律人才的缺口也越来越大。此外，该专业对国家医事法律的健全，有着推动作用。因而有规范化教育背景的，既懂医学又知法律的人才的作用日益凸显，卫生法专业也成为越来越多学生的选择。卫生法学是医学与法学交叉的前沿学科，学生既要学习基础医学、临床医学的知识，对医学领域有所了解，又要系统学习法律知识，能从法律层面解决卫生系统存在的问题。因而，该专业的可替代性较弱，一旦学有所成且对口就业，前景十分看好。

必修课程：

在法学部分，需要修的课程有宪法学、法理学、民法学、刑法学、经济法学、商法学、中国法制史、国际经济法、行政法、知识产权法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。

在医学部分，需要修的课程有基础医学、病原学概论、病理学与病理生理学概论、护理学概论、药学概论、公共卫生学导论、诊断学基础、内科学、外科学、妇产科学、儿科学等。

专业特色课程：卫生法学、医事法学、医事仲裁与诉讼、药事法学、卫生监督学、医疗纠纷法律实务、外国卫生法学等。

就业方向：除了司法部门、法律服务机构、行政机关，还可以去医院医务科做专兼职法律顾问，去卫生系统如卫生局政策法规处等，在与医疗卫生活动相关的执法监督和医疗事故鉴定、医疗纠纷调解等司法工作中有突出优势。

推荐院校：很多医科大学都开设有这个专业，在法学专业下招生，如首都医科大学、北京中医药大学、天津医科大学、大连医科大学、南方医科大学等。也有一些医科大学在公共事业管理（卫生事业管理）中开设卫生法相关方向，授予管理学学位，如重庆医科大学公共事业管理专业（医事法律方向）、南京医科大学公共事业管理（卫生事业管理与法学方向）。

小贴士：不得不承认，很多报考医学院的学生最初都希望学习医学专业，因为成绩原因不得不调剂到法学等文科专业，也因此造成医科大学法学招生难、专业差的误解。事实上，当前法学毕业生众多，而真正能将法学知识运用到医学领域的人并不多，在医事法上术业有专攻地去学习与研究，就业自然不是难事。另外，很多名校招收卫生法、医事法相关方向的研究生，如北京大学法学院法律硕士项目的卫生法方向，吉林大学公共卫生学院的医事法学等，都是不错的选择。报考这些热门高校的人数必然众多，而如果你本科就是学习卫生法方向，那么备考自然更加容易，成功率更高。

法学（国际法方向）

国际法是作为国际法律关系主体的国家（或者地区）之间制定和实施的法律，这个方向的法学专业主要学习国际公法、国际经济法、国际私法、军事法等内容。在大学四年里，你需要学习国际法基础理论、原理与法律方法，能够运用国际法分析并解决现实问题。所以，这个方向的学生可以算是复合型实用人才。

随着国际的交流与合作越来越密切，高校专业设置也越来越国际化，现在一些院校的法学专业的本科向国际法方向倾斜。虽然在专业目录上没有体现出来，但通过课程介绍你可以有所了解，所以，如果你有志于学习该专业，就要多关注那些以外交等专业为强势专业的院校。

必修课程：理学、宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法、商法、经济法、知识产权法、国际公法、国际私法、国际经济法、国际组织法、国际人权法、国际贸易法、国际投资法、诊所式法律教育、法律英语等。

推荐院校：这一领域内比较好的院校有外交学院、国际关系学院、中国政法大学、华东政法大学等。

就业方向：国际法方向的学生外语要求更高，从事涉外方向的法律工作较多。可在政府机关、司法部门、对外经贸、涉外律师、投资、金融、证券、保险、海事等法律相关部门工作。此外，大型外企的法务专员也更倾向于要这一专业的学生。

小贴士：带“国际”二字的专业一般听起来都是“高端大气上档次”的专业，所以更多的付出自不用说。这个专业对英语有极高要求，甚至很多专业课采用双语授课，所以填报此专业时需要同学们注意，部分院校会对英语单科有所要求。

法学（经济法方向）

很多年来，高考生对经管类专业追逐的热度一直居高不下，经管类高校成为报考的大热门。一些学校往往也开设法学专业，且都和经济密切相连，法学专业的经济法方向的录取分数水涨船高。该专业的培养目标是有坚实的法学基础知识，特别要掌握国际经济法方面的基本知识，同时要掌握国际经济贸易基础理论知识与实务，并能熟练掌握英语，具有较强的综合分析问题和独立解决国内外法律问题能力的法律人才。

必修课程：法理学、中国法制史、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、知识产权法、商法、经济法、民事诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法、公司法、证券法、票据法、保险法、国际贸易法、国际投资法、国际金融法、外国合同法等。

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一、民间借贷的概念

民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融企业之间，为生活或生产所需，在自愿基础上依约进行资金借贷的一种民事法律行为。出借人的资金必须是其合法所有的货币资金，不得吸收他人资金转手放贷；至于利率，借贷双方可以协商确定，但不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍。民间借贷具有以下特点：

首先，借贷主体多为中小型企业、个体工商户及自然人等，不包括金融机构。金融机构的金融活动处在金融行政监管机关的严格监管之下，须符合金融法律的规定。而民间借贷是个别企业、个人自主、自发的行为。

其次，借贷双方可以自行协商确定利率。民间借贷主要是为了解决自然人、企业临时性资金不足，利率由借贷双方协商确定，高低比较随意，从零利率到高于银行同期利率几十倍的都有。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定： "民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍。"[1]

再次，与正规金融机构贷款相比，民间借贷的借款金额小，期限短。民间借贷的出资人是中小企业、个体工商户或个人，与金融机构相比，他们的资金积累有限，能够出借的金额也相对较少，再加之他们对借款人的信任不足，只想收到短期回报；另一方面，借款人也因为民间借贷利息偏高不愿长期借贷，导致民间借贷的借款金额小，期限短。

二、我国民间借贷的现状分析

（一）民间借贷趋于繁荣，利率持续飙升

我国实体经济的强劲增长使社会融资需求不断增加，而在我国现行的金融体制下，正规金融无法完全满足市场对资金的需求。许多不具备从银行贷款的条件的小企业、民营企业等，更无法通过上市筹资。而民间借贷门槛低、手续简便，借贷双方主要以信用为主，大部分无需抵押或担保，因而成为了中小企业融资的重要方式。据央行研究局在2008年和2010年就民间借贷领域所做的两次调研发现，当前我国民间借贷资金存量超过2.4万亿元，占借贷市场的比重达到5.6%。[2]

近些年来，由于连续上调存款准备金率、控制信贷额度，各商业银行贷款额度紧张，众多企业和个体经营者纷纷寻求民间借贷资金，导致民间借贷利率一再飙升。根据民间借贷利率不超过同期银行贷款利率的4倍的规定，最近一次加息后银行的一年期贷款利率为年息6.31%，4倍就是年息25.24%，分摊到12个月即月息2.1%。而据有关报道，目前民间借贷市场异常火爆，即使有抵押物作担保，贷款月利率仍为2.6%至2.8%。而若无抵押贷款，月利率可达7%至10%。[3]

（二）民间借贷纠纷不断，犯罪率逐年上升

民间借贷的日益繁荣使借贷纠纷也在逐年上升。2007年12 月21日至2010年12月20日，江苏省某市基层法院共收一审民间借贷纠纷案件1270件，案件总标的额近3000万元。其中2008年收案250件，案件总标的额达887万余元。2009年收案416件，同比上升66.4%，案件总标的额达1112万余元。2010年收案604件，同比上升45.2%，案件总标的额达986万元。[4]此外，民间借贷的犯罪率也呈现不断上升的趋势。浙江"亿万富姐"吴英非法集资案还尚未叫停，紧接着又传出包头亿万富豪金利斌不堪高利贷压力自焚身亡的消息。对于民间借贷来说，目前有从正常合法的借贷行为演变成非法的、带有欺诈性的犯罪行为的不良趋势。

（三） 规范民间借贷的法律依据不足，缺乏协调性

民间借贷行为实质就是合同行为，属于民事法律的调整范畴。但是，我国的《民法通则》对此规定太笼统，缺乏可操作性。而《合同法》规定的借款合同比民间借贷合同范畴要大，包括银行和其他金融机构作为借贷主体的情况，因此也不能拿来套用。1991年最高人民法院印发了《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知，第一条中就规定"公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理"。1999 年1 月26 日，又《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，其中规定： "公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效"。而同样的问题，1998 年国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定： "因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。"对于相同的民间借贷行为，前后三部法律定性明显不一致。

