劳动权益论文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇劳动权益论文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

《劳动合同法》实施以来，企业界对其杂音不断，有些企业经营者提出这样问题，“能不能在违反《劳动合同法》的前提下继续用工，违法成本到底有多高？”部分企业采取各种手法和借口来规避劳动合同法，利用种种借口“炒人”，并采取公开或隐藏的手段抵制劳动合同法的贯彻实施。当前劳动者权益保护仍然存在一定问题。

1.少数企业仍然无视《劳动合同法》

首先、劳动合同法实施之初，不少企业对该法存在认识误区，认为实施该法将大幅增加企业成本，便采取了突击裁员的做法，使得解除劳动关系数量大幅上升。其次，仍然有少数企业无视劳动合同法，与劳动者不签订劳动合同，任意克扣、拖欠职工工资、超时加班加点，在一些私营企业，特别是餐饮企业，这种现象比较普遍。同时一些大专院校、医院、驻军以及环卫、物管、保安等单位劳动合同签订率和社保参保率普遍较低。更有少数企业为了降低用人成本，设下了“新人换旧人”的陷阱，试用期一满就打发员工走人，这一做法在临近年末的招聘阶段更为多见。

2.劳动监察力量明显不足，无法适应新形势的要求

捍卫劳动者权益，各地政府责无旁贷,必须继续加大劳动执法力度、曝光严查利欲熏心的企业。但是,《劳动合同法》颁布实施后，劳动保障监察案件成倍增加,劳动保障监察机构执法维权的能力和水平与人民群众利益诉求不相适应。劳动监察实践中存在的问题如群体性工资投诉事件逐渐增多，此类案件投诉者情绪波动大、拖欠金额多,而拖欠者往往大都无力支付，处理难度较大。再如用工形式的多样和复杂性使劳动监察部门难以打击处理某些劳动违法行为,如劳务关系和劳动关系问题、承包和租赁经营问题、促销员、业务员身份问题,牵涉到劳动关系的认定与否。

3.劳动争议案件激增，劳动争议仲裁机构不堪负重

《劳动合同法》生效后，随着劳动争议案件的激增，劳动争议仲裁机构编制太少,人手紧缺,矛盾凸现。2008年5月1日，《劳动争议调解仲裁法》生效实施，给劳动争议仲裁机构带来了更大的责任和压力。笔者认为,《劳动争议调解仲裁法》的立法者根本没有预计到劳动争议的井喷状况,使得立法远远脱离实际情况。

当前劳动争议处理工作中存在的突出矛盾有:（1）案多人少，案件积压情况突出。囿于人员场地等因素的限制，案件逐步累积，不少地区劳动争议仲裁委员会受理的案件，开庭审理的时间都安排在立案后45天以外，使得部分符合“一裁终局”的案件难以在较短的时间内得到解决。某区劳动仲裁员半年人均办案381件，一天至少要办两个案子。（2)劳动仲裁出现滥诉现象。《劳动争议调解仲裁法》规定,劳动争议仲裁不收费，这样一来,对于劳动者而言申请仲裁没有门槛、没有任何风险与制约，使得许多标的较小的案件进入仲裁程序,增加了仲裁工作的压力。很多申请人盲目要求，有些简单的案件，索赔金额甚至高达100多万元。(3)由于目前仲裁无法在法定期限内审结大量涌入案，导致相当一部分仲裁员遭遇当事人的投诉,日常工作受到了很大的干扰和影响。

4.国际金融危机给劳动者保护带来巨大冲击

随着全球金融危机影响的不断蔓延，实体经济也将不同程度地受到影响，全球范围内的“减员寒冬”到来，对劳动就业形势必将产生影响。受国际金融危机的影响，部分企业特别是外贸出口和劳动密集型中小企业生产经营困难，企业用工需求普遍下降，现有岗位出现非正常流失现象，一些外出务工人员提前返乡，人力资源市场求职人数和城镇登记失业人数均有所增加，就业形势比较严峻。

二、 加强劳动者保护的若干对策

受当前国际经济环境的影响，部分劳动密集型中小企业普遍面临较大的困难。而企业的发展是和劳动者的权益保护是一致的，企业经营失败，必然要损害劳动者的权益。总而言之，国际金融危机给劳动者带来冲击不可避免，在保护劳动者合法权益，各级政府应有所作为。

1.进一步加强劳动监察

加强劳动监察是遏止劳动侵权、劳动违法的重要手段。针对劳动监察任务重、人员少的现实情况，应尽快增加劳动监察机构编制、人员、经费、器材，使劳动保障监察机构专业化、常规化，更好地履行监察职责，扩大监察覆盖面。针对国际金融危机给企业带来的不利影响，劳动监察部门应当未雨绸缪，提前介入，加强事前防范，及时消除劳资隐患。同时应深入调查研究，准确把握形势，重点了解受到影响的行业和企业分布情况及其原因，并按企业生产受到影响、实施减员、停发工资、停产停业、破产倒闭等情形分别统计涉及到的企业数量和职工人数，以及对失业返乡的外出务工人员涉及地区及人数进行调查。及时掌握有倒闭迹象、有欠薪逃匿苗头的企业的动态情况，做到早发现，早介入，早报告，防范欠薪逃匿案件的发生。

2.劳动仲裁机构亟须完善

目前劳动仲裁案多人少，城乡劳动者日益增长的维权需求与劳动争议机构处理纠纷能力严重不足的矛盾十分突出。因此，笔者建议，超常规发展劳动仲裁队伍，积极为仲裁队伍纳入新鲜血液。目前劳动仲裁的问题主要是劳动仲裁行政化太明显，因此，劳动仲裁机构应尽早实施“脱行政化”，尽量成为一个独立的、中立的争议处理部门，而不是劳动行政部门的一个处室。同时，要“不拘一格用人才”，不要把眼光仅仅局限在劳动行政部门内部，而要依靠更为广阔的社会，如启用专家学者作为劳动仲裁员。总的来说，当前劳动争议仲裁遇到不小的困难，必须投入力量，积极为劳动者分忧。同时，推广劳动仲裁派出庭经验，实行就地立案、就地审理、即时调解、当庭结案，以提高运作效率，解决积案问题。

3.进一步加强各级工会维权服务

切实发挥工会的作用，构筑起工会与企业之间的利益谈判、平衡机制，在单个劳动者不具备足够的谈判地位和谈判力量的时候，工会应该成为劳动者坚实的后盾，以便把写在纸上的劳动权利真正落到实处。中华全国总工会于2008年8月11日《工会法律援助办法》，加强了劳动者权益保障功能。加强工会维权能力建设是构建和谐劳动关系的客观需要。全国各地不少地方立法授予工会劳动监督权，如江苏徐州市率先通过《工会劳动法律监督条例》，该条例针对工会在维权时经常遇到劳资纠纷等问题，赋予工会三项职权：即对违法行为的调查权、处理建议权和披露权。地方法规通过赋予工会监督权，能够保障工会更好地行使劳动者保障职能。

4.注重劳动者权益的立法保护

应该说，劳动者权益保护一直是我国立法的重要内容，尤其是2007年被称为“中国劳动立法年”，一年内通过了多部重要法律，有效构建了劳动者权益法律保护体系。但是，我们也要看到，仍然有一些不合时宜的法律规定，没有及时修正，仍然有一些重要的劳动者权益立法，没有及时出台。如近年来，就业歧视成为社会热门话题，求职中的性别歧视、乙肝歧视、年龄歧视、学历歧视、地域歧视等案例屡见不鲜，这就要求我们应注重《就业机会平等法》或《反就业歧视法》的立法。

再如部分企业使用的农民工没有按规定参加养老、工伤等社会保险，相关政策不配套是主要原因。农民工不愿参保，所以也就不愿签订劳动合同，从而造成农民工劳动合同签订率低。这就需要尽早出台《社会保险法》，规范农民工的社会保险问题。

篇（2）

《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起正式施行，这是我国劳动立法的一个里程碑。该法的颁布和实施直接影响到了对于劳动者和用人单位的权利义务分配，其立法宗旨在于“明确劳动合同双方当事人的权利和义务，构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益”。

《劳动合同法》实施以来，企业界对其质疑不断，许多企业采取各种手法和借口来规避劳动合同法，利用种种借口“炒人”，并采取公开或隐藏的手段抵制劳动合同法的贯彻实施。导致当前劳动者权益保护仍然存在一定问题。土要包括：

(1)少数企业仍然无视《劳动合同法》

首先、劳动合同法实施之初，不少企业便采取了突击裁员的做法，使得解除劳动关系数量大幅上升。其次，仍然有少数企业无视劳动合同法，与劳动者不签订劳动合同，任意克扣、拖欠职工工资、超时加班加点，在一些私营企业，特别是餐饮企业，这种现象比较普遍。同时一些大专院校、医院、驻军以及环卫、物管、保安等单位劳动合同签订率和社保参保率普遍较低。更有少数企业为了降低用人成本，设下了”新人换旧人”的陷阱，试用期一满就打发员工走人，这一做法在临近年末的招聘阶段更为多见。

(2)劳动监察力量明显不足，无法适应新形势的要求

捍卫劳动者权益，各地政府责无旁贷，必须继续加大劳动执法力度、曝光严查利欲熏心的企业。但是，《劳动合同法》颁布实施后，劳动保障监察案件成倍增加，劳动保障监察机构执法维权的能力和水平与人民群众利益诉求不相适应。劳动监察实践中存在的问题如群体性工资投诉事件逐渐增多，此类案件投诉者情绪波动大、拖欠金额多，而拖欠者往往大都无力支付，处理难度较大。再如用工形式的多样和复杂性使劳动监察部门难以打击处理某些劳动违法行为，如劳务关系和劳动关系问题、承包和租赁经营问题、促销员、业务员身份问题。牵涉到劳动关系的认定与否。

(3)劳动争议案件激增，劳动争议仲裁机构不堪负重

《劳动合同法》生效后，随着劳动争议案件的激增，劳动争议仲裁机构编制太少，人手紧缺，矛盾凸现。

针对上述现象，各级政府以及司法机关应当切实行动起来，规范用人单位用工行为，加强对劳动者就业的权益保护，有力遏止用人单位滥用试用期和压缩劳动合同期限的行为，保障劳动者的合法权益。

(1)进一步加强劳动监察

加强劳动监察是遏止劳动侵权、劳动违法的重要手段。针对劳动监察任务重、人员少的现实情况。应尽快增加劳动监察机构编制、人员、经费、器材，使劳动保障监察机构专业化、常规化，更好地履行监察职责，扩大监察覆盖面。针对国际金融危机给企业带来的不利影响，劳动监察部门应当未雨绸缪，提前介入，加强事前防范，及时消除劳资隐患。同时应深入调查研究，准确把握形势，重点了解受到影响的行业和企业分布情况及其原因，并按企业生产受到影响、实施减员、停发工资、停产停业、破产倒闭等情形分别统计涉及到的企业数量和职工人数，以及对失业返乡的外出务工人员涉及地区及人数进行调查。及时掌握有倒闭迹象、有欠薪逃匿苗头的企业的动态情况，做到早发现，早介入，早报告，防范欠薪逃匿案件的发生。

