规则和原则的关系汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇规则和原则的关系范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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一、引言

随着公路交通建设的快速发展，公路交通情况的调查和分析工作已成为公路建设的基础性工作，对指导公路规划、建设和管理意义重大。交通量观测站点是公路交通状况调查统计和分析数据的直接来源，交通调查数据的质量直接影响到统计和分析的结果。目前，为适应经济社会的发展需求，促进公路交通可持续发展，各地区的国道和省道均进行了调整，在此背景下，其交通量观测站点也应进行相应调整。

二、路网调整下交通量观测站布设总体思路

从系统分析的角度看，交通量观测网络布设的目标应实现观测站数最少，位置设置最合理，最能把握地区交通流状况变化特征。在观测站布局中应分别对已有道路网中已布设观测站、未布设观测站的道路和拟建道路进行布设分析，同时还需考虑路网系统功能的需求。对于有交通量实测数据（ 从支持流量数据转换的收费站及已布设的观测站获得） 或预测交通量的道路网， 因其具有一定的数据支撑， 站点的布设可在对各已知交通量路段数据分析的基础上， 通过相邻路段流量偏差计算及相关性分析确定站点的布设路段区间， 以进一步达到布设的目标。对未布设观测站的道路及规划的新建道路，由于没有历年数据支撑，难以完全应用定量方法确定观测站位置与数量，要根据路网的结构及形态，对道路重要度以及相关线路进行区位分析，找出该道路的交通量变化临界点，结合交通预测的变化特征分析、布设原则及观测点代表路段的长度限制（最长不宜大于50 km），采用定性与定量相结合的方法合理确定这些道路观测站的布设位置与数量。

三、交通量观测点设置的总原则

1.从全面反映公路网交通流量及特性出发，结合公路网布局、公路的行政等级、技术等级及公路规划建设等因素，在充分利用原有公路交通量观测站点的基础上，进行科学规划、合理布局。

2.观测站点应设在交通流比较稳定，流量和特性可代表某个路段区间交通流量和特性的地点，这个路段区间称为观测里程，也称代表路段长度。代表路段长度应按实际情况确定，一般为20至30公里。代表路段的分界点一般设在交通量明显变化处。原则上各行政区划的分界处应作为代表路段的分界点。

3.比重调查、车速调查站（点）设置应尽量与交通量观测站（点）合并设置。

4.交通量观测站的位置应选择在视线开阔、便于安装观测仪器、公路路线纵坡小于2%的直线路段处。

5.尽量利用收费站、监控系统站、养护管理站等设置交通量观测站点。

四、连续式交调站点的规划原则和方法

1、规划原则

（1）全面覆盖的原则

进行观测站点的布设时，应在保证一定精度的前提下做到对路网的全面覆盖，避免出现调查盲点，提高调查的空间覆盖率和数据代表性。

（2）实事求是、合理布局的原则

进行观测站点的布设时，应注意与国家高速公路路网布局相协调，与不同地区间路网形态与技术特征存在的差异相协调，根据地区及路网特点采取不同的布设对策，实事求是、合理的布设观测站点。

（3）规模适度的原则

在保证对路网全面覆盖的前提下，突出站点布设规模与布设效率的最优平衡，避免产生冗余站点，最大限度的减少动态交通数据采集体系的建设投入和后期运行投入。

（4）定量分析与定性分析相结合的原则

研究站点布设方法、确定布设方案时，应坚持以定量分析为主，定性分析为辅，定量与定性分析相结合的原则，保证布设方法与布设方案的科学性与合理性。定性分析应

充分考虑大中城市出入口、重要经济节点、重要路网节点、重点旅游风景区、重点港站枢纽的影响，考虑未来路网形态变化的影响，提高布设方案的普遍适用性。

（5）地区间合理负担的原则

在布设观测站点时，应特别关注省际间交通出行的规律和特征，做到国家高速公路省际交界处均有观测站点覆盖。在确定具体布设方案时，应考虑地区间经济发展水平的差异，做到观测站点的合理分布与分担。

2、规划方法

采用“两阶段布设法”对交通量观测点进行规划，所谓“两阶段布设方法”是指两阶段布设防范分为相对偏差分析和相关系数分析两个阶段。即第一阶段通过研究基本单元路段交通量的发生与变化规律，以预设的偏差控制指标为控制要素，对路段交通量进行偏差分析和初步合并；第二阶段在初步合并路段中，通过相关分析寻找相关路段规律趋同路段，并确定最终的调查站布设方案，做到以下一个调查站的调查数据代表多个特性路段相近路段的实际数据。

五、间隙式交调站点的规划原则和方法

1、间隙式交通量观测站是连续式交通量观测站调查工作的补充，以全面掌握整个路网的运行情况，其布设应满足：

（l）间隙式观测站的布设应与连续式观测站的布设相协调。

（2）在断面交通量可以代表路段交通量处设置间隙式观测站，并只设一处。

（3）在交通流量比较稳定路段设置间隙式观测站。

（4）应根据公路里程、交通量分布变化程度确定间隙式交通量观测站布设数量。

（5）为避免集中在城镇周围，间隙式观测站应设在偏离城镇出入口处5km以外。

（6）布设至少一处间隙式观测站在干线交叉口间。

（7）一般情况，间隙式观测站间距在平原或微丘路段宜为20一30km，重丘或山区路段宜为30一40km，在城镇稀疏、交通量少的路段，间隙式观测站间距可适当拉长。

（8）同连续式观测站一样，间隙式观测站位置已经确定，不得随意变更，若实际道路改线则间隙式观测站应相应调整。

（9）国道渡口处不论交通量大小，均应布设间隙式观测站。

（10）特殊情况下可设立临时观测站点，观测如渡口、桥涵隧道出入口、交叉口处的交通情况，任务完成后即可撤销。

2、间隙式观测站的设施可采用以下几种形式： （1） 固定式观测站房； （2） 简易式观测站房； （3） 沿线道班房、检测站； （4） 沿线民房、旅馆等。

六、比重站点的规划原则和方法

对于比重站点，在交通量观测站的规划中使用较少，主要用来记录正反两个方向车流量的比重，是连续式观测站和间隙式观测站调查工作的补充，其规划的原则和方法与总的原则和方法一致即可。

总结

随着我国公路建设的迅猛发展，我国交调工作严重滞后于公路的发展建设，观测站布设没有形成合理的布局，现有的站点布局已无法满足公路管理、居民出行的需要。交通量观测站点是公路交通状况调查统计和分析数据的直接来源，在道路网络进行调整后，对交通量观测站点进行相应的规划调整具有十分重要的现实意义。

参考文献：

[1]交通量观测站点设置原则，百度文库（http：//）

[2]刘继伟.省域高速公路网交通调查观测站点布局规划研究与应用[D].长安大学，2011

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2.本规定所称的“勤杂工”，是指在企业、事业、机关、团体中的勤务员、服务员和一般通讯员，不包括旅馆、饭店、浴室等企业中从事营业工作的人员。

（二）关于普通工的工资标准

1.各省、自治区、直辖市人民委员会可以按照劳动力主要来源地区分别规定几个工资标准，用人单位应该尽可能在同一地区招工。

2.普通工的收入与农民的收入作比较的时候，应该以建筑业普通工的三个等级中的二级工的工资标准与农民的收入作比较，以普通工的日工资标准乘以二十五天半作为普通工的月收入，以一个农民劳动力的全年收入除以十二个月作为农民的月收入。

3.普通工的工资标准，应该根据他们所担负工作的劳动强度和熟练程度的不同而有所区别。

4.计算城乡生活费，应该包括伙食费、住宿费、交通费、文娱费及因在建筑工地工作多耗用的鞋袜费。

5.普通工实行“新人新标准、老人老标准”，应该采用对于老工人补发新旧工资标准差额的办法，以便实行计件工资制的单位可以统一按照新的工资标准规定计件单价。

6.家住城市的长期临时普通工，应该按照“新人”待遇，执行新工资标准。

7.临时普通工合同期满续订合同时，原则上应该执行新工资标准。如果遇有特殊情况，应该在符合暂行规定精神的前提下，由省、自治区、直辖市灵活掌握。

8.铁路、交通部门的普通工同样执行地方规定的工资标准。

9.厂矿企业的正式普通工的工资标准今后如何处理，另行研究。

（三）关于勤杂工的工资标准

1.勤杂工的工资等级一般以不超过四个等级为宜。

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民法中的《物权法》和《婚姻法》，在使用的过程中都需要受到民法原则与民法规则的指导，这是毋庸置疑的。在审判某个案例时，法官既要顾及到法律的公平公正，又要兼顾社会主义的核心价值观。因此，在法律规则的基础上，要通过法律基本原则维护当事人的合法权益，以期达到群众心目中对社会价值观的认同，同时还能够增加法律的公信力。

1.2民法原则和民法规则中都存在民法精神

民法精神主要体现在解放人性，遵守道德和追求正义几个方面，而民法原则和民法规则要求法官审判案例时，一方面要维护当事人的合法权益，另一方面也要符合社会主义的法制观念。法官可以通过审判案件，对公民起到一定的教育作用，从而指导公民形成正确的社会主义生活目的和健康的价值观念。只有这样，法律对社会的积极作用才能被激发出来，从而引导广大人民群众形成正确合理的社会观和价值观，以达到维护社会公共利益的根本目标。