三、完善我国民间借贷法律制度的建议

首先，制定专门的关于民间借贷的单行法规。我国目前关于民间借贷的法律规定过于零散，立法层次低，难以形成系统，缺乏可操作性，不能对我国民间借贷做出全面的规范引导，也无法适应经济发展和金融体制改革的需要。当务之急是制定一部适用于全国的、法律效力比较高的、专门的民间借贷的单行法规，对民间借贷的概念、借款数额、资金用途、借贷利率、双方当事人的权利义务以及合同的主要条款等作出详细规定，将民间借贷行为及后果完全纳入法制轨道。

其次，对于借贷资金数额较大的，规定担保抵押。民间借贷一般没有担保和抵押。据抽样调查显示，我国目前无担保的民间信贷占73%，真正的财产担保的不到20%。[5]这又再次加大了民间借贷的风险。因此要规定对于资金数额较大的民间借贷必须有抵押或担保。法律规定担保抵押须办理登记手续的，根据《物权法》的相关规定，涉及抵押人用土地、房屋、设备、车辆等特定财产提供抵押时，必须严格按照有关规定办理相关抵押登记手续。

最后，建立通畅便捷的救济渠道。目前，民间借贷纠纷越来越多，而我国的诉讼程序复杂，耗时长，费用高，再加上民间借贷本身手续不全，难以取证，以及人们长久以来形成的耻讼观念，使得民间借贷债权人的利益得不到有效保护，甚至出现有些过激的债权人采取绑架等非法手段追讨借款，致使本来合法的行为转向非法、甚至犯罪，给社会带来不稳定因素。因此，建议对于一般的民间借贷纠纷主要采取调解等非讼手段加以解决。通过立法，授权村委会、居委会负责调解本管辖范围之内的民间借贷纠纷。对于不能调解解决的，可以通过简易法庭，降低立案标准，适用简易诉讼程序，及时审理，有效保护当事人的合法利益。

参考文献：

[1]周淑娟，祁彬.关于我国民间借贷的现状分析及立法思考[J] .前沿，2011，（17）.

[2]规范引导民间借贷助力国民经济发展[EB/OL].钢企网.

[3]央行持续收紧银根民间借贷利率飙升[N].文汇报，2011-05.

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期货市场的本源性价值在于风险监管和市场开放。市场的活跃程度和金融的发展、经济稳定情况成正相关。其运行过程对相关的环境有特殊要求。而期货市场的供求信息量、活跃性受开放程度影响。修改后的《期货交易管理条例》（下文简称《条例》）亮点在二十四条。引入QFII，有益于活跃期货市场，充分发挥期货套期保值的功能。同时，面对QFII进入特定品种的期货市场，相对于现行成熟的国际期货市场，从立法技术、监管程度到具体规则，我国相关期货规则体系仍存在较大差距。修改后的《条例》第24条，使现行国内关于QFII的期货法律规则体系有待巩固。

一 、 我国有关《条例》第24条的法律法规现状和问题

（一）有关《条例》第24条的法律法规现状

修改前的《条例》并没明文规定QFII制度，参与国内期货交易投资者受到身份限制。场内交易封闭性致使市场不活跃，难以与国际期货市场接轨。大宗商品期货品种和金融衍生品发展日新月异。期货市场须扩大规模，吸纳多元素的投资者，促进市场活跃。为应对期货市场的新形势、新挑战，决定修改《期货交易管理条例》。修改后的《条例》第24条规定："符合规定条件的境外机构，可以在期货交易所从事特定品种的期货交易，具体办法由国务院期货监督管理机构制定。"QFII进入我国特定品种期货市场得到《条例》认可。放宽期货市场的入场资格，引进QFII，为即将在上海自贸区上市的原油期货提供法律空间。QFII的加入促进我国建立国际化原油期货市场。

特定品种的期货市场对QFII开放，考验我国现行期货市场的监管制度。目前，我国对QFII放开相关期货交易的法律法规主要有：《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》（下文简称《办法》）、《关于实施〈合格境外机构投资者境内证券投资管理办法〉有关问题的规定》（下文简称规定）、《合格境外机构投资者境内证券投资外汇管理规定》（下文简称规定）、《合格境外机构投资者参与股指期货交易指引》（下文简称指引）以及《期货交易管理条例》第二十四条。其中《办法》、《规定》、《指引》是在《期货交易管理条例》生效前实施的。在金融衍生交易的爆炸式增长大环境下，其滞后性不言而喻。

上述《条例》、《办法》、《规定》、《指引》由我国国务院、证监会制定或证监会、中国人民银行和国家外汇管理局联合。从立法的程序上不如法律的正规和严谨；从效力上，当该《条例》同其他上位法律相抵触，就会面临尴尬局面。现行关于QFII的国内期货的规范位阶最高是国务院的《期货交易管理条例》。仅凭该法第24条和现行《办法》、《规定》、《指引》的规定，有没一部法律统领，对QFII监管力度远远不足。开放后的期货市场也会因没有稳固的法律体系作支撑，而面临资产外流、市场秩序混乱、金融体系动摇的危机。

（二）《条例》第24条的相关问题

1、市场准入制度不明确

修改后的24条第二款："符合规定条件的境外机构，允许进入特定品种的期货交易市场。"这条的修改缘由主要是为即将在上海自贸区上市的原油期货市场铺路。在市场准入环节上，提供境外机构的方便之门。但"特定品种"的界定，该条款并没有明确，致使"特定品种"处在模糊状态。而"符合规定条件"在该条款中也找不到标准。相关其他规则，如《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》、《关于实施〈合格境外机构投资者境内证券投资管理办法〉有关问题的规定》中，也没有专门针对特定品种期货的QFII市场准入条件作出具体说明。

2、 开放程度与国际期货市场存在较大差距

《条例》第24条，修改前无明文规定国内期货市场对QFII开放。修改后增加第二款，给予QFII法律空间和市场准入依据。体现了此条款的前瞻性，可促进即将上市的原油期货市场高效运行。但条款中"特定品种"间接反映对于其他没提及的品种只限于国内投资者投资。外国企业、境外其他投资者继续徘徊在国内期货市场之外。相比其他国际期货市场，如COMEX纽约商品交易所、CBOT芝加哥期货交易所、EUREX欧洲期货交易所、SIMEX新加坡国际金融交易所，从开放的期货品种和程度上仍存在较大差距。

3、缺乏与国际期货市场接轨监管制度

对《期货交易管理条例》第二十四条修改的内容看出，我国努力与国际形势接轨。接轨不仅仅是市场开放这一环节，更重要是国内市场有良好的期货法律环境和可行的监管制度。

从国际期货市场上看，目前英美两国的国际性期货市场在监管模式上趋于一致，采用三级监管模式--商品期货交易委员会的宏观监管、期货协会的行业自律监管和各期货交易所的自律机制构成。美国的自律监管更是与生俱来，交易所的交易规则是从市场起步就获得与法律效力相似的司法裁决权使市场和政府的监管处于平衡状态。而我国现行关于QFII的法律监管集中在政府监管环节。期货交易所、期货行业协会关于QFII的自律监管处于空白状态。单一的监管形式难以与国际期货市场监管制度接轨。

二、《条例》第24条的见解

（一）细化市场准入制度，提高开放程度

鉴于《条例》第24条第二条款中"符合规定条件"的界定处于模糊状态，而具体规定由国务院期货监督管理机构制定。建议尽快明确具体条件，能让合格的境外机构预先自我对照资格，办理好相关文件，减少申请市场准入时带来的不便。修改后《条例》虽拓宽了市场准入的范围。然而实现建立规范导向型的国际期货市场目标存在距离。例如，内地某些期货公司在境外设立分支机构。其经营权限，既不可内地资本在境外期货市场进行交易，也禁止国际资本在内地交易。使业务范围大打折扣。建议在原油期货上市后，增加新的期货品种。程序渐进减少对境外投资者的市场准入限制，扩大相关业务范围。稳步发展期货市场，同时提高开放程度。使期货市场活跃，实物交割顺利进行。充分发挥期货套期保值、减少企业投资风险功能。

期货市场为经济增长和发展提供重要服务，本身对金融体系危机有巨大连锁效应。《条例》24条修改后，期货市场对QFII开放。如国内法律法规监管制度不能有效实施，可能令国内期货市场受到冲击。我国是GATS的成员方。GATS在《关于金融服务附件》第2条（a）对金融服务的国内管制有明确规定，不应阻止一成员为谨慎原因而采取相应措施，包括为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负人托管责任的人而采取的措施，或为确保金融体系的同一和稳定而采取措施。此措施，既是《金融服务附录》的核心条款又是GATS规则的例外。建议在制定《条例》24条的"具体办法"过程中，借鉴GATS审慎措施。推进期货市场自由化同时保持稳定高效的期货市场体系。

