民事法律生效的条件汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇民事法律生效的条件范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

德国民法所界定的法律行为制度是指以意思表示为核心，能够产生、变更和消灭民事关系的行为。德国民法强调了法律行为的两方面内容：一是强调法律行为的核心是意思表示。萨维尼将法律行为定义为“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。在他看来，法律行为基本等同于意思表示。二是强调法律行为以引起法律关系的变化为目的，充分体现了意思自治的思想。从德国的界定，我们看出：法律行为不应以行为的合法性作为判断标准。但是我国《民法通则》第五十四条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”显而易见，我国民法规定民事法律行为首先应该是合法行为。这一规定在理论界饱受诟病，在实践中也出现了运用混乱的现象。很多学者认为我国关于民事法律行为的规定实际上有违法律行为制度的初衷，是比较具有中国特色的一项制度。用合法性和违法性对法律行为进行评价是毫无意义的，甚至是错误的。

在体系上，我国民法首先确立了民事行为，作为民事法律行为的上位概念。民事行为指的是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。根据民事行为的效力，可以将民事行为分为民事法律行为、无效民事行为、可撤销可变更民事行为、效力待定民事行为。民事法律行为重在强调民事行为的合法性与主体的意思表示的真实与自由。也就是说，民事法律行为能够按照当事人的意愿产生主体所追求的法律效果。

在理解民事法律行为概念和要素时要注意以下几点：

1.民事法律行为是以意思表示为核心要素和构成要件，无意思表示则无民事法律行为。这与德国民法所强调的法律行为制度要以意思表示为核心相一致。意思表示是指民事主体将其意欲发生一定私法上效果之意思向外部表明的行为。以意思表示作为民事法律行为的核心，其目的是保护当事人的意思自治，体现了民法的自愿原则。民事法律行为与事实行为的区别主要就在意思表示上。事实行为不以主体的意思表示为前提，法律效果的发生基于法律的直接规定。而民事法律行为则恰恰相反，它根据主体的意思表示能够产生主体所追求的法律效果。

2.民事法律行为是合法行为，强调行为的适法性。所以民事法律行为是法律保护的民事行为，区别于无效民事行为、可撤销可变更民事行为与效力待定民事行为。根据我国法律规定，合法的民事行为才能受到法律保护，才能按照主体的意愿达到相应的法律效果。

3.民事法律行为是一种法律事实。民事法律行为是能够引起民事权利、义务发生、变更和消灭的最为常见的一种法律事实。在这里需要厘清民事法律事实的体系。民事法律事实包括自然事实和人的行为两种，其中行为可以分为民事行为和事实行为。根据我国现行民事法律制度的规定，民事行为又包括民事法律行为。

二、 民事法律行为的成立与生效

民事法律行为的成立，是指行为符合构成要件而客观上存在，是对民事行为进行事实上的评价。民事法律行为的生效则指已经成立的民事行为符合法律的规定，能够根据意思表示的内容产生相应的法律后果，受到法律的保护，是对民事行为进行法律上的评价。

民事法律行为的成立与生效具有关联性。民事法律行为的生效以其成立为前提条件。如果一个民事法律行为不能够成立的话，也就没有必要去探讨它生效与否，故生效的法律行为必定是已经成立的。但是，法律行为的成立并不必然导致其生效，生效与否还取决于其是否具备生效要件。在实践中，民事法律行为的成立和生效在时间上往往是一致的。《民法通则》第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”

民事法律行为的成立与生效又是有区别的，主要体现在：

1. 二者的侧重点不同。民事法律行为的成立侧重于评价行为在客观上是否已经存在，是一种事实评价。但是民事法律行为的生效侧重于评价行为是否符合法律规定，能否受到法律保护以及能否依据当事人意思产生相应法律后果，是一种价值评价。

2.构成要件不同。民事法律行为的成立通常情况下要具备当事人、标的、意思表示三个要件。民事法律行为的生效要件则要求：（1）主体具有相应的民事行为能力;（2）意思表示真实自由;（3）不得违反法律、不得损害社会的公共利益。成立要件主要强调主体、意思表示的有无，但生效要件对民事主体的资格能力、意思表示的品质等做出了进一步的规定。如果主体欠缺相应行为能力或意思表示有瑕疵的话，民事行为的效力就有可能是无效、可撤销或效力待定的。

3.法律后果不同。当民事法律行为不能成立时，原则上主体不需要承担什么法律后果。但根据《合同法》第42条，一方在合同订立中或合同成立后、生效前的行为违反诚实信用原则，导致合同不成立、从而给对方造成损害的，应承担缔约过失责任。当民事法律行为不能生效时，主体则要承担相应法律义务，比如：返还财产、赔偿损失等。

民事法律行为的生效要件经常被作为判断合同、遗嘱、动产抛弃、物权变动效力的考点。下面对生效要件进行逐一分析。

首先，主体应具有相应的民事行为能力。注意，法律行为的生效只是要求主体具有相应民事行为能力即可，并不要求必须是完全民事行为能力人。无民事行为能力人从事纯受益的行为、限制民事行为人的纯受益行为以及所从事的与其年龄、智力、精神状况相适应的行为是有效的。除纯获利行为外，无民事行为能力人的行为则要由其法定人代为实施。限制民事行为能力人所实施的双方法律行为则属于效力待定的法律行为。

其次，主体的意思表示要真实、自由。真实性要求主体所作出的意 思表示必须是表达内心真实想法的;意思表示的自由则要求主体作出意思表示时是在自愿、自觉地情况下，而没有受到欺诈、胁迫。否则该行为就有可能是无效或可撤销的。对主体意思表示真实、自由的判断，要结合客观因素与主观因素。

再次，行为不得违反法律、不得损害社会的公共利益。既然我国法律规定民事法律行为必须是合法行为，所以行为不得违反法律的强行性和禁止性规范，否则该行为就是无效的。德国、日本等国家都有类似规定。德国民法第134条规定：法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外。行为还不能损害社会公共利益，或者说不得有违社会的善良风俗，是维护社会秩序的需要。

最后，民事法律行为的生效除了要具备上述要件外，特殊情况下还需要符合特别生效要件。比如：附条件、附期限的法律行为的生效除了具备一般生效要件外，还需要条件的成就、期限的到来。对于像保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同、定金合同这类实践性法律行为则需要实际交付标的物方可生效。

三、 有关民事法律行为的几个问题

民事法律行为在物权法和债权法领域都有重要影响。另外，对民事法律行为的理解还需要结合有关适用背景和法律法规。

（一）物权变动与民事法律行为

学理上，根据法律行为与原因的关系为标准，可以将其划分为有因行为和无因行为。一般认为，有因行为是指行为与其原因在法律上相互结合不可分离的法律行为;无因行为指行为与其原因可以分离的法律行为。我国除了票据行为采用无因性理论外，均采用有因性理论。

在物权变动中，民事法律行为是基于法律行为引起物权变动的原因。基于有因性理论，有效的物权变动需以有效民事行为为前提。而如何判断行为的有效性？过去我们经常把物权行为与债权行为混为一谈，不进行区分，往往物权变动无效则合同也无效。但《物权法》规定区分原则之后，就需要区分物权行为与债权行为。《物权法》第十五条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。根据这一原则，合同有效与否与物权变动是两个不同的问题，前者是物权变动的原因，后者是结果。合同是否有效要依据《合同法》判断，而物权变动是否成功则要依据《物权法》进行判断。

（二）《买卖合同司法解释》对民事法律行为制度的影响

2012年最高人民法院出台《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第三条规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。这一规定影响了对无权处分买卖合同的效力界定。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《合同法》将无权处分合同的效力划归为效力待定的民事行为，混淆了债权行为与物权行为。处分权的有无应该是影响物权行为的要素，而不应该影响债权行为的效力。《买卖合同司法解释》把处分权从买卖合同生效要件中剔除，规定无权处分的买卖合同，只要没要其他的效力瑕疵，则是有效的。显然，这样的规定符合区分原则和法律行为生效要件，向德国民法靠近了一步。当然，根据现行法律法规，仅无权处分的买卖合同效力发生了变化，而无权处分的其他合同，如赠与合同、抵押合同等依然是效力待定的。

另外，擅自出租他人之物的合同，根据《合同法》第二百二十八条的规定，如果没有其他的效力问题，出租合同也是有效的。这样就和《买卖合同司法解释》相一致。但是，这里的擅自出租他人之物是不包括非法转租这种行为的。我们有理由相信处分权终将不再成为合同效力的影响因素。

民事法律行为是引起民事法律关系产生、变更和消灭的重要原因。作为我国民法的一项重要制度和我们日常生活紧密相连的一项制度，在我国民法典制定之际有必要对这一制度进行梳理，甚至重新构建，使之回归其应有之意，从而消除理论与实践中的混乱状态。需要厘清民事行为制度体系、成立与生效要件、物权行为与债权行为的关系等，从而真正成为一项在实践中界定清晰、发挥重要作用的制度。

篇（2）

民事法律行为效力相关问题在我国民事法律制度体系中占据极其重要的地位，也一直是民法学研究的重要课题。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）作为我国新时代社会主义法治建设的重大成果，于2021年1月1日施行，《民法典》的施行将会在维护人民合法权益、有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐与稳定等方面发挥不可替代的作用，同时也会对社会生活的方方面面产生极为深远的影响。笔者认为，虽然《民法典》对于民事法律行为作出了明晰的界定，但是想要正确理解并应用《民法典》中有关民事法律行为制度，则必须对法律行为的效力相关问题有一个正确的认识，即对事实上已经生效的民事法律行为的效力如何进行评价以及评价的标准是什么，这就要求我们务必厘清民事法律行为的有效、无效以及可撤销等法律术语的内涵以及如何恰当地适用，以便不断细化和健全民事法律行为效力体系。