(2)劳动仲裁机构亟须完善

目前劳动仲裁案多人少，城乡劳动者日益增长的维权需求与劳动争议机构处理纠纷能力严重不足的矛盾十分突出。因此，笔者建议，超常规发展劳动仲裁队伍，积极为仲裁队伍纳入新鲜血液。目前劳动仲裁的问题主要是劳动仲裁行政化太明显，因此，劳动仲裁机构应尽早实施“脱行政化”，尽量成为一个独立的、中立的争议处理部门，而不是劳动行政部门的一个处室。同时，要“不拘一格用人才”，不要把眼光仅仅局限在劳动行政部门内部，而要依靠更为广阔的社会，如启用专家学者作为劳动仲裁员。总的来说，当前劳动争议仲裁遇到不小的困难，必须投入力量，积极为劳动者分忧。同时，推广劳动仲裁派出庭经验，实行就地立案、就地审理、即时调解、当庭结案，以提高运作效率，解决积案问题。 (3)进一步加强各级工会维权服务 切实发挥工会的作用，构筑起工会与企业之间的利益谈判、平衡机制，在单个劳动者不具备足够的谈判地位和谈判力量的时候，工会应该成为劳动者坚实的后盾，以便把写在纸上的劳动权利真正落到实处。中华全国总工会于2008年8月11日V工会法律援助办法)，加强了劳动者权益保障功能。加强工会维权能力建设是构建和谐劳动关系的客观需要。全国各地不少地方立法授予工会劳动监督权，如江苏徐州市率先通过《工会劳动法律监督条例》，该条例针对工会在维权时经常遇到劳资纠纷等问题，赋予工会三项职权：即对违法行为的调查权、处理建议权和披露权。地方法规通过赋予工会监督权，能够保障工会更好地行使劳动者保障职能。

(4)注重劳动者权益的立法保护

应该说，劳动者权益保护一直是我国立法的重要内容，目前已通过了多部重要法律，有效构建了劳动者权益法律保护体系。但是，我们也要看到，仍然有一些不合时宜的法律规定，没有及时修正，仍然有一些重要的劳动者权益立法，没有及时出台。如近年来，就业歧视成为社会热门话题，求职中的性别歧视、乙肝歧视、年龄歧视、学历歧视、地域歧视等案例屡见不鲜，这就要求我们应注重《就业机会平等法》或《反就业歧视法)的立法。

再如部分企业使用的农民工没有按规定参加养老、工伤等社会保险，相关政策不配套是主要原因。农民工不愿参保，所以也就不愿签订劳动合同，从而造成农民工劳动合同签订率低。这就需要尽早出台《社会保险法)，规范农民工的社会保险问题。

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[中图分类号]D924.3 [文献标识码]A [文章编号]1009-8003（2002）01-0056-05重大劳动安全事故罪是实践中常见多发的一种犯罪，但理论上对该罪有关具体认定问题的研究还比较薄弱，难以满足司法实践中处理大量发生的重大劳动安全事故案件的需要，因此，我们尝试着对重大劳动安全事故罪认定中的一些疑难问题进行探讨，以期对司法实践有所裨益。

一、如何认定本罪的主体范围

从《刑法》第135条的规定来看，本罪属于单位犯罪，即本罪的主体只能是工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位及其中对重大劳动安全事故负有直接责任的人员。

至于本罪中单位的范围，与重大责任事故罪中的单位完全一样，即包括工厂、矿山、林场、建筑企业等企业、事业单位，以及群众合伙经营组织和个体经营户。不管这些单位是否公有制单位，是否依法成立，也不管这些单位是否以从事生产、作业活动为主业，即便某些企业、事业单位不以从事生产、作业活动为主业，但只要其中有从事生产、作业活动的部门也包括在内。[1]

单位中对重大劳动安全事故负有直接责任的人员，既包括单位中的直接管理、维护劳动安全设施的人员，也包括单位中负责主管劳动安全设施的人员。至于这些人员是不是单位的正式职工，是一直从事劳动安全设施管理、维护工作的职工还是临时被安排从事该工作的职工，对成为本罪的主体没有影响。这里还有两个问题值得研究：第一，上述两类人员在不知道劳动安全设施不符合国家规定从而存在发生人员伤亡事故的隐患，同时也不知道有关部门或者本单位职工已经提出了本单位劳动安全设施不符合国家规定及存在发生人员伤亡事故隐患的情况时，是否承担本罪的刑事责任？根据《刑法》第135条的规定，要让该两类人员承担本罪的刑事责任，必须是劳动安全设施不符合国家规定存在事故隐患并且有关部门或者本单位职工已经向他们提出该情况后，仍然不采取措施排除事故隐患，因而发生重大伤亡事故的情形。那么，不管该两类人员事实上是否知道劳动安全设施不符合国家规定而存在发生事故的隐患，只要其不知道这种情况已经被有关部门或者本单位职工提出的，就不应要求他们承担本罪的刑事责任。当然，也可能存在这样一些比较少见的情况，即有关部门或者本单位职工要向该两类人员提出本单位的劳动安全设施不符合国家规定而存在发生事故隐患的情况时，该两类人员本来应当在工作岗位上值班，但是由于某种非正当的理由而不在，而使事故隐患没能被该两类人员采取措施予以排除，并发生了重大伤亡的事故。客观而言，这种情况下该两类人员对重大伤亡事故的发生是负有不可推卸的责任的。但是，从《刑法》第135条的规定来看，却无法对该两类人员追究本罪的刑事责任。这当然是刑法规定的不周全之处，有待于今后改进。

第二，有关主管单位劳动安全设施管理、维护工作的负责人在已经向直接负责管理、维护本单位劳动安全设施的人员如何采取有力措施排除事故隐患作了安排后，后者并没有执行或者没有按照要求执行，由此发生重大伤亡事故的，应否承担本罪的刑事责任？根据前者担负的职责，其不仅负有安排后者对劳动安全设施进行具体管理、维护的职责，而且还负有对后者的工作进行监督、检查的职责。在其对后者的工作情况没有检查或者虽然进行了检查但明知后者没有按照自己的要求进行工作而不管不顾的，他仍然对重大伤亡事故的发生有不可推卸的刑事责任。当然，由于其并不是从事劳动安全设施管理、维护具体工作的人员，因此，他对事故的发生仅负有次要的责任。如果他不仅安排后者采取有力措施排除事故隐患，又进行了检查，且认为后者采取的措施已经足以排除事故隐患，即便客观上后者采取的措施并不足以排除事故隐患，在发生重大伤亡事故时，也不宜要求他承担刑事责任。

二、如何理解本罪的主观方面

关于重大劳动安全事故罪的主观方面，刑法理论界有不同的观点：第一种观点认为，本罪在主观方面是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，即应当预见到自己不采取措施消除事故隐患的行为可能发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。还有学者进一步指出，“本罪主观上对于造成的重大伤亡事故只能是过失，但对事故隐患不采取措施的不作为表现，可能是故意，也可能是过失。”[2]第二种观点认为，本罪在主观上只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。但这是针对发生重大伤亡事故或者其他严重危害后果而言的。对于劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或者单位职工提出后，行为人对事故隐患仍不采取措施的行为而言，其主观态度就不一定是过失。相反，行为人对他人提出的事故隐患的意见置之不理，严重不负责任，乃至于对事故隐患依旧不采取措施，从主观态度上分析，只能是一种故意，而不能是过失。[3～4]第三种观点认为，“劳动安全设施不符合国家规定，对事故隐患不采取措施表现为故意，但对其危害后果的发生所持的是过失的心理态度。”[4]我们认为，将本罪的罪过形式限定为犯罪过失是完全正确的。因为，将出于犯罪故意而造成的重大劳动安全事故作为故意危害公共安全的犯罪或其他的故意犯罪处理，既有利于切实贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则，又能够遵循将客观方面性质相同的故意犯罪和过失犯罪分别规定为不同的独立犯罪之科学的立法惯例。[1]（P400）但是，本罪中的过失究竟是仅限于过于自信的过失，还是同时也包括疏忽大意的过失呢？对于过失犯罪而言，在明知自己的行为可能发生危害社会结果的情形，行为人的主观上属于过于自信的过失；在不知自己的行为可能发生危害社会结果的情形，行为人的主观上属于疏忽大意的过失。从这一点来看，如果认为重大劳动安全事故罪中的行为人对本单位的劳动安全设施不符合国家规定而存在的事故隐患仍不采取措施行为的态度只能是故意的话，那么，本罪的罪过形式就只能是过于自信的过失，而不可能是疏忽大意的过失。但这种观点能否成立呢？如果要求单位中有关负责劳动安全设施管理、维护的人员一接到有关部门或者本单位职工提出劳动安全设施不符合国家规定而存在事故隐患的意见后，就应即刻采取措施消除事故隐患的话，由于行为人在得知本单位的劳动安全设施不符合国家规定的意见时，确实是知道如不采取有效措施消除事故隐患，就可能发生重大伤亡事故或者其他严重后果的，那么，将本罪的罪过形式理解为仅限于过于自信的过失是完全合理的。但是，事实上，在有些情况下，行为人并不能在一接到有关部门或者本单位职工提出的意见以后即刻采取消除事故隐患的措施。如行为人当时确实有比这更重要的事情要做，而不可能立即采取消除事故隐患的措施，但是在完成更重要的事情之后还来得及采取有效措施消除事故隐患的情况下，行为人由于疏忽大意而忘记了采取措施消除事故隐患，以致发生了重大伤亡事故或者其他严重后果，对于这种情况，难道就不作为重大劳动安全事故罪追究刑事责任了吗？恐怕这不是立法者的本意。而且如果对于疏忽大意而没有采取消除事故隐患的措施防止危害结果发生的情况不追究刑事责任的话，在某些时候，就会为行为人提供一个很好的逃避罪责的借口，在司法机关无法证明其主观上对没有采取消除事故隐患的措施是出于过于自信的过失时，就无法追究其刑事责任，从而放纵了犯罪。因此，我们认为，第二、三种观点是不妥当的。

三、如何理解本罪中“劳动安全设施不符合国家规定”的含义

所谓“劳动安全设施不符合国家规定”，至少应当包括两种情况：一是一开始装备的劳动安全设施质量、性能等就不符合国家规定的安全标准；二是虽然一开始装备的劳动安全设施完全符合国家规定的安全标准，但是该设施或者是缺乏正常的管理和维护，或者是使用时间比较长而使其原有质量、性能等降低等原因，从而不符合国家规定的安全标准。不管属于上述哪一种情况，只要重大伤亡事故的发生是由于在该事故发生前正在使用的某劳动安全设施不符合国家规定而存在事故隐患的情况造成的，就符合本罪这方面的客观构成要素。这里有一个问题值得研究，即单位本来就没有装备劳动安全设施从而使从事某项劳动存在发生伤亡事故隐患的，在有关部门或者单位职工提出后，该单位仍不装备劳动安全设施的，在发生重大伤亡事故时是否以本罪论处？我们认为，对于哪些情况的劳动应当装备劳动安全设施，国家基本上都或概括或明确地作了规定。对于已经装备的劳动安全设施不符合国家规定而存在事故隐患的，在具备一定的条件时尚且要以重大劳动安全事故罪论处，那么对于违反国家规定根本就没有装备劳动安全设施，由此而造成重大伤亡事故的，在具备上述同样条件时却不以犯罪论处，显然没有道理。从《刑法》第135条规定惩治重大劳动安全事故犯罪的精神上看，完全应当追究这种情况下有关直接责任人员重大劳动安全事故罪的刑事责任。但是，《刑法》第135条的规定却无法包含这种情况。我们认为，对于这种客观上危害社会的程度重于刑法规定的重大劳动安全事故罪的行为，目前虽然不能以重大劳动安全事故罪追究刑事责任，但是可以考虑适用《刑法》第134条的重大责任事故罪追究刑事责任。只是，该种行为从实质上与重大劳动安全事故罪完全一样，却要适用不同的罪名来进行刑法评价，毕竟存在着不足，因此，在将来刑法修改时应当弥补这一缺陷。