1.3民法原则和民法规则在审判时的自由裁量

法律体系由于受到语言、文字等条件的限制，使其本身的意思无法清楚明白而完善的表达出来，而且民法原则和民法规则都没有通过文字来完整记录，这使得法官在进行案件审判时，根据原有的民法原则和民法规则，自由裁量。但是，法官在根据已经制定出来的法律，进行自由裁量时，并不是无限扩大裁量范围的，而是要做到有理有据，根据规定中的字面意思进行审判，否则就会做出越权的审判。由于法律体系中存在的这一缺陷，立法者就要对法官的自由裁量权，在一定程度上进行限制，以期加强立法完善性，从而达到增强法律本身明确性的目的，使法官在审判案件的过程中能够做到有法可依，有法必依。

2.民法原则与民法规则之间的区别

民法原则和民法规则在民法领域占据着极其重要的地位，因此，理解民法原则和民法规则之间的差异，不仅能够帮助我们更好的理解民法的实质，而且能够更好的投入到司法的运用之中。民法原则和民法规则虽然在一定程度上能够相互联系，但是二者还是相互独立的，它们的区别主要体现在以下几个方面：

2.1民法原则中的基本原则和具体原则的差异

民法基本原则能够适用于民法的所有领域，不仅体现了民法的基本价值，而且还是民事立法、执法、守法的基本指导思想，对于我们研究民法也提供了一定的助力。其体现了统治阶级对民事关系的基本政策，反映的是对社会经济生活的根本要求。而民法具体原则只能在民法的特定领域中得到运用，它只能反映特定的基本价值，并且只能作为特定领域或特定环节的指导思想。而且，民法具体原则只能间接体现统治阶级对民事关系的基本政策和社会经济生活的根本要求。

2.2民法原则与民法规则的差异

2.2.1从内容上看，民法规则是由构成要件和法律后果两个要素构成的，较为明确具体，对审判者的自由裁量权有更大的限制。然而，民法原则相对于民法规则来说，并没有明确说明其构成要件和法律后果，较为概括和抽象，因此在裁量时需要审判者根据社会价值观等予以补充。

2.2.2从适用范围来看，民法规则的内容比较明确具体，因此只是适用于某种类型的民事关系或者民事行为。而民法原则则由于内容概括性较强，而且比较抽象，因此其适用范围比民法规则要更为宽广一些。

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A.得体准则：减少表达有损于他人的观点。此准则以"听话人"或他人为出发点。a.尽量让别人少吃亏；b.尽量让别人多受益。

B.慷慨准则：减少表达有利于自己的观点。a.尽量让自己少受益；b.尽量让自己多吃亏。此准则的受益和受损以"说话人"为出发点，它和以上"得体准则"构成一对姐妹准则。

C.赞誉准则：减少表达对他人的贬损。a.尽量少贬低别人；b.尽量多赞誉别人。此准则以"听话人"或他人为出发点，涉及说话人对听话人的评价或批评。D.谦逊准则：减少对自己的表扬。a.尽量少赞誉自己；b.尽量多贬低自己。此准则以"说话人"为出发点，它和"赞誉准则"构成一对姐妹准则。自夸往往是不礼貌的，依次贬低自己会显得更得体，更礼貌。E.一致准则：减少自己与他人在观点上的不一致。a.尽量减少双方的分歧b.尽量增加双方的一致。此准则关注的是说话说话人和听话人之间的观点，看法是否一致。F.同情准则：减少自己与他人在感情上的对立。a.尽量减少双方的反感；b.尽量增加双方的同情。此准则和"一致准则"不是一对姐妹准则，但它仍涉及说话人和听话人之间的关系，尤其是双方的心理感受。4.礼貌原则与合作原则的关系

利奇曾指出，礼貌原则完善了"会话含意"学说，解释了合作原则无法解释的问题。因此，礼貌原则和合作原则的关系是互为益补的关系。用利奇的话说，礼貌原则可以"援救"合作原则。礼貌，按布朗和列文森的解释，是一个面子问题。要给谈话对方留有面子，当然也为了给自己带来某些好处，如得到别人对自己的好感等。

礼貌原则和合作原则之间存在相互益补的关系，利奇说的所谓"礼貌原则"援救"合作原则"不外是：礼貌原则可以用来合理地解释人们在言语交际中为什么要故意违反合作原则中的准则。5.人际修辞原则除礼貌原则外，Leech还提出了如下原则：

a.反讽原则：为了避免直接批评对方，说话人采取说反话的方式。它不违背礼貌原则，但又能让对方推导其中的反讽意味。

b.逗乐原则：为了表示与对方的亲密关系，说话人可讲一些明显不真实和明显不礼貌的话语。

c.有趣原则：讲一些不可预知，从而让对方感兴趣的话语。

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第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。

第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。

第三、在实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。

但和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。

宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。

宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。

宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：

第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。

第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。

第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力

的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。

宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。

注释：

[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。

[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。

[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。

[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。

[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。

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（一）企业制度本质上是一种“内部规则”

按照现代企业理论，企业制度作为企业合约的外化，本质上代表了企业各要素产权主体间就如何配置企业产权（主要是剩余索取权和剩余控制权）而通过某种再谈判机制达成的动态博弈均衡。可见，现代企业理论仍主要沿袭了个体主义方法论的传统，把制度看作是企业利益相关者之间交易的博弈产生的“内生变量”。内生性的企业制度也可理解为哈耶克意义上的“内部规则”。

在哈耶克那里，“内部规则”作为其“社会秩序二元观”的基本范畴而与“外部规则”相对应。在给定知识分散化和经济人有限理性的前提下，哈耶克证明：（1）规则本身是一种共同知识，社会成员通过遵守规则来弥补理性的不足，从而尽可能减少不确定性世界中决策的失误。制度可视为规则的具体化，因而规则是一个更为根本的概念；（2）内部规则是分散的个体在追求自身利益最大化的相互作用过程中自发形成和彼此认同的制度，外部规则是与“个人”相对应的“组织”（如政府）通过命令——服从关系来贯彻某种特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。内部规则并非总是最好的，外部规则并非总是坏的；（3）与此对应，社会秩序演化存在两条主线：一方面，当事人在遵守内部规则的前提下自主行动，通过当事人之间的互动以及当事人与规则之间的互动形成一种自发的“人类合作的扩展秩序”，另一方面，组织为了特定目的，通过政治行为实施外部规则，形成一种围绕外生制度的外生秩序；（4）个人和组织之间、内部规则与外部规则之间普遍存在的互动关系，是社会演进的源动力，自发秩序和人为秩序的相互交织和具体关系格局构成现实的社会秩序；（5）由此，社会秩序的切入点是自发秩序和人为秩序的二元观，但由于组织同样要在一个更大的自发秩序范围内活动，因而内部规则和自发秩序比较外部规则和人为秩序而言更具有根本性的意义。［5］

尽管社会秩序必然是二元的，但正常社会状态下，其内部规则必定占据基础性的地位并发挥主导性的作用。不过，由于内部规则具有自发性质，而外部规则多依托于组织而发挥作用，结果内部规则的形成和演进很容易会受到外部规则的影响。因此，为了维护社会的正常秩序，需要设定一系列的制度条件来保证内部规则的演化不会因外部规则的干扰而被异化。企业制度的创新及其演化也是如此。

（二）企业制度持续演进的基本制度条件

企业制度本质上是一种“内部规则”意味着：企业制度创新及其演进主要是一个企业基本逻辑自然展开和拓展的过程，而不是一个任何其它主体（包括政府）在替代性思维支配下进行主观设计的问题。从企业制度作为产权主体间通过再谈判机制达成的动态博弈均衡之代表的角度来看，企业制度创新及其演进需要三大基本制度条件。

1、产权原则

产权原则是说：各生产要素必须有其人格化的代表，或者，社会财富必须在社会成员之间进行明确的和排他性的分配。

产权原则是整个企业制度赖以成立并发挥作用的隐含前提。（1）企业所有权主要强调的是对财产实体的动态经营过程和价值的动态实现，资本所有权则侧重于对财产归属的静态占有和法律上的确认。因此，企业所有权主要是一个权利交易的概念，资本所有权是这种交易所以能够进行的前提条件。（2）产权原则决定了要素产权主体的经济理性是寻求其要素产权的经济价值实现的最大化，这为企业内各人格化要素之间交易的博弈提供了基本的动力来源。（3）产权原则也是企业内剩余权利配置方式进而企业制度的决定性因素。企业制度的具体状况取决于企业各利益相关者的谈判实力的对比格局，而其谈判实力则在很大程度上取决于其所占有的生产要素的特性。可见，产权原则不仅是企业制度运行的逻辑前提，也是企业制度设置的重要决定性因素。所谓“有恒产者有恒心”，在此基础上，获利的预期才会变成确切可把握的现实，经济人理性才得以确立，产权交易才成为可能，企业制度创新也才获得了坚实的微观基础。张维迎曾提出“国家所有制下的企业家不可能定理”，认为企业家是一种特定的财产关系（即私有财产关系）的产物，没有这样的财产关系，就不可能有真正的企业家，即是对产权原则的一种表述。因此在一定意义上可以说，忽视了企业制度的产权原则前提，就等于忽视了企业制度建设本身。

不同产权约束条件对应着不同的外部规则与内部规则的均衡与演化路径（进而不同的经济绩效）：（1）产权主体缺位的情况下，内部规则变迁遭受外部规则的异化；（2）产权主体到位的情况下，内部规则变迁牵引外部规则的变迁；（3）产权主体不完全到位的情况下，内部规则、外部规则相互牵制，内部规则可能会逐渐发挥主导作用。