（二）建立《条例》24条的法律法规监管体制

修改后的24条，让QFII进入国内特定品种的期货市场。相关QFII的法律法规监管体制应该尽快建立。目前我国关于QFII规范，最高位阶是国务院颁布的《期货交易管理条例》。行政法规、规章立法程序没有法律严格，效力上也不如法律。没有一部法律统领，来规定QFII的市场准入、QFII的权利义务；明确各行政部门、期货交易所的监督管理权限，不利于国内期货市场发展。单靠现行的规范，监管力度是远远不足的，制定一部期货法律规则迫在眉睫。

《条例》第24条是对QFII的市场准入规定。在QFII入市的后续监管并没有涉及。而目前配套的法规体系对QFII监管亦处于不明确状态。建议对QFII的后续监管应加强。期货市场对QFII开放，增加了国际资本跨境的规模。我国可以借鉴国外的几个重要交易制度进行对QFII的入市后续监管。如美国的投资者头寸报告制度、大客户报告制度、风险预警机制。

再者，QFII与交易所、期货公司交涉频繁。交易所、期货公司应制定QFII监管的行业性规则，提高自身的监管能力。只有在政府监管和市场监管处于平衡状态下，相关的QFII制度才能更有针对性、可行性、全方位性。

（三）《条例》24条的配套法律法规应与国际规则接轨

我国于2001年加入WTO。当时金融业方面处于待成熟阶段，对其进行高度管制。在承诺表中不包括开放期货业。但正给予国内有关期货法律法规制定预留更宽阔的空间。由于期货的交易涉及外汇管理、银行服务行业、保险行业、税收等方面。中国服务贸易具体承诺表中的金融范围内，保险部门、银行部门、证服务部门作出承诺。期货交易涉及外汇、资金流通、银行各项业务等。在制定、修改或实施相关配套的法律法规过程中，应参详GATS中有关规定，特别是透明度原则。GATS第3条规定，对于成员方制定或修改会对其具体承诺的服务贸易产生重要影响的法律法规、行政指令的情况，该成员方应及时至少每年向服务贸易理事会通报；每一成员方应建立咨询机构，及时答复其他成员方提出的有关信息要求。信息披露充分、相关规则透明度高对QFII入市有指导性、预测性作用。利于建立规则导向型的国际期货市场。

三、小结

《期货交易管理条例》的修改，体现我国建立期货市场国际化的进步。要实现国内期货市场的国际化，更需要期货法律法规体系的完善。同时，相关匹配的法律规范必不可少。在立法、修改、完善过程中，应结合国内期货市场特点同时与国际期货市场的法律法规、监管模式接轨。期货交易涉及银行、保险等业务，在修改、完善过程中，建议以GATS关于金融服务的审慎措施的立法原则作为引导。做到既开放国内市场，风险又能可防可控。促进我国建立国际期货市场。

参考文献：

[1]刘志超《境外期货交易》，[M]中国财政经济出版社，2005年。

[2]曲 峰 《中国期货法律实务》，[M]法律出版社，2010年版。

[3]孙才仁《期货市场与监管》，[M]中国经济出版社，2008年版。

[4]李仁真《国际金融法》，[M]武汉大学出版社，2011年第3版。

[5]巫文勇《期货与期货市场法律制度研究》，[M]法律出版社，2011年4月第1版。

[6]上海期货交易所"境外期货法制研究组"课题组，《美国期货市场法律规范研究》，[M]中国金融出版社，2007年4月第1版。

[7]陈柳钦，《发展和完善我国原油期货市场》，[J]《石油化工技术与经济》，第28卷，第5期，2012年10月。

篇（6）

关键词：法商融合 法律人才 培养模式

培养法商融合法律人才的必要性及培养层次

长期以来，社会对法律人才的角色认同基本上是为“打官司”提供服务的诉讼型法律人才。随着我国法制建设和社会经济的发展，全国法学院系，在校生人数法律人才的培养数量大幅度增长。2008年，全国设立法学院系所，法学本科在校生30万人左右，法律专科在校生22万多人，在校法学硕士研究生6万多人。这其中又以诉讼型法律人才的数量增长为主。在现阶段，社会上经常反映的法学专业学生就业情况不理想，2002年开始法学学科毕业生的就业率低于各学科的平均水平，主要是诉讼型法律人才已经出现了相对过剩的现象。与此同时，随着市场交易形态多样化、复杂化程度的提高和竞争程度的加剧，企业在经营活动中需要不断进行产品、服务、交易类型、经营模式的创新。

社会对法律人才需要结构发生了转变，为企业经营或社会事业创设交易形态、控制法律风险提供服务的项目型人才，逐渐成为当今社会对法律人才需求新的增长点。而项目型法律人才的角色定位，主要不是打官司的法律人，而是为企业经营创新提供法律服务或为复杂型态交易提供法律服务的法律人。例如，金融领域信托、投资等方面的产品创新、公司重组、上市等领域的专业服务、重大投资、信贷等方面的法律风险判断等，这些创新型交易或复杂交易，一方面要从确保合法化的前提下控制法律风险，另一方面，更需要在法律没有明确规定或者法律滞后于商业实践的情况下运用法律人的智慧创造设计出合法的方案。这就要求法律人才不仅仅具备法学专业知识，还需要熟悉经营领域的相关知识，只有培养法商融合的法律人才，才能满足社会对新形势下法律人才的需求。到目前为止，中国拥有公司1000万家左右，社会对法商融合的法律人才需求还存在很大的空间。 法律人才过剩是表面现象，真正存在的是结构性问题。

培养法商融合的法律人才，存在一个在何种层次上培养为主的问题。法学博士研究生培养的基本定位是对某一法学学科领域进行系统深入研究的研究型法律人才，而不是法律服务人才，因此法商融合法律人才培养层次，主要是讨论应以大学本科学生为主还是以硕士研究生为主的问题。笔者认为，应当以法学硕士生层面为主，培养法商融合的法律人才。这是因为：第一，法商融合的法律人才，基本定位是法律服务人才，而不是商业经营管理人才，因此，合格的法商融合法律人才，以系统的法学专业知识的掌握为前提，而在我国系统法学专业知识学习，主要在大学本科阶段完成。尽管可以适当配备一些其它专业的课程，但由于时间、条件以所限，对于大部分学生而言，真正的法商融合在大学阶段难以实现。第二，在硕士研究生阶段，法学专业知识系统学习已经结束，而转向具有一定范围、一定领域的提高性学习和初步研究，在这一过程中，学生自主选择的余地较大，相应的时间也可以保障，结合在研究生阶段所专门提高的法学学科领域，与自己感兴趣的商科领域结合，具有较强的可行性。此外，在这一过程中实行法商融合，也为部分有意从事学术研究、攻读博士学位的学生拓宽研究领域、掌握学科交叉的研究方法创造条件。第三，需要法商融合型法律人才的领域。大多数是在社会经济生活中比较复杂、专业化程度高且需要创新市场交易领域，从社会阅历、知识掌控能力等方面考虑，硕士生阶段实行法商融合更能满足社会需求。

人才培养方案的创新

在法学硕士研究生阶段，培养法商融合的法律人才，首先要考虑以何种模式来培养，核心是培养方案的课程设置。现阶段一些法律专业院校也开始推行法商融合的目标，比较普遍性的做法是：无论是法学各专业的研究生（法学硕士）还是法学专业学位研究生（法律硕士）都以纯粹的法学知识课程为主，再另行设置几名经济类、工商管理类（以下简称商科课程）课程作为辅助，供学生选修。但是，在这种模式下，法学和经济学、管理学等课程仍然是一种两张皮的状态，并不能真正实现法商融合。一是因为另行设置的商科课程和法科课程仍然是单一学科的课程，各自按各自的模式和知识话语运行，法科课程与商科课程不能实现具体的对接。二是两个学科知识的分割传授，使学生对辅助学科的兴趣难以提高，辅助选修的商科课程往往成为一种摆设。

因此，需要考虑对现行法商融合的法律人才培养模式进行改革。笔者设想，应当在课程单元组成上，改变现行以单一学科知识为课程单元的状况，实行法科和商科某个领域的知识直接组合设置课程单元的模式。具体而言，从知识板块上讲，主要是法科领域中的商法、经济法等课程的某些主要分支和商科课程的相关分支组成相应的独立课程单元，进行组合时以实践中的行业或业务相关度为主要标准，并不一定以传统意义上的学科专业划分为界限。例如，商法、经济法、理论与经济学原理，公司法与企业管理、金融法与货币银行学、保险法与保险学、品牌、广告、技术与知识产权、商务谈判与合同法等分别组成独立的课程。