一、民事法律行为概念的变迁及内涵侧重

作为民事法律事实重要组成部分的民事法律行为是引起民事法律关系产生、变更以及消灭的原因。《民法典》总则部分对民事法律行为的概念作出了全新的界定，即民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。该条文在文字表述上较之原《中华人民共和国民法通则》（以下简称原《民法通则》）第五十四条，有以下几点变化：首先，突出了“意思表示”在民事法律行为中的核心地位。意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。［1］具体包括目的意思、效果意思与表示行为，即意思表示的表意人为达到某种目的通过一定的行为把内心想要发生的私法效果（比如签订合同、订立遗嘱、缔结婚姻等），通过一定的行为表示出来，为相对人所知晓，并且意思表示一旦做出，表意人就有受其拘束的意思。而是否存在意思表示，尤其是其中的效果意思，正是民事法律行为与好意施惠的本质区别。“意思表示”在民事法律行为概念中的出现使其内涵更加丰富，同时也体现出了立法者的一种价值倾向。其次，用“民事主体”替代“公民或者法人”。变动后的表述更加准确，涵盖性更全面，与民法调整平等主体的自然人、法人及非法人组织之间的人身关系和财产关系相互呼应，逻辑性更为严谨。再次，凸显了民事法律关系的变动是民事法律行为的当然结果。而不再仅仅以民事权利和义务为内容，更加侧重的是一种社会关系的重构。最后，不再过分强调民事法律行为必须是“合法行为”。

二、有效的民事法律行为是法律的一种肯定性

评价并确定地受法律保护民事法律行为的有效是指具备能够完全生效的民事行为要素的一种形态，即应具备一定的要件。具体体现在：其一，对行为人具有法律上的约束力，即具有生效的效能。其二，能够得到法律的救济，即行为人有权请求司法机关或者仲裁机构依法作出肯定性评价并加以支持与维护。

（一）行为人具有相应的民事法律行为能力是

民事法律行为有效在形式上的必然要求完全民事行为能力人实施的民事法律行为以及限制民事行为能力人实施的与其精神健康状况、智力、年龄相适应的或者纯获利益的民事法律行为有效，不需要经过有利害关系的第三人同意或者追认。但严格来说，该条规定仅对自然人成立，因为在比较法以及《民法典》中，仅仅是自然人才会存在完全、限制以及无民事行为能力人的区别问题，不能完全适用于民事主体中的法人以及非法人组织。作为一种法律共识，虽然存在一些法律、法规限制法人和非法人组织从事某些民事活动，但这绝非对其行为能力的限制。因此在对民事法律行为有效的评价标准中，有关民事行为能力的规定应属于一般规定的范畴。

（二）民事法律行为的有效在内在上要求行为人意思表示真实

民法注重行为人意思自治，强调民事主体在从事民事活动过程中应遵循自愿原则，按照自己的真实意愿作出具有法律意义的行为从而对民事法律关系进行变动。［2］而意思表示真实正是对民法自愿原则的有效阐释。需要指出的是意思表示不真实在以单方虚伪表示为前提的情况下未必会导致民事法律行为不发生效力。而意思表示不真实通常分为两种情况，一为意思表示不一致，一为意思表示不自由。前者又具体分为故意的不一致（比如戏谑行为、通谋虚伪表示以及真意保留）和非故意的不一致（比如重大误解）。后者主要有胁迫、欺诈等。与私法自治理念更为贴合的选择是，将是否有效的决定权（撤销权）交由意志自由受不当干扰之人，而不应由法律直接规定其无效。可撤销的民事法律行为在法律规定的撤销权行使期间内处于一种不确定的状态，视权利人是否及时行使权利而定，因为该种法律行为只有在被撤销之后才自始没有法律约束力，在撤销之前是有效的。撤销权的行使期间作为除斥期间的一种，其设立目的就是为了督促权利人及时行使权利，同时也是为了让可撤销的民事法律行为随着期间的经过使得效力态势尽快地趋于稳定。

（三）民事法律行为的有效在本质上要求意思

表示要合法，不能违背公序良俗第一，与原《民法通则》第五十五条进行比较，不难发现《民法典》将“不违反法律”进一步定义为“不违反法律、行政法规的强制性规定”，这种行文的改变在扩大法源的同时也对法律规范的种类进行了限制。并且《民法典》虽规定了违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但同时又特别强调了违反以上强制性规定不导致无效的除外。从该条文的但书部分可见，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为也存在有效的情形。关键在于违反的是管理性强制性规定还是效力性强制性规定。对于效力性强制性规定，目前在法学界仍存有争议，没有一个统一、严格的概念以及判断标准，在衡量的时候不能仅仅依据法律条文中存在“应当”“必须”“严禁”等词汇就想当然地下肯定性的结论，还应当考察该强制性规定是否明确释明了违反的后果是导致民事法律行为无效，以及是否会损害社会的公共利益及第三人的合法权益，尤其是是否违背了立法之初的目的及宗旨，综合以上几个方面进行分析就会对效力性强制性规定有一个全面的认识。第二，《民法典》第一百四十三条最终采用了“不违背公序良俗”，从而放弃了“不违公共利益”的表述。此种变化使得民事法律行为的有效要件中的否定性条件更加完善。梁慧星教授曾指出：公序良俗属于不确定概念和一般条款，其内涵和外延都不是确定的。民法对公序良俗的规定之所以不可或缺，是因为立法者在立法当时不可能前瞻性地预见所有损害国家利益、社会公益以及道德秩序的行为从而作出详细的禁止性规定，以公序良俗弥补禁止性规定的不足。［3］不难看出，公序良俗属于兜底性概念，涉及影响到的范围较之社会公共利益更为宽泛。第三，由于对民事法律行为有效条件的正面列举，只能做到尽可能的周延，所以不可避免地就会存在一些问题，比如会使司法裁判者产生误解，认为凡是不符合《民法典》第一百四十三条规定条件的情形都应被认定为无效，所以在实际应用该条款时，不能简单地从字面意思理解，还应综合运用目的解释、历史解释、体系解释等方法具体问题具体分析。

三、以民事法律行为有效三要素为基本遵循，无效的民事法律行为自始没有法律约束力

民事法律行为的无效，是指民事行为因欠缺民事法律行为生效的基本要件，而当然、自始并且确定的不发生法律效力的一种状态。《民法典》以民事法律行为有效的三个条件为基本遵循，已成立的民事法律行为违反其中任何一个条件都是无效或可撤销的，并对一些特殊情况进行了罗列，具体包括以下几个方面：

（一）民事主体因欠缺相应的民事行为能力的无效

1．绝对无效无民事行为能力人实施的民事法律行为绝对无效，也即无民事行为能力人从事所有的民事法律行为，均需其法定人，包括纯获利益的民事法律行为。但是此规定会存在一些争议之处，比如无民事行为能力人从事的纯获利益的民事法律行为，缘何不能肯定它的行为效力。但是考虑到《民法典》已经把未成年人中无民事行为能力人的年龄标准从不满十周岁降到了不满八周岁，没有作出例外规定，也不会有太大的影响，不满八周岁的未成年人以及不能辨认自己行为的八周岁以上的自然人大多与其法定人在生活上联系紧密，对于纯获利益的民事法律行为完全可以由其法定人代为实施。但是笔者认为从法律的严谨层面来讲，还是建议作出例外的规定，毕竟不满8周岁的未成年人在学校商店买文具、零食的行为比比皆是，该行为应如何评价值得商榷。2．相对无效限制民事行为能力人实施的法律规定的特定民事法律行为以外的民事法律行为相对无效，此种情况下如果未经其法定人同意或者事后追认则当然归于无效。对于限制民事行为能力人在特定情况下实施的民事法律行为有效的情况，《民法典》在第一百四十五条进行了释明，即实施的与其年龄、智力、精神健康状况相适应的以及纯获利益的民事法律行为。较之原《民法通则》将该种情况规定为“限制民事行为能力人依法不能独立实施的”，有很大的进步性及可操作性，规定了什么样的行为是可以实施的，那么通过排除的方法就可以得出什么样的法律行为是不能独立实施的，使得限制民事行为能力人“不能独立实施的”行为界限明晰，限缩了法官的自由裁量权，有效避免了“同案不同判”情形的出现。面对相对无效的民事法律行为，善意相对人有通知撤销以及催告追认的权利，这些规定能够使不确定的效力态势尽快地趋于稳定。

（二）以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效

虚假的意思表示毫无疑问是意思表示存在瑕疵，简而言之是指表意人与相对人通谋而故意作出的虚假意思表示。［4］区别于传统意义上在受欺诈、胁迫等外力作用下产生的意思表示。因为虽然虚假表示的表意人真实的意思与其表现出来的意思不一致，但是虚假表示表现出来的意思并没有违背表意人的真实意愿，甚至是表意人刻意追求的。是表意人与相对人为了达到某种目的（比如避税），故意隐藏自己内心的真实想法，以一种与其真意不符的表示而为的表层行为去掩盖另外一种隐藏行为。事实上，虚假的民事法律行为无效并不违背信赖原则和意思自治。表意人作出的虚假表示，被相对人接收到后，相对人明知虚假，但是还会配合表意人去为一定的行为。但由此产生的法律效果与表意人表示出来的意思具有一致性，并不是双方所追求的，即双方事前就一致同意该种明示的民事法律行为不会对双方产生约束力，隐藏的行为才是双方的真实意思。因此法律不会给予虚假民事法律行为以肯定性的评价。笔者认为，虚伪表示民事法律行为的无效，不可对抗善意第三人，只要表意人的无权处分与善意第三人之间的民事法律行为没有其他效力瑕疵，则为有效。此外，因虚假表示导致的无效与通过恶意串通损害他人合法权益导致的无效是完全不同的两种情况，双方虚假表示不代表行为人与相对人主观上存在恶意。而恶意串通最明显的特征就是行为人与相对人恶意通谋、弄虚作假，其目的就是为了损害第三人的合法权益。［5］

（三）恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效

恶意串通是行为人与相对人基于主观上的恶意，通过相互串通的方式以达到损害他人受法律保护的合法权益的目的，该种行为以当事人的主观恶意及目的违法为前提，并且不以虚假为要件，显然在道德上对此是持否定的态度。恶意串通在法律评价上必然是被否定的。