2、法治原则

产权原则是企业制度作为一种内部规则而言的逻辑起点，但一个没有良好执行和保护机制的产权制度安排，可能比没有这种产权制度本身更糟糕。因此对产权的保护至关重要。产权保护作为一种公共品主要是通过以国家“暴力潜能”为后盾的法律来实现的。这就是“法治原则”。

如果说产权原则是内部规则自然演进的动力源泉，那么法治原则则是确保内部规则演进不被异化的根本保障。法治原则包含两重相辅相成的含义。（1）虽然法律是一个社会至关重要的制度架构或平台，但法律本身并不是我们刻意而为的主观设计，相反而只应该是对以产权原则为起点自发衍生出来的内部规则亦即既存社会秩序的发现和确认，否则法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）虽然法律看来是出自于立法者之手并由国家来掌控，但既然其内容在本质上即是“人之行动而不是人之设计的结果”，那么作为其表现和实现形式的法律其立法和执法过程也理所当然只应当具有形式和程序性的意义。这喻示着：一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“发现”而不是立法者“发明”的；另一方面，统治的实施必须根据普遍的法规（亦即对内部规则的发现和确认）而不是专断的命令。这正是所谓“守法的统治”（亚里士多德）。

可见，坚持法治原则，不仅应当将基于产权原则的“权利”纳入法治化的轨道，更应当将国家或者政府的“权力”也纳入法治化的轨道。

3、合约原则

合约原则是企业制度作为一种内部规则而言的最直接体现。合约原则是一个古老的价值追求，内含有合意、正义、自由选择、自然秩序等理念。在博弈论的框架下，企业代表一种合作博弈的内生均衡过程，“契约为一种合意”［6］，合意亦即“一致性同意”，是指签约当事人意见一致的状态。合约的签订必须依据各方的意志一致同意而成立，缔约各方必须同时受到合约的约束。无论任何一方接受了特定的企业合约，就意味着它认为这个合约所规定的要素行为和利益，优于其它可能的合约。如果其中任何一方不满意合约条件，企业合约就不能达成。反过来说，以产权的明确界定和充分保护为前提，将企业合约视为利益相关者自由选择的结果，并且存在自由退出机制，则只要企业“存在”，它必然是“一致同意的”，即实现了给定约束条件下交易各方的最优选择，特定的企业合约或产权安排处于纳什均衡状态。

合约原则是企业制度的深层精神实质。当产权界定明晰且有法律的有效保护时，产权的平等交易就会取代产权的异化流动方式甚至产权的侵蚀和掠夺而成为产权主体面临约束条件下的必然选择，资本所有权才可能以一种被扬弃了的产权形式（企业所有权），从简单人与物关系的领域进入到人与人关系的领域，作为一种制度工具发挥着规制交易关系和促进激励兼容的功能。与此相适应，“平等”、“自由选择”、“合意”和“共赢”等普遍主义的理念，应当是得到大多数人认同并遵循的社会精神。

与合约原则相对应的是“身份”原则。从古代到近、现代，社会发展遵循了从“身份治理”向“契约治理”过渡的逻辑。一般来说，身份原则的必然后果是“政治资本主义”［7］或“裙带资本主义”，这与合约原则所对应的一般“企业资本主义”相比而言是“反现代”的，与现代企业制度是背道而驰的，是一种必然会遭到淘汰命运的发展方向。因此，企业制度演进要趋向于现代的方向，也必须遵循“从身份到契约”的社会发展基本趋势。

（三）独特制度环境下中国企业制度变迁的独特路径

分析表明，与西方社会不同，古代中国的制度环境在产权原则、法治原则和合约原则三方面均存在致命或严重的缺陷，结果现代企业制度未从中国历史自发创新而不得不在近现代走上了一条政府主导和制度模仿的强制性制度变迁道路。

1、产权原则状况及其后果

同西方国家从18世纪初就逐步形成并长期延续下来的产权制度不同，中国历史上一直比较缺乏明确界定且稳定的产权关系。从最一般的意义上讲，所谓“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，社会财产从来都是属于当权者的私有之物，而种种人身依附关系的存在也导致了一般民众独立人格的缺乏。即使在每朝开国伊始，人们可能会获得土地或其它形式的财产，并具有某种形式和某种程度上的剩余权利，但随着国家初期政策的“无为”、“休养生息”色彩的逐渐淡化，产权关系不断受到权力的侵蚀，产权边界不断进行重新界定，资本所有权分布逐渐呈现两极分化的态势（仅占有同质性人力资本的分散的民众——占有物质资本和异质性人力资本的官僚阶层），“均贫富”、“耕者有其田”等口号被一再的提出，以大规模社会冲突为表现形式的产权关系重新安排的过程一次再一次的复制，于是，社会也就一次再一次的退回到最初的起点。当然，以产权交易为基础的企业组织，虽然也可能曾经创新出过原始的制度形式，却终究难以获得可持续的演进。

2、法治原则状况及其后果

诺思（North）、泰格（Tigar）和利维（Levy）等人的研究［8］表明，产权结构和法律制度一同奠定了西欧资本主义发展的基础。可是，古代中国历史上几乎不存在旨在保护产权和调整经济生活的法律框架，这严重不利于作为内部规则的企业制度的创新和演进。布迪（Bodde）的研究［9］表明，中国古代的法律（成文法）完全以刑法为重点。对于民事行为的处理，要么不作任何规定，要么以刑法加以调整。保护个人或团体的利益，尤其是经济利益免受其它个人或团体的损害，并不是法律的主要任务。而对于受到国家损害的个人或团体的利益，法律则根本不予保护。也可以说，在古代中国，法律的基本任务是政治性的，是社会本位而非个人本位的，是国家对社会和个人施行严格政治控制的手段。事实上，在“均田制”、“均贫富”的普遍理想和改朝换代之际常对土地等生产要素进行大规模重新分配的实践背后，掩盖的是没有保护装置的产权结构。既然产权缺乏法律的有效保护，既然国家是一种超越于法律之上的存在，那么社会的技术进步、投资愿望就会受到遏制，“小富即安”就成为一种普遍的理想，企业组织拓展和企业制度演进的内生驱动力量不仅大大打了折扣，而且也很容易受到政府组织所供给外部规则的影响而被异化。

3、合约原则状况及其后果

西欧国家自古以来就普遍奠定了基于产权原则和法律原则之上的平等契约关系和理念。但在中国，如费正清（Fairbank）和赖肖尔（Reischauer）等人的研究［10］所指出的，取而代之的是普遍存在的身份原则以及与此相适应的强调尊卑上下、带有浓厚“亲亲色彩”的礼治社会秩序和精神。与此适应，中国社会成为分散的个人的集合而与中国独特的官僚政治体系相对应，形成一种独特的官民二重结构，并一直持续许多个世纪。

篇（7）

要探讨商法的基本原则，首要解决的问题就是何谓基本原则及其属性和特点。所谓基本原则，是指观察问题和处理问题的准绳，是被接受或者认可的行为准则，是根本的和一般的真理，是某种行为的根本准则和普遍规则。而法的基本原则是指人们观察法律问题和处理法律问题时的准绳，是立法者、司法者、守法者在从事法律活动或为法律行为时所必须遵循的行为准则。法的基本原则在法学各部门中均存在。商法是一门具有独立地位的法律，所以商法也具有其所特有的基本原则。

二、确立商法原则的标准

1．商法的基本原则应体现商法的本质，以区别于其他部门法，尤其是民法

其一、商法的基本原则应紧紧围绕着商法的调整对象、商法存在的目的来确定。部门法之间相互区分的标准是调整对象和调整手段的不同。商法是对商事关系加以调整的法律，所谓商事关系，是商人在从事商事活动过程中所产生的法律关系。商事法律关系和其他的法律关系一样，是由主体、客体、内容所组成的。既然其调整对象为商人，那么商事法律规范就不可能脱离“商”与“商入”这一本质，而商入主所以能从自然人、法人中独立出来，是因为他们有着自己区别于他人的独特之处：他们的存在目的就是赢利，或者说，其目的是追求利益的最大化，这也是商人从事一切商事活动的行为指南。商法产生于商人和商事活动，其目的就应该和这两者的目的相一致，商法指导着商人和商行为，其目的也必然与这两者的目的相一致，也即利益的最大化。因此，针对这一点，我认为，确定商法基本原则的重要标准之一就是：在该原则的指导下，商人能否获利最多。如果答案是否定的，那么它一定不能称之为商法基本原则。

其二、商法基本原则与民法基本原则的区分。在诸多部门法中，最易与商法相混淆的就是民法。相应地，商法基本原则与民法基本原则也有所重叠和冲突，为了准确地界定商法基本原则，首要解决的问题就是弄清商法与民法的基本原则及其相互之间的关系。

关于民法与商法之间的关系，理论界历来有争论。在不同的时期，结论是不同的。在简单商品生产时代，交易从属于家庭，民法与商法的关系是一个你中有我、我中有你的关系。中世纪商法的出现，表明市场交易关系完全不同于交易关系，二者分道扬镳已见端倪。时至近现代，具体到我国，法学界的不同观点归纳起来一共有两种：“民商合一论”：民商合一正是经济发展所需要的，是当代法律发展的一种趋势；“民商分立论”：在市场交易关系领域中，民法长期处于“坐冷板凳”的境地，民法调整家庭关系，商法调整市场交易关系，民法与商法应截然分开。亦有观点认为，商法应当完全可能成为我国法律体系中一个独立的法律部门，无论何种体例的立法例，商法都是实质意义上的，是不以人的意志为转移的，它是商品经济尤其是市场经济的必然选择，民法的基本理念已经不能适应现代市场经济的要求，在实践中，在主体、客体、特点、目的等方面，民法已经与市场领域脱节。另外，我认为我国民法通则过于内容单薄，仅有区区156条，实质上民法商法在各方面是有着明显区分的。