这种模式与现行模式的核心区别是，某一门课程本身就是法学和商学融合的，而现行模式下某一门课程是法学或商学，不存在复合，存在复合的仅仅是多门课程中有不同的类型而已。在课程本身法商融合的情况下，之前系统学习过法律课程的学生就进行入了一个全新的课程体系，在学习方式、思维方式上必然要接受组合式的训练，从而真正形成法律知识和商科知识的有机结合，分析问题时形成多角度思考的习惯，从而有利于培养为企业经营提供服务的项目型法律人才。

案例素材的拓展

在现阶段，无论是诉讼型法律人才的培养，还是项目型法律人才的培养，都强调实践能力的培养。而实践能力的培养除了加强社会实践之外，案例教学也是非常重要的一个方面。目前主流的法学教育案例教学中，案例素材是诉讼案例素材。即以某些当事人之间的纠纷为素材，分析判断如何适用法律处理纠纷，确定争议各方的权利义务，在有些情况下也通过案例探究法律本身存在的问题。笔者认为，法商融合法律人才的基本定位是为企业经营提供专门法律服务，因此，人才培养方式中课堂案例素材方面需要从诉讼型案例向法律项目型案例素材拓展。法律项目型案例是以客户委托的某个项目的实施为素材，进行法律关系、权利义务的设计和实施程序的拟定等。法商融合的法律人才，不仅需要了解诉讼实践中的案例素材，还需要掌握企业实践中经营案例素材，通过经营案例素材来训练法律项目方案的设计、创新能力。

多元化教材体系的构建

（一）法学专业普遍采用的商法学教材存在的问题

第一， 体系陈旧、封闭，与商业实践需求存在距离。近些年来，随着我国商事立法进程的加快，商法教材中内容更新较快，特别是商事单行法部分更为明显。但是，就总体而言，商法学教材的内容体系基本上是总则加六大块（公司、证券、破产、票据、保险、海商），存在不同的是有的为五大块，有的顺序不同而已。自1986年中国大陆第一本商法教材问世以来，这样一个教材体系已经沿袭了20多年，很少有人去解释这个体系存在的理由。六大块的体系存在可能有两个方面的原因，一是上世纪80年代中后期，我国当时社会经济生活还缺乏比较丰富的、多样化的、多领域的商业实践和模式，当时基本上还没有商事立法，最早出版的一批教材借鉴了我国台湾地区和日本商法教材的体例，如张国健先生的商事法概论等，形成了总则加六大块。二是，由于我国商事立法中六大块相对较早出台，课堂教学分工自然以六大块为主。虽然，课堂教学学时有限，不允许讲授所有的制度。作为教材也不可能把所有的商法制度包罗进去。但是这样一来，时间一长，同时带来的问题是商法教材和教学产生了封闭性，虽然六大块的内容不断更新和发展，但在教材体系构成方面，不能反映日新月异的商业实践发展的需求。商法调整经营活动，当今社会从事经营活动的领域遍及各行业，相应的法律制度也逐步建立和完善，六大块的内容构成体系，本身具有封闭性，不能体现新的领域的法律制度。

第二，比较抽象，影响学生学习兴趣。商法规范以及商业实践具有较强技术性专业性，商法学中所涉及的问题大多具有较强的技术性与行业专门性，这与人们日常社会生活和阅历所接触的问题有一定的距离，因此，对于学生而言，学习商法过程中普遍面临的一个问题是，对相关原理、制度、规则的逻辑思考缺乏感性素材的支撑，从而影响学习主动性。目前大部分商法学教材按照概念法学的体例编写，尽管个别地方插入一点案例，基本上都是以理论介绍为主，学生使用教材很难和现实对照，难以理解和掌握，影响学习兴趣。

第三，教材中的某些部分过于空洞，不仅影响到授课效果和学习兴趣，也难以使学习者形成对商法的认同感和总体认识。目前，我国大部分商法教材的总则部分的内容大致如下：商法的概念、调整对象、原则、特征、与其他法律的关系，商人（概念、特征、商法人、商自然人、商合伙），商号、商业登记、商业账簿、商行为（概念、分类、意义）。这些内容中除商号、商业登记外，大部分是抽象的理论和概念介绍，缺乏具体制度的支撑。

由商事活动的专业性、行业性、技术性较强的特征所决定，商法教学的一个难点就是学生感到商事法律制度难学，而教师的课堂上课时间有限，阅读教材始终对其中叙述的概念、原理等很难和自己头脑中已有的社会现象的感性知识联系起来，比如，学习了教材中保险法的内容，由于不清楚商业保险的运行实务，很难理解到位，学习了教材中票据法的内容，由于不知道票据的具体使用流程，甚至从没见过票据，很难真正发现和分析问题。这就要求通过商法教材建设在一定程度上改变这一现象，而教材总是有一定容量的，教师在固定课时讲授还要考虑到进度以及知识体系完整性等问题，因此商法教学中存在的制度原理与人们一般社会生活经验存在较远距离的问题不可能在一个层次的教材中解决，而是需要多层次教材建设解决。这里所说的多层次教材体系，是根据学习环境和方式的不同，编写的不同类型的教材。

（二）实践教材三个层次的功能区别

笔者建议应分为以阐述制度原理为主的普通教材、以案例分析为主的案例教材、以综合实务为主的实践教材。三个层次的教材功能区别是：

实践课教材是以真实案例或事件为基本素材，为学生从事模拟仿真法律实务活动提供操作指引、工具和素材的教材。实践性教材与理论性教材的区别是： 理论性教材一般从概念、特征入手，是一种以介绍知识为主要目的教材。其特点是首先从概念、特征入手，使使用者对相关内容形成抽象的概念认识，然后介绍具体制度、原理，目的是使学习者理解和记忆相关制度原理的内容。但是，理论性教材基本不涉及具体操作方法的指导。与理论性教材相比，实践性教材注重学生职业实践、职业思维训练和培养能力。具体而言，通过实践性教材与教学，学生对商事案件司法实践的各个环节、步骤、要点熟练掌握，从法律角度对模拟商业运行模式中的制度设计和风险评估，组织起草商事组织以及若干行业的交易经营实务中常用的法律文件、对某些素材进行分析判断，提供法律意见等。

法学实践课教材与案例教学教材的区别是：案例教材一般是按照某一门课程内容编排，以若干单个案例组合而成，每个案例内容上相对独立，偏重于回答或解决本门课程体系中的某个或某些法律问题，回避其他法律关系与法律问题。相对于实践课教材，案例教材不是整个案件审理的再现，不是模拟仿真实践，而是介绍、学习、掌握专业理论知识和具体制度的另一种形式的教材。而实践性教材是综合性的反映了实体与程序方面的法律问题，内容也比案例教材复杂，是真实案例的再现。

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一、我国第三方理财机构法律监管的缺失

（一）第三方理财机构的含义与特点

所谓第三方理财机构，是指独立于正规金融机构之外，能为客户提供综合性的理财规划服务的金融类顾问、咨询公司。他们独立地分析客户的财务状况和理财需求，判断所需投资工具，提供综合性的理财规划服务。第三方理财最早出现在美国、加拿大等国家，香港地区在10余年前起步，而中国大陆则还处在起步阶段。然而，我国高净值人士数量急剧增加，理财需求也日趋强烈。可见，第三方理财市场具有极大的发展潜力。

我国第三方理财机构发展迅猛，时间虽短却有着鲜明的特点。第一、独立性。第三方理财独立于证券、银行、保险等任一金融机构，忠于顾客利益。第二、个性化。是一对一的个性化理财，侧重量身定做。第三、全方位。具有跨行业、跨领域的优势，为客户提供更为全面的理财服务。第四、混业化。业务涉及"泛金融产品"，具有混业化经营的特色。此外还具有服务对象特殊性、盈利模式趋同性、类似金融中介性等特点。

（二）我国第三方理财机构法律监管缺失的表现与危害

尽管第三方理财目前发展得如火如荼，但是目前国内对其法律和监管仍然处于真空。第三方理财涉及基金、信托、保险、私募股权投资、黄金、另类投资等多项产品。不同产品对应不同的监管部门，涉及银监会、证监会、保监会和发改委等多个部委。这种混业经营的业务模式，牵扯部门众多，目前还没有监管部门愿意主动牵头接管。从而造成第三方理财机构的法律监管的缺失。