四、如何理解本罪中“提出”的含义

根据《刑法》第135条的规定，单位的直接责任人员只有在本单位的劳动安全设施不符合国家规定而存在发生事故隐患的问题被有关部门或者单位职工提出后，仍然不采取措施，以致发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，才应当以重大劳动安全事故罪追究刑事责任。因此，只有正确理解本罪中“提出”的有关问题，才能准确地认定本罪。我们认为，正确理解本罪中的“提出”问题，应当注意把握以下几个方面：（一）由谁来“提出”

根据《刑法》第135条的规定，下面的部门或者个人可以向单位提出劳动安全设施不符合国家规定而存在发生事故隐患的情况：第一，有关部门。《劳动法》第85条规定：“县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。”根据该条规定，县级以上各级人民政府的劳动行政部门就属于本罪中所要求的“有关部门”。具体来说，是指县级以上各级人民政府的劳动行政部门中负责劳动安全设施等有关安全工作监督、检查的部门。但是，本罪中所要求的部门是否就仅限于上述部门呢？我们认为，如果企业、事业单位属于某一企业、事业单位的子单位时，该企业、事业单位的上级单位中负责各子单位劳动安全设施等安全工作监督、检查的部门，也应属于本罪中所要求的“有关部门”。

第二，单位职工。对于向有关负责劳动设施管理、维护职责的人员提出单位劳动安全设施不符合国家规定存在事故隐患情况的职工，究竟是指单位中的哪些职工，刑法并没有明确规定。根据《劳动法》第88条关于“任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告”的规定，本罪中所要求的职工的范围不应当有限定。即只要属于单位职工，不管是正式的还是非正式的职工，也不管劳动安全设施不符合国家规定存在事故隐患是否影响到该职工的安全，都有权向单位有关负责人员提出。这当然是出于充分保障单位职工的人身安全和单位财产等经济利益安全的考虑。

（二）提出的内容、方式是否有一定的要求

有关部门或者单位职工提出的内容当然是单位的劳动安全设施不符合国家规定，存在事故隐患的情况。但是，这里存在一个问题，就是是否要求提出的内容足够的明确、详细？一般而言，只要有关部门或单位职工向单位中的有关负责劳动安全设施管理、维护的人员提出某项或某几项或者所有的劳动安全设施不符合国家规定的安全标准，存在发生事故的隐患，就可以具备本罪“提出”的要素，不能要求有关部门或单位职工很详细地说明具体情况。如果要求他们很详细地说明具体的情况，就会常常因为这些部门或者单位职工不具有劳动安全保护方面的专门知识而使他们的“提出”不符合刑法的要求，从而在一定程度上放纵了有关直接责任人员的犯罪行为，进而不利于督促单位中负责劳动安全设施管理、维护的人员加强责任心，认真履行自己的责任。当然，如果有关部门或者单位职工仅泛泛地或一般性地向有关直接责任人员提出单位劳动安全设施存在问 题的感觉，而根本不能作任何具体的说明，那么，就不宜把这种情况的“提出”视为本 罪所要求的“提出”。

至于“提出”的方式，刑法未作任何要求。因此，不管是以口头的方式提出，还是以书面的方式提出；不管是当着有关直接责任人员的面提出，还是通过第三人转达或打电话的方式提出；不管是专门为劳动安全设施不符合国家规定的问题提出，还是在谈其他事情时顺便提出，都应认为是本罪中的“提出”。

（三）提出的问题是否与实际发生的重大伤亡事故或者其他严重后果具有直接的联系

根据刑法规定的重大劳动安全事故罪各客观要素之间的逻辑关系，必须是某些劳动安全设施不符合国家规定，存在发生重大伤亡事故的隐患，在有关部门或者单位职工提出后，有关直接责任人员仍然不采取措施或采取的措施不得力，并且客观上发生的伤亡事故正是因为该项安全设施存在不符合国家规定的问题所造成的，才能让行为人负担刑事责任。如果造成事故发生的不是有关部门或本单位职工提出的某项劳动安全设施存在的问题，就不能让行为人负担本罪的刑事责任。这样看来，有关部门或者单位职工提出的问题必须与实际发生的重大伤亡事故或者其他严重后果具有直接的联系，应当是刑法的要求。

五、如何理解“对事故隐患仍不采取措施”的含义理解该问题，应当注意把握以下几个方面：（一）事故隐患的含义

在本罪中，应当是指由于劳动安全设施不符合国家规定的安全标准而在客观上存在的有造成人员伤亡或者其他严重后果的危险。如果不是由于劳动安全设施不符合国家规定，而是由于其他原因而出现人员伤亡或其他严重后果的危险，不属于本罪中的“事故隐患”，如单位要求工人在劳动过程中必须遵守某种不符合安全要求的规章制度而出现的发生人员伤亡或者其他严重后果的危险即是。

（二）采取措施的时间

篇（4）

1．现实背景：就业权的不平等现象大量存在并且影响经济发展与社会稳定

近年来诸如乙肝歧视等涉及平等就业权案件引发了社会的广泛关注，也引起了立法机关的积极回应，制定了《促进就业法》，批准加入了国际劳工组织的111号公约。但在劳动者在择业，履行劳动合同，维护自身权利，劳动完毕解决后续问题的过程中依然面对着广泛存在的不平等对待。我国是一个人口大国，也必然是一个劳动力大国。近几年，一方面是民工荒愈演愈烈，一方面却是大学生毕业即失业现象的大量存在。这种奇怪的现象，一方面是因为经济发展较为落后的省份经济尤其是制造业开始起步，吸收剩余劳动力能力增强。更主要的原因则是因为就业权不平等现象的大量存在损害了劳动力市场的正常发育与成长，使劳动力市场的单纯的市场调节在结构上和量上并未适应经济的发展，同时也严重扭曲了人力资本投资的正常行为（如片面追求高学历）。我们应当认识到，首先，劳动力市场并不仅仅是劳动力的简单的买卖关系，供需双方都是具有社会性的人。劳动力在进入劳动市场应当受到有尊严，平等，公正的对待。其次，劳动力市场的除了遵循一般的市场运行原则以外，也应当遵守社会公平、社会保护等价值观。就业权不平等现象的大量存在，如果任其发展下去，最终必然损害政府促进就业的战略和整个经济社会的健康发展。作为调整市场经济的另一只手，政府有责任也有义务消除劳动权的不平等现象以促进社会经济的稳定、健康，发展。

2．法理背景：私权的保护与法的实施

“无救济则无权利”，“无救济则无司法”，这两句法谚充分说明了“写在纸上的权利（right in paper）”只有在司法程序中才能得以明晰化和实定化，也只有在司法程序中获得及时保护才得以成为切实的、“行动中的权利（right in action）”，如此说来，诉讼是劳动者的平等就业权最终、也是最为重要的实现途径。

如果从广阔的视野里看待私人诉讼，那么我们不妨把民众以追求解决争议、维持秩序而积极参与的法主体身份，通过诉讼途径行使权利看作是“私人主导型”的法律实施模式；从而区别于由国家制定，民众执行的从上到下的“政府主导型”的法律实施模式。学者的分析表明：拓展民众维权的范围和途径远比政府苛加和强行实施义务更有可能促使法律目的的完成。因此，在推进就业权平等的过程中，我们必须摆脱对行政手段的过份依赖，认识到当事人通司法途径维护自身的平等劳动权对于推进劳动权的平等所起的作用不亚于甚至超过政府，这一理念应当是思考和健全我国平等劳动权的民事司法救济的思想和法理基石。

（二）研究现状暨文献综述

在国内的劳动法研究中，平等就业权作为公民劳动权内容之一是一个不算新颖的选题，与其相关的话语不时见于期刊杂志之中。早在05年以前就有不少介绍，研究劳动权以及平等就业权的相关论文。对于劳动权以及平等就业权的相关概念也已经做了相当深入的阐述，对于劳动权尤其是就业权的不平等问题的解决大多停留在立法层次上，对于具体的司法操作层面并没有什么深入的阐述。特别是在现行法律背景之下，平等就业权作为宪法已经规定了的公民的基本权利在实体法和程序法层面并没有有效的救济途径。

1．关于就业权与劳动权

关于劳动权的概念，我国存在多种学说。立法上主要采用“一权说”，认为劳动权即就业权，指的是公民能正常“享受平等的就业机会和选择职业自由的自主权。”[1]也就是公民享有的使自己劳动力与生产资料结合实现职业劳动的权利，也就说“一权说”将就业权与劳动权完全等同起来。信长星主张“二权说”，他认为“劳动权是公民享有的劳动就业权利和取得与其相适应的劳动报酬和其他劳动收入的权利”，[2]与“一权说”相比“二权说”为劳动者获得公平合理的报酬提供了理论依据，对劳动者的权利具有十分重要的现实意义。除以上两种学说以外大部分学者持“多权说”，比如黄越钦[3]，贾俊玲[4]等学者认为：劳动权是多项权利的集合，但具体内容稍有不同，概括起来主要包括：自由择业、职业培训、获得最低工资保障、享有安全和卫生条件、工作时间合理限制、休息全和社会保障权等诸多权利。综上，按照最狭义的理解即一权说的观点，劳动权即就业权，而按照多权说的观点，就业权仅是劳动权内容之一。在笔者查阅的诸多论文中，大部分作者都主张采用多权说，即就业权是劳动权内容之一，关于此点，应该说已经形成了共识。

关于就业权的性质，普遍人认为具有自由权与社会权的双重属性。其中，作为自由权的就业权指公民自由选择和执行职业，免于国家干涉的权利。作为社会权的就业权则是指公民要求国家积极保障其劳动机会和条件的权利。[5]应当指出的是作为自由权的就业权与作为社会权的就业权，虽然并不存在完全意义上的矛盾，但二者之间又存在着张力，特定情况下发生冲突也就不可避免。这也提醒我们，我们在倡导国家积极介入，以保护公民的就业权的同时也不可忽视对公民自由的保护，防止国家对自由权的过度干预，保证国家积极作为在措施上的合宪性。

2．平等就业权[6]

国内学者冯彦君指出：“平等就业权属于劳动权的范畴，指的是平等地获得就业机会的权利，是社会平等在就业方面的必然要求。其要义是，劳动者不分性别、年龄，民族，在就业机会面前一律平等。”[7]黄雪兰认为：“就业权利平等，是指具有劳动权力能力和劳动行为能力有就业意愿的劳动者，无论其个人身份方面有何差异，在就业权利上不能有所差别，每个劳动者参加劳动的机会是平等的。”[8]这反映在我国的立法活动中，如《就业促进法》第三条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”第二十六条规定“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”并特别对性别歧视、疾病歧视、残疾人歧视、农村劳动者就业歧视等问题做出规定。《劳动合同法》第三条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利由此可见，平等就业权的概念仅停留在录用阶段，仅包含录用阶段的机会平等。但事实上，如前所述“多权说”包括的：自由择业、职业培训、获得最低工资报站、享有安全和卫生条件、工作时间合理限制、休息全和社会保障权等诸多权利，都有可能发生劳动者受到歧视与不公正对待的情况。也就是说按照目前我国的法律规定，即使实现了机会平等抑或所谓劳动合同签订前的平等在之后合同的履行过程中也肯能存在不平等不公正的待遇，而无法获得有效救济。