解决了民商的关系，两种原则之间的关系也就明朗了：商法产生于民法，商法原则独立于民法原则，二者相互影响，相互丰富。民法的原则在商法中当然有体现，但这种体现不足以概括商法的本质、反映商法的本质、贯彻所有的商法规范、指导商法的立法、司法，所以民法原则不能替代商法原则，商法原则不能为民法原则所包括。商法规则与原则，无论是对国家发展还是对已经登上历史舞台的商人阶级的利益来说，都是必不可少的。商法规则有着自己形成的特殊历史背景和独特性，如果这些特殊性能够和民法找到统一的基础并为民法所包容，那么，商法的就没有独立存在的价值。商法原则决不是主观的杜撰，而是商法在发展过程中所形成的独特的观念、规则、制度的总和，它体现的是商法的精神。综上所述，我认为，商法的基本原则不同于民法的基本原则。公平、诚实信用和公序良俗等民法原则不应包括于商法原则中。

2．商法原则应该是对商事游戏规则最抽象、最凝练的概括

从历史发展而言，商法产生于商人行会，商法规则来源于交易习惯。不论日月变迁，地理变化，商法始终来源于商业活动，调整着商业活动，离开商业活动、商事交易，商法就成了无本之木，探讨商法的理论就成了缘木求鱼。我认为，商法规则很大程度上就是商事游戏规则的法律翻译，商法原则顺理成章地成为对这种游戏规则最凝练的概括。

篇（8）

一、近因与近因原则

一百多年前，一位英国法官指出“你不必被那些远因所困扰，或对效力远因、重要原因和结果原因进行形而上学的区分;你只需关注那些直接导致损失发生的最接近的远因。”

布莱克法律词典（第7版）对近因所做的解释是：①从法律上看，足以产生责任的原因。②直接导致事件发生的原因，且无它，该事件即不会发生。英国学者约翰斯蒂尔则将近因定义为引起一系列事件发生，由此出现某种后果的能动的、起决定性作用的因素;在这一因素的作用过程中，没有来自新的独立渠道的能动力量的介入。我国学者多将近因界定为在风险和损害之间，导致损害发生的最直接、最有效、起决定作用的原因，它不是指时间上或者空间上最近的原因。

近因原则，指判断风险因素或风险事故与保险标的损害之间的因果关系从而确定保险赔偿责任或给付责任的一项基本原则; 具体言之， 是指危险事故的发生与损失结果的形成， 须具有直接的因果关系即近因， 保险人才对损失负补偿责任。它是保险当事人在处理保险责任承担和理赔时确定保险事故责任归属所应遵循的基本准则。

保险人在理赔审核时，需要先确定造成事故的原因是否是损失发生的近因，若是，再用近因原则，即利用近因与损害结果之间的因果关系来确定保险赔偿责任并进一步作出赔偿给付。因此，确定近因与利用近因原则不是一回事，保险公司需要利用确定近因的规则来判定事故是否为损害的近因，而不能直接适用近因原则。因此，近因是判断保险责任的必要构成要件而不是一项原则。既然近因是保险责任的一个必要构成要件，近因原则是确定近因后进一步确定的责任赔偿，那么，近因原则是否可以成为保险法的一个基本原则呢？

学者马宁 在引用了“在英美法系国家的保险法中，人们使用‘近因’这一概念来指称大陆法系国家保险法中通常所称的‘法律上的原因’……近因规则的目的在于收缩原因认定的范围” 之后，说明近因至多只是保险责任承担的构成要件之一，而不可能成为保险法的基本原则。所谓“近因原则”事实上只能是泛指普通法系所采取的对近因的识别规则，但正如下文所指出的，各国司法实践中的识别规则并不一致。因而那些单纯呼吁应引入“近因原则”的主张只是一种建立在误解基础上的善意而宽泛的臆想。它不可能为司法实践解决类似问题提供有效的指引，因为前述主张并未涉及因果关系问题的核心― 采取何种方法去选择确定保险法意义上的原因（或称近因）。

笔者经过仔细思考，倾向于赞同马宁老师的看法，近因是判断保险责任是否成立的要件，若判断出某事故是近因，保险公司的保险责任即成立，接着就应该按照保险合同作出赔偿，直截了当，不需要理论上再硬是琢磨出个“近因原则”适用才赔偿。反过来，若判断近因成立，会不会出现不适用“近因原则”而得不到赔偿的？没有。这样，将近因原则再视为保险法的一项基本原则体现不出它的价值，也就没有什么意义了。因此，近因原则就没有必要成为保险法的一项基本原则。

二、近因的判断标准

2005年卡特琳娜飓风袭击美国并造成重大损害，许多被保险人在索赔时才发现他们的住家保险原来只承保暴风引起的损失，而将洪水引发的损失排除在外。因果关系的判定遂成为此类保险诉讼的关键问题。

因果关系的表现形式有两种大分类：单一原因和多数原因。单一原因导致了损害的发生，且确定该风险属于承包范围的，则保险人应承担保险责任，否则不承担保险责任。由多个原因共同作用导致损害结果时，若所有的风险原因都属于承包范围，则保险人承担保险责任;若所有的风险原因都不属于承包范围，则保险人不承担保险责任;最复杂的一种情况就如上例：部分原因属于承包范围，而另一部分不属于承包范围，甚至属于除外责任事项，此时，应该如何判断确定保险人的责任是否成立以及范围？

普通法系经过长久的发展，只要形成了四种对保险人责任成立与否的识别规则：历史较为久远的传统规则（Traditional Rule）和有效近因规则（Efficient Proximate Cause），以及新近兴起的帕特里奇规则（Partridge―Ty p e Concurrent Causation）和比例分配规（Apportionment Approach）。

1.近因判定的传统规则

按照该规则，只要造成损害结果的多个原因中的其中一个原因属于除外责任，保险人可以拒绝对整个损失的索赔。这就是保险合同中的除外责任条款的效力优先于承保事项的规定。

英国的Wayne Tank案 最具代表性：被保险人为一家工厂提供和安装液腊储存输送设备，但其提供的设备存在缺陷并且被保险人的工程师在机器处于运行状态时擅自离开车间，结果机器引发了火灾。被保险人购买的责任保险约定，因雇员过失而产生的被保险人对第三人的赔偿责任属于承保范围，但因被保险人所提供的商品的缺陷而导致的损失属于除外事项。英国上诉法院认为，在本案中虽然产品缺陷和工程师的疏忽都属于事故发生的原因，但产品缺陷属于保险合同明确列明的除外事项，其效力优先于承保范围条款，因此保险人不承担任何保险责任。

传统规则兴起之初是因为被保险人比保险人更专业更了解海上的风险，法院有必要倾向于保护仅能根据被保险人说明而承保的保险人。但是，现代保险公司已经是以营利为目的，而且保险条款多是保险公司自定好的格式条款，被保险人意思自治参与订立合同已经被虚化。只要导致损害发生的原因之一是保险公司早在保险合同中列明的除外责任，其就不用承担任何赔偿责任，这是不是给保险公司很多潜在的机会逃避赔偿责任？

2.有效近因规则

英国上议院在 Leyland Shipping Co Ltd v.Norwich Union Fire Insurance Society Ltd 案的判决，被认为是强调近因是唯一的起最大作用的原因的有效近因规则的起源“真正的近因，应当是效力上最接近的那个原因。尽管可能还会有其他原因出现，但这并不能使构成近因的原因的效力消失或对其产生真正的破坏作用，其效力将依然存续，并对结果的发生有着真实的效力影响。”

有效近因规则要求法院在众多的原因当中选择一个作为主力原因，因此被指充满随意性和不可预见性。这种规则的适用会使相似的一组原因由于不同法官的理解而造成不同甚至队里的结果：一个法官选出的主力原因如果属于承保事项，则保险公司需要承担赔偿责任。然而另一个法官选出的主力原因不属于承保范围或者除外责任，则保险公司就不需要作出赔偿。

此外，要适用有效近因原则前提是要找到主力原因，但是，在Derksen案 中，车主不当放置车载物，又因不当驾驶致使不当放置物造成第三人伤害。如果车载物放置妥当或者正常驾驶，都不会造成第三人伤害的后果，因此，哪一个是主力原因？很明显，分不出来。若法院硬是选择放置车载物不当为主力原因，则机动车责任险的保险人则可免于赔偿责任，商业责任险的保险人是不是就得承担保险责任了？还不一定，因为如果商业责任险合同有除外责任包含机动车责任除外条款，商业保险人也获得了拒赔的机会。矛盾的现象就产生了：当事人为了补漏买了两种险以期得到全面保障，结果却是都交了保费却得不到一份钱的赔偿，那为什么还要买保险呢？保险公司是不是有投机的嫌疑？要么全陪，要么全不赔，加上一些除外责任，保险公司更可以逃避以有效近因原则断定的本应承担的责任。

3.帕特里奇规则

帕特里奇规则与传统规则正好相反，即当承包事项与除外事项共同造成损害结果时，保险人应对此承担全部保险责任。明显的，传统规则对保险人有利，而帕特里奇规则对被保险人有利。