我国第三方理财机构法律监管缺失的表现主要有：第一、市场混乱，诚信缺失。由于有利可图，门槛低，第三方理财市场是群雄争霸，追名逐利。加上我国信用体系还不完善，一些第三方理财机构趁机浑水摸鱼，不顾信誉，对客户瞒天过海，唯利是图。第二、制度欠缺，监管空白。目前我国对金融机构的监管法律法规相对完善，但对第三方理财机构的监管，无疑是法律的真空。由于欠缺监管制度，造成第三方理财发展危机重重，如履薄冰。第三、风险暗含，监控无力。第三方理财存在的风险主要有：法律风险、道德风险、投资能力风险、管理经营风险等。如在法律风险方面，我国没有对应的法律部门或者法规对第三方理财机构进行监管，导致监管无力。

法律监管缺失会带来严重的危害，简要言之，既不利于国家经济金融安全，也不利于第三方理财机构的稳健发展，当然还有损于客户的合法正当的权益。所以，健立健全有效的法律法规对第三方理财机构进行监管势在必行。

二、境外第三方理财机构的法律监管经验

"他山之石，可以攻玉"，境外较成熟的第三方理财法律监管经验无疑具有重要的借鉴意义，分析与研究之也就很有价值。

（一）美国第三方理财机构的法律监管经验

毋庸置疑，美国是公认的第三方理财业务最为成功的国家。据统计，在美国市场上销售的所有金融产品中，有近60%的份额是由第三方理财机构所销售的。追本溯源，美国第三方理财行业兴起于19世纪70年代。当时，美国国内的经济形势复杂多变，诸如通货膨胀高、税收高、税制复杂、投资市场低迷等；而另一方面，政府的养老金体系，即社保体系也面临运营困难。从监管角度来看，美国目前并没有专门针对第三方理财机构的相关法律，但是美国对整个金融行业有着不胜枚举的法律法规进行监管和控制，而这些法律法规或多或少地对第三方理财公司业务进行了规范和限制，保证了这个行业的健康运行。

美国第三方理财机构的法律监管经验可归纳如下：

第一、美国建立了较为完善的市场法治经济制度。包括统一商法典在内的美国经济金融管理法规有利于市场经济法制化，此外有大量的金融管理判例可循。法律配套制度也很健全，拥有成熟的资产托管和交易的平台。第二、美国强大而复杂的个人税收体系是高资产客户需要理财的原因。与此同时，强悍与繁杂的税收法律法规也从侧面加强了对第三方理财机构的监管力度。第三、美国的诚信体系相对完善。整个社会的诚信体系及个人信用，既是独立理财公司较易获得信任的重要保证，也是美国第三理财监管的社会制约因素。第四、美国有成熟的理财师利于形成行业规则。在美国，从事第三方理财的专业人士大多具有从业时间长，投资经验多，良好的可信度和可靠性等典型特点。第五、美国人平和的心态及信托理念根植于心，从文化层面上有利于第三方理财机构的法律监管与规制。

（二）澳大利亚第三理财机构的法律监管经验

澳大利亚是通过专门的法律对第三方理财公司业务进行规范。澳大利亚政府于2002年推出的金融改革法案中便对第三方理财公司金融产品的销售咨询服务提出了监管要求，之后又将该法案纳入该国公司法，这意味着澳大利亚的理财行业监管进入法案化时代。

澳大利亚第三理财机构的法律监管经验有如下特点：

特点一：监管法律法案化--是全球第一个以成文法的形式把对第三方理财机构监管明确规定于法律之中的国家。从而成为有法可依的法律监管典范。特点二：有金融审慎监管机关--澳大利亚审慎监管局（APRA）。APRA在澳大利亚审慎监管框架下作为对监管金融机构审慎经营的监视器起着重要的作用。特点三：有金融审慎监管框架来统领协调。监管框架分四级，由低到高分别是：市场纪律、企业和市场的监管、消费者权益保护、审慎监管。这有利于金融机构的分级管理监督。此外，澳洲金融监管法律规定了金融公司的资本充足率，偿付能力及其他风险管理的要求。特点四：上述经济金融监管法律构成强大的监管安全网，保障了整个国家金融系统的安稳与繁荣。

（三）香港地区第三理财机构的法律监管经验

香港是自由而较成熟的金融市场，理财产品多样，收益率也较高。随着2000年强制性公积金计划的引进，香港投资人日益热衷从保险产品获得高回报，ILAS（投资相连保险计划）也顺势成为香港第三方理财主力发展的产品。投资相连保险计划（ILAS）的崛起极大促进了香港第三方理财机构的发展。

香港地区第三理财机构的法律监管经验有如下特色：

首先、香港理财机构拥有港府多个牌照才能经营相关业务。不同的牌照有不同的经营范围，包括海外基金投资、税务及信托、证券交易、提供资产管理等。其次、香港基本上是分业监管模式。就证券提供意见和提供资产管理的活动受到香港证监会监管，必须持牌方可进行该活动。而香港保监会则主要监管与保险有关的金融理财产品。再次、香港对理财产品的审批较为宽松，但监管到位。香港人在自由的金融环境长大，风险意识较高，会较为谨慎地选择理财产品。最后、香港投资者理财意识较成熟。金融市场竞争导致佣金比率很接近。这种较成熟的投资理财意识有益于第三方理财机构的监督与发展。

三、对我国第三方理财机构监管的启示

（一）借鉴原则：理性的移植，适度的扬弃

在全球化背景下，无论各国愿意与否，其法的现代化都不可能拒斥外来法资源，参照和借鉴外来法资源是一种较好的选择。当然，参照和借鉴的原则是要有选择地吸收，即理性的移植。所谓理性的移植，是指在进行法律移植时应坚持自决原则，以国际化为基本取向，在对本土资源时行认真反省与识别的基础上充分合理适度地借鉴吸纳异域法律资源。移植时用一种重叠而非完全取代的方式使异域法律与本土资源和谐地融为一体。同理，对于较为先进的境外第三理财机构的法律监管经验，我们也应本着取其精华，弃其糟粕的原则进行扬弃与重构，这样将有利于我国第三方理财机构走在的法治经济的康庄大道上。

（二）监管法律：立法模式的谨慎选择

为了有法可依，现代法必须是明确而公开的。明确而稳定的法律的主要作用就在于人们能认识法而预知自已行为的后果。鉴于我国第三方理财机构目前法律鉴管还处于缺失状态，明确而相对稳定的立法就显得颇为重要。

立法模式主要有以下三种：第一、美国式。这是种不明文立法的模式，监管主要依靠美国经济金融商业等法律法规的联合制约。第二、澳洲式。澳大利亚通过金融改革法案及公司法明确金融产品的销售咨询服务的监管要求。这种法案化是明文立法的方式。第三、综合式。这是对美国式和澳洲式的合理融合。即以明文立法为主，其余经济金融法律法规为辅。

对中国而言，可以兼具吸收美国、澳大利亚对第三方理财业务监管的特点。在立法上，我国应主要学习澳大利亚的法律监管经验，即通过制定相应的法律进行监管。理由是我国更多是外源性法律发展的国家，不像美国那样具有丰富的经济金融税收等法律法规；而且我国的依法治国理念还不深入民心，法治经济也尚在建设之中；此外中国民众的理财理念也亟需通过法律给予培育及完善。

具体而言有三种思路：一是独立创建一部有关第三理财机构监管的法律法规，如《第三理财机构监管条例》。二是借鉴澳洲的经验，在经济金融管理法律中加入有关第三方理财机构监管的法律规定，例如可在《公司法》增补有关第三方理财公司的法律监管条款，或是在金融法如《信托法》中增加有关第三方理财在信托理财产品推介与销售方面的法律责任的法律规定。三是融合前两种思路。如果能在现今的经济法律法律中增补添加的相关监管法律规定就先加上，但有关第三理财机构监管的核心内容应通过制定独立的法律法规。比如应明文规定第三方理财机构的性质、模式、资本要求、监管机构、业务范围、行业规章、法律责任等。与前两种思路相比，第三种思路可能更有利于达到效率与公平兼有的社会作用。

（三）监管主体：激进与缓进的考量

中国目前对金融行业实行"一行三会"、"分业经营、分业监管"的专业监管体制，而第三理财机构则有混业经营的特点。我国出台法律法规的难度在于可能要突破分业监管的限制。为了有效监管，应协调各方的监管职责，我国可进行监管主体构建。

第一、激进式。针对混业经营特点，成立金融协调监管委员会，协调一委一行三会的工作。为了解决分业监管的缺陷，便于第三方理财的有效监管，成为金融协调监管委员会有一定的可行性。首先，国际金融监管的主流趋势是由分类监管向混业监管转向。其次，我国目前第三理财机构的业务有着鲜明的混业经营的特色。最后，成立金融协调监管委员会，有利于明确各自的职责，相互协作，共同监管。

第二、缓进式。由现行相关部门管理。例如通过工商管理部分进行管理，向银监会、证监会等汇报工作。现今第三方理财机构都是通过工商管理部门进行登记注册成公司或企业进行营业，工商管理机构应定期或不定期对第三方理财进行检查，同时把相关信息及时反馈给银监会、证监会等金融监管机关，从而确保国家金融安全及经济健康发展。

（四）监管措施：合理构建与主动创新

针对缺失监管的第三方理财机构，相应监管措施主要有：行业准入制度；职业准入制度；风险控制制度；探寻技术支持制度，完善行业自律制度等。我们应在充分借鉴境外第三方理财机构法律监管经验的基础上，对上述问题仔细研究，从而促进我国第三方理财机构健康稳定的发展。

参考文献：

[1] 宋方青主编.法理学[M].厦门：厦门大学出版社，2007.