（四）违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效

何为强制性规定，毫无疑问强制性规定是与任意性规定相对应的概念，任意性规定是指当事人通过约定能够排除其适用的法律规定。而强制性规定则是指必须依照法律加以适用，行为主体没有自行选择的余地，必须按照指示为或不为某种行为，不能任由当事人通过约定进行变更和排除适用的法律规定。违反法律、行政法规强制性效力性规定的民事法律行为当然、自始无效。同时《民法典》明确了民事法律行为的部分无效，在不会对其他部分的效力产生影响的情况下，其他部分继续有效。也即同一民事法律行为有效部分和无效部分可以并存，只是无效的部分自此不再发生效力。

参考文献

［1］梁慧星．民法总论［M］．北京：法律出版社，2014：172．

［2］张文显．法理学［M］．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2014：108-109．

［3］梁慧星．民法总论［M］．北京：法律出版社，2017：206-207．

篇（3）

合同有效与合同生效是两种不同的合同效力形态。随着我国社会经济和市场交易的发展，以及《合同法》相关司法解释的出台和理论研究的深入，《民法通则》和《合同法》中有关规定的弊端日益凸显。因此，将合同的有效和生效加以区分，能够正确地理解分析合同行为，为我国合同法律实践提供更为明确的理论基础，有利于减少合同订立和履行过程中的纠纷。

一、合同有效与合同生效的区分

（一）合同有效与合同生效的构成要件不同

《民法通则》第55条关于民事法律行为有效要件的规定：“民事法律行为应当具备下列条件：1.行为人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律或社会公共利益。”这里的“民事法律行为”即为已经符合法律规定的合法行为。根据上述条文，可以得出合同有效的三个构成要件：第一，合同当事人具有相应的民事行为能力。第二，合同当事人有真实的意思表示，意思表示作为民事法律行为的构成要件之一，其含义包括：（1）必须有效果意思，即行为人的意思表示中必须含有设立、变更或者消灭民事法律关系的意图；（2）必须有相应内容，即行为人的意思表示必须含有明确的权利义务；（3）行为人的内在意思必须通过一定的方式表达出来并足以为外界所识别。第三，合同内容不违反法律或社会公共利益。即符合上述三个要件的合同为合法有效的合同，应当得到法律的肯定性评价。

然而，合同有效并不意味着合同生效，因此，对于合同生效，一般规则为合同有效时即生效。但法律中还存在三种特殊情形，其构成要件除上述三个要件之外，还包括：第一种，根据《合同法》第44条第二款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，在具备相应批准、登记等手续后生效；第二种，根据《合同法》第45条规定，附生效条件的合同和附解除条件的合同，自条件成就时发生相应效力；第三种，根据《合同法》第46条规定，附生效期限的合同和附终止期限的合同，自期限届至和期限届满时发生相应效力。上述三种特殊情形中，必须具备相应的特殊条件，合同才能生效。

（二）合同有效与合同生效的位阶与发生时间不同

综观学术探讨，关于合同有效与合同生效相互位阶关系的观点主要有以下三种：

第一种，对合同生效与合同有效含义不加以区分，二者通用。此种观点多见于较早的民法学著作和文献中，如梁慧星教授、王利明教授等早期均未强调合同有效与合同生效的区别。

第二种，认为合同有效并不必然是合同生效的前提，已经生效的合同也未必已经有效。此种观点认为，例如，在可撤销合同中，当事人开始履行合同时合同生效，但该合同可能会因为意思表示有瑕疵的一方选择行使撤销权而归于自始无效，此时，该可撤销合同虽已经生效，却未能成为有效合同，因此有效并不是生效的前置阶段。

第三种，近来有较多学者认为应当对合同有效和合同生效加以区分，合同有效是合同生效的上位概念，合同行为应当经过“合同成立――合同有效――合同生效”三步的过程。笔者更倾向于第三种观点，认为合同有效是合同生效的上位概念，合同生效是下位概念，合同生效发生于合同有效之后，合同有效发生于合同成立之后。

因此，合同有效与合同生效所发生的时间也并不完全一致。合同有效发生在合同订立完成后、具备有效要件时，合同生效发生在合同有效后、开始履行合同时。一般情况下，根据《合同法》第44条第一款规定，如果法律没有特殊规定且当事人没有特别约定，合同有效与合同生效发生时间相同，都是自合同成立时生效。而对于有特殊规定的合同，合同有效与合同生效则有可能不同时发生，具体表现为前文所述的三种有特殊生效要件的合同。

二、区分合同有效与合同生效的意义

由前述可知，合同有效、合同生效是两个相互独立、具有内在规定性的概念，二者相互联系又相互区分，不能混淆其概念，一概而论。对合同有效与合同生效的区分，不仅在理论上有极强的研究和指导意义，而且在实务工作中也十分必要。

合同有效与合同生效的区分同样具有较大的现实意义。首先，通过上述三个步骤，合同经由成立、有效、生效并最终促使当事人完成合同的履行过程、促使相应的民事法律关系得以产生、变更或终止。因此，这一过程有利于廓清合同在不同阶段的性质，能够更为有效地帮助当事人明确合同法律行为过程中各个阶段的效力状态，更好地指引当事人行使权利和履行义务。

其次，这一区分明确了在有效合同阶段的违约责任。违约责任是合同履行过程中由于合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而产生的责任，缔约过失责任则强调合同订立过程中合同当事人因过错而导致合同不成立、无效或被撤销所应承担的责任。违约责任与缔约过失责任的区别之一在于前者发生于合同成立之后。

最后，合同有效与合同生效的区分有助于对有效合同和生效合同加以区别地进行评价和指引，有利于加强对当事人信赖利益的保护，明确当事人的责任承担。同时，认识到合同有效的独立意义，有助于法官在审判过程中准确地运用法律相关规定，对各方当事人进行保护与惩罚，妥善处理现实中出现的合同纠纷。从我国经济社会飞速发展的大背景出发，这样的区分对于维护市场信用和交易效率都具有十分重要的意义。

参考文献

篇（4）

甲方：×××（姓名、性别、年龄、职业或者职务、住址）

乙方：×××（姓名、性别、年龄、职业或者职务、住址）

甲乙双方依据××××（法律、行政法规的名称），经过平等协商，签订本合同。

第一条 合同标的的内容（例如，租赁房屋合同，则写明甲方出租×××房产的基本情况；如果是律师诉讼合同，则写明诉讼的案件名称）

第二条 双方的权利义务

第三条 质量、数量等内容

第四条 价款或者酬金

第五条 违约责任

第六条 ……（双方约定的其他内容）

第七条 合同生效的时间及条件（可以是自双方签字之日起生效，也可以约定另外的生效时间）

第八条 本合同一式___份，当事人各执___份。

甲方：×××（签名或者盖章）

乙方：×××（签名或者盖章）

×年×月×日

2.说明

合同是当事人之间达成的旨在明确民事权利义务的协议。合同是一种很重要的民事法律行为。所谓民事法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。例如公民之间订立房屋租赁合同行为，就是一种民事法律行为，依据合同，在租赁人和承租人之间产生了租赁房屋合同法律关系。民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。

民事合同的有效要件是：①合同双方当事人应具有相应的民事行为能力，具有完全民事行为能力的人可以订立民事合同；无民事行为能力的人订立的合同为无效合同；限制行为能力的人必须有法定代表人的授权同意，才具备订立合同的合法条件。②合同当事人的意思表示真实，即行为人的内在意志与外在表现一致，体现行为人的真实意思的行为，才具有法律效力。③合同内容不违反法律或者社会公共利益。④合同的形式要符合法律规定的形式。民事合同必须同时具备这四个要件才是合法有效的。

订立合同应当注意的问题有：

篇（5）

某一社会关系一旦被纳入法律调整的范围，就不得不接受法律的意志。民事法律行为的成立和生效规则便是这种关系的外在表现。这些规则的设定，实质上反映了各方利益的平衡或曰市民社会与政治国家关系的调和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰贯彻到底，有关的理论及立法在实践中带来了诸多矛盾和困惑，枚举数例如下：

《民法通则》规定合法性为民事法律行为（即法律行为）的构成要件，（民法通则对法律行为的定义为： “民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”）因此又不得不独创了“无效的民事行为”、“可撤销的民事行为”来解决“无效的民事法律行为”、“可撤销的民事法律行为”所带来的逻辑上的混乱，并且把“民事行为”作为它们共同的上位概念。然而这些技术上的处理，却难以解决其内部的逻辑矛盾。（详见高在敏，陈涛。对民事法律行为本质合法说的质疑[J].法律科学（西安）， 1998. 5.作者指出，以意思表示作为“民事行为”不可缺少的构成要素是对这一概念应有内涵的一种变异和任意强加，因为民事行为应指有民事法律意义的，在人的意识支配下的人身体的动静；而且这种处理缩小了该概念应有的外延；同时还会在变异了的民事行为概念与原本攘括着一切民事行为事实的民事行为概念之间造出无法解决的矛盾、冲突。）

据最高院司法解释-“自民政部新的婚姻登记管理条例实施之日起，没有配偶的男女未办理登记手续即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”-可以得出，现行婚姻法不再承认事实婚，然而事实婚却可以构成重婚罪，同时非婚生子女的地位同婚生子女。既然事实婚不是婚姻，上述制度的理论根据便显得难以琢磨？

在日常生活中，人们可以将某些行为当作法律行为来实践，但是却没有设权的意思表示，例如邀请朋友吃饭的口头承诺。这类行为法律该如何定性和对待？

有这样的三种交易的情形：（假设其他要件完全符合法律关于合同生效的规定。）（1）订立合同时，一方有完全的民事行为能力，但是交付时没有；（2）订立时没有，交付时有；（3）订立、交付时都没有。用我国传统的民事法律行为理论，如何确定该交易的效力？