（三）选题意义

    劳动者平等就业权民事司法救济开题报告

社会意义方面：加强就业歧视法律规制是在“强资本弱劳工”格局下保护劳动者合法权益的需要。当前，在世界范围内，由于劳工供大于求，形成了“资本强化”和“劳工弱化”的局势，从而使劳工处于被动的和被选择的地位。我国也不例外，一方面，保护投资的法律法规政策日趋完善，资本在整个社会中占有越来越明显的优势地位，另一方面，广大劳动者却因缺乏必要的劳动保障，导致我国劳工地位在持续弱化。在这种背景下，构建平等就业权的民事司法救济制度对于保护劳动者的基本权益有重要的意义。

   二、课题的可行性论证，预期的创新点

（一）研究思路

本文的主要思路就是围绕着为劳动者的平等就业权提供有效的民事司法救济展开。主要包括就业歧视的构成要件、标准、所依据的法律、主体资格的确定、举证责任的承担，法律适用。

（二）研究方法

1．类型化的方法

对“概念”抽象化这一局限的进行弥补的重要方法之一就是构造“类型”。类型是概念的具体化，它以法律对某种行为的整体规整为出发点，对法律生活进行建构性的发现，以此理解概念在情景的含义和法律的意义脉络。本文对于类型化方法的主要运用体现在对于就业歧视类型的划分，如显性歧视与隐性的歧视；对于举证责任承担的具体情况的分类；对于法律所规定的不同情形的划分等。

2．比较的方法

西方国家不管是大陆法系还是英美法系国家对于平等就业权的保护，反就业歧视的研究，立法都起步较早。通过对其平等就业权的保护机制尤其是诉讼机制的研究必然对我国平等就业权的民事司法救济有着积极的借鉴意义。

（三）可能的创新点

本文研究的创新点主要是：

通过对已有论文，尤其是近几年与劳动权，就业权相关的硕士论文的梳理发现：对于平等就业权的救济，都停留在立法规制上，而没有考虑在现行法律背景下平等就业权的民事司法救济问题。本文通过对于民事诉讼制度与平等就业权的救济衔接的角度进行行尝试，具体而言包括平等就业权司法救济过程中的受理制度，举证责任承担两方面。

三、课题研究尚存在的问题及解决途径

本文写作过程中最大的问题在于对于相关判例缺少收集总结，为解决这些问题，我将尽可能拓宽搜集判例的渠道，广泛检索各种数据库、法院判例汇编等把握我国当前涉及平等劳动权的实务操作。同时，还要向诸位具有丰富法律实务经验的老师认真讨教，以获得更具体和更直观的理解。另一方面本文的写作还涉及到宪法的适用，诉讼法的基本理论问题，需要收集比较多的相关法律条文以及相关司法解释。

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中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1673-1573（2012）04-0044-03

一、大学生兼职权益的概念分析

兼职一般是指在本职工作之外兼任其他工作。大学生兼职通常是指在校学习的大学生利用自己的课余时间，通过为他人提供劳动，获取劳动报酬、提高自身能力的行为。大学生兼职具有以下几个特点：从主体来看，是在校的大学生，年龄一般在16周岁以上；从时间来看，一般是课余时间，或周末，或寒暑假，呈现出短期性和阶段性；从劳动的内容来看，多为家教、促销、餐饮服务等简单劳动，目前还出现一些翻译、会计、导游等专业性较强的劳动；从劳动报酬来看，或者按小时来计算报酬，如家教，或者按天计算报酬，如促销、餐饮服务，除翻译、导游等少数工作报酬较高外，收入普遍偏低。

权益是指公民受法律保护的权利和利益。权利是被法律所认定的利益，法律赋予其“权利”的称谓，比如生命权、健康权等人身权利，所有权、用益物权等财产权利，知识产权、股权、继承权等兼有人身和财产的权利。利益是指尚未被法律上升为“权利”，但对公民有影响的那部分价值。这些价值同样可分为经济、人身等方面。根据主体的不同，权益可划分为消费者的权益、妇女儿童的权益、老人的权益、劳动者的权益等。不同的权益主体，其享有的具体的权益内容也不尽相同。就大学生兼职权益而言，主要是指大学生在学习之外从事某种劳动的过程中应享有的权利和利益。比如在家教中，大学生的人身安全要有保障，事先谈好的报酬要及时获得，大学生的名誉要得到尊重，尤其是女大学生的人身安全和名誉要受到保护。当然不同的兼职工作，其具体的权益内容也多种多样，但大体上可分为生命健康权、姓名权、名誉权等人身权利；获取劳动报酬的财产权利；兼具人身和财产权的著作权等。

二、大学生兼职权益受损的类型归纳

大学生在兼职过程中其合法权益屡受侵害，这已引起了社会的关注。据有关部门调查，约有半数以上的大学生在兼职过程中出现了权益受损的情况，其中包括遭遇雇主拖欠工资、克扣工资等损害经济权益的，无故延长工作时间、法定节假日无薪加班等违反工作制度的。这些权益受损的情况可以归纳为以下几类。

1. 经济权益受到侵害。部分大学生兼职是以锻炼能力为目的，但也有部分学生是为了缓解家庭的经济压力，对于后者而言，劳动报酬的获得就显得尤为重要。尽管《劳动法》中有最低工资的规定，但《最低工资规定》“学徒、利用假期勤工俭学的学生不适用最低工资制度”，这是用人单位不执行最低工资规定的依据和理由。大学生兼职活动应获得的报酬由于欠缺法律的硬性保障，导致实践中大学生兼职劳动报酬的高低绝大部分取决于用人单位或者雇主的意愿，加上大学生的弱势地位及人数较多，致使劳动报酬普遍偏低，而且就是偏低的劳动报酬也经常遭受拖欠、克扣，严重侵害了大学生的经济权益。

2. 人身权益受到侵害。比如在夜间的兼职路途中遭遇暴力威胁；部分女学生在从事家教、促销工作中遭遇性骚扰；尤其是对于一些理工生、高职院校的学生，在兼职劳动中面临较高的人身伤害风险，一旦发生人身伤害，其产生的医疗费用由谁承担，是自己、单位还是保险公司？事实上绝大部分是由大学生的家庭来负担，单位和保险公司承担的极少。劳动保障部门的官方网站在“实习人员的工伤政策”解答中明确指出“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生工伤事故的，劳动保障部门不再进行工伤认定。”这也是单位对大学生人身伤害不予承担法律后果的依据。

3. 其他权益受到侵害。近年来，出现了翻译、会计、写论文、形象代言、专业设计等一些新的兼职类型。大学生在这些兼职工作中享有的权利突破了传统的权利类型，如翻译、撰写论文中的著作权、形象代言中的肖像权、专业设计中的署名权等。但兼职实践中发生的冒名顶替、盗用设计方案、滥用形象和肖像的行为不仅侵害了大学生的经济权利，严重的还可能破坏该学生在学校的声誉，影响大学生的校园生活。此外，由于兼职大多没有签订书面合同，所以用人单位或雇主可以任意解除劳动关系，导致兼职大学生的劳动权利被任意剥夺，其已付出的心血得不到保障。

三、劳动法视野下大学生兼职权益的范围探讨

（一）大学生与劳动者的关系探讨

《宪法》第42条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。即劳动权是宪法赋予我国公民的一项基本权利。大学生作为我国的合法公民，理当享有这一基本权利，而兼职就是大学生们行使劳动权的具体体现。在大学生兼职这种劳动行为中，大学生能否成为劳动法意义上的劳动者争议很大。争论的焦点主要有二：一是1995年原劳动部颁布的《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第12条的规定（“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签劳动合同”）；二是大学生的学生身份。笔者认为大学生兼职权益的保护应该涵盖在劳动法的调整范围之内。首先，大学生的学生身份并没有限制其劳动权的行使，大学生完全符合劳动者应具备的基本要求，大学生兼职的客观存在足以说明了这一点，所以其在兼职中产生的一系列权益应当得到相应的保护。其次，劳动法调整的是劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他关系。大学生在兼职劳动中产生的关系如果是劳动关系，又当如何认定，所以不能否认其是劳动关系。再次，既然大学生兼职形成的是劳动关系，就理应受劳动法的调整和保护，不能因为现行劳动立法规定的不完善、不明确就否认其属于劳动法的调整范围。因此，我们需要从劳动法的视角下对大学生兼职权益的范围予以界定，同时处理好与其他法律的相互衔接问题。

（二）劳动法视野下大学生兼职权益的范围界定

依据劳动法规定，劳动者享有平等就业选择职业权、取得劳动报酬权、休息休假权、获得劳动安全卫生保护权、接受职业技能培训权、享受社会保险福利权、提请劳动争议处理权等。结合这些权利，对大学生兼职权益的范围作如下界定。

1. 从兼职实践中大学生屡受侵害的权益内容来看，获取劳动报酬权、休息休假权、获得劳动安全卫生保护权、提请劳动争议处理权等权利，劳动法应无争议地予以保护。大学生兼职的劳动报酬是否适用劳动法的最低工资标准有很大争议，但该争议不能成为否定劳动法对大学生兼职获取劳动报酬权利的理由。中华人民共和国劳动者有休息的权利是我国宪法的规定。大学生这一劳动者理应享有休息休假权，所以针对实践中，延长工作时间又不给予报酬这种廉价使用大学生的行为劳动法应予以制止。在兼职中大学生受到伤害是否适用“工伤”的有关规定也一直是学界争论的焦点。安全是劳动者在劳动中的首要权利，既然不能否定大学生的兼职是一种劳动行为，而大学生又完全符合劳动者的基本要求，那么大学生就理当享有劳动安全这一最基本的权利，立法也应对这一权利给予保障。各有关机关对大学生兼职中产生的争议不予处理的事实是基于目前立法规定不明确造成的，有争议就要解决，放在劳动法中对该类争议予以解决既可节约立法资源，又可使立法体系系统完整。

2. 从兼职的主体、兼职时间的短期性和阶段性来看，接受职业技能培训权、享受社会保险福利权应附条件地予以保护。职业技能培训是单位对准备就业的人员和已经就业的职工，以培养其基本的职业技能或提高其职业技能为目的而进行的技术业务知识和实际操作技能教育和训练。社会保险是国家和用人单位依照法律规定或合同的约定，对具有劳动关系的劳动者在暂时或永久丧失劳动能力以及暂时失业时，为保证其基本生活需要给予物质帮助的一种社会保障制度。而社会福利较社会保险而言，是较高层次的社会保险制度，它是在单位财力允许的范围内，在既定工资水平的基础上，尽力提高职工的待遇。如果将兼职大学生与劳动者完全等同，就可能存在单位为兼职大学生提供了技能培训的机会，为其缴纳了社会保险，但兼职大学生却辞职不干，这对单位而言是一种损失。所以兼职大学生是否享有这两项权利，应附加一定的条件。如立法可明确，该学生和单位签订合同，表明其毕业后在该单位长期工作，如果这一条件成就，则兼职大学生可享有这两项权利，反之不享有。也就是说立法可以搭建一个现在和将来的桥梁，以权衡兼职大学生和用人单位双方的权益。

3. 新型兼职中产生的其他权益，不宜纳入劳动法的视野，但要做好和其他法律法规的立法衔接。由于新型兼职的出现，兼职大学生的权益也突破了劳动法的权利范围，出现了肖像权、设计署名权、著作权等民商法上的权益。笔者认为，这些权益受到侵害时，应适用民法、知识产权法及民事诉讼法的相关规定，从实体和程序两方面予以保护，而不应纳入劳动法的范围。

参考文献：

[1]张素君.大学生兼职权益保障问题研究[J].改革与开放，2012，（6）.