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关键词：国际金融监管；挑战；机遇；金融监管完善

一、国际金融监管的含义

金融监管就是金融当局或者管理机构对整个金融业的监督与管理，广义的金融监管，是指中央银行或者其他金融监管当局依据国家法律法规的授权，对整个金融业（包括金融机构及其在金融市场上的所有业务活动）实施的监督管理，以及金融机构的内部控制与稽核、同业自律性组织的监管、社会中介组织的监管等的总和。

二、监管国际金融创新法律机制存在的问题

各国的金融自由化都表现为金融立法改革，但是从本质上说，金融改革是不全面的，充其量是以法律的形式确认已经变化了的事实而己，缺乏总体筹划。结果，源于金融创新的各国金融立法改革引起了更为严重而广泛的金融危机。

（一）国际金融创新监管法律的空缺――国际社会缺乏统一监管合作的法律机制

金融创新创造了大量流动性强的金融工具，很多巨额资金的流动并不经过银行，而是通过资本市场的渠道。这些流动额既缺乏信息，也缺乏法律监督。金融创新加快了国际资本流动，容易触发金融危机。随着国际金融市场的发展和金融创新，资本流动己经成为国际金融形势动荡不宁的主要因素，因为它对国际收支和汇率经常产生严重影响。金融资本的全球一体化，推动了金融创新的迅速发展，但同时也使得每一次的金融创新失败波及到其他国家，甚至引发全球的金融危机。加强国内各市场之间、各国之间的金融监管的协调与合作，具有重要的意义。然而，在全球金融危机之前，各国对跨国合作共同监管金融创新的重要性缺乏认识，因此没有形成全球对金融创新的合作监管法律机制，更谈不上建立全球统一的监管体制。[1]

（二）国际金融监管法律制度跟不上金融创新的发展

国际金融创新划分若干类别，但几乎每一份交易合约都是不相同的，由于其随即性强、组合能力强、新的创新层出不穷、花样不断翻新，现有的法规很难对它们进行严格而清晰的界定，监管措施和法律条文难以跟上这么快的变化，因而很难做到统一监管。法律具有稳定性，从另一种角度阐释即具有滞后性，法律从酝酿制定到颁布再到一经制定非经法定程序不能任意修改，本身就有一个周期，这决定了法律一般落后于金融创新过程。因此尽管为了顺应或推动金融全球化的需要，绝大多数国家都进行了不同程度的金融改革，制定了放松金融管制、增强金融机构竞争力的大量的新规范性文件，但由于金融创新和金融衍生产品层出不穷，金融投机行为和金融犯罪行为变得更加隐蔽，反金融监管的手段也日益增多，使得现有的不断更新的金融监管立法仍然在调整范围、监管手段等方面远远不能满足既鼓励金融创新又有效监管、既开放金融市场又保障金融安全等对立统一的多种需要。

（三）国际金融创新国际化速度加快

金融创新涉及面广、影响力强，其中很大一部分是国际化的，真正要对其实施监管，须有一个强有力高度统一的国际金融组织，须有各国货币当局的精诚合作。而 90 年代以来发生的种种情况却表明，各国金融当局对跨国投资和资本流动的法律管辖及国际协调，在对金融创新的宣传教育及对参与高风险投资的金融机构的指引和监管方面，都存在着严重的缺陷和疏漏。金融创新大大便利了国际间资金和资本的流动，但是，也由此带来了潜在的风险和危机。所有这些风险都对金融监管提出了新的要求。目前，各国（地区）和国际社会对于国际金融创新法律监管面临的困难都已有认识，并着手采取相关措施来完善法律监管。

三、完善监管金融创新法律机制的思考

国际金融危机的重要教训就是在金融创新过程中如何完善监管。国际金融监管体制必须与其经济金融的发展阶段相适应，必须做到风险的全覆盖，在整个金融产品、服务的生产和创新链条上，不能有丝毫的空白和真空。可以预见，在以金融自由化为核心的金融监管理论和实践的推动下，世界各国将逐步推进金融创新的国际监管法律机制完善。

（一）建立统一的国际金融监管机构

国际社会应该认真总结金融危机的教训，应该加强对金融创新的法律监管力度。在所有利益攸关方充分协商的基础上，对国际金融监管法律体系进行必要的改革。国际金融监管法律体系改革，应该坚持建立公平、公正、包容、有序的国际金融新秩序的方向，努力营造有利于全球金融健康发展的法律制度环境。现行国际金融监管法律体制面对急剧变化的金融创新市场，己不适应其大规模和复杂的业务类型。银行、证券公司等众多金融机构投身于该市场，对他们的监管要求又各不相同。政府法律监管当局并没有掌握其全貌，也就不可能有效控制其可能带来的风险和危害。应该建立一个由不同国家参与的国际金融监管联合体组成的统一的监管每一个大型的全球金融机构的法律机构，加强对金融创新的集中统一监管。

（二）加强国际金融创新监管法律机制合作

加强国际金融创新监管法律机制合作，完善国际监管法律体系，建立评级机构行为准则，加大全球资本流动监测力度，加强对各类金融机构和中介组织的法律监管，增强金融创新市场及其产品透明度。鼓励区域金融合作，增强流动性互助能力，加强区域金融基础设施建设，充分发挥地区资金救助法律机制作用。 [2]

金融创新不仅对发达国家金融市场造成严重冲击，也使广大发展中国家不同程度受到影响。对此，我们必须有足够认识。发展中国家经济发展水平低，经济结构单一，金融体系抗风险能力弱。国际社会在加强国际金融创新监管法律机制合作时，尤其要关注和加强对发展中国家特别是最不发达国家的合作。

（三）国际金融组织改革势在必行

改革国际金融组织决策层产生机制，提高发展中国家在国际金融组织中的代表性和发言权，尽快建立覆盖全球特别是主要国际金融中心的早期预警系统，改善国际金融组织内部治理结构，建立及时高效的危机应对救助机制，提高国际金融组织切实履行职责能力。美国在国际货币基金组织享有“一票否决权”，这使得美国在过去 25 年能够不断扩大经常账户赤字。目前金融危机的爆发说明，美国主导的世界经济格局已经结束，世界进入转型期。国际金融组织应该通过放宽贷款条件等措施，建立更加便利化的机制，对遭受金融危机冲击严重的发展中国家进行及时救助。[3]应该支持新兴市场国家保持经济持续平稳增长的努力改变以推动货币自由兑换为首要目标的现状，建立以抑制风险、防范危机、稳定国际货币和信用为目标的国际金融创新体系。改善国际货币基金组织的职能，以使其担当起国际金融创新的领导者、监督者之职。

参考文献：

[1] 万国华主编，《国际金融法学》，北京:中国民主法制出版社，2005年版，第274-276页。

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一、反收购条款的应用状况与制度价值

所谓反收购条款，是指目标公司为预防遭遇敌意收购，通过在章程中设置某些条款的方式为收购设置障碍，增大收购成本从而阻止收购行为。有学者认为，反收购条款虽然有利于提高公司收购价格，但又增大了上市公司收购风险。其结果是减少了上市公司收购数量，损害了股东利益；并且，由于上市公司股权分散，公司实际上被管理层所控制，因而反收购条款并不能收购数量，损害了股东利益；并且，由于上市公司股权分散，公司实际上被管理层所控制，因而反收购条款并不能反映股东的真实愿望。另有学者则认为，反收购条款不仅可以提高收购溢价，而且还有利于收购溢价的分配更公平，因而在某种意义上讲，反收购条款可谓股东合作的产物。但由于股权分散问题，公司管理层可能利用反收购条款限制股东的权利，巩固自己的地位。因此，这些学者主张，应允许设立反收购条款，但法律应对其使用加以限制。