双方订立不动产买卖合同后，卖方拒绝进行变更登记，①那么这个合同的性质、效力如何？卖方应承担何种责任？

上述这些问题的产生，从根本上都是由法律行为成立和生效问题引起的，以下笔者试从法律行为制度的缘起开始，探讨这些问题产生的理论根源。

一、法律行为制度的缘起、含义及价值取向

民事法律行为原称为法律行为，起源于各国早期的契约法和遗嘱法。法律行为概念和系统理论的提出始于德国法，按照萨维尼的观点，法律行为指行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。法律行为制度设立的目的是通过此制度，“给个人提供了一种法律上的权力手段”，让个人能在合法的范围内，按自己的意志构建法律关系，实现个人的需求。反之，“我们可以设想这样一种制度，在这种制度下每个人看作是国家分配的受领人……我们还可以设想这样一种禁令，即禁止人们在活着时对国家的东西进行处分……”[1]显然，我们可以继续设想下去-人们是否结婚，和谁结婚；是否生儿育女……也由法律强制规定。在这种假想的制度下，显然是不需要法律行为制度的。但是，完全的法定主义不仅因为民事法律关系的大量存在及复杂多变而难以实现；即使能够实现，也须耗费巨额成本，同时也有损人格尊严。同时，由于立法的局限性和法律的稳定性，法定主义并不必然适应发展中的社会需要及人们的利益需求。于是，这样的制度便总是陷入尴尬的境地。

意思自治可以弥补上述法定主义的缺陷，但是意思自治的缺陷也是显而易见的：市民社会的人是以私利为出发点，为了个人利益往往会置他人和社会的利益于不顾，也就是说，完全的意思自治不可避免地造成实质不公平的出现和社会秩序的混乱。所以，民事法律行为制度便以“私”和“公”的调和以及私法自治与法定主义的协调为己任。民事法律行为的成立和生效规则便是这种价值目标追求的反映-法律行为制度没有直接设定主体间的权利义务，而是通过法律行为的成立、生效规则让当事人自己使之明确化。简而言之，即让个人按照法律规则为自己设定权利和义务。在现存社会条件下，无论规则如何设定，有一点是毋庸置疑的：为了保护公共利益，私法自治必然要受到制约，但同时也隐含着这样一层意思：制约只是作为法律制度的手段而非其目的。

二、法律行为的成立要件

法律行为的成立要件是指依法成立法律行为所必需的要素，分为一般要件和特殊要件。一般成立要件的代表性观点有：（1）当事人、标的、意思表示；[2]（2）行为人、目的、意思表示；[3]（3）意思表示。[4]法律行为成立的特殊要件，一般认为有三：（1）合意行为：意思表示一致；（2）要物行为：标的物的交付；（3）要式行为：履行了特定的形式要求。同时，关于法律行为成立是否需要合法性要件，也颇有争议。

笔者认为：法律行为的成立要件只有一个，即意思表示。

先看一般成立要件。笔者倾向于第三种观点：只需有意思表示的存在即可。从前文的分析可以看出，法律行为以意思表示为核心。建立法律行为制度的目的就是使当事人能够根据自己的意思来构建法律关系。关于意思表示的构成要件学说纷纭，这里暂采五要素说（不可否认五要素说涵盖了一个完整的意思表示产生的全过程。）来看最简单的意思表示的诞生过程：甲需要乙所有的A物所以想获得它（目的意思）；甲希望通过协商、交易，付出一定的代价后从乙处得到它（效果意思）；甲愿意把这种目的和希望表达出来（表示意思，行为意思）；所以甲就把它们表达了出来（表示行为）。可见要成为法律认可的意思表示，必然要有其法律要求的内容和外在表现形式。否则法律根本无法对其进行确认和调整。所以意思表示本身就包含三个要素[5]：其一、行为人有设立、变更或终止民事法律关系的意图，即行为人必须意识到并追求其行为的设权效果；其二、行为人必须完整准确地指明了所欲设立的法律关系的必要内容；其三、通过一定的方式表达出来。可见，意思表示本身就包含着目的、标的、表示行为等要素。此外，有意思表示就意味着有做出它的主体，所以这属于默认的条件。

民事法律行为成立的判断，至少有以下两项意义：其一，成立的判断是生效判断的前提，只有法律行为成立才能再谈其生效与否；其二，它可以把非法律行为从法律行为制度的调整范围中排除，例如情谊行为。 “有些行为发生在法律层面之外，因此它们不能依法产生后果，这类行为没有统一的名称，学者们通常称之为纯粹的‘情谊行为’或‘社会层面之外的行为’。”[6]它们具有和法律行为相似的外观-如邀请朋友吃饭，若干母亲约定互相照顾孩子等-但是这些行为的目的并不是设权，因为表意人不可能意欲给对对方一个法律上的请求权，因此它们不是法律行为，所以不能从法律行为的角度去评价。这类行为有其自己的调整规范（社会、道德规范），即使一方违反约定，另一方请求法律保护，法律也不应介入，除非涉及到严重侵权，则由侵权行为法调整。

再看法律行为的特殊成立要件，笔者认为不应有什么法律行为的特殊成立要件。关于合意行为，它是由数个行为构成的一个新的整体行为，如果意思表示不一致，那么这个整体行为便因为没有自己的意思表示而不成立。所以，意思表示一致是合意行为意思表示成立的内在要求，而不是什么特殊成立要件。例如，要约、承诺与合同中的意思表示是不同的，要约或承诺本身不产生任何法律权利；关于要式行为和要物行为，其实质上是意思表示形式的强制规定，笔者认为法律行为的成立，只是一个事实上的判断（虽然是法律上的事实判断），不应该给与诸多限制，如果出于公共利益，形式确有调整的必要，完全可以放诸生效要件中轨制。（关于形式强制的分析，后文将详细论述）

最后让我们来看法律行为的合法性问题。法律行为不需要合法性要件已成学界主流观点。（详见申卫星：对民事法律行为本质的从新思考[J].吉林大学社会科学学报（长春）， 1995. 6. 作者在这篇文章里对法律行为不需要合法性要件做了有力的分析：一、现行民事法律行为制度立法的误区： 1、在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调。　2、在立法技术上，有悖于形式逻辑基本规则的要求。3、在立法价值上，没有必要独创一个民事行为。 二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据：1、合法性并非民事法律行为的本质特征。　2、合法性并非民事法律行为的必备要件。　3、意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。三、民事法律行为是一个发展的概念，民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律 .）法律行为的成立解决的是法律行为是否存在的问题，属于事实判断，体现的是客观的事实；而合法性是直接与其效力相联系，是价值判断，体现的是国家的态度。所以合法性不应是法律行为的成立要件。就如同针对“人、健康的人、病人、死人”的内部逻辑一样，（相当于法律行为、有效的法律行为、不完全有效的法律行为、无效的法律行为。）判断他们是不是人和判断他们的健康状况不是同一层面的问题。如果把法律行为界定为合法行为，无疑是从成立开始对其进行控制，有瑕疵的设权意思表示行为便无任何生机，这显然不符合法律行为制度的本旨。这样前文中的第一个问题就解决了。

分析至此，前文第二个问题也能够解决了。婚姻是法律行为的一种，他的本质属性应是“设权的意思表示”[7]，而不是合法性。只要具备了成立要件，法律便将其称为婚姻关系，当它符合法律要求的婚姻的实质要件和形式要件时，才被赋予婚姻的效力，产生法定的权利义务关系。如果欠缺生效要件，仍可根据其是婚姻法律行为而产生与其属性相一致的后果。（笔者认为，这种法定的后果并不能否认起属于法律行为。因为无效婚姻行为也符合法律行为的本质要求（设权的意思表示），同时作为无效的法律行为，自然不能在当事人之间产生意定的法律效果，又因为其社会危害性和客观现在性，产生相应的法律效果也是合理的。）

之所以要大篇幅地讨论法律行为的成立要件，是因为随着社会和法律的发展，法律行为成立的意义变得愈加重要。《民法通则》对民事法律行为的成立、生效未做区分，并且要求其为合法行为。这与当时的理论是相一致的-“按照我国民法理论的传统观点，民法仅通过有效要件规则即可实现对法律行为的控制……”-法律行为不是有效即为无效，有效的即受法律保护，有瑕疵的便无挽救的可能。那么，法律行为的成立又有什么意义呢，所以大可不必区分成立与生效。这种理论和立法在在计划经济、物资贫乏、交易相对少、民风淳朴的80年代还能适用，而在交易日益频繁、复杂化的今天，显然不能满足社会的要求。概念应该是随着事物发展而不断发展的。在我国以主体自由、平等为特征的市场经济建立并日益发展、完善的今天，法律文化也应该调整自己以适应发展了的社会现实。我国合同法的发展顺应了这种社会发展的需求，合同法使部分原来无效的合同成为可变更、可撤销的合同。合同“生死与否”的生杀大权交由当事人定夺，特别是无过错当事人。这种立法本质上体现的是放权-国家不充当私人利益得失的评判者，只要不损害他人和社会的利益，自己利益自己负责，而国家更重要的是在当事人需要救济的时候，能够挺身而出。

三、法律行为的生效要件

法律行为的生效要件是指已成立的法律行为发生法律效力所应当具备的要素。法律行为的生效意味着当事人的意思得到了法律的认可，反映的是国家意志对个人意志的态度。通说认为法律行为的一般生效要件为：行为人有行为能力，意思表示真实、自愿，标的合法以及不违反公共利益和公序良俗。特别生效要件为法律规定或者当事人约定的法律行为生效的特别要素。

我们可以看出生效要件围绕着两个中心：保障当事人的设权行为属于自己的意思；约束当事人的法律行为不损害他人和社会，也就是围绕者意思表示和公共利益两个中心。前者体现了法律行为的本质，后者体现了法律的制约。这种立法精神和“帕累托效率”有异曲同工之处。当然这有两个前提条件：交易过程是自由、自愿的；交易是合法的，不非法损害相对方、第三人和社会的利益。关于生效要件的规则，也应该符合这样的要求，从而实现最大的效益。