[2]金如委，蒋馥蔚，曹阳.大学生兼职权益保障问题的对策研究——以天津师范大学为例[J].现代经济信息，2011，（22）.

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[4]王小强.大学生校外兼职存在的问题及解决对策 —— 一起侵犯大学生兼职权益案例引发的思考[J].商业经济，2010，（9）.

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[7]项贤钦.大学生兼职权益保护的策略选择[J].中国国情国力，2011，（9）.

On the Scope Definition of College Students Part-time Interests under the Labor Law Perspective

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近些年，随着市场经济体制的进一步深入，就业机制的改革，产业结构的调整，用工权力的下放，而相应的法律和监督机制却没有跟上，给妇女平等的就业权带来了前所未有的冲击，女大学生就业问题、女下岗失业人员的再就业问题逐渐引起人们的广泛关注。在本文中，笔者试图对此提出一些粗浅的看法。

一、我国妇女就业机会不平等的现状

我国虽然已经从立法和行政执法等方面为保护妇女的劳动权益提供了制度和组织上的保障，但在现实生活中，各种侵害妇女劳动权益的现象依然层出不穷。妇女就业难目前已成为一个很严重的社会问题，女大学生就业问题、女下岗失业人员的再就业问题逐渐引起人们的关注。妇女的就业机会和从事职业的岗位往往比男子要少，较男性承受更大的压力。许多女大学生在毕业求职过程中都会遇到性别歧视问题。据2002年江苏省妇联的一项调查显示，80％的女大学生在求职过程中曾因性别原因遭到用人单位拒绝，其中34．3％的女生有过多次被拒绝的经历。“性别歧视”成为女大学生求职中的首要的和最大的障碍，[1]而且还有愈演愈烈的趋势。2007年3月，《济南时报》与山东人才网联合推出“女大学生求职调查”，调查数据显示，被调查者中，认为性别歧视“比较严重”的占52．8％，认为“不太严重”和“不存在”的分别占44．4％和2．8％。[2]许多用人单位为了回避《劳动法》中关于不得辞退孕期、产期和哺乳期妇女的规定，不愿意雇佣妇女，或者在雇佣时对男女求职者采取不平等的标准。目前，妇女与男性之间在就业状况上有着显著差异，妇女就业率比男性低17％，而失业率更是比男性高1倍。在40至49岁年龄段的妇女中，每3人就有1人失业，就业和再就业形势最为紧迫。而对于处在最佳劳动年龄的30至39岁年龄段的妇女群体，失业或待业的比例高达25．5％。妇女失业出现年轻化的趋势，从学校毕业不久的2l至29岁年龄段出现了14．4％的失业妇女。[3]232。总之，目前我国妇女谋求职业时受歧视的现象相当突出。

随着经济全球化进程的加快，各企业竞相压低人工成本，职称论文劳动力市场供需矛盾加剧，如果没有足以遏制就业歧视的对策，对妇女的就业歧视就会日益严重，这将直接危及妇女的劳动权。劳动权是实现妇女生存权、参政议政权和发展权的重要保障。在社会主义初级阶段，劳动是劳动者谋生的手段。如果妇女的就业权不能实现，将直接危及其生存权，生存权没有保障，其他人权将失去根基。[3]234

二、现存问题的原因分析

(一)劳动力市场供大于求，妇女就业成本比男性高劳动力市场供大于求是当前和今后相当长一段时期我国就业市场的主要矛盾。中国是人口大国，劳动力资源丰富，全国现有下岗失业人员约l300万人，2005年新增劳动力、复员转业军人、高校毕业生等需要就业人员约l100万人，两者相加，城镇需要安排就业的人数多达2400万人，按经济增长速度保持在8％左右，在现有经济结构状况下，能够安排的只有1000多万人，年度供大于求的缺口是1400万人左右。同时，农村劳动力转移就业和失地农民的就业问题日益突出。这几类矛盾交织在一起，使得解决就业问题的难度相当大。就业机会成为一种稀缺资源，劳动力过剩的状态使得劳动力“买方市场”长期存在，劳动者由此处于弱势地位，相对于男性劳动者来说，妇女劳动者处于更加弱势的地位。因为特殊的生理原因，《劳动法》明确规定，用人单位不得在妇女孕期、产期和哺乳期随意辞退女职工，同时应给予产假，并依法支付产假期间的工资。这样，对雇主而言，将从两个方面影响其成本：首先，女工休假期间既不创造价值，却要依法享有一定的工资．这相应增加了其成本；其次，在此期间，原有的职位必须有其他人来填补，这既要付工资，又有可能要支付一定的培训费用，而雇佣男性就不会存在这一问题。所以，为避免成本增加影响利润，企业就会尽量减女的雇佣。[4]150-151

(二)保护性劳动立法中存在着性别偏见

基于女性特殊的生理特点，工作总结国家制定了很多专门保护妇女劳动者的法律，比如，《劳动法》第59条、《女职工劳动保护规定》和《女职工禁忌劳动范围的规定》，规定了妇女禁忌从事的一些劳动；还有《劳动法》和一些法规中关于“四期”保护的规定。这些规定限制妇女在经期从事某些工作，有些法律则是有关孕妇夜班和休息的规定。法律禁止妇女从事某些对身体有难度的工作。妇女不得从事对身体有害的工作，支撑这些法律的原理认为，妇女不像男性那样在生理上那样适合同样的工作机会。于是，通过法律设防以阻止妇女进入传统上非妇女从事的职业。这些法律法规的确在计划经济时代对保护女性劳动者的过程中发挥了巨大的作用。但随着我国实行改革开放，从计划走向了市场，从政府统管一切走向了企业拥有很大的自。当企业在计算自己的成本的时候就会觉得雇用女性职工有很多的条条框框，而且还要提假、哺乳时间和一些特别措施。因此在录用时更偏好于男性，把妇女置于劳动市场的不利位置。在经济和政治转型期，要求雇主给妇女提供特别照顾的责任转换成了雇主雇佣妇女的障碍，当对劳动力需要降低时，它又成为雇主裁减女雇员的诱因。更进一步的是，如果没有一个公正的实施这些法律的机制，推行这些法律只会增加妇女在寻求雇佣时的负担。联合国消除对妇女歧视委员会关注中国高度计划经济向市场经济转变过程中妇女的经济状况，认为在劳动力市场上对妇女过度保护而不是提供平等的机会，会形成妇女在市场经济竞争中的额外障碍。

(三)生育保障制度滞后

我国自20世纪50年代建立起来的生育保险制度，在维护女职工生育期间的合法权益、保护女职工身体健康等方面发挥了重要作用。但该传统的生育保险制度存在的最大问题是建立在企业或单位保障的基础上，女职工各项保险待遇完全由企业或单位来支付。而在市场经济条件下，女职工的生育价值与企业的经济效益相背离，客观上造成了女职工集中的企业与女职工较少的企业负担不均，把本应社会共同承担的“生育”成本，完全由单位来承担，影响了企业的竞争力。虽然早在1994年底，劳动部就颁布了《企业职工生育保险试行办法》，开始生育保险社会化改革，但是进展十分缓慢，社会统筹覆盖范围有限，与养老保险、失业保险和医疗保险相比较，同期生育保险参加的人数较少。生育保险社会统筹的层次也较低，基金无法在大范围调剂，使生育保险难以起到互助互济、均衡负担的作用。其中有些条款已不适应形势发展需要，与《女职工劳动保护规定》有关待遇规定不一致。而且因其在执行中存在支付水平过低、结余过高等问题，未能从根本上减轻企业负担，反而造成有些企业和女职工负担加重，影响了生育保险作用的发挥，企业不愿招用女工的问题仍未得到根本解决。当前，生育保险制度问题已经引起社会各界的高度重视，如何进一步加以完善被提上了议事日程。

(四)传统的社会性别意识的影响

社会性别是指社会文化中形成的属于妇女或男性的群体特征和行为方式。英语论文性别是男女之间的生理区别，具有自然属性，而社会性别具有社会属性。世界各国的人们对妇女和男性形成了不同的社会性别意识。在中国，遗留的封建意识和长期的计划经济给人们带来了很多不利于市场经济发展的观念。如“三从四得”、“男尊女卑”影响，使很多人认为妇女就应该依附于男人，“男人以事业为主，女人以家庭为主”，这些观念综合在一起就形成了我国传统的社会性别意识。它严重的阻碍着妇女与男性平等的步入社会就业领域。

三、关于促进妇女就业机会平等的法律应对措施

(一)严格实施现行的有关保障妇女平等就业的法律法规．使其落到实处、取得实效我国现行的有关保护妇女平等就业的法律法规虽存在一定的缺陷并有待于完善，但毕竟已初步形成了以《宪法》为基础，以《妇女权益保障法》、《劳动法》和《就业促进法》为主体，包括法律、行政法规、部门规章，地方性法规和政府规章等在内的初步保护妇女平等就业权为主体的促进男女就业平等的法律体系。这些法律都规定了妇女享有和男子一样的劳动就业权。如《妇女权益保障法》第21条规定：“国家保障妇女享有同男子平等的劳动权利”。该法第22条第1款规定：“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”立法固然重要，但更重要的是要把法律落到实处。因此，我们要严格实施现行的有关保障妇女平等就业的法律法规，要求用人单位严格遵守现行相关法律法规，劳动行政部门加大执法监督力度。并通过加强法制宣传，增强广大妇女对相关法律的了解，提高她们的维权意识，妇女遭受就业歧视的不良现象就会大大减少。

(二)转变立法思路，修改现行立法中不利于妇女就业的有关规定，并增强可操作性

目前我国关于两性就业平等的立法依据仍主要局限于强调男女两性之间存在的生理性别差异，将妇女置于弱者的保护地位，轻视基于社会性别的平等权利和社会地位的保护。随着经济的发展和社会的进步，许多生产活动对人们体力的需要减弱，对智力需求不断加大，从而使男女之间的生理差别，在现实的经济活动和劳动过程中逐步缩小。因此，要建立两性平等就业的法律制度，首先要转变立法思路，将对妇女的偏见置于一边，从提供和创造平等的就业机会着手，消除立法中存在的性别歧视现象。如放弃对女性进入某些行业的强制性禁止规定，赋予女性自主选择权。在宪法和以后的民法典中重申男女平等、平等就业权的基本人权地位；其次还可以在立法中补充男性的家庭责任。抚养小孩、关心老人、照顾家庭是全社会男女共同的责任。与家庭和孩子有关的福利不应只针对女性规定，而应同时针对两性规定。中国的劳动法赋予了女性很多福利政策，如产假和哺乳假的规定。同时还规定了女职工比较多的单位应当建立哺乳室、幼儿园及托儿所等设施。从这些规定可以看出，立法者将照顾家庭和孩子的责任理所当然地加到了女性的身上，通过法律形式把用人单位建立托儿所产生的经济成本强加于女性。结果，用人单位认为这些设施的建造成本是女性所带来的，自然就不愿意雇佣女性，女性成了这种保护性立法的牺牲者。