目前，美国明尼苏达州、田纳西州、密苏里州、新泽西州等适用该规则。此规则源于美国加州最高法院审理的帕特里奇案 而得名。案中被保险人与朋友打猎，驾车追赶兔子时枪支走火致使一名乘客受伤。意外发生在保险人所购买的汽车保险和住家保险的保险期期间，且意外发生时，被保险人边开车边携带枪支而且此枪支被设“一触即发”状态。住家保险人指出“使用机动车而导致的损失”属于除外责任而拒绝赔偿。加州法院认为被保险人由于过失而对枪支做了错误的设置这一原因不属于“使用机动车”，但是它足以单独导致事故的发生，并且属于承包事项，因而住家保险人应负赔付责任。

帕特里奇规则有效地防止了前两种规则的承保缺陷，实质上解决了不同保险公司由于“他保”条款的存在导致风险承担比例的纠纷。但是，它也有明显的弊端------完全忽视了保险合同中规定的除外责任条款，过分倾向被保险人，保险人的利益没有得到重视。

4.比例分配规则

比例分配规则尚未被任何法院所采纳，迄今为止它仅仅是学者所提出的一个建议，但这一建议已经引起了各方的关注。 比例分配规则将责任分摊过程从保险责任确定之后移转到责任确定之前，即先事先设定每种风险应承担多大比例的风险责任，然后对号入座。但是，这一规则的难题在于如何解决分割的比例？

三、近因是一个事实还是政策问题

著名的Palsgraf案 ，轨道值班人员疏忽地推了一位乘客，这名乘客就掉了一束烟火，烟火接着爆炸了，爆炸的烟火末飞到站台的另一端掉到Palsgraf的身上。不同意该案判决的法官Andrews认为：法院说认为的“近因”这个词的意思是由于方便、公共政策和粗略的公正感，而法律武断地不再追究一个特定的点之后的一系列事情。

加利福尼亚最高法院在PPG Industries， Inc.案 再一次确认公共政策的考虑决定着近因的因素，也解释了这些考虑保护被告不受在确定的某一点之后的责任追责。

笔者认为追求保险责任的近因，既是对事实上因果关系的追求，更是站在公共政策的角度，防止对被告无休止的原因追究的限制，以达到平衡原被告之间以及公众利益之间的利益目标。

参考文献：

[1]马宁.西北政法大学副教授.保险法因果关系论.北京大学法学期刊，Vol.25：860-879

[2]隋愿.保险纠纷裁判中的近因原则及其反思.法律适用， 2014年第1期：112-115

[3]王应富等.保险法近因原则之辨析.宜春学院学报，12/022010.

[4]周学峰.论保险法上的因果关系― 从近因规则到新兴规则.《法商研究》2 0 1 1年第1 期

[5]马婧瑶.中英近因原则的对比.金融保险.2013.

[6]Robin Meadow， Proximate Cause： A Question of Fact or Policy？ ASSOCIATION OF BUSINESS TRIAL LAWYERS， Volume XXII No.2， February 2000.

篇（9）

2002年4月1日,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）开始实施，但是在司法实践具体实施过程中的情况不容乐观，随着民事审判方式改革的不断深入和审判实践的不断发展，这一证据体系在实践运作过程中表现出许多的问题。本文试对《证据规则》在司法实践中暴露出的一些问题进行粗浅分析，提出自己的建议对策，以期推动民事证据立法的进一步完善。

一、民事诉讼证据规则概述

证据规则，是指关于证据资格、证据效力等的原则和规范，是证据制度的重要组成部分，它决定着证据能力的有无，证明力的大小。[1]所谓民事诉讼证据规则，是指反映民事诉讼证据运作规律，调整民事诉讼证据运用过程的法律规范。[2]

二、当前我国民事诉讼证据规则存在的不足

（一）未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则

《证据规则》第五条对合同案件举证责任的分配作出了具体规定。第一款确立了举证责任分配的原则“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。第二款明确了“负有履行义务的一方当事人应对履行合同的事实负举证责任。”第三款则规定“对权发生争议的，由主张有权一方当事人承担举证责任”。《证据规则》关于举证责任分配原则的规定存在一个缺憾和留下一个悬而未决的问题，仅对合同案件举证责任的分配原则作出规定，未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则，是其不足之处。

（二）新证据的认定存在标准偏差

《证据规则》第41一46条所规定的“新证据”是指“新发现的证据”，目的是为防止当事人“突袭”举证。然而《证据规则》对何为新发现的证据没有具体的解释，未解决什么是新证据这个在司法实践中的实际操作问题，只是在发现证据的时间上作出划分并以此来判断“新证据”，导致在司法实践中存在认定偏差。

（三）证人出庭作证的规定很难实现

《证据规则》第55条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，这实际上采取了直言证据规则，但规则并没有进一步规定证人不出庭的法律后果，现实中大量的案件证人不到庭，客观上加大了当事人举证的困难，也给案件的及时审理、案件事实的查明以及公正裁判造成困难。

三、完善民事诉讼证据规则的对策建议

（一）制定统一的民事诉讼分配举证责任的标准

笔者主张将法律要件分类说作为我国民事诉讼中分配举证责任的原则，并参照其他分配举证责任的学说，对按此原则不能获得公正结果的少数例外情形实行举证责任倒置。按照法律要件分类说，我国民事诉中分配举证责任的原则应当是：1、凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、遗嘱存在构成侵权责任的要件事实）负举证责任，阻碍权利或法律关系发生的事实（如欺诈、胁迫及损害国家利益等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。（2）凡主张己发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭权利的特别要件事实（如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等）负举证责任，妨碍权利或法律关系变更或消灭的一般要件事实由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。

（二）明确新证据的认定标准

民事证据规则确认的“新证据”应该是指庭审过程发现的新证据，即新发现的证据是指原来己经存在的而后来才发现的证据，一是当事人客观上没有发现；二是证据虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其出现的。当事人提供的证据是否属于新证据，应由法官在庭审时根据案情的具体情况确认。

关于新证据的确定应当采用客观判断的排除法。只要是基于有义务提供证据，一方当事人在正常的情况下能提供而不提供的证据不能视为新发现证据。[3]因为只有主观意志之外的原因导致不能提供的证据可以认为是新发现的证据。《证据规则》第42条规定“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供且不审理该证据可能导致裁判明显不当的，其提供的证据可视为新的证据”。在庭审中，一方才知悉另一方所提供证据的内容，而要求对该证据进行鉴定，或者对该证据进行反驳提供新的证据。按《证据规则》的要求，此时举证虽然已经超过期限，但这种情况下逾期举证的责任往往并不在当事人，如果不允许举证，则有违公平原则。对未经庭前证据交换的案件，在庭审中反驳对方主张的新证据的，应当予以准许。凡属于对案件处理有重要影响的证据，应当予以采纳。

（三）完善证人出庭作证制度

为解决司法实践中证人很少出庭的问题，应当以法律的形式明确出庭作证是证人的一项公共义务，法院有权力要求任何证人出庭作证。提高证人出庭作证率，还应从以下两方面着手：首先，要解决证人出庭费用的承担问题，保障证人及与证人有特殊关系的人的人身、财产安全；其次，规范证人出庭作证的程序，设定证人证言效力确认规则，建立证人传唤制度，对非因客观事由拒不出庭作证的证人，实行强制性的传唤。再者，如果证人不出庭履行作证的义务，则应当采取相应的强制措施，如记录个人诚信档案、罚款等。

四、结语

民事诉讼证据关系到民事诉讼中案件事实认定，最终决定当事人在诉讼中的权利能否实现。《证据规则》的实施有一定的进步意义，是我国民事诉讼公平、透明价值实现的关键一步。但其在司法实践中暴露出的种种问题是不容忽视的，我们要进一步在法学理论研究与司法实践中将基加以完善，建立更加科学的证据制度。

参考文献：

篇（10）

一般地说，金规则指的是能够概括地表达一个伦理体系的总精神的一条道德原则，也就是能够“一以贯之”的普遍原则；如果在学术意义上说，它就是伦理体系的一个元定理，它是对伦理体系中各种具体规则的总指导和解释。金规则总是非常稳定的，除非社会发生巨大变化，否则它不会变化，而现在正是一个巨变的时代。

全球化把以前不明显的许多问题变成了明显的问题，其中一个典型问题就是各种文化/知识体系之间的关系。亨廷顿关于文明冲突的论点虽然有着根本性的错误，但它却揭开了“对话/交往”问题的真正底牌。自苏格拉底以来，理性对话就被认为是通向普遍承认的真理之路，到今天，哈贝马斯还坚持认为，完全合乎理性标准的正确对话必定能够产生一致认可的理解。但是哈贝马斯忽略了一个关键性的问题底牌，这就是，理解不能保证接受[i]。理性对话有可能达到一致的理解，但是人们想要的不仅仅是被理解，而是被接受。接受才是“对话/交往”问题的终点，这一危险的底牌在以前的哲学分析中被有意无意地回避了。达成共识和合作的充分理由不是互相理解，而是互相接受。可是互相接受的问题超出了知识论和理性所能够处理的范围。显然，“接受问题”迫使知识论上的“主体间”问题深化为实践或价值理论上的“人际”问题，如果扩大计算单位，则成为“文化间”问题。人们在考虑知识时必定同时考虑价值，知识问题和价值问题是共轭的。这样就回到了哲学的正宗模式上了，无论希腊还是中国先秦，知识问题都是从属于伦理/政治问题的。