在《公司法》进一步增强了公司章程自治空间的背景下，面对全流通环境下敌意收购的威胁，我国许多上市公司已着手修改或准备修改公司章程，期望通过规定反收购条款达到反收购目的。就我国而言，反收购还只是一种防范性措施，因而制定反收购条款可谓当前最现实的危机应对措施。这就需要在我国现行法及《收购办法》框架内，对公司章程反收购条款的制度空间与法律适用加以研究，一则作为立法的参考，二则作为实践的指引。尤其是对于实践部门而言，必须对此作周密分析，否则很可能导致所设置反收购措施不合理甚至不合法而被宣告无效。

二、绝对多数条款的制度空间与适用方法

公司决议可以分为普通决议和特别决议。普通决议事项获得简单多数赞成即可通过，而特别决议事项则要求获得绝对多数赞成方可通过。法律关于该绝对多数比例的规定应理解为强制性基本要求，公司章程固然不能降低该标准，但是否可基于公司自治而作出更为严格的规定呢？这就牵涉到公司章程的性质与效力问题。绝对多数条款最初以保护中小股东利益为目的，但随着上市公司收购实践的发展，逐渐被利用为反收购措施之一。作为反收购措施的绝对多数条款是指在公司章程中规定，公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权的变更时必须取得绝对多数股东同意才能进行，并且对该条款的修改也需要绝对多数的股东同意才能生效。这样就会使收购人面临着一种潜在的危险：即使收购人拥有超过半数的股权，也可能因无法拥有特定绝对多数的表决权而无法获得公司的控制权。该条款一方面大大增加了公司控制权转移的难度，有助于防止损害本公司及股东利益的敌意收购，从而阻碍敌意收购的进行；另一方面也减轻了市场对管理层的压力，客观上有利于巩固管理层对公司的控制。不过，绝对多数条款是一柄双刃剑，在增加收购者接管、改组公司的难度和成本的同时，也会限制公司控股股东对公司的控制力。因此，为防止绝对多数条款给公司正常经营带来过多障碍，在美国，制定绝对多数条款时，通常会设置一条特别条款：董事会有权决定何时以及在何种情况下绝对多数条款将生效，以增强董事会在面对敌意收购时的灵活性与主动性。

我国《公司法》第104条规定：“股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。”显然，该法未将反收购条款所规定事项完全纳入特别决议事项之中。对此，理论上可以认为，公司法一般仅就特别重要的特别决议事项作明确规定，此外还可以由公司章程予以补充规定。事实上，《公司法》第105条隐含了这种自治授权。该条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”因此，在我国，仍可依公司自治原则在公司章程中设定绝对多数条款的反收购措施。至于该绝对多数的比例，各国公司一般规定为80%以上甚至90%以上。其具体比例可以根据收购人及收购的具体情况作区分安排。就我国而言，尽管《公司法》规定的绝对多数比例为2/3，但不妨规定为更高的比例，或根据收购人的不同，作区分性规定。譬如，若收购系同行业优质企业发动的产业资本收购，则可将绝对多数比例规定为相对较低的75%-80%；若收购系金融资本收购，则可将绝对多数比例规定为较高的85-95%。

需要注意的是，我国新《公司法》仍未规定股份公司股东大会的最低表决权数，这有可能使绝对多数条款的规定形同虚设。在我国上市公司股东大会的实践中，确实存在由持股比例较低，甚至低于公司总股份数1%的股东表决通过公司重大事项的不合理情形。因此，为了使绝对多数条款发挥实质性作用，也使股东大会真正体现公司股东普遍的意志，公司章程应在设置绝对多数条款时明确规定股东大会最低表决权数。这样，反收购条款意义上的绝对多数条款就可以规定为：公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权的变更时，必须绝对多数（确定特定比例）股东出席股东大会且取得出席会议的绝对多数（确定特定比例）股东同意才能进行，并且对该条款的修改也需要同样绝对多数的股东同意才能生效。

参考文献：

[1]蒋大兴.公司法的展开与评判――方法・判例・制度[M].法律出版社，2001：315

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中图分类号：D923.8 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）012-000-02

受到2008年国际金融危机的影响，世界各国越来越重视金融消费者权益保护，纷纷通过构建公益诉讼制度，完善金融消费者保护机制，维护金融消费者合法权益。随着金融改革不断深入，我国也亟需在金融消费领域构建公益诉讼制度，维护金融消费者权益。本文立足实际，通过实证的研究方法论述我国金融消费领域公益诉讼制度构建的必要和可行性，并对构建金融消费领域公益诉讼提出相关建议。

一、公益诉讼的概念和特征

（一）公益诉讼的概念

公益诉讼制度最早起源于古罗马，是与私益诉讼相对的，其含义是“原告代表社会集体利益而非个人利益而”。①在古罗马时期，由于实体法和程序法不分，因而请求权和诉权未能明显区分，公益诉讼包含请求权和诉权双重属性。随着现代法律制度不断进步发展，特别是实体法和程序法制度的建立，公益诉讼含义也发生了变化，一般认为，公益诉讼是指特定机关、组织和个人为了维护国家利益、公益利益以及不特定他人利益，根据法律规定，对违反法律，侵犯国家利益、公共利益和不特定他人利益的行为，向有权法院提讼，由法院依法追究违法者法律责任的活动。

（二）公益诉讼的特征

1.诉讼目的的公益性。公益诉讼与私益诉讼最大的区别在于诉讼目的，原告提讼目的或者说在诉讼中保护对象是国家利益、社会公共利益或者不特定他人利益，通过向法院提起公益诉讼从而追求社会的公平正义。

2.诉讼原告的不确定性。主体可以是与涉诉案件无直接关系的不特定主体。凡是侵犯公益诉讼可诉的违法行为，法律规定的组织及个人（适合原告）均可以向法院提起公益诉讼，无需受到“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的限制。

3.判决效力的广泛性。私益诉讼解决的是原被告双方当事人之间的纠纷，而公益诉讼涉及到的利益，一般来说具有公共性和集合性，加之受害者不确定，实际受到侵害的受害人未必全部参与到诉讼中，而是由法律授权的组织或个人代表受害人进行诉讼，法院作出的判决对未参加的诉讼的受害人产生同样的效力。

4.诉讼当事人双方力量的不平衡性。公益诉讼的受害者一般是欠缺专业技术知识、财力微薄公民个人，而被告一方往往是掌握着专业知识或者具有实力雄厚的组织，相对众多弱小受害者，不管是在对专业的掌握上还是物质财力方面，被告具有明显的优势，双方当事人的诉讼地位具有不平衡性。

二、构建金融消费领域公益诉讼制度必要性

（一）填补金融消费权益保护法律空白

首先，未对金融消费者概念进行科学、规范界定，缺乏适用《消费者公益保护法》（以下简称“《消法》”）理论基础。现行《消法》虽然在第二条对消费者的内涵作了规定，但是购买金融产品、接受金融服务、进行股票投资等金融消费是不是属于“生活消费”，在理论上还存在争议。其次，缺乏可操作性维权规定。《商业银行法》、《保险法》、《证券法》等法律虽然对金融消费者权益保护作了宗旨性规定，但缺乏与之相配套的可诉性规定，导致了金融消费维权依据不足。最后，法律滞后性的特点导致了金融消费权益保护法规空白不可避免。

因此，构建金融消费领域公益诉讼制度，可以广泛聚集社会资源参与金融消费维权，激发社会各界对金融消费权益保护思考，从而推动金融消费权益保护法律制度的完善与发展。

（二）弥补“一行三会”分业监管模式存在缺陷

“一行三会”的金融监管模式促进了金融的改革和发展，对金融消费权益保护起到了重要作用，但是这种分业监管模式的弊端也阻碍了金融消费权益保护。一方面，分业监管模式存在监管“真空”。由于监管对象业务的特点，目前只有人民银行在县级有分支机构，而证券、保险监管部门分支机构只延伸到地级市，存在监管“空白”。另一方面，现行的监管模式缺乏监管协调性。部分金融消费权益纠纷涉及到两个监管部门，甚至三个监督部门，目前“各司其职”分业监管模式，导致协调机制不健全、不顺畅，不利于金融消费者权益维护。

因此，构建金融消费领域公益诉讼制度，可以健全“一行三会”金融监管协调机制，填补金融领域监管的“真空”，弥补“一行三会”分业监管模式存在缺陷，有效维护金融消费者合法权益。