(三)建立、健全生育保障制度，将生育成本社会化

妇女的生育行为不仅仅属于个人行为，更是对国家和民族有利的社会行为。留学生论文妇女生育行为的这种社会性，以及女职工因生育行为可能给自身劳动生涯带来的各种劳动风险，客观上要求所有企业均衡地承担女职工生育保险费用。在此基础上进一步征收的女职工福利保障费，要由所有企业共同负担，这样聘用女工的企业就不会因为负担女职工的福利费用而比其他企业增加额外的负担；也可以按累进办法给聘用女职工的企业适当的税收减免。企业聘用女职工越多，享受的税收减免也越多，并把这一条款纳入税法中，这样可以最大限度地减少用人单位对妇女的排斥心理。而在社会化统筹生育保险的条件下，企业能够相对准确地评价男女雇员的劳动能力，有助于实现男女就业机会的平等。

随着经济的发展和国际妇女运动的发展，妇女生育正在被确认为社会总劳动的重要组成部分，许多国家通过立法形式，将它纳入国民收入的再分配之中，给予合理的经济补偿。2005年修订的《妇女权益保障法》以法律形式对生育保险制度进行确认，该法新增的第29条规定：“国家推行生育保险制度，建立健全与生育相关的其他保障制度。地方各级人民政府和有关部门应当按照有关规定为贫困妇女提供必要的生育救助。”生育保险制度改革是生育保障体系改革的核心，国家应尽快制定《生育保险条例》或出台《社会保险法》，以生育保险改革带动生育社会保障制度的推进，逐步建立、健全生育保障制度体系。

我国妇女的平等就业权利在实现过程中还会遇到各种问题，随着劳动力竞争的日益激烈，企业自和所有制的多元化，劳动力市场中的性别歧视在相当长的时间内还将继续存在。除严格实施现有法律，加强立法，从法律的角度来保障与促进妇女平等就业，还需要进一步提高妇女的整体素质，转变传统性别观念。使各种保护力量和保护方式系统化、制度化，然后形成一种社会合力，以实际行动来进一步落实对妇女就业权利的保护，为发展经济，促进社会和谐稳定起到积极作用。

参考文献：

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篇（7）

自2005年，国务院下发《关于大力发展职业教育的决定》，确定工学结合、校企合作的培养模式是中国职业教育的发展方向，2006年，教育部16号文件进一步明确要求“高等职业院校要保证在校生至少有半年时间到企业等用人单位顶岗实习”后，高职院校普遍都建立了“2+1”的办学模式，即两年在校学理论，一年在企业顶岗实习。然而，这一办学模式实施几年来，大学生在顶岗实习期间的劳动者权益被侵害却成为一个备受社会各界关注的热点问题。2006年5月黑龙江某职业技术学院学生邵振彬测量实习伤害案、2010年6月天津某大学学生张某装修实习伤害案以及2010年11月福建生物工程职业技术学院的陶闯案都是因为他们是实学生而被劳动部门以及司法机关认为不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，实习关系不属于劳动关系，由于双方之间不存在劳动关系，其权利义务关系也不受《劳动法》、《工伤保险条例》等相关法律法规的调整。因此，实学生的权益无法得到合理的应有保护。笔者认为，仅以大学生的“学生”身份和有关不确定的规定而简单的将实学生排除在劳动者之外而不予以劳动保护不仅不符合我国劳动法的立法精神，而且缺乏法律依据的。

一、我国宪法规定公民可以同时享有受教育权和劳动权，顶岗实习的大学生“学生”身份并不排斥“劳动者”身份

我国《宪法》第四十六条规定：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。第十九条规定：国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。第四十二条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。上述规定是我国宪法对公民享有的受教育权和劳动权的确认，我国公民对这两种权利的享有并不是相互排斥的。因此，从法理的角度上说，正在接受高等教育的大学生作为劳动者非但不冲突，更已经宪法确认为公民的基本权利。

二、从劳动法的角度可以判断目前我国绝大多数顶岗实学生具有劳动者资格

顶岗实学生在顶岗工作期间是否具备劳动者资格是关系到其实习期间权益是否能够得到劳动保护的前提。目前，从我国司法实践来看，不管是劳动部门还是司法机关普遍认为实学生不符合就业条件，他们不具有劳动者资格。有些学者也认为，实学生还是在校学生，而对于在校大学生来说，他们尚未进入就业领域，其身份是学生，不是劳动法上的劳动者。笔者认为，不分析顶岗实习的具体特点，仅以大学生的“学生”身份而简单的认为他们不具备劳动者资格，是不符合劳动法及其法理的相关规定的。对于劳动者的含义，我国《劳动法》和《劳动合同法》都没有给出明确的界定。但根据我国劳动法的相关理论，劳动法意义上的劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，能够依法签订劳动合同，独立给付劳动并获得劳动报酬的自然人。对于劳动者应具备的法定年龄，我国《劳动法》第十五条明确规定：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。对于劳动者的劳动行为能力，从保护劳动者利益出发，作出了具体排除性规定。不具有劳动行为能力的公民大体有四类：（1）未满16周岁的未成年人；（2）完全丧失劳动能力的残疾人；（3）精神病患者；（4）行为自由被剥夺者或受到特定限制者。从上述法律规定及法理可以看出，我国现在的在校大学生绝大多数都已超过16周岁的法定就业年龄；在一年的顶岗实习工作期间，尽管其身份是学生，但他们具备了根据企业生产、服务的需要支配自己劳动能力所必要的行为自由，可以自己的行为去实现劳动权利和劳动义务，且绝大多数顶岗实学生在顶岗工作期间能遵守企业的规章制度，接受实习企业的实习劳动管理，提供了自己的劳动，创造了一定的经济效益，其参加实习劳动的行为符合相关法律的规定，因此，顶岗实学生应该具备劳动法意义上的劳动者资格。

三、大学生顶岗实习具有劳动就业的属性，顶岗实习关系应属于劳动关系

顶岗实习关系属于劳动关系的认定对实学生的权益保护至关重要。判断实学生是否与实习单位建立劳动关系有两类情形：一是订有书面劳动合同并用工；二是未定书面劳动合同但已实际用工。为充分保护劳动者权益，针对第二种情形，原劳动和社会保障部2005年还专门了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》），该通知规定，用人单位和劳动者存在如下情形视为劳动关系：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制定劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。目前，我国职业院校大学生的实习有多种形式，如跟岗实习、顶岗实习等，对于大学生在企业的实习关系是否是劳动关系，应区别不同情况，作出不同界定。笔者认为：如果实习学生只是到实习单位观摩、协助实习单位员工做一些辅的工作，不独立完成某种工作，其提供的实习工作不是用人单位业务的组成部分，这种跟岗式的实习显然是学校课堂学习的企业延伸，学生在企业实习学习中尽管也要接受企业的（实习学习式的）管理与指挥，但不存在接受企业对企业员工式的管理、指挥和监督，因此，这种实习生的身份是“学生”，而不属于“劳动者”，这种实习关系当然也不是劳动关系；如果实习学生在企业顶岗实习期间，按照实习协议和企业的管理规定，顶岗实习的大学生在顶岗实习劳动过程中都要服从实习单位的安排、指挥，接受其管理，遵守实习单位的规章制度。他们要在岗位上利用企业提供的劳动条件独立地或在师傅指导下连续完成企业安排的某种工作任务，其提供的实习劳动是实习单位业务的组成部分，并不断为企业创造经济效益。据调查目前绝大多数顶岗实学生在顶岗实习中能够获得一定的报酬，有的报酬还不低（笔者所在学校的10级电子商务专业58人在上海一家电子商务公司实习几个月月均工资达4800元，最高者一月12000元）。从顶岗实习的上述特征和《通知》的规定可以看出，尽管一年期顶岗实学生没有与实习单位签订劳动合同，但实际上他们已经与实习单位之间形成了一年期的事实劳动关系。很多学校将这一年期的顶岗实习阶段叫做“实习就业”阶段。“作为法律意义上之事实劳动关系，其劳动力的有偿使用除了在当事人之间缺少一纸书面合同外，其余的要件均为合法，即它是一种形式要件不合法而实质性要件均合法的劳动关系。”

四、将“顶岗实习”简单地视同“勤供俭学”而否认顶岗实习关系的劳动关系性质是错误的

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农民工是我国现代化进程的一支重要力量，对流入地城市的经济繁荣和社会发展做出了巨大贡献，然而他们的合法权益在现实生活中却不时被忽视乃至被侵害。其原因有农民工自身的劳动法律意识淡薄等主观因素，更有法律制度的不足等客观原因。现行劳动立法虽然对农民工的合法权益做了诸多的规定，并在受到侵害时提供了各种救济途径。但由于公力救济的高成本和事后化，不能为农民工的合法权益提供充分有效的救济，因此，为弥补公力救济之不足，有效地保障农民工的合法权益，培养其自身的权利意识和自力救济能力就显得非常必要。

一、明确劳动关系，确保农民工合法权益

（一）缔结劳动合同是农民工权益保障的基础

“基于对个体利益和社会利益的考量，劳动法确立了个体自治、团体自治和国家强制三大调整模式，在制度领域，则体现为劳动合同、集体合同和劳动基准三大制度调整劳动关系，共同发挥作用。”[1]由于个体自治是劳动关系治理的基础，因此劳动合同的存在是调整劳动关系的根本。所以，《中华人民共和国劳动合同法》第10条规定了“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”但在实践中，为规避法律责任，不少用人单位利用农民工法律知识缺乏、急于找到工作的现实，回避与农民工签订书面劳动合同。从法理角度来看，劳动合同关系是劳动关系的法律表达，只有劳动者与用人单位之间通过合同明确相互之间的权利义务关系，才能更好地约束当事人双方，保护劳动关系主体的合法权益。因此，农民工劳动权益最根本的保障就是与雇佣方的劳动合同关系，因为只有建立合法、有效的劳动合同关系，农民工的权益才有最基本的保护，一旦劳动合同关系不存在，劳动者所有的权利救济都不可能完全实现。我们看到，在现实生活中，农民工与用人单位签订书面劳动合同的比例较小。究其原因既有农民工对签订书面劳动合同的重要性及其法律规定的认识不足，更是农民工天然的在劳动力市场上的弱势地位所导致的劳动关系不平衡所决定的。这种不平衡的劳动关系不仅导致劳动合同签订的比率较低，而且还导致劳动合同的内容粗糙，以及有对农民工不公平的条款。这一方面需要严格贯彻《劳动合同法》的规定，对用人单位不签订书面劳动合同的行为进行制裁从而督促劳动合同的签订，另一方面更需要提高劳动者在签订合同时的法律意识，增强其谈判磋商的能力，以求在劳动合同中争取更多的利益。