当把“接受问题”计算在内，“对话”就变成了“对待”，伦理学就成为第一哲学的一个部分（列维纳斯甚至相信第一哲学只能是伦理学[ii]），另一个部分非常可能是政治哲学（施米特相信政治生活是最基本的生活形式，而政治问题就是区分敌友[iii]）。伦理学和政治哲学的一个最基本问题就是“如何对待他人”。列维纳斯非常正确地论证了他人的绝对性，他人是一个无论如何无法被“我”的主观性所消化的外在绝对存在，主观性（subjectivity）化不掉他者性（otherness），所以他人超越了我的主观性，是我的生存条件和外在环境。他人会反抗，他可以不合作，所以超越了我，所以他人是我需要对待的最严肃的问题。今天人们特别感兴趣的全球合作、全球共识、全球价值之类，在学理上都依赖着关于“他人”的理论。对待他人的总原则在伦理体系中就表现为所谓的“金规则”。

各种文化的伦理体系中都有着至少一个被认为在理论上无懈可击、在实践上历久常新因此非常可能是万世不移的道德原则，它被当作是一个伦理体系的基石。通常人们把这类据信为“绝对无疑的”道德原则按照基督教伦理的习惯称为“金规则”（the golden rule）。根据孔汉思和库舍尔的研究[iv]，据说不仅各种文化中都有金规则，而且这些在历史中各自独立地自发生成并且以不同方式表述出来的金规则在含义上“都惊人地相似”，几乎可以说其逻辑语义是完全一致的。于是他们认为，这种一致性表明了金规则是放之四海而皆准的普遍必然原则。

可是由经验巧合去推论普遍必然性，这在理论上说（根据休谟定理），是不可以接受的，因为不存在这样一种逻辑，或者说不存在这样一个必然有效的推论模式。在理论上，道德金规则一直没有被成功地证明。而在实践上，虽然金规则一直在伦理体系中有着最重要的意义，但也一直存在着一些根本性的困难，这些困难在古代社会里也许不很明显，可是在当代社会里就变成了严重挑战，比如说，在多文化共享的社会空间里，各种文化（各种文明、宗教、传统和政治理想）甚至各种亚文化（女性主义、环保主义、同性共同体等）都拥有不同的价值观，这意味着它们在“想要的和不想要的”东西上有着不可通约的需要和评价标准，“已所不欲勿施于人”这样的金规则在这里已经没有能力处理那些价值问题了，至少可以说，在许多事情上都会遇到严重挑战。在这个意义上，基于目前被普遍承认的金规则的所谓“全球伦理”是不可能成功的，因为这一全球伦理运动仅仅考虑到金规则在“空间”中的普遍存在，而没有考虑到社会关系在“时间”中的变化。从空间的角度去看，人们似乎都承认有那么一种古老而普遍的金规则，但是，问题已经在时间中发生了巨变，问题变了，答案自然也应该有所变化，传统金规则格式不再是无懈可击的了。

2．人际共识和价值共识

如上所述，金规则表达的是如何对待他人的人际共识。传统金规则有许多版本（在后面我们再作分析），但无论什么版本，其根本精神是完全一致的，或者说，它们的逻辑语义是同样的。传统金规则的基本假定是所有人（或至少大多数人）具有价值共识，也就是所谓“人同此心，心同此理”。与这个基本假定相配合，其方法论则是“推己及人”。以此假定和方法论就必然得出传统金规则。

问题正在于此：诸如“已所不欲勿施于人”这样的人际共识是有效的，当且仅当（iff），一个社会具有共同价值观，也就是具有关于“想要的/不想要的”的价值共识。这两个共识必须同时存在，否则传统金规则就不可能成立。为什么古典的金规则在今天遇到困难了？其秘密就在于现代社会失去了价值共识，因此原来的人际共识就失去了得以成立的必要条件。

这个问题在古代社会所以没有出现，是因为任何一个古代社会都还没有发展出许多互相冲突又几乎同样有力的价值观，即使人们在价值问题上有某些不同意见，也还没有形成各种同样有影响的权力话语，就是说，在古代社会，人们想要的和不想要的基本一致或者说大同小异，即使有些另类人物的奇谈怪论，也只是一些学术性的观点而没有成为有社会影响力的话语，没有成为主流，因此不影响社会的总体价值选择。比较粗略地说，古代社会的冲突的主要原因是利益问题而不是价值观问题。尽管古代也有价值观冲突，但基本上只是学术现象。价值观冲突成为社会现象是现代社会的产物，是所谓启蒙的产物，是自由和平等的结果。很容易想象，在价值观基本一致的社会条件下，就有了“人同此心，心同此理”的普遍现象，于是“推己及人”的方法论就能够适用，金规则的古典版本就是顺理成章的了。可是今天不再如此。

当然，必须承认，即使在价值观基本一致的古代社会里，例外情况总是有的。但是，更应该强调的是，例外的社会现象对于社会一般知识不能构成挑战。这是个有趣的知识论问题，可以称作“例外”的知识论问题。对于自然科学尤其是逻辑知识来说，如果万一出现了“例外”，就是无比严重的问题，因为“例外”构成了挑战普遍必然性的“反例”。可是对于社会生活来说，“例外”是软弱无力的，因为“例外”无法构成对主流价值或者统治性话语的挑战，往往可以忽略不计，“反例”对于社会知识来说是非常可笑的。在古代社会里虽然总有某些例外的价值观点，但被主流价值观所淹没。所以可以说，古代社会具有价值共识。

作为传统金规则的必要条件的价值共识是在现代被破坏的。事实上，从现代开始以来，传统金规则就注定要出现问题了。从价值观念方面去看，现代开始于“平民”反对“贵族”的价值观以及相应的制度安排，自由和平等的要求注定了价值观的多元化和冲突。现代社会的产生当然有着各种各样的重要原因，不过其中的价值观革命可能是最深刻的。尼采可能最早意识到现代性意味着一种彻底革命的价值观，他指出现代就是奴隶反对主人的运动，当然也就要用属于奴隶的“低贱的”价值观去反对主人的“高贵的”价值观。后来，列奥.斯特劳斯又指出现代性的另一个相关的基本精神是“青年反对老年”，也就是今天反对古代——青年被用作隐喻指示现代，因此，他认为“古今之争”是最大的价值观冲突。“青年”这一隐喻意味深长，它不仅可以说明现代以“进步/落后”的技术指标替代了传统的“好/坏”人性标准，以“新/旧”的时尚指标替代了传统的“卓越/拙劣”的品质标准，而且还因此导致了无法止步永不停息的“推陈出新”运动，从积极的方面看，这是过不完的青春期，从消极的方面看，这又使得精神积累不再可能。这就是现代性。

在这里我们关心的不是关于现代性的批判，而是想说，现代性这种“新/旧”和“进步/落后”的价值指标必然形成各种各样价值观的大量生产和互相冲突，因为各种价值观都有理由以“新”和“进步”作为其合法性根据。这样来看，现代性就是没有一致价值观的时代。人的解放导致思想解放，思想解放导致价值多元。正如前面所分析的，一旦失去“价值共识”这个基础，传统金规则就会失去普遍有效性。其实不仅仅是金规则，几乎所有古典的标准都因为现代社会的各种新价值（平等、个人主义、进步、新奇、数量化、多元化等等）而失去效力。金规则问题可以看作是现代问题的一个典型案例，它表明在这个彻底现代化的时代，各种原来认为的普遍原则也都不得不更新换代。3．对等性结构和互换性结构

道德金规则，无论什么样的版本，都意味着伦理体系的一个元定理。我们知道，任何一个规则系统（哥德尔意义上的严格系统），如果其内容足够丰富的话，就必定是不完备的。而伦理系统本来就是而且只能是很不严格的系统，而且其系统内容必定极其丰富，因此漏洞百出就不足为奇。按照我在《论可能生活》里的论证，一条伦理规则要应用的情景几乎是无穷多的，而生活情景不可能完全一样，因此任何一条规则总是不得不根据具体情景被灵活解释。这种规则与实践的差距就难免导致“标准失控”的难题。于是，要维持伦理系统的解释在大体上的稳定性（绝对严格的稳定性是不可能的），就必须有一些明显普遍有效的一般理念来对各种具体规范作出最后的解释和判断。也就是说，生活的可能情景无穷多，而且其变化情况无法预料，伦理规范本身又总是含糊的（例如“不许说谎”就是一个含糊表达，而如果说成“无论何时何地对何人都决不说谎”就会遇到严重困难），因此需要有某些能够应付“所有情况”的基本理念，也就是能够“以不变应万变”的原则来给出最后解释。这些基本理念就是幸福、公正、自由的理念（有的伦理体系还要求更多的基本理念）。对这些根本性的理念的表述可以是一些复杂的理论原则，同时往往也表述为清楚明白的实践原则，这些原则就成为伦理体系的元定理，也就是有能力对某个规则体系的总体性质进行反思并且作出判断的“最后”定理。

通常所谓的金规则正是表达着公正的理念，因为无论在理论上还是实践上，公正原则都是对“如何对待他人”这一问题的唯一理性回答。公正原则对任何涉及他人的行为规范做出理性的判断和解释，因此意味着能够普遍承认的人际关系原则。

在传统金规则的各种版本中，最有名的也可能是最典型的是基督教的金规则和孔子原则。基督教金规则的正面表述是：“你若愿意别人对你这样做，你就应当对别人也这样做”；其反面表述则是：“你若不愿意别人对你这样做，你就不应当对别人这样做”。孔子的正面说法是：“己欲立而立人，己欲达而达人”，其反面说法是：“己所不欲，勿施于人”。

学院派哲学家对这些民间风格的表述不太满意，于是又有了一些学术版的表述，最著名的是康德版，即他的道德普遍律令：“你只能按照你希望能够成为普遍规律的行为准则去行为”[v]。康德认为只有他给出的这个伦理原则才是真正严格的，因为它不需要利用实践经验，仅仅通过理性本身而获得的。基于民间经验的金规则被认为应该以基于理性本身的原则为准去重新理解。还有比康德版更细致一些的西季维克版（但未必比康德版高明）。西季维克指出，金规则的正面表述肯定是错误的，因为人们完全可能愿意互相帮助做坏事。金规则的反面表述虽然不是错的，但却仍然不准确，西季维克的修改版大概是这样的：“对于任意两个不同的个体，A与B，如果他们各自情形上的不同并不足以成为在道德上加以区别对待的根据，那么，如果A对B的行为不能反过来同时使B对A的同样行为同样是正确的话，这一行为就不能被称为在道德上正确的行为”[vi]。如此等等。尽管哲学家们相信他们的学术版比民间版严格得多，但仍然存在着严重问题。真正根本的问题并不在于什么样的表述更为严格，而在于所有传统版本，无论是民间版还是学术版，都有着同样错误的思想出发点。学术版尽管严格，却只不过严格地继承了民间版的错误。其中比较好的版本应该是孔子的正面表述，尽管正面表述的金规则比较冒险，容易出现明显的漏洞，但孔子的正面表述包含了“立”和“达”这样的模糊概念，就多少回避了困难，但基本的困难仍然存在。 　不管那些学术版的金规则如何改进表述上的逻辑性和严格性，但各种金规则的基本结构仍然是一致的，即强调互相对待的对等性（reciprocity）。这个结构没有错误。对等性结构应该是表述“我与他人”的关系的最合理结构，因为必须有对等性结构才能够表达公正关系，而金规则就是为了表达公正关系的。在《论可能生活》（1994年版；2004年版）中，我也是以“对等性”为基本结构来分析和定义公正的（在定义公正时，一部分哲学家主要强调“对等性”，另一些哲学家则主要强调“公平性”，这是两个众望所归的基础，但在本质上说，“对等性”是更为重要的因素，只有当承认了对等性，公平性才有意义。对等性固然不错，但事情没有那么简单，我们还需要警惕另外某些可能被漏掉的因素。

公正在形式意义上直接就意味着一种对等性。人们早就意识到公正是一个“恰如其份”的概念，它意味着各得其所、各得所值。无论对于人际关系还是事际关系，公正的对等性首先表现为“等价交换原则”，即某人以某种方式对待他人，所以他人也以这种方式对他，或者某人以某种东西与他人交换与之等值的东西。这一原则虽然非常“清楚明白”，就像笛卡儿所推崇的真理那样，但它实际有效的情况却很有限，因为，只有当双方在某种情境中具有几乎同等的自由和能力时，这一原则才能够被有效地执行。于是，公正的对等性通常又表现为一些比较复杂的对等形式，比如“豫让原则”，即某人以对待什么人的方式对待我，那么我就以什么人的方式回报他(如豫让所说“……以国士遇臣，臣故国士报之”)。还有“西季维克原则”：给同样的事情以同样的待遇，而给不同的事情以不同的待遇。

然而，公正仅仅表现为对等性是不够的。怎样才真正算是对等的？这仍然是不够清楚的事情。对等原则并不能解决需要公正处理的所有问题。具体地说，等价交换原则，即A以X方式对B，因此B有理由以X方式对A，只能证明“B以X方式对A”是公正的，却无法证明“A以X方式对B”是公正的；而豫让原则，即A以(B=X)的方式对B，因此B有理由以X的方式对A，也只能证明“B以X的方式对A”的公正性，却不能证明(B=X)这一方式的公正性；同样，西季维克原则，可以表述为“按照标准X，A和B是同样的，所以给予A和B同样待遇”，也只能说明对于给定标准X，A和B得到同等待遇是公正的，却无法证明设定标准X是不是公正的，我们也就无法真正知道A和B被看成是同样的是否是公正的。这些情况的共同问题表明，在对等性结构中，我们只能必然地证明“后发行为”的公正性，却没有理由证明“始发行为”的公正性。这是传统公正理论以及传统金规则所难以处理的问题。

为了使一个相互关系得到在场各方的共同绝对认可——排除了迫于条件、压力和强迫的相对认可——就必须使得在场各方都认可这样一个“地位互换”原则：如果A以X方式对待B是正当的，当且仅当，A认可“当A处于B的地位而B处于A的地位，并且B以X方式对待A是正当的”。对于这种地位互换关系，如果无论把“我”代入为A或B，“我”都将认可其中的行为方式，那么这一行为方式就是正当的。这个地位互换原则在利益分配上同样有效，它表现为：如果A按照X准则把A和B看成是同等的，并且A和B得到同等的利益分配是正当的，当且仅当，A认可“当A处于B的位置而B处于A的位置并且B按照X准则把A和B看成是同等的，并且因此得到同等利益分配是正当的”。这个“地位互换”原则可以看作是传统的角色互换原则的改进版。传统的角色互换主要表达的是“将心比心”或者“同情”的直观，这个直观大体不错，但是不够严格，因为无论是“我”还是“他人”都似乎是抽象的同样的人，其中暗含着“既然都是人，那么就都应该什么什么”这样的认识，这其实仍然没有超出对等性原则。事实上任何一个社会都存在着不同地位的关系，所以很难简单对等。地位互换原则就是试图发现当把地位差异考虑在内时能够产生什么样的公正关系。

现在我们可以比较完整地理解公正的意义了。首先，公正表现为对等性。这意味着允许存在着某种假设X，然后在X的基础上要求对等。这样可以保证在给定价值标准下的公正关系；其次，公正进一步表现为互换性。这意味着任何一个可能的假设X，即使它能保证对等，也必须被证明为在互换方式中是有效的。这一地位互换原则可以消除在设立价值评价标准上的不公正。

4．想象一个最佳版本

我曾经提出对金规则进行过一个本质性的修改，当然没有藐视传统智慧的意思，而仅仅是在新的问题框架中发展了传统智慧。既然金规则的反面表述被普遍认为是比较稳妥的格式，那么，我选取孔子的反面表述“己所不欲勿施于人”作为底本（包括基督教金规则在内的各种反面表述版本的语义都可以完全表达在孔子版本中），把它修改为“人所不欲勿施于人”。仅仅一字之差，但其中的人际关系发生根本性的变化。我认为这是目前所能够想象的最佳版本，它至少具有两个在理论上或者说在技术上的优势：1）假定“人所不欲勿施于人”成为替代“己所不欲勿施于人”的一种新的人际共识，它不需要以价值共识作为必要条件，而既然免除了价值共识这个苛刻要求，它因此就可以良好地适用于今天社会的价值多元情况，而且是克服由于价值多元而产生的文化冲突的一个有效原则；2）尤其在纯粹理论上看，“人所不欲勿施于人”原则能够满足严格意义上的普遍有效性要求，相比之下，“己所不欲勿施于人”原则只是在特定条件下有效的，并非真正的普遍原则。实际上，传统金规则将成为新版金规则所蕴涵的一个特例，就是说，假如一个社会碰巧具有价值共识，在这个特殊条件下，“人所不欲勿施于人”与“己所不欲勿施于人”意义等值，但是在其他社会条件中，就只能是“人所不欲勿施于人”。就是说，“人所不欲勿施于人” 的有效范围大于“己所不欲勿施于人”。

5．“无人被排挤”原则

现在进一步来说明把“己所不欲勿施于人” 修改成“人所不欲勿施于人”的更深入的哲学理由。

从思想语法上看，人们在思考“我与他人”的关系时一直使用的是主体观点，即以“我”（或特定统一群体“我们”）作为中心，作为“眼睛”，作为决定者，试图以“我”为准，由“我”来定义知识和标准，按照“我”的知识、话语、规则把“与我异者”组织为、理解为、归化为“与我同者”。这种自我中心的态度可能是一种自然态度，恐怕与文化无关，即使是从来都非常强调他人的重要性的中国传统文化，显然也没有完全超越自我中心的理解方式。在列维纳斯看来，这种传统的主体观点是对他人的不公。一切以我的观点为准，实际上就是对他人的否定，是实施了一种无形的暴力，一种试图化他为我的暴力。把这种态度作为我与他人关系的道德基础显然是无效的。我们必须以把他人尊称为“您”的他人观点来代替传统的主体观点，只有以他人观点为准的理解才能尊重他人存在的“超越性”，即不会被“我”随便“化”掉的绝对性，才能避免把他人的超越性消灭在我的“万物一体化”的企图中。尊重他人的超越性就是尊重他人的那种不能被规划、不能被封闭起来的无限性。 转贴于 列维纳斯的观点或许有些夸张，但确实指出了问题之所在。我们无须把他人夸张为至高至尊的存在，但至少可以发现这样一个逻辑关系：尊重他人的同时就等于让自己得到尊重，因为对于别的主体来说，自己也是个必须被尊重的超越者。只有从他人观点出发才能演绎出真正公正的互相关系，即列维纳斯所谓的由“面对面”所形成的“我与你”关系。“我与你”的关系是平等的，而“我与他人”的关系则是不平等的，按照康德的说法，它是把人当作了“手段”的关系。3．对等性结构和互换性结构