（三）破解金融消费维权难题

金融消费维权受到“信息不对称性”、受害者人数不确定、司法资源有限等因素制约，构建金融消费领域公益诉讼成为必然。一是金融业者与消费者之间信息不对称。随着金融创新和金融市场不断发展，金融衍生产品层出不穷，而金融产品具有专业性，一般消费者不能充分认识金融产品的属性和特质，缺少风险判断能力。二是金融消费具有广泛性，消费者人数不确定，具有潜在公益的性质。金融产品消费者遍及全国，一旦侵犯了部分消费者合法权益，将可能扰乱经济秩序、社会秩序，影响到社会稳定。三是可以节约司法资源和降低维权成本。公益诉讼由法律授权的组织或个人代表金融消费者提讼，法院集中审理，判决效力扩张到未提讼而受到同样损害的金融消费者，节约司法资源，降低金融消费维权成本。

三、构建金融消费领域公益诉讼制度可行性

（一）公平正义价值追求为构制度建讼奠定法理基础。公平正义是法律的最高理想，是人类社会最终的价值追求。而保护弱者、维护社会公共利益是实现这一价值追求的根本途径。如上述所述，由于金融领域专业性强，金融消费者与金融产品或服务提供者之间不仅在专业素养存在较大的悬殊，而且金融机构不管是在财力还是诉讼技巧上都具有较大的优势，面对如此强大的“对手”，必要给“弱者”适当的“救助”，才能使双方相对平衡。随着我国依法治国不断推进，公平正义价值理念逐步深入人心，实施和维护社会公平正义的举措不断改进，为构建金融消费公益诉讼制度奠定了坚实的法理基础。

（二）现行法律制度为制度构建提供法律依据。虽然目前我国未有明文规定在金融消费领域适用公益诉讼制度，但现行的法律法规为构建金融消费领域公益诉讼制度提供了制度依据。在程序方面，新修订的《民事诉讼》第五十五条明文规定对侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有权机关和组织可以向法院提讼；在实体方面，新修订的《消法》第四十七条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提讼。”不管是在实体法还是在程序法，现行的法律为构建金融消费公益诉讼提供制度依据。

（三）“一行三会”金融消费保护局的成立为制度构建提供事实依据。“一行三会”相继成立了金融消费者保护局，虽然现有的分业监管模式下“一行三会”各司其职，但保护局的主要职能和宗旨是一致的，就是为了维护金融消费者合法权益。基于其职能，“一行三会”可以作为金融消费权益保护公益诉讼适格原告。在日常的监管中，保护局一旦发现存在侵害众多消费者合法权益的行为，可以向法院提讼，从而维护金融消费者合法权益，维护社会秩序。因此，“一行三会”金融消费保护局的成立，为构建金融消费领域公益诉讼制度创设了适格原告。

（四）世界各国的金融消费公益诉讼制度为制度构建营造良好的环境基础。纵观世界国家和地区，但凡金融发展水平比较先进，都构建了金融消费领域公益诉讼制度。美国《联邦民事诉讼规则》规定无论银行业、证券业还是保险业都可以进行集团诉讼；法国新修订的《消费者法典》建立金融消费者团体诉讼资格登记制度；德国虽然没有明文规定金融消费领域公益诉讼制度，但在《反不正当竞争法》、《一般商业条款法》、《不作为之诉法》、《法律服务法》等法律中规定了消费者团体诉讼；我国台湾地区1994年颁布的《消费者保护法》和2003年修订的《民事诉讼法》构建了较为完备的金融消费者公益诉讼体系。

四、我国金融消费领域公益诉讼制度构建路径

根据现代民事诉讼的基本原理，纠纷要进入诉讼程序，要有适格的原告、明确的被告和具体的诉讼请求和事实理由。因此，原告资格、诉讼范围、启动模式、费用承担、举证责任等问题都是无法回避的。金融消费权益公益诉讼也需要具备这些要素。

（一）适格原告

1.检察机关。我国现行《宪法》规定检察院是国家法律监督机关，负有监督我国法律正确实施、维护公共利益职责。同时，检察机关又是我国的司法机关之一，在调查取证、法律应用、诉讼技巧等方面，具有明显的优势。因此，不管是基于职能还是专业优势，检察机关都应成为我国金融领域公益诉讼的适格原告。

2.消费者协会。新修订的《消费者权益保护》第四十七条明确规定，在发生侵害众多消费者合法权益行为时，消费者协会可以向人民法院提讼。当发生侵害众多金融消费者合法权益时，消费者协会理应对侵害众多金融消费者合法权益的行为向法院提讼。

3.金融监管机关。这里的金融监管机关指的是“一行三会”。目前“一行三会”相继成立了金融消费保护局，可以从日常监管中全面、准确地获得侵犯金融消费者信息，有利于高效地为金融消费“定争止纷”。另一方面，“一行三会”作为适格原告也是符合保护金融消费者合法权益的宗旨。

4.公益组织。公益组织是指不以营利为目的、旨在维护社会公共利益的非政府组织。由于目前我国公益组织众多，为了防止“滥诉”，应该对公益组织的范围进行严格限制，在我国能够提起金融消费公益诉讼的公益组织只限于公益律师。

（二）涉诉范围。从《民事诉讼法》和《消法》来看，存在“侵害众多消费者合法权益”的行为，适格原告才能进行公益诉讼。那在金融消费公益诉讼中，如何认定一个案件侵害金融是否达到“众多”呢？笔者认为这里的“众多”不应是指受害者人数的多少，而是应该从社会生活角度去理解“众多”的含义，主要指金融产品或金融服务提供者在提供金融产品或金融服务过程中已经（或可能）侵害广大金融消费者，已经影响到了社会秩序的稳定和社会生活的正常开展。出于维护正常的社会秩序，对侵害金融消费者的行为，适格原告应当向有权法院提起公益诉讼。

（三）启动模式

1.主动模式。金融消费公益诉讼适合原告在日常监管中发现金融机构存在侵犯金融消费者合法权益的行为时，已经涉及到了众多消费者合法权益，金融消费公益诉讼原告可以依法定程序向有管辖权的法院提起金融消费公益诉讼，维护广大金融消费者合法权益。

2.被动模式。在受到权益侵害后，不特定的金融消费者依法向适合金融消费公益诉讼适合原告提出公益诉讼申请，适合原告根据受害者的申请，以自身的名义向有管辖权法院提出公益诉讼，履行公益诉讼职能。

（四）取证责任。取证责任的分配直接影响到诉讼结果。在金融消费公益诉讼中，应采取举证责任倒置原则，即提出诉讼主张的一方当事人对诉讼事由不负担举证责任，而由对方当事人就该事实存在或不存在承担举证责任，承担举证责任的当事人不能履行举证责任，将承担不利后果。一方面是由于原被告之间地位不平等决定的。如果公益诉讼取证责任还是遵循“谁主张谁举证”原则，由原告承担证明责任，而这对于不具有金融专业知识的原告来说是非常困难的，不利于诉讼双方能够平等的抗衡。另一方面，采取举证责任倒置原则有利于公益诉讼制度发展，实现社会公平正义。采用举证责任倒置可以鼓励更多的人参与到公益诉讼中，推进公益诉讼制度的完善、发展。

（五）激励机制。在金融领域公益诉讼中，调查取证、诉讼费用、办案人员办案经费等都涉及到合理的费用支出。因此，国家应对金融公益诉讼成立专项基金，用于公益诉讼各个环节费用支出，具体由各级财政进行划拨，由消费者协会统一管理。同时，国家还应对公益组织提起公益诉讼中的公益律师进行适当奖励，这样可以有效激励公益组织参与到金融领域公益诉讼中来，维护广大金融消费者合法权益，维护社会公平正义。

随着社会法治进程不断加快，人们维护意识不断提高，公平正义理念不断深入人心，构建金融消费领域公益诉讼制度已成为健全和完善我国金融制度中重要一部分。我国只有构建金融消费领域公益诉讼制度才能为金融改革发展保驾护航，才能有效维护广大金融消费者合法权益，实现社会公平正义。

注释：

①《罗马法》高等学校法学试用教材周吴文翰谢邦宇/编写第354页群众出版社1983年12月

参考文献：

[1]张韶华，刘萧天.我国金融消费者公益诉讼制度研究.金融与经济，2014，08.

[2]张韶华，刘萧天.我国金融消费者公益诉讼制度的构建初探.新疆社会科学（汉文版），2015，1.

[3]吴俐.公益诉讼法理基础探究.西南民族大学学报（人文社科版），2006，12（总第184期）.