农民工在与用人单位签订劳动合同时，应着重关注以下几个方面：第一，注意对劳动合同相对人的选择和甄别，保证劳动合同相对人的实际履约能力。这就要求农民工在签订劳动合同时提高意识，在选择用工单位时要尽量选择正规、信用良好的用工单位，必要时可以进行基本的信用调查。这样，可以降低劳动合同缔结中受到不公正待遇的风险，以及用人单位违约的风险，从而提高农民工合法权益保护的可能性。第二，农民工签订劳动合同前，要仔细阅读关于相关岗位的工作要求、劳动纪律、工资支付、劳动合同管理细则等规章制度。因为这些文件作为劳动合同附件，从性质上属于劳动合同的一部分，与劳动合同书具有同样的法律约束力。而且，这些文件均涉及到农民工多方面的权益，不可忽略。第三，劳动合同中必须明确规定劳动合同期限、工作内容和工作时间、劳动报酬、劳动纪律和违反劳动合同的责任等内容。签订劳动合同时，对以上各条要做到尽可能详细、具体、明确，比如劳动报酬，一定要写明工资支付标准、支付项目、支付形式以及支付时间等内容，如劳动合同文本条款表述不清、概念模糊的，应及时要求用人单位进行说明修订。第四，劳动合同至少一式两份，双方各执一份，农民工应妥善保管，将来一旦发生劳动争议时能够提出有效的证据证明双方劳动关系的存在以及判断用人单位的违约行为的存在，从而有效维护自己的合法权益。

（二）注重事实劳动关系存在的证据搜集

事实劳动关系广泛存在于农民工与用人单位之间。事实劳动关系是与劳动合同关系相对应的一个概念，它是一种劳动者与用人单位没有签订劳动合同，但已经在客观上形成劳动关系的事实。其本质是一种没有法律关系属性的劳动关系。将事实劳动关系直接纳入劳动法调整范畴，可以有效保护农民工的合法权益，我国劳动合同立法已经确定了事实劳动关系的相应地位。例如，《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第11条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”可见，只要建立了劳动关系，劳动者即能获得劳动报酬，也就是说劳动者权益的保护不以劳动合同的存在为条件，即事实劳动关系在我国是受到法律保护的。由于事实劳动关系没有劳动合同这一形式，所以其存在需要依赖相应证据的证明。但农民工证明事实劳动关系时，在举证方面受到诸多限制，绝大多数农民工证明劳动关系最有可能收集到的证据是工友的证言，言词证据的片面性和单一性通常是不能够完全证明事实劳动关系的，所以农民工如果能够在日常工作中留意收集工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录等具有法律效力的书证，可较有力地证明事实劳动关系，在最大程度上维护农民工的基本权益。

二、农民工基本实体权益的自力救济

农民工基本实体权益被侵害是目前农民工群体遭受的最隐蔽侵害。例如，不少用人单位为了追求利润最大化，采取各种手段强迫农民工延长工作时间，农民工每天平均工作时间大多在十个小时以上，有的甚至高达十六、七个小时，远远超出法定的平均工作时间。除了用工时间严重超时，用人单位还经常侵害农民工取得合理劳动报酬的权利。农民工和城市人之间的同工不同酬、加班不给加班费或少给加班费、拖欠甚至拒付工资，使得农民工基本实体权益的保护遇到很大的困难。

在遇到实体权益受到侵害时，农民工要有运用法律武器保护自身权益的意识，而不能靠一时冲动使用过激行为来处理问题。例如：当发生拖欠工资时，农民工首先应当向单位问明情况，及时沟通协商，要求单位及时补发；如果单位仍然拖欠工资，农民工可以向当地劳动行政管理部门举报，也可以直接向劳动仲裁机关提起劳动争议仲裁申请。如果对仲裁结果不满意可以在收到仲裁裁决书后十五天内到法院起诉。还应注意的是，一般劳动争议应当在一年内向有管辖权的劳动仲裁委员会提出仲裁申请；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年时效的限制。但是，劳动关系终止的应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

举证难是农民工群体在劳动合同纠纷中遇到的另一难题。农民工自身的取证、举证能力有限，所以在很多劳动争议案件中，农民工都面临“无证能举”的困境，因而合法权益难以得到有效保障，这也正是通过法律救济保护农民工劳动权益的一个瓶颈。虽然在劳动争议中农民工的举证质证责任可以由律师协作完成，但证据的易失性让律师很难及时掌握到对农民工有利的第一手证据，多数只能找到一些间接证据或者传来证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。也就是说，根据证据规则的规定，农民工所承担的举证责任只要证明双方存在劳动关系和所遭受到的损失，其他的证明责任应当由用人单位承担。但即便如此，农民工在发现自己权益受到侵害时，仍然要有主动保留和收集证据的意识，防止用人单位在提出与事实不相符的证据时能提出有力的质证。同时，起诉方应当对劳动纠纷的内容承担举证责任，比如在未支付劳动报酬的纠纷中，农民工还应提供向用人单位催讨工作报酬的往来函件，像电子邮件、短信内容、传真文件、快递信函等；在解除劳动合同的纠纷中，农民工作为起诉方还应提供用人单位发来的解除劳动关系的文件。

三、农民工工伤事故的自力救济

农民工大多从事于各种劳动强度大、危险度较高的高温、高空等工作岗位，工作环境恶劣，工作条件差。由于一些用人单位对农民工的人身安全不够重视，本身法律意识淡薄，法律知识缺乏，以及社会保障监管部门的监管不力等，使得农民工的人身安全常常被忽视。2008年11月的《农村迁移工人的劳动保护问题》研究报告称：当前，农民工劳动保护十分薄弱，53.7%的被调查者处在不良工作环境中，他们的工作环境至少符合“有毒”、“粉尘”、“噪音”、“潮湿”和“高空”五个选项中的一项， 36.5%的农民工每周休息不足一天，心理健康状态不佳者达40%以上。另外，由于目前企业广泛使用机器化生产，很多企业对工人如何规范操作机器缺乏系统的培训与指导，安全意识与防范措施较差，工伤事故频繁发生。2004年1月《工伤保险条例》的颁布，使数以千万计的农民工成为工伤保险的主体，在法律上肯定了农民工的工伤保险请求权。而在实践中，还是有相当一部分用人单位为了节约生产成本不给农民工缴纳工伤保险，侥幸认为一般不会发生工伤事故，即使发生事故，也觉得农民工容易打发，想尽办法推卸责任，大不了给点钱就可以息事宁人。

农民工在发生工伤事故后，如何学会自力救济显得非常重要。工伤不同于其他的人身伤害，认定工伤必须符合法定条件和法定程序，因此在发生工伤后，依法进行工伤认定非常重要。工伤认定可以由用人单位提出，也可以由工伤农民工或者其直系亲属、工会组织提出。申请人不同，申请的先后顺序也不一样。根据《工伤认定办法》规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接按本办法第三条规定提出工伤认定申请。《工伤认定办法》还指出，工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明，以及医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书。劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起六十日内作出工伤认定决定，并书面通知申请人和用人单位。如果职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。

工伤认定完毕后，经治疗终结或治疗伤情相对稳定后存在残疾影响劳动能力的，工伤职工还应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定申请人可以是用人单位，也可以是工伤农民工或其直系亲属。申请人之间不分先后顺序。受理机构则是设区的实际劳动能力鉴定委员会。申请鉴定时应当提供工伤认定决定和工伤医疗的有关材料。劳动能力鉴定结论应当在六十日之内作出，申请人不服的，可以在十五日内向省级劳动能力鉴定委员会提出再次申请，省级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论是最终结论。劳动能力鉴定结论作出一年以后，伤残情况若发生变化，还可以申请劳动能力复查鉴定。

除了以上的鉴定，工伤农民工应享有的待遇也是每一个农民工特别关心的问题。根据《工伤保险条例》规定，工伤职工应享有工伤医疗待遇，停工留薪待遇，造成残疾的应享有一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、生活护理费、残疾辅助器具费等。以上伤残待遇并不是每一个工伤农民工都会全部享有，即使应当享有也不能一概而论，应当根据伤残程度的不同，享有的标准和获得的补偿数额也不相同。造成死亡的，还应当享有一次性工亡补助金、丧葬补助金和供养亲属补助金。鉴定费、交通费、营养费等其他费用，应当根据具体情况由用人单位承担。

四、农民工劳动权益纠纷的程序救济

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一、拒不支付劳动报酬刑法规制之价值

拒不支付劳动报酬入刑有其必要性与意义，具体表现在以下三个方面：

（一）拒不支付劳动报酬入刑是保障公民宪法权利、尊重民意的内在彰显

劳动权作为一项公民享有的宪法性权利，在宪法第四十二条中得到明文规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”获得劳动报酬权是劳动权的基础和重要内容，也是劳工赖以生存的生活来源，应当得到及时保障和实现。虽然劳动法、劳动合同法对解决拖欠工资救济途径也进行了相应规定，但是，这些途径要么因为无法律强制力而难以起到实质性效果，要么因为法律程序繁琐、耗费时间漫长、成本太过高昂而名存实亡。为了遏制恶意欠薪行为，保障劳工宪法赋予的基本权利，维护社会稳定，有必要对拒不支付劳动报酬采用刑罚予以制裁。

（二）拒不支付劳动报酬入刑是刑法功能的应有之义

作为最后保障法的刑法，为保障其他法律得到全面遵守和有效执行，必然要对严重危害行为予以规制，使刑事制裁与行政监管、民事救济等措施相互衔接、相互补充，形成严密的法律保障体系，这是刑法功能的应有之义。在目前运用民事、经济、行政等法律法规保护劳工获取劳动报酬权利不能完全适应社会需要的情况下，立法机关将这种严重侵犯劳工财产权益、严重危害社会稳定的行为纳入刑法规制是十分必要的，并不违背刑法的谦抑精神。⑴

（三）拒不支付劳动报酬入刑是国际刑事法治发展的必然趋势

拒不支付劳动报酬入刑标志着我国刑法朝着更加民主、保障人权的方向发展。综观世界各发达国家或地区的刑事法律，均对不支付或不足额支付劳动报酬的行为进行了规制。例如，韩国劳工标准法第109条规定，任何人拖欠工人劳动报酬，应判处3年以下监禁并处2000万元（韩元）以下罚款。我国台湾地区雇佣条例规定，雇主必须在确实可行的范围内尽快支付工资，任何情况下，不得迟于工资期届满后7天内支付，雇主如故意或无合理辩解而违反上述规定，即属违法，一经定罪，最高可判罚款35万元新台币及监禁3年。根据香港地区劳工法，如果雇主企图离开香港特别行政区，逃避支付工资的责任，雇员可以向法院申请逮捕潜逃的雇主。

二、刑法及司法解释条文规定之不足

对于本罪，当前我国刑法条文及司法解释存在以下困境与不足：

（一）主体范围界定狭窄

根据刑法第二百七十六条之一的规定，本罪主体仅限于与劳动者相对应的劳动法律法规所规定的用人单位，即我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、居民委员会以及依法设立的会计事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等具有用人权利能力和行为能力，运用劳动力组织生产劳动，并向劳动者支付工资的单位。虽然刚出台的《解释》第七条增加了“不具备用工主体资格的单位或者个人”，弥补了刑法条文规定的犯罪主体的不足，实际上将雇佣关系和劳务关系中拒不支付劳动报酬行为也纳入本罪规制范畴，具有重大进步意义。

（二）入罪标准不严谨

目前，我国拒不支付劳动报酬罪的入罪标准较高，不利于保障劳工合法权益，且与国际趋势不符。一是入罪标准不合理。按照《解释》规定，构罪的标准为拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上，经政府有关部门责令支付仍不支付的，或者拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上，经政府有关部门责令支付仍不支付的。这对于临时用工、人员较多数额较少、数额较大人数不多等情况下，拒不支付劳动报酬的行为难以规制，也给用工单位或个人留下了规避制裁的漏洞，严重违背立法意图。二是条件不合理。在入罪标准已不合理、门槛较高的情形下，又将“经政府有关部门责令支付仍不支付”作为入罪条件，更是增加了劳工权益维护的难度。三是入罪标准单一。无论刑法条文认定的数额标准，还是解释认定的人数加数额标准，都显得单一、呆板，无灵活性。