道德金规则，无论什么样的版本，都意味着伦理体系的一个元定理。我们知道，任何一个规则系统（哥德尔意义上的严格系统），如果其内容足够丰富的话，就必定是不完备的。而伦理系统本来就是而且只能是很不严格的系统，而且其系统内容必定极其丰富，因此漏洞百出就不足为奇。按照我在《论可能生活》里的论证，一条伦理规则要应用的情景几乎是无穷多的，而生活情景不可能完全一样，因此任何一条规则总是不得不根据具体情景被灵活解释。这种规则与实践的差距就难免导致“标准失控”的难题。于是，要维持伦理系统的解释在大体上的稳定性（绝对严格的稳定性是不可能的），就必须有一些明显普遍有效的一般理念来对各种具体规范作出最后的解释和判断。也就是说，生活的可能情景无穷多，而且其变化情况无法预料，伦理规范本身又总是含糊的（例如“不许说谎”就是一个含糊表达，而如果说成“无论何时何地对何人都决不说谎”就会遇到严重困难），因此需要有某些能够应付“所有情况”的基本理念，也就是能够“以不变应万变”的原则来给出最后解释。这些基本理念就是幸福、公正、自由的理念（有的伦理体系还要求更多的基本理念）。对这些根本性的理念的表述可以是一些复杂的理论原则，同时往往也表述为清楚明白的实践原则，这些原则就成为伦理体系的元定理，也就是有能力对某个规则体系的总体性质进行反思并且作出判断的“最后”定理。

通常所谓的金规则正是表达着公正的理念，因为无论在理论上还是实践上，公正原则都是对“如何对待他人”这一问题的唯一理性回答。公正原则对任何涉及他人的行为规范做出理性的判断和解释，因此意味着能够普遍承认的人际关系原则。

在传统金规则的各种版本中，最有名的也可能是最典型的是基督教的金规则和孔子原则。基督教金规则的正面表述是：“你若愿意别人对你这样做，你就应当对别人也这样做”；其反面表述则是：“你若不愿意别人对你这样做，你就不应当对别人这样做”。孔子的正面说法是：“己欲立而立人，己欲达而达人”，其反面说法是：“己所不欲，勿施于人”。

学院派哲学家对这些民间风格的表述不太满意，于是又有了一些学术版的表述，最著名的是康德版，即他的道德普遍律令：“你只能按照你希望能够成为普遍规律的行为准则去行为”[v]。康德认为只有他给出的这个伦理原则才是真正严格的，因为它不需要利用实践经验，仅仅通过理性本身而获得的。基于民间经验的金规则被认为应该以基于理性本身的原则为准去重新理解。还有比康德版更细致一些的西季维克版（但未必比康德版高明）。西季维克指出，金规则的正面表述肯定是错误的，因为人们完全可能愿意互相帮助做坏事。金规则的反面表述虽然不是错的，但却仍然不准确，西季维克的修改版大概是这样的：“对于任意两个不同的个体，A与B，如果他们各自情形上的不同并不足以成为在道德上加以区别对待的根据，那么，如果A对B的行为不能反过来同时使B对A的同样行为同样是正确的话，这一行为就不能被称为在道德上正确的行为”[vi]。如此等等。尽管哲学家们相信他们的学术版比民间版严格得多，但仍然存在着严重问题。真正根本的问题并不在于什么样的表述更为严格，而在于所有传统版本，无论是民间版还是学术版，都有着同样错误的思想出发点。学术版尽管严格，却只不过严格地继承了民间版的错误。其中比较好的版本应该是孔子的正面表述，尽管正面表述的金规则比较冒险，容易出现明显的漏洞，但孔子的正面表述包含了“立”和“达”这样的模糊概念，就多少回避了困难，但基本的困难仍然存在。

不管那些学术版的金规则如何改进表述上的逻辑性和严格性，但各种金规则的基本结构仍然是一致的，即强调互相对待的对等性（reciprocity）。这个结构没有错误。对等性结构应该是表述“我与他人”的关系的最合理结构，因为必须有对等性结构才能够表达公正关系，而金规则就是为了表达公正关系的。在《论可能生活》（1994年版；2004年版）中，我也是以“对等性”为基本结构来分析和定义公正的（在定义公正时，一部分哲学家主要强调“对等性”，另一些哲学家则主要强调“公平性”，这是两个众望所归的基础，但在本质上说，“对等性”是更为重要的因素，只有当承认了对等性，公平性才有意义。对等性固然不错，但事情没有那么简单，我们还需要警惕另外某些可能被漏掉的因素。

公正在形式意义上直接就意味着一种对等性。人们早就意识到公正是一个“恰如其份”的概念，它意味着各得其所、各得所值。无论对于人际关系还是事际关系，公正的对等性首先表现为“等价交换原则”，即某人以某种方式对待他人，所以他人也以这种方式对他，或者某人以某种东西与他人交换与之等值的东西。这一原则虽然非常“清楚明白”，就像笛卡儿所推崇的真理那样，但它实际有效的情况却很有限，因为，只有当双方在某种情境中具有几乎同等的自由和能力时，这一原则才能够被有效地执行。于是，公正的对等性通常又表现为一些比较复杂的对等形式，比如“豫让原则”，即某人以对待什么人的方式对待我，那么我就以什么人的方式回报他(如豫让所说“……以国士遇臣，臣故国士报之”)。还有“西季维克原则”：给同样的事情以同样的待遇，而给不同的事情以不同的待遇。

然而，公正仅仅表现为对等性是不够的。怎样才真正算是对等的？这仍然是不够清楚的事情。对等原则并不能解决需要公正处理的所有问题。具体地说，等价交换原则，即A以X方式对B，因此B有理由以X方式对A，只能证明“B以X方式对A”是公正的，却无法证明“A以X方式对B”是公正的；而豫让原则，即A以(B=X)的方式对B，因此B有理由以X的方式对A，也只能证明“B以X的方式对A”的公正性，却不能证明(B=X)这一方式的公正性；同样，西季维克原则，可以表述为“按照标准X，A和B是同样的，所以给予A和B同样待遇”，也只能说明对于给定标准X，A和B得到同等待遇是公正的，却无法证明设定标准X是不是公正的，我们也就无法真正知道A和B被看成是同样的是否是公正的。这些情况的共同问题表明，在对等性结构中，我们只能必然地证明“后发行为”的公正性，却没有理由证明“始发行为”的公正性。这是传统公正理论以及传统金规则所难以处理的问题。

为了使一个相互关系得到在场各方的共同绝对认可——排除了迫于条件、压力和强迫的相对认可——就必须使得在场各方都认可这样一个“地位互换”原则：如果A以X方式对待B是正当的，当且仅当，A认可“当A处于B的地位而B处于A的地位，并且B以X方式对待A是正当的”。对于这种地位互换关系，如果无论把“我”代入为A或B，“我”都将认可其中的行为方式，那么这一行为方式就是正当的。这个地位互换原则在利益分配上同样有效，它表现为：如果A按照X准则把A和B看成是同等的，并且A和B得到同等的利益分配是正当的，当且仅当，A认可“当A处于B的位置而B处于A的位置并且B按照X准则把A和B看成是同等的，并且因此得到同等利益分配是正当的”。这个“地位互换”原则可以看作是传统的角色互换原则的改进版。传统的角色互换主要表达的是“将心比心”或者“同情”的直观，这个直观大体不错，但是不够严格，因为无论是“我”还是“他人”都似乎是抽象的同样的人，其中暗含着“既然都是人，那么就都应该什么什么”这样的认识，这其实仍然没有超出对等性原则。事实上任何一个社会都存在着不同地位的关系，所以很难简单对等。地位互换原则就是试图发现当把地位差异考虑在内时能够产生什么样的公正关系。

现在我们可以比较完整地理解公正的意义了。首先，公正表现为对等性。这意味着允许存在着某种假设X，然后在X的基础上要求对等。这样可以保证在给定价值标准下的公正关系；其次，公正进一步表现为互换性。这意味着任何一个可能的假设X，即使它能保证对等，也必须被证明为在互换方式中是有效的。这一地位互换原则可以消除在设立价值评价标准上的不公正。

4．想象一个最佳版本

我曾经提出对金规则进行过一个本质性的修改，当然没有藐视传统智慧的意思，而仅仅是在新的问题框架中发展了传统智慧。既然金规则的反面表述被普遍认为是比较稳妥的格式，那么，我选取孔子的反面表述“己所不欲勿施于人”作为底本（包括基督教金规则在内的各种反面表述版本的语义都可以完全表达在孔子版本中），把它修改为“人所不欲勿施于人”。仅仅一字之差，但其中的人际关系发生根本性的变化。我认为这是目前所能够想象的最佳版本，它至少具有两个在理论上或者说在技术上的优势：1）假定“人所不欲勿施于人”成为替代“己所不欲勿施于人”的一种新的人际共识，它不需要以价值共识作为必要条件，而既然免除了价值共识这个苛刻要求，它因此就可以良好地适用于今天社会的价值多元情况，而且是克服由于价值多元而产生的文化冲突的一个有效原则；2）尤其在纯粹理论上看，“人所不欲勿施于人”原则能够满足严格意义上的普遍有效性要求，相比之下，“己所不欲勿施于人”原则只是在特定条件下有效的，并非真正的普遍原则。实际上，传统金规则将成为新版金规则所蕴涵的一个特例，就是说，假如一个社会碰巧具有价值共识，在这个特殊条件下，“人所不欲勿施于人”与“己所不欲勿施于人”意义等值，但是在其他社会条件中，就只能是“人所不欲勿施于人”。就是说，“人所不欲勿施于人” 的有效范围大于“己所不欲勿施于人”。

5．“无人被排挤”原则