关于行为人必须有行为能力这一要件笔者认为值得商榷，这一要件是出于保护当事人的目的而设置的，以避免应幼小无知而做出错误的决定。但是这不仅是对相对方当事人的限制，同时也是对无完全行为能力人的限制；同时，如果这些人的法律行为都属于可撤销的法律行为，必然会导致社会秩序的不安定。而且未成年人从事民事行为在实践中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律规定与实际情况出现了矛盾。因为这部分人合理的利益需求，监护人在主观或客观上未必能够满足；意思表示真实、自愿的要求，意味着胁迫、强制、欺诈、重大误解等法律制度，以及公正、公平和公序良俗等民法原则对民事法律行为进行的框定，这些都能很好地实现对无完全民事行为能力人的保护；同时，我国经济和文化事业的发展，使未成年人的认知能力比以前有了很大的提高。所以，笔者认为，应该完善民事法律行为主体制度，使无完全行为能力的人的行为向相对有效的方向发展。可以采取的方法有：采取排除式的立法方式，既只规定无完全民事行为能力人不可单独为的行为（可采取列举和概括相结合的方式）；降低年龄限制；设立申请确认有效制度等。

关于形式强制，它就象一把双刃剑，利弊兼具。它的利处是：使当事人慎重进行意思表示，避免操之过急；有利于证据的保存；有利于法律行为的确定化；有利于保护第三人和公共利益；它的弊处是[8]：对于不熟悉业务的人来说，形式强制可能成为一个陷阱-面对背信弃义或滥用其信赖者，善意和守信人的利益保护将会是束手无策。“（例如有些人利用形式强制来恶意抗辩。一个很典型的例子是：在欠缺形式要件的要式合同的履行过程中，由于市场行情的变化，不利的一方主动以合同形式不合法为由，主张合同无效。）而且形式强制显然增加了交易困难。

笔者认为，前述三个优点很难说是优点。无论法律是否规定形式强制，当事人为了保障权利的实现，一般都会保留证据，即形式强制和证据保留之间没有必然的联系；相反，如果形式证据不符合法律的特别规定而导致法律行为无效，无疑是对双方当事人意思的不尊重，同时也可能造成上文所说的“陷阱”；此外，如果一种意思表示已经能做到证据化了，还能说是当事人行为不慎吗？而且在经济市场化的今天，人们应对自己的决定（真实，自愿，合法的意思表示）负责；最后，形式强制还可能造成法律制度的内部矛盾。

如前文的第五个问题，笔者认为房屋买卖合同是有效的，卖方承担的是违约责任。因为，合同是双方协商一致的产物，代表着当事人自愿为自己设定权利和义务，所以只要符合法律行为的一般生效要件即可。如果义务人不能或者不愿履行义务，承担违约责任即可-自己为自己的决定负责。而且违约责任的一种承担方式是继续履行（法律规定这是一种强制履行），这可以针对有权处分；而针对无权处分或者其他难以履行的情况，可依法承担违约损害赔偿责任。这些责任的设置与不需要登记合同便可生效的制度达到了很好的配合。当然，对与公共利益保护密切相关法律行为进行严格的形式强制也是十分不要的，如票据行为和企业设立登记等。但尽量减少与公益无关的形式强制，应是法律行为制度的一个原则。

如果合同不需要形式强制，很多关系中就会涉及到物权行为理论。这个问题在法学界存在很大争议。根据物权的变动的要求，动产是交付，不动产是登记。所以，物权变动的意思表示和履行是不可分离的，交付和登记就是含有物权变动的意思表示，直接的法律效果是发生物权的变动。而且，债权行为和物权行为相互配合，解决了实践中的很多难题。如前文的第四个问题。如果订立合同时一方有完全行为能力，但是交付时没有，那么他订立合同的行为有效，交付行为无效；另两种情况依此类推。

关于特殊生效要件中的附条件和附期限的法律行为的性质，（此问题虽与本文主旨关系不甚为密切，但是处于文章体系完整的考虑，赘言一二。）学界通说认为他们属于成立但是不立即发生效力，而待条件成就或期限到来时才生效的法律行为。让我们来看一个简化的例子：双方约定合同自双方董事会通过后一个星期生效。很明显，这与合同即时生效的意思表示是不同的。而且双方的条件也是意思表示的一部分，也适用法律行为关于意识表示生效的规定，应该自愿、真实、合法。笔者倾向于合同的效力指合同的一般约束力，即按照自己的意思表示受约束，所以这类延期合同只要符合合同的一般生效要件，就应该生效，这就使期待权有了理论上和法律上的依据。有的学者认为，合同的效力在不同场合、不同法律条文中有不同的含义，一是指履行合同的效力，即约定的权利义务的发生；二是指合同的法律约束力，即当事人不能任意更改约定的内容。这种观点也是不无道理的。

分析完法律行为的生效要件，让我们来看一种特殊的无效法律行为-赌博行为。赌博产生的债是自然之债，自然之债一般认为是“非依法，但是根据其他规范，如道德规范、社会规范以及宗教规范产生的给付义务。” [9]自然之债有不具强制履行性和自动履行后不得请求返还性。最典型的是因时效届满而消灭的债务和赌债。根据前面对法律行为成立和生效的分析可以看出，赌博行为是违反公序良俗的法律行为，属于无效的合意行为，与其他普通的无效法律行为的性质是一样的。但是他们的法律后果却不一样。我国虽然对赌债没有明确规定，但是根据我国的实际情况和意大利的规定，赌债虽不具有可诉性，但是履行后不能请求返还。关于赌博行为的处理，很好地反映了市民社会和政治国家的关系。赌博行为虽然违法，但是在实际生活中却大量存在，而且在我国有着“悠久的历史传统”；根据社会习惯，人们大都自觉或者不得不自觉履行，所谓“愿赌服输”。赌博行为的意义和后果双方当事人都是知道的，双方主观上也都有过错，这种行为是市民社会的人相对普遍存在的劣根性的表现。作为公共利益的代表-国家，是应该制止的，但是国家在民法领域对其是难以调整的：根据民诉法的基本原理，法官只能在原告诉讼请求范围内判决，这样就排除了赌债民诉案件。如果赢方要求实现赌债，显然法律是不能支持的；如果已经给付的输方要求返还给付，法律也是不能支持的，因为对输方的保护，无疑会助长赌博风气-赌输了也没有风险，而且容易破坏社会习惯，导致私力救济泛滥。所以，如果这两种诉讼法院受理都会以原告败诉告终，因此他们具有可诉性就没任何意义了。笔者认为意大利的做法-不干预-是一种较好的选择。当然，如果这种行为达到违法甚至是犯罪的程度，大可交由行政法和刑法调整。

四、私法自治与国家干预

从上文对民事法律行为成立和生效的分析可以看出，整个规则的设计紧紧围绕着私法自制和国家干预展开。众所周知，民法经历了义务本位、权利本位和社会本位三个阶段。法律行为制度也随着时代的要求，出现社会化趋势。关于私法自治出现两派观点：一派观点认为，社会管制加强，私法自治将受到压制；另一派观点认为，私法自治将得到前所未有的发展。

篇（6）

根据《公司法》的规定，公司的设立需要具备特定的条件。想要设立公司的人，为了设立公司而进行一系列民事行为。在进行这些民事行为时，公司没有成立，这行为只是想要设立公司的人单方进行的。而正是这些单方的行为影响着公司设立后股东与公司之间的权利义务关系，或者股东对公司的股东权，或者公司请求股东补足出资差额的请求权及其他股东的连带责任，或者就公司设立准备阶段对第三人的侵权产生的责任分配等等。所以，如何规范这些与设立的公司有关而且发生在公司设立前的行为，明确这些行为的性质，以确定这些行为所引起的法律后果，对明确公司与股东之间的权利义务关系，对完善公司制度具有重要意义。

一、公司设立准备阶段的行为概述

想设立公司的人为设立公司而进行准备行为的法律性质，当前主要有以下四种学说：一是无因管理说，认为发起人与公司之间的关系为无因管理关系。二是为第三人利益合同说，认为发起人因发起设立公司与他人所缔结的法律关系，是以将来成立的公司为受益人的合同。三是设立中公司机关说，认为发起人是设立中的公司的机关，因设立行为所产生的权利、义务自然归属于将来成立的公司。四是合伙、机关二元说，认为发起人是发起人合伙中的成员，同时发起人作为一个整体又是设立中公司的机关。[1]

以上几种学说都存在一定的缺陷。首先，设立中的公司的机关说存在重大的矛盾。公司经依法登记而成立，取得独立的主体人格，在依法登记前，不可能有“机关”存在。公司的手不可能延伸到其诞生之前。如果在成立前已有能为意思表示的机关，那么不仅违背法理，而且违背登记取得法律人格的规定。所以，所谓的设立中公司机关说和合伙、机关二元说均不可取。其次，无因管理说，也有同样的问题，在公司成立前，公司不具有主体资格，还没有进入法律社会之门，有什么需要管理的？最后，为第三人利益说，克服了“公司机关说”所面临的矛盾，但这不符合公司成立后也承担发起人对公司设立的义务的实践。

想要知道在公司设立准备阶段进行的行为的性质，就必须回到行为本身来认识，而且要将行为与将引起的法律后果结合起来加以认识。公司成立后，设立人和公司之间建立特定的民事法律关系，是平等的民事法律关系，必须遵循民法的平等原则，即任何一方不能把自己的意思强加给对方，公司设立人不能把自己的意思强加给公司，而公司也不须承受设立公司的人强加的义务。公司成立后要对股东承担义务，除非它自己愿意承担，因为法律不可能强制规定在没有经过主体同意的情况下就成为股权的义务主体，而任何法律主体不可能带着“原罪”来到平等的法律世界。公司对股东负有义务，只能是因为公司愿意承担，公司自己为股东设立股权。同时设立人为设立公司而进行出资，为自己设定缴纳出资的义务，也只能是基于公司设立人的自愿。所以，很明显，公司设立人与成立的公司之间是互负对价的合同之债关系，而公司设立人为设立公司进行的行为，作为法律行为，是在为要约；受约人是成立的公司，要约在公司成立时生效，同时公司成立时对设立人承诺并且承诺也生效，公司与股东之间的合同成立并生效。

二、公司设立要约

（一）公司设立要约的要约人

公司经依法登记设立，在设立前不具有法律主体资格，无民事权利能力，也当然无民事行为能力。设立人为了与公司成立债的关系，以享有股权，同时对公司承担出资义务，需要通过法律行为，为自己设定义务以换取公司为其设定权利，这需要双方就权利和义务订立合同。在公司成立前，设立人为设立公司进行的活动就是在向公司发出要约，在为要约行为，要约人是公司设立人。

公司设立人是指公司设立时的所有公司股东。根据《公司法》的规定，我国公司包括有限责任公司和股份有限公司。关于有限责任公司的设立，《公司法》在公司依法设立前就使用了“股东制定的章程”、“股东认缴”、“股东出资”、“股东缴纳出资”等“股东”概念，这造成了矛盾，因为股东法律地位因享有股权而获得，而股权是公司为股东设定的，所以股东以公司的存在为条件，公司即没有成立，就不可能有股东。股份公司的设立包括发起设立和募集设立，发起设立公司由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司，募集设立公司由发起人认购公司应发行的部分股份，其余向社会公开募集或向特定对象募集而设立公司。股份有限公司设立时股东包括发起人股东和认股人股东，在设立前为发起人和认股人。其实，可用发起人包括《公司法》中出现的有限责任公司设立前的“股东”，即可用发起人包括有限责任公司设立准备阶段的设立人和股份有限公司的发起人。公司成立后成为发起人股东。公司设立人则包括有限责任公司发起人、股份有限公司发起人和股份有限公司募集设立的认股人，公司成立后成为设立人股东。区分设立人股东和发起人股东，是为了明晰其对将成立的公司的不同权利义务。募集设立公司，认购人的认购行为发生在公司设立准备阶段，而且意在设立公司，事实上也构成了为设立公司而在准备条件，是公司的设立人。只是认购人的认购行为与发起人在公司设立准备中处于不同的法律地位。

所以，对公司而言，发起人、认购人均是设立人，在公司成立后成为公司的设立人股东，而发起人、认购人因在公司设立准备阶段参与程度不同，他们对公司的具体权利义务也可能不同，比如发起人补缴出资连带责任，发起人股份转让限制等。如果，公司设立要约法律行为不成立，那么股份有限公司的发起人与认购人的过错责任也不同，比如发起人对认股人负返还出资及利息责任等。

要约人或设立人需要满足法定的条件。设立人为商事性的要约行为，需要具备商法规定的特定条件。首先是人数条件。要约人的人数要满足将成立的公司的要求，如果成立有限责任公司，那么设立人只能是五十人以下，如果成立一人有限责任公司，设立人只能是一个人；股份有限公司设立人应该在二人以上。其次是设立人特殊身份限制。比如，股份有限公司须有半数发起人在中国境内有住所等。

（二）公司设立要约受约人

公司设立要约的受约人是特定的人，是经依法登记成立的公司。公司在成立前不具有主体资格，不能进行民事活动，不可能是受约人。必须待公司成立，公司才能对设立人的要约承诺，为设立人设定股东权，同时享有和行使设立人为其设定的权利。公司成立是行政行为的结果，属于法律事实。设立人向行政机关申请设立公司登记，与行政机关发生行政法律关系，虽然行政行为最终会产生了民事法律后果，但不能改变行政机关在公司登记、颁发营业执照过程中公权力性质，即公司是否成立取得法人资格，不是设立人意思的当然效果，而是行政权力的效果。设立人为成立公司而准备条件，会发生民事法律关系，是民事法律关系的当事人，也会发生行政法律关系，是行政法律关系中的行政相对人；相应的，设立人是民事法律关系中权利义务的主体，是行政法律关系中行政管理的对象。公司成立后，成为法律主体，依法享有民事权利能力和民事行为能力，并独立承担法律责任，才可以成为公司设立要约的受要约人。

（三）公司设立要约的要约内容

公司设立要约行为是要式法律行为，行为的成立需要具备特定的形式。要约行为的内容体现在制定的章程中。各设立人依约定向公司转移特定的财产，并为公司的成立准备其他物质的、组织的条件；同时，作为对价公司需要承诺设立人享有特定的股权。转移给公司的财产通常包括货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。依据法律规定，在公司设立前需要对这些财产作出特定的安排，比如，非货币财产出资需要验资、“过户”，货币需要存入特定的账户。需要说明，这些财产在公司成立前，产权并没有转移给公司，非货币财产物权人仍为出资人，货币财产由发起人共同享有对银行的债权。股权包括，按照特定的条件取得股份收益的权利，参与公司管理的权利，依照条件转让股份权利等。

（四）公司设立要约的生效

要约生效的时间因对话与否而有不同。向对话人发出要约，采取了解主义，即要约人了解要约时开始生效。向非对话人发出要约，采取到达主义，即要约送达受要约人时生效。[2]设立人向将成立的公司发出要约，采取到达主义，即公司成立要约到达公司，要约开始生效。公司的成立同时也是公司承诺并且承诺生效的时间。承诺生效，设立人与公司之间的合同成立并生效，公司可以依约受领设立人支付的财产。所以，公司依法登记成立，会产生以下民事法律后果，一是公司取得民事法律主体资格，进入法律社会之门；二是设立人向公司发出的要约到达受约人，要约生效；三是公司对设立人作出承诺，并且承诺生效；四是公司开始受领设立人转移的财产，可以依约行使对设立人的出资财产给付请求权；五是设立人取得股东资格，可以行使股东权利。

如果设立人申请设立公司，不能获得批准，那么公司设立要约不可能到达受要约人从而不可能生效。法律行为不生效，通常会引起设立人之间恢复原状、有过错的设立人承担相应的法律责任等法律后果。（作者单位：四川省社会科学院法学研究所）

篇（7）

林某虽表示同意离婚，但坚持按照协议的约定确定财产归属及婚生女的抚养权。

调解

日前，山东省烟台市芝罘区法院经审理认为：虽然夫妻可以对婚姻关系存续期间所得的财产及婚前财产作出约定，但这种约定不得以违法条件为前提。按照民法通则的相关规定，附条件的民事行为如果所附条件违背法律规定，则该民事行为无效。本案中双方的协议以张某提出离婚为前提，违背了我国婚姻法关于婚姻自由的基本原则。婚姻双方及其他任何人均不得通过对他人人身或财产的限制来干涉他人的婚姻自由，且双方约定离婚时子女一定要由林某抚养也与法律规定的原则不相符，因此该协议属无效协议。在向双方讲明法律规定和查明双方确无和好可能的基础上，法官对案件进行了调解，张某与林某达成了合理分割财产的协议。

评说

笔者认为，人民法院对本案中协议性质的认定是正确的，法官对本案调解后，原、被告双方不仅应就财产分割达成协议，还应就婚生女的抚养权达成协议。如果原、被告未能就离婚后婚生女的抚养问题达成协议，人民法院应当依照婚姻法的相关规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合原、被告双方的抚养能力和抚养条件等具体情况，对婚生女抚养及相关的探视等问题作出判决。

原、被告双方在将来张某是否提出离婚尚不确定，仅仅是一种可能性的情况下，按照假定的条件，对离婚后的全部财产权属及婚生女抚养权作出约定，实际上是一种附条件的民事法律行为。所谓附条件的民事法律行为指当事人设定一定条件，以条件的成就与否作为民事法律行为效力发生与否的民事法律行为。

本案中，当事人双方以将来张某提出离婚为条件达成协议，即只要满足张某再次提出离婚的条件，而不管张某是真心离婚，还是以离婚相要挟?当事人双方的婚姻关系即告结束，所有婚前婚后财产均归林某所有，婚生女由林某抚养，张某不得有任何异议。在当事人订立该协议之初，从表面上看似乎是出于双方自愿，以将来发生张某提出离婚为条件，用财产和子女抚养权归属于林某来限制张某，对张某提出离婚加以限制，实质上是干涉了张某离婚的自由。该协议违背了我国法律关于婚姻自由的基本原则，即婚姻双方及其他任何人均不得通过对他人人身或财产的限制来干涉他人的婚姻自由，该协议应属无效。

法律鼓励当事人意思自治，但意思自治必须是在完全自愿的前提下并且不违反法律强行性、禁止性规定。如果本案中当事人不是以尚未发生的将来张某提出离婚为条件达成所谓的离婚协议来限制张某的离婚自由，而是确实在女方张某提出离婚之后，双方在完全平等自愿的基础之上，就财产归属和婚生女抚养权达成以上协议，因不违反法律规定，协议应当有效；反过来，如果在男方林某提出离婚之后，双方也可在平等自愿基础上，就财产归属和婚生女抚养权达成协议，只要不违反法律规定，协议也应有效。

基于以上分析，我们可知，附条件的民事法律行为所附的条件必须不违反法律规定，作为条件的事实必须不违反法律、法规，不违反公序良俗。本案当事人以将来一方提出离婚为条件达成协议，限制了当事人离婚的自由，所附条件违法，其民事法律行为不能有效。离婚当事人可以在平等自愿合法的基础上对财产分割、子女抚养等问题达成协议，因婚姻关系中还包含了身份关系在内，由此导致的纠纷，也注定具有自身的特点。所以处理此类问题时，不能置身份关系于不顾，对离婚协议效力的认定，不单要适用民法通则及合同法的基本原则和相关规定，还要适用婚姻法的有关规定。

法律链接

《中华人民共和国民法通则》

第六十二条：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”

《中华人民共和国合同法》

第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”

《中华人民共和国婚姻法》

篇（8）

在协调社会利益冲突以及维持社会秩序的过程中民法是基本工具，主要通过完善的范畴体系以及针对某一冲突关系制定规范方案。在民法范畴体系当中，“民事法律事实”以及“民事法律关系”是关键词。在基础范畴体系内部将其作为判定体系，并结合实际社会需要定性与排列客观事实，然后对事实评价以及行为规范加以区分，由此在感性世界中通过理性逻辑加以法律评价，以下进行相关分析。

一、民事法律事实构成

（一）概述

民事法律事实是指现实发生的事实，经过法律评价，证据可以证实的部分事实。民事行为区别为民事法律行为和民事事实行为，两者的区别是，民事事实行为是行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定客观上能引起事实法律后果的行为；民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，以行为人的意思表示为必备要素。在民法范畴内很少的民事法律关系变化通过单一的民事法律事实实现，而较多的民事法律变化需要两个以上民事法律事实结合实现，由此达到民事法律变化，其后果就是民事法律构成［1］。对于法律事实的结合与构成，二者为不同概念，尽管部分学术观点认为构成与结合并无本质性差异，不过严格看来二者不能等价代换。人们多认为民事法律事实不存在相互融合与渗透，不过多种事实的组合能够导致法律关系出现变化，单独来看法律事实之间联系不密切，如果将事实依托法律关系主体以及责任和权益就会产生关系，并存在内在逻辑［2］。整体看来，民事法律事实构成主要特点如下：其一，法律规定性以及民法效果性。比如当事人进行房屋所有权转移需要进行登记，如果当事人私下协商并未来到机关登记而形成民法上的效果，无法形成物权权益，登记规则是由法律明确规定并且民事法律事实构成，带有民法效果性，将两个行为以及事件结合会导致法律关系出现变化，并形成民法层面的效果。其二，整体性。不同法律事实相互组合构成了民事法律事实，不同民事法律事实的统一以及组合会导致民事法律关系出现变化，所以说民事法律事实构成的内部也具有整体性特征。其三，有机联系性。在民事法律事实构成的内部存在关系，并非单纯的叠加，比如遗嘱继承当中如果出现被继承人死亡，这与其死亡之前的立遗嘱行为存在联系。

（二）法律要件、法律事实以及法律事实构成

为了对法律事实构成的概念进一步了解，需要对法律要件与法律事实了解，在民法规范中对法律关系和权利变换设置了前提要求，以上前提也造成权利出现变动，所以被称为法律的构成要件。民法规范将构成视为主项，也是规范制定的前提，不管是哪种权利或者关系出现变化都需要满足这一条件。从构成要件和规范的关系来看，前者是后者的前提条件，并且包括了具体的事实，其中构成每个要件的事实被称为单一法律事实。法律事实是组成法律要件的元素，也是权利转化的条件，还是权利变更的最终条件［3］。

（三）类型

从组合元素的角度考虑，可以把民事法律构成分为如下类别：其一是两种以上的行为结合。这也是构成民事法律中最常见的类型，在理解民事行为的过程中前提是两个民事行为的结合。行为是行为人实施并且在行为人之间变换民事权利与义务关系，基本上看单一的事件或者行为，都不能实现变换民事法律关系，民事法律关系变换需要两个以上的法律行为结合才可以进行，比如外商投资企业不仅和当事人订立合同，还需要向外资主管单位上报，在主管部门批准之后才能具有法律效益，满足的条件为当事人签订合同，代表国家权力机关的外资主管部门批准，在两个行为结合之后才能让合同生效。其二是两种以上的事件结合。这一情况会导致法律关系出现变化，事件是和当事人意志不存在关系的情况，所以事件的发生和当事人意志无关，而某个法律关系的变动不会受单个事件的影响，而是多种事件的结合。其三是行为和事件的结合。行为与事件的结合同样可以构成民事法律事件，发生民事法律关系的变动不能只有单一的行为或者事件，必须是二者的结合［4］。谈及民事法律事实，不得不涉及民事法律行为，两者之间存在紧密的关联性。现实中人们的行为引起事物状态的变动，从法律层面上讲，法律行为引起事务变动，无论刑事、行政或者民事范畴皆如此。如此在我们认识研究民事法律事实时，同时应当对民事法律行为进行探讨。

二、对民事法律行为的解读和界定

（一）民事法律行为是人的行为

从人的行为和意思联系层面讲，涵盖了本能行为、自觉行为以及被迫行为，并且不同行为对社会关系的影响有所不同。人的行为具有社会性特点，从涉及的内容与范围来看涵盖了生活习俗行为、道德法律行为、经济政治行为、行为，这其中受到法律规范和调整的行为对促进社会和谐发展有着重要意义［5］。

（二）民事法律行为是一种法律行为

对于民事法律行为的界定目前众说纷纭，有的学者指出法律行为是法学基础理论或者法哲学的一般概念，其实主要是指民法中的行为，所以说也认为法律行为是法律主体实施并受到法律约束的行为或者具有法律意义，能够导致法律后果的行为。其中包括行政法律行为、刑事法律行为以及诉讼法律行为，不管哪种法律行为都具有法律约束力。

（三）民事法律行为是由民法规定和约束的行为

民事法律行为是法律行为的一个种类，其主要标志在于主体的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法规定，还被限定于民法范围内加以评价，可以表现出合法的法律后果，也能表现出不合法的法律后果。此外，民事法律行为是民法规定民事行为。不仅包括了民事法律行为事实或者原因层面的行为，还包括民事法律关系要素层面的行为，从另一个层面讲包括理论层面公认的民事行为以及理论上尚未公认不过民事法律当中所规定和约束的民事行为。

三、民事法律事实区分方法研究

在具体的国家与地区法制背景下，不管是详细区分说、简略区分说还是折中说，对特定民事法律事实区分类型的最终意义相同，都是民事立法确认的法律事实，不同之处是在不同的学术标准下对民事法律范畴内民事法律事实分类归纳，所以从这一层面讲以上三种学说的对立和统一已经在民事法律中得到确认，不同的学术见解下也会有不同的名称与类型。比如在侵权行为中，详细区分说当做违法行为，而简略区分说中当做事实行为，在折中说中认定为违法行为和事实行为。不管在哪种学说下都不会影响其适用，并且在多数情况下三种学说的设计与适用会得到一致的结果。不管是详细区分说、简略区分说还是折中说，是否具有学术解释力主要是受到学术概念界定的影响。学术概念是一种具有开放性特点在语言结构，需要在学术概念界定的过程中基于主观意识之下，从理论上讲以上三种学说都可以对概念的内涵与外延方式进行调整。不过在实际运用中也会出现同为“事实行为”，不过在以上学说中的内涵与外延存在差异，这就说明需要将民事法律事实类型区分意图和学术目的，之后才能进行学术评价［6］。

四、民事法律事实类型区分的既有讨论

民事法律事实也是法律事实的一种，根据不同的标准可以将民事法律事实分为不同类型，其中包括独立事实和构成事实、独立事实和附属事实、人之行为和人之行为之外的事实。准确地来讲，最后一种分类和民法支持类型梳理最为密切，几乎全部的民法学或者民法总论教材都将此作为讨论中心，民法学界所提出的意见也由此而生。整体看来，民事法律事实类型包括了详细区分说、简略区分说以及折中说。

（一）详细区分说

这一说法的主要特征在于认可是适法行为以及违法行为的区分，特别是事实行为和侵权行为等违法行为，并列于不同类型的民事法律事实当中。

（二）简略区分说

这一说法主要被我国学者认可，主要特征在于认可未适法行为以及违法行为的区分，与此同时也把违法行为当作一种事实行为。

（三）折中说

我国学者也普遍对折中说认可，不同于简略区分说，折中说认为合法行为和非法行为存在区别。又不同于详细区分说，这是因为折中说主张合法行为和非违法行为的区分，属于表示行为与非表示行为并列存在，而不是单一存在的情况，所以从这一层面讲违法行为就是事实行为的具体类型。不管是详细区分说、简略区分性说还是折中说，主要取决于这些学说对使用学术概念的界定，展示内涵或者外延，由此满足学术解释力的需要。

五、行为和非行为事实的区分标准解析

（一）流行标准问题

这和人的意志有关，存在模糊性，对于民事法律关系来说必然不会涉及个人，需要明确指的是哪个人或者哪些人。民事法律事实和人们的意志有关，所以需要纳入行为范畴，不过民事法律也和人的意志不存在关系，这一情况下就出现矛盾。比如说法院的判决，一些学者认为属于行为的范畴，这是由于法官作出判决，这和人们的意志有关。不过法官作出判决的过程和报告与原告的意志无关，属于也属于“非行为事实”［7］。

（二）具体分析

在民法中有着自然人和法人两种概念，需要对人进行某种标准的分类，在分析民事法律事实问题后，事实和法律关系存在因果关系。本文认为人可以分为民事法律关系的“当事人和其人”“当事人和其人”以外的人，所以行为就是人们转移民事法律的事实。对于“民事法律事实”的认定需要在民事法律关系范围内进行分析，结合民事法理论中的“民事法律事实”概念，民事法律和民事法律关系之间有着密切的关系，这是由于产生、变更与消灭民事法律关系都是由于民事法律导致，并且每个法律事实都会导致民事法律关系的变化，在具体的民事法律关系下有着特定的当事人和人，所以具有特定的意志［8］。综上所述，在民事法律事实类型的中需要以不同的标准加以区分，之后在各自的范畴中解读是行为还是非行为事实，通过对这些问题的研究有利于解决很多民事问题，完善民事法律，加快推动我国法制健全的进程。

参考文献

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［4］赵欢欢．论法律中的真实——以民事诉讼为例［J］．牡丹江大学学报，2020，29（7）：44-47．

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［6］邱爱民．《民法典》中民事法律行为的成立、生效与有效［J］．扬州大学学报（人文社会科学版），2020，24（4）：84-91．

篇（9）

民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带；是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁；是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征人手，来探讨民事法律行为的确切含义。

一、现行民事法律行为制度立法的误区

考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古(又译胡果)所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是Rechtsgeschäft，由"Recht"和"Geschäft"组合而成，其中"Geschäft"是“行为”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同时兼有“公平”、“合法”之意，只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词，将“Rechtsgeschäft”译为了”法律行为”。[1]因此，法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。

第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调。

首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为[2]，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”[3]，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。

第二，在立法技术上，有悖于形式逻辑基本规则的要求。

首先，通过对《民法通则》具体法条的分析，可以知道民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为，其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为，是一个种概念，而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”这种立题，以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看，根据形式逻辑的概括规则，“民事法律行为”倒成了属概念，而“民事行为”反而变成了种概念。其次，从《民法通则》第四章具体条文的表述来看，有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为，俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。例如，《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效”。难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”，才可以“附条件”吗?

以上两点实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发?

第三，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为。

首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。

其次，在《民法通则》颁布之前，关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的，有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如：“法律行为，是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”[4]法律行为，指能够发生法律效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”[5]。由此可见，为了解决“合法却无效”的矛盾，学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念，而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件，并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路，我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段，将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除，从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上，《民法通则》所规定的民事行为，只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为，即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见，我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造，取消其合法性。

二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据

第一，合法性并非民事法律行为的本质特征。

所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时，可以知道，事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思，只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为，“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”，它们都属于民事合法行为，“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反，民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示，还是法律的客观规定。“可见，《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义，未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。”[7]

第二，合法性并非民事法律行为的必备要件。

任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实，这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为，而不是国家的行为，是民事主体基于自主自愿而为的，以影响一定民事法律关系为目的的行为，应集中体现当事人的意思表示，至于该行为本身合法与否，行为产生何种法律效果，是国家对其进行的法律评价，不是当事人所能随便确定的。在实际生活中，当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念，意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以，合法性是国家对民事法律行为的外在评价。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样，也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求，而否认其为民事法律行为。

第三，意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。

一方面，意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件，无意思表示不足以成为民事法律行为，民事法律行为是民事主体旨在设立、变更或终止一定民事法律关系的表示行为，集中体现了当事人的意思表示。史尚宽先生曾经反复说过，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也”，“意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件，然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”[8]另一方面，意思表示是民事法律行为区别于其他民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件，还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。

由此，我们可以围绕意见表示将民事法律行为界定为：民事主体旨在以设立、变更、持续、终止一定民事权利义务关系为目的的表示行为。首先，民事法律行为是行为人以民事主体的身份或资格实施的行为，并且必须按照民事活动的准则进行，以此区别于行政行为和司法行为，此为民事法体行为构成的人的要素；其次，民事法律行为是有目的行为，无目的行为和精神病患者所为的行为不是民事法律行为，民事法律行为主体行为的目的旨在设立、变更、持续或终止一定民事权利义务关系，此为民事法律行为构成的目的要素；再次，民事法律行为的核心是意思表示，无意思表示则不为民事法律行为，以此区别于事实行为，此为民事法律行为构成的意思表示要素。

三、民事法律行为是一个发展的概念，民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律

所谓概念，“是反映对象的本质属性的思维形式，人们通过实践从对象的许多属性中，撇开非本质属性，抽出本质属性概括而成……概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。”[9]由此可见，概念是发展的，而且制约概念发展的因素有两个：—是概念所反映的对象的发展程度；另一是人们对于对象的认识程度。

前文中已说明，民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，面对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。所以，一方面我们从概念随所反映的对象的发展而发展的角度来看，民事法律行为作为商品经济的产物，也必然要随着商品经济的发展而发展。考察民事法律行为的原初意义知道其含有合法性，这是因为当时商品经济尚不发达．商品生产和商品交换行为尚不普遍，国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格，因而规定民事法律行为必须是合法行为，而在现今商品经济蓬勃发展的市场经济时代，市场经济所需要的是具有自觉性、自主性、自为性、自律性的主体，“经济和社会则要求民法给予民事主体以充分的自，因此，民事法律行为可以包括不合法的表示行为”[10]。以充分尊重当事人的意见表示，这将有利于激发民事主体的积极性和创造性，尤其是在当前社会主义市场经济体制的建立阶段，在私法自治原则渐受肯认和尊崇的时代，强调意思表示是民事法律行为的核心，就更具有现实意义了。

另一方面，我们从概念随着人们对概念所反映对象的认识的发展而发展的角度来看，随着社会历史的发展，人们的认识也应该深化。作为科学研究，理应深入探究民事法律行为的本质特征。实际上，民事法律行为中的“法律”是中性词语，只是表明具有法律性而已。所谓法律性主要指民事法律行为是受民法调整并由民法规定的行为，是能够发生民事法律效果的行为，是民事法律现象的组成部分。民事法律行为的法律性并不表明其必须是合法行为。过去人们认为民事法律行为含有合法性，是囿于当时商品经济不发达的客观现实，而随着商品经济的发展，人们对反映商品生产和商品交换行为的民事法律行为之本质特征的认识自应有所深化。

对于概念的这一发展过程，有学者指出：“概念是从凝固、僵化客观事物的运动，到突破凝固、僵化，在自身的往返流动，这就是概念运动的基本特点，……概念所以是运动的，因为它们是流转的变化的客观事物的反映，这也就是认识运动的辩证性质，人类就是在概念的辩证过程中无限接近客观事物本身，在概念和它所反映的现象之间的具体地历史地统一过程中认识和改造世界。”[11]对于民事法律行为不以合法性为要件这一发展，也是社会历史发展和人类认识发展相统一的必然结果。

[注释]

[1] 张文显著《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，第129页。

[2] 参见张文显主编《法的一般理论》一书的见解，辽宁大学出版社。

[3] 佟柔主编《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社，第208页。

[4] 中国人民大学教材《民法概论》，第52页。

[5] 《中国大百科全书•法学卷》，第102页。

[6] 史尚宽著《民法总论》第291—312页，291页，275页

[7] 王家福主编《中国民法学•民法债权》，法律出版社，第259页。

[8] 史尚宽著《民法总论》第291—312页，291页，275页。

篇（10）

在现实生活中，我国的公证制度并未如所期望的那样充分发挥其功能,社会认可度也较低。为了改变现状、建立并完善符合我国国情的公证制度、推动公证业的发展，主张在公证立法中确立法定公证原则的呼声一浪高过一浪。作为对呼声的回应，2005年8月28日颁布并于2006年3月1日施行的《公证法》在总结《公证暂行条例》颁布以来的经验及借鉴域外法治国家的公证模式的基础上，在第38条规定“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定”，从而确立了法定公证原则。 

 

一、法定公证的涵义及定性分析 

法定公证原则相对自愿公证原则而言，又称强制公证原则、必须公证原则，是指法律、行政法规规定的某些重大复杂的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，必须经过公证证明才能发生法律效力，其适用范围仅限于某些重大复杂的法律行为、法律事实和文书。它具有以下特点： 

（一）目的明确性。法定公证原则仅针对重大复杂的法律行为、法律事实和文书，就是为了保障自然人、法人或其他组织的合法权益；预防纠纷，减少诉讼；预防无效法律行为、欺诈行为及违法犯罪行为的产生。 

（二）普适性。只要是法定公证事项的主体，都要适用这一原则。即不论是自然人，还是法人或其他组织；不论是国家机关，还是一般的企事业单位，在满足一定条件时，对法定公证原则都必须遵守。 

（三）原则科学性。确立法定公证原则，并不是要取代自愿公证原则，要求所有的民事法律行为都必须经过公证，而是针对我国法律、行政法规有明确规定的一些重大的民事法律行为，或是一些容易产生纠纷、给国家、集体、公民造成重大经济损失的民事法律行为。法定公证原则和自愿公证原则相辅相成，互为补充，在实现公证宗旨上并行不悖，殊途而同归。 

 

二、法定公证的范围 

世界上许多国家的公证法都明确了法定公证的范围，特别是以法国为代表的大陆法系国家，“他山之石，可以攻玉”，通过对这些国家法定公证立法的考察，将有益于确定我国法定公证的范围。 

法国的公证立法极为发达，其法定公证事项有五项：（一）遗产的分割和拍卖；（二）亲属关系的确认，如收养关系、亲子关系、未成年人的婚姻关系以及婚约关系的确认；（三）赠与行为；（四）不动产的买卖、分割、转让、抵押、拍卖和出租；（五）债权的让与分割、抵押权和质权的设立与变更。在德国，以下法律行为必须经过公证：特定的意思表示，如保证人对承担债务的意思表示、承租人对终止合同的抗辩以及请求延长租赁关系的意思表示、婚姻姓氏的意思表示、直系亲属放弃对共同财产份额权利的意思表示、继承人拒绝继承的意思表示、收养三方（被收养人、收养人、被收养人父母）的意思表示、放弃认领非婚生子女的意思表示等；特定的合同。 

一般来说，法定公证事项的范围与数量最能体现一个国家公证制度的预防性质及国家干预的程度。然而，我国法律规定的法定公证事项相当少，以致国家通过公证制度调控社会经济生活的目的无从实现。基于此，我国应借鉴其他国家的成功经验，考虑当事人意思自治原则，采取列举法，由法律、行政法规规定一些法定公证事项，具体应包括：不动产的买卖、赠与、继承、抵押等主要的民事活动；土地使用权的出让、转让、抵押；重大工程项目的招标投标、抵押借款合同；股份有限公司的设立、股票的发行、转让、继承、赠与；收养关系；法律、行政法规规定必须办理公证的其他事项。

三、法定公证的效力模式选择 

关于法定公证的效力模式选择，公证法学界主要有以下三种学说：一是成立要件说，认为法定公证是公证事项成立的要件；二是生效要件说，认为履行法定公证手续是一些重要的民事法律行为发生法律效力的必要条件，否则，这些行为不发生法律效力；三是成立生效要件说，主张只有经过公证，某些民事法律行为才能成立，并发生应有的效力。如果没有履行公证手续，这些民事法律行为即不能成立，也不能发生法律效力。我国《公证法》采“生效要件说”。 

有学者认为生效要件说缺乏正确的民法学基础，实际操作甚为困难，且有深刻的历史局限性，因而可靠性值得怀疑，主张对公证效力采用多元主义，即公证在民事实体法上的效力，包括；（一）作为民事法律行为的成立要件；（二）作为民事法律行为的生效要件；（三）作为民事法律行为的成立及生效要件。它有别于单一的成立要件或生效要件，而作为一个有机体独立存在。即法律可以根据某一法律行为的性质及实际需要而赋予其一种效力（即在成立要件与生效要件中选择一种）；亦或赋予其两种效力（即同时作为成立要件和生效要件）。应当承认，这种主张更具有灵活性，能够应对多姿多彩的社会生活。