（三）加重后果规定不科学

刑法第二百七十六之一规定：“造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。《解释》第五条对“造成严重后果”进行了明确：造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；造成其他严重后果的。按此规定，如果未造成严重后果，但拒不支付劳动报酬人数众多或数额巨大，该如何处理？造成劳工重伤、死亡的，又如何适用刑罚？如果仍适用第一档刑罚幅度或仅仅作为造成其他严重后果适用第二档刑罚幅度，必有失公正，违背罪刑相适应原则。另外，在实际生活中，一些劳工因讨薪或被致伤、致死，或痛苦自杀，或聚众上访，或冲击国家机关、扰乱社会秩序等，这些情况可否认定为造成其他严重后果，值得探讨。

三、拒不支付劳动报酬罪之完善建议

（一）明确刑法条文调整的劳动关系范畴

明确刑法条文调整的劳动关系范畴是对拒不支付劳动报酬罪及其司法解释重构的前提。其一，可以明确拒不支付劳动报酬罪的规制范围，震慑试图钻法律漏洞的侥幸心理；其二，可以消除刑法及司法解释规定的自相矛盾，避免扩大解释及违背罪刑法定原则之嫌疑；其三，可以避免政府部门间相互推诿现象。

受历史和传统因素的影响，一直以来，我国立法机关和一些学者人为地将劳动关系割裂为雇佣关系和劳务关系，片面地将三者划入三个部门法调整范畴。这种模式不仅不利于我国统一劳动力市场的形成及相应交易规则的建立与完善，而且也不利于消解民法与劳动法之间的矛盾，造成执法中的混乱，增加了司法成本。笔者认为，应当将雇佣关系和劳务关系纳入拒不支付劳动报酬罪规制的劳动关系之中。当然还应当排除劳动报酬所得主体为非自然人的劳务关系，因为劳动者必须是自然人，如此才符合立法的本意与实际需求。因为：其一，雇佣关系和劳务关系在本质上是劳动关系，具有劳动关系的本质属性，即无论是劳动关系中的劳动者，还是雇佣关系和劳务关系中的工人，都不拥有生产资料，其劳动的目的都是通过出卖劳动力（脑力或体力）而获得劳动报酬。其二，无论是劳动关系中的劳动者，还是雇佣关系或劳务关系中的工人，都享有宪法赋予的劳动权利，应当平等地受到法律保护，不因劳动关系不同而有所歧视。因此，拒不支付劳动报酬罪规制的劳动关系不仅包括劳动法律关系，也包括存在事实劳动且劳动报酬所得主体为自然人的雇佣关系和劳务关系。同理，劳动者也应扩大为劳动法律界定的劳动者以及雇佣关系和劳务关系中的雇员与工人。

（二）立法建议与司法完善

1．立法建议：根据前述刑法条文存在的问题，建议首先对拒不支付劳动报酬罪刑法条文本身进行重构，应当将刑法第二百七十六之一条改为：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，或人数较多，或一年内曾两次非不可抗拒理由拒不支付劳动报酬，再次拒不支付的，或经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力致劳动者重伤或死亡的，依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”

“有前款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，公安机关可以撤销案件或者向检察机关提出从宽处理的建议；检察机关可以作出不起诉决定或者向法院提出从轻处罚的建议。”

“拒不支付劳动者的劳动报酬，造成严重后果，但在宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，法院可以酌情从轻处罚。”

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

2．细化数额较大标准。结合我国实际情况，应当将数额较大界定在二千元至五千元，各地可以根据本地经济发展水平在此范围内作相应调整；人数较多应当限定为八人；有下列情形之一的，应当认定为情节严重：（1）造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；（2）对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；（3）拒不支付劳动报酬数额在五千元至一万元以上的；（4）拒不支付八名以上劳动者劳动报酬的；（5）因拒不支付劳动报酬致劳动者聚众冲击国家机关或扰乱社会秩序的；（6）因拒不支付劳动报酬致劳动者自杀死亡或重伤的；（7）具有其他情节严重情形的。

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劳务派遣是法律设定的多种用工形式之一，它指劳务派遣机构与劳动者建立劳动关系，再将劳动者派遣到实际用工单位，劳动者在用工单位的指挥监督下从事劳动。目前，依据《劳动合同法》的规定，劳务派遣机构的设立条件仅限于50万元注册资本和采取有限责任公司的组织形式，并无其他要求。由于法定的市场准入门槛过低，又有一定的利润可图，导致劳务派遣机构迅猛增加，派遣工种几乎涉及各个行业，使得原本属于补充性质的劳务派遣用工方式出现了取代常规用工形式的趋势。为了确保劳务派遣健康有序地发展，必须通过完善立法的方式对其进行严格规制。劳务派遣立法应遵循以下两个原则：

一、临时性、辅与替代性原则

《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。”《劳动合同法实施条例草案》曾经对“三性”进行了解释，指非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位。但《劳动合同法实施条例》正式颁布后该条款未保留，导致实践中难以适用“临时性、辅或者替代性”，许多本不应适用劳务派遣的工作岗位也安排了被派遣劳动者。笔者认为，“三性”的理解与适用问题不能简单的从“法无明文规定即可为”去理解，从《劳动合同法》的立法原意看，它是对劳务派遣的岗位进行限制而非扩张。

临时性，是指用工单位中具有很强的季节性、时效性或者不是经常发生的工作岗位，例如为了完成额外增多的订单等而急需加派人手；又如用工单位的劳动者因到异地参加学习培训、病假、产假、被执行剥夺人身自由的刑罚等原因，在一定期间内无法在原工作岗位劳动的，用工单位可考虑让被派遣劳动者到该工作岗位上提供劳务，直至本单位的劳动者能够返岗。辅，是指向用工单位正常经营主要业务而提供的不可或缺的服务与保障的业务工作岗位。替代性，是指与用工单位主要的生产经营活动不发生直接联系的工作岗位。

虽然《劳动合同法》将劳务派遣的适用范围限定为用工单位的“临时性、辅和替代性”的工作岗位，其立法的基点是防止劳务派遣对传统雇用的冲击及企业将固定岗位临时化，将劳务派遣发展空间控制在相对狭小的范围，使其仅作为标准劳动关系的补充。但面对现实中的各行各业、形式各异的劳务派遣，不同的用工单位在设置派遣岗位目的、岗位在企业运营中的作用及设置标准等方面也各不相同，以立法形式对劳务派遣的适用岗位予以强行性规定，难免会对用工单位的自主经营权造成影响。此外，伴随着世界经济一体化的趋势，我国的劳务派遣市场已经拓展到了国外，对“劳务派遣”的探讨理所当然包括对境外的劳务输出，而对外劳务输出显然难以达到“临时性、辅和替代性”的要求的。因此，可以选择一个较为折中的方式，把相对容易界定的“临时性”工作岗位，以行政法规或部门规章的方式将其限制在一个范围内，而把难以厘清“辅和替代性”的工作岗位的界定权利交给用工单位，由其自主确定。这既符合被劳务派遣劳动者的素质存在差异的事实，也能够调动用工单位合理利用劳务派遣的积极性，充分发挥劳务派遣对传统用工的补充职能。

立法者在界定什么是“临时性”需要考虑的是被派遣劳动者在工作岗位上提供劳务的期限以多长为准。各国相关的规定不尽相同，例如德国规定劳动者派遣的时间不能超过9个月，日本则规定不得超过1年。笔者以为，既然使用派遣劳动者的目的是为了满足企业临时之需求，而如果派遣的工作岗位是企业的长期需求，就应当建立直接的劳动关系而不能采取派遣方式，以间接用工的方式使用该劳动者。所以在某一工作岗位上使用被派遣劳动者的持续时间一般不宜长于6个月，否则企业的用工需求就不能称为是“临时性”的。在劳务派遣“一般不宜长于6个月”的基础上，还要尽可能针对不同用工企业的具体情况做出不同的规定，建立适应各种岗位的劳务派遣服务方式及合同期限。对一些小型的企业或生产规模变化较大的企业（如建筑业）以及一些临时性、季节性的工作岗位，可以规定为“临时性、辅和替代性”，对那些大型的劳动密集型产业则应保持劳动队伍的基本稳定，或者延长派遣时间，或者明确规定长期性岗位不能使用劳务派遣工。对境外的劳务输出则应当根据其特点制定与之相适应的法律规范。

为了增强劳动保障监察部门执法维权工作的有效性，提高用工单位的守法经营意识，更好地维护劳动者的权益，用工单位在确定辅和替代性的岗位时，应由劳动保障监察部门参与其中并给予必要的指导。要按照《劳动合同法》中对劳务派遣岗位的规定，结合当地的实际情况，做到按需分配，既要保证被派遣劳动者的充分就业，又要维护其他劳动者的合法权益。用工单位与本单位的工会、职代会集体协商并确定符合自身实际情况的辅和替代性岗位后，应采用集体合同的书面形式规定下来，并向劳动保障监察部门备案。未向劳动保障监察部门备案的工作岗位不允许作为辅与替代性岗位实施劳务派遣；已向劳动保障监察部门备案但事后经审核查实该工作岗位在实质上与“辅”和“替代性”要求不符合的，仍然不能够安排使用被派遣劳动者。如果劳务派遣机构违反以上要求，将劳动者派遣至用工单位不满足“临时性、辅、可替代性”条件的工作岗位，或者用工单位违反上述要求而接受被派遣劳动者提供劳务的，由劳动保障监察部门责令其改正；如给被派遣劳动者造成损失的，还应给付相应的赔偿。如果派遣机构或者用工单位不接受改正或者不承担赔偿责任的，由劳动保障监察部门给予一定的行政处罚（如罚款）。 转贴于

二、平等原则

（一）劳务派遣中平等原则的界定

劳动平等是劳动法的一项基本原则，由于每个劳动者都是具有独立人格与人身自由的自然人，平等原则的价值取向就是使每个劳动者在具体的法律关系中能够获得同等的法律地位，享有同等的劳动权、休息权等基本权利，在合法权益受到侵害时都可以寻求有效的法律救济。对被派遣劳动者来说，被派遣劳动者与派遣机构之间是形式上的雇佣关系，被派遣劳动者与用工单位之间是实质上的雇佣关系。考察劳务派遣中的平等也可以相应地划分为两个层面：一是在同一个劳务派遣机构中的各个劳动者之间的平等；二是在同一个用工单位中的被派遣劳动者与其正式员工之间的平等。本文以下讨论的平等原则是围绕后者展开。

被派遣劳动者与正式员工之间的劳动平等还可以进一步划分为绝对的劳动平等和相对的劳动平等。例如，为劳动者提供必要的安全生产与劳动防护的设施和条件，是用工单位应承担的法定义务，也是维护劳动者生命健康的重要保障，这一点不应当由于企业的用工形式等因素的不同而在被派遣劳动者与正式员工之间存有差别，因此应实行绝对的劳动平等。而劳动报酬以及与之挂钩的社会保险待遇、劳动福利，可由于企业的用工形式、劳动者资历能力、工作经验等因素的影响而有所差别，因此可以实行相对的劳动平等。在实行相对的劳动平等时，最重要的是重视与解决同工同酬的问题。

（二）实现劳动平等的制度设计

围绕劳务派遣中的劳动平等问题，立法者应当明确以下两点: