法律的含义与特征汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律的含义与特征范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

刑法解释的规则是指对刑法条文用语进行解释所必须遵循的指导原则和指导思想。只有在对刑法规定进行解释的过程中遵循一定的指导思想才能得出合理的解释结论。刑法解释的规则所关注的正是应当如何解释刑法规定，或者说什么样的解释结论才是合理的解释结论的问题。关于这一问题刑法理论学界有主观解释论、客观解释论、折中说等各种观点。笔者认为，这些观点都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解释规则应当是一种有次序的检验规则。

一、刑法解释的必要性与意义

对刑法规定是刑法解释的对象，刑法解释是指刑法规定含义的说明；刑法解释的目的是为了准确理解和适用刑法。豍刑法解释是对刑法规定含义的说明。刑法解释的必要性主要有以下几点：

首先，刑法内容是由文字表达的。刑法条文以普通用语为基础，这就决定了刑法需要解释。尽管刑法条文的核心意义是明确的，但任何用语总会向其含义的边缘扩张，使得用语的外延变得模糊。因此，在适用刑法时，就需要通过解释来界定刑法用语的扩张边际。同时，有些用语在不同的语境下具有不同的含义，这也需要通过刑法解释来明确刑法用语应当选择何种含义。随着时代的发展，有些用语会被赋予新的含义，而刑法条文具有稳定性，这就需要通过解释说明刑法是否接受新的含义。

其次，刑法作为法律规范应力求简短。通过对各种犯罪行为进行抽象和归纳，我国刑法分则条文规定了各种犯罪类型，可以说，犯罪类型是犯罪行为的类型化。但是，抽象的刑法规定难以全面规定各种犯罪的具体表现形式，但现实的案件都是具体的，表现形式的多样，于是抽象的刑法规定与具体的刑事个案之间便存在着距离。在这种情况下，必须通过解释刑法的规定，将抽象的刑法规定适用于现实生活中的具体刑事案件。

再次，因为认识的局限性以及立法水平的限制等原因，刑法难以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷，有的是文字表述的缺陷，在刑法适用中要规避这些缺陷，就必须对刑法进行解释。通过解释，可以消除法律文件的文体缺点，消除对法律方法和技术手段使用不当或错误的情况。

最后，刑法在适应惩治犯罪、保护法益需要的同时，必须具有相对稳定性。一方面，要使刑法成为具有实效的法律，以便过去制定的刑法适应不断变化的社会的要求，就需要依据现实的社会要求解释刑法。另一方面，刑法条文的真实含义并非是出自于立法“原意”，而是在社会生活中被发现的，面对不断变化的社会生活，需要不断地对刑法条文作出解释。

刑法解释的必要性说明了刑法解释具有重要的意义。刑法解释是连接刑事立法与刑事司法的纽带和桥梁，是整个刑事司法程序中不可缺少的重要一环，它有助于人们准确把握刑法规定的含义与精神；有利于克服刑法条文自身的缺陷；有利于刑法的统一实施；有利于刑法的完善，充分发挥刑法的作用最终实现刑法的目的。 

二、关于刑法解释的规则的各种观点及其理论基础

目前刑法理论学界的各种观点中，关于刑法解释的规则的问题研究基本上都当成“刑法解释的目标”来理解。这些观点都将刑法解释的规则当成“刑法解释的目标”，即刑法活动最终形成的结论。那么刑法解释活动最终应当形成什么样的解释结论，或者说什么样的解释结论才是正当与合理的结论呢？刑法理论学界主要由以下几种观点：

（一）主观解释论

主观解释论，又被称为主观说、立法者意思说，持此观点的人认为，刑法解释的目标应当是揭示法律原意，力求阐明立法时立法者的意思。主观解释论的理论基础主要有：

1.传统解释学被视为主观解释论的哲学基础。传统解释学的核心在于“原意”的概念，“原意”是立于法律解释之外，并能通过正确的理解可以重现。根据传统解释学，“原意”既是解释和理解法律的客观标准，同时也是判定所解释与理解的法律是否符合立法目的的标尺。

2.三权分立学说被视为主观解释论的政治学基础。根据三权分立学说，只有立法机关有权制定法律，而司法机关的职责就是根据立法者的原意执行法律；否则，即为越权。因此，作为适用法律前提的法律解释就必须以探求立法者的立法原意为目的。

3.重视法律的安全价值和保障机能被视为主观解释论的法理学基础。主张主观解释论的学者认为，作为规范人们行为的法律必须具有稳定性，只有具有稳定性的法律才能防止司法的恣意妄为，以给人们提供安全感。只有将立法原意作为解释和适用法律的唯一标准，才能保持法律的稳定性，从而实现法律的安全价值。如果放弃立法原意这一标准，就会使法律的解释和适用具有恣意性，人们难以根据恣意性的法律来安排自己的行为，法律的边界变得模糊不清，从而导致人们在法律面前感到恐惧不安，法律就难以实现其安全价值。

在主观解释论内部存在两种理论，即立法目的说和立法目的限制说。

1.立法目的说。该说认为，法律具有一定的目的性，是人类意志的产物。因此了解法律所要实现的目的是解释法律的前提。法律解释的依据是，法律被通过时立法者所具有的立法目的。而且，当出现了法律条文的字面意思难以完全反映立法目的，甚至违反了立法目的时，应当根据立法目的对法律条文的字面含义进行修正。

2.立法目的限制说。该说认为，虽然应当根据立法目的对法律条文进行解释。但是，法律解释的结论不能超出法律条文用语所可能具有的含义，即法律解释的结论不能超出法律条文语义的“射程”。对法律进行解释时，应当根据法律用语的字面含义对法律解释的结论进行限制。在法律条文用语的含义是唯一和明确的情况下，就不应当通过法律解释谋求其含义的改变。

（二）客观解释论

客观解释论，又被称为法律客观意思说、客观说。持此观点的学者认为，刑法解释的目的是揭示适用时刑法之外的意思，而不是立法者在制定刑法条文时所赋予刑法条文的意思。客观解释论是在批判主观解释论的过程中形成的，其哲学基础和法理学基础与主观解释论迥然不同。

1.哲学解释学被视为客观解释论的哲学基础。哲学解释学否认独立于解释者理解之外的作品“原意”。哲学解释学认为，作品的真实含义只能出现在解释者与作品的对话之中，因此，作品的意义并不是恒定的，而是随着时代变化而变化的。

2.重视法律的公正价值与保护机能被视为是客观解释论的法理学基础。主张客观解释论的学者认为，法律的价值具有位阶，法律的公正价值优于安全价值。法律解释的目的和依据就是实现法律的公正价值，如果解释某项法律所得出的结论足以保证该项法律能够得到公正的适用，那么即使该解释损害了法律的安定性，超越了立法原意（假定有原意的话），该解释也应当被视为是正当的。在客观解释论者看来，法律既不是机械的文字、更不是僵硬的规则，它富有活力和生命力。因此，为了使稳定的法律保持活力，充分实现法律的保护机能，就必须在解释法律含义时紧密联系解释时的社会实际，而不能局限于制定法律时立法者所赋予法律的“原意”。

（三）折中说

折中说是调和主观说和客观说的一种法律解释学说，又称综合解释论。其理论基础具有中和的色彩。

1.从哲学基础来讲，折中说既赞成传统解释学关于“原意”的理论，肯定了立法原意的存在，同时又同意哲学解释学关于解释对象的意义随时代变化而变化的命题，认为立法原意也是可以超越的。

2.就法理学基础而言，折中说既关心法的安全价值，也重视法的公正价值；既强调法律的保障机能，也关注法律的保护机能。

当然，从理论上讲，折中说也不是绝对不偏不倚，也存在以主观说为基础兼顾客观说还是以客观说为基础而兼顾主观说的问题。故折中说可以分成以主观说为基础的折中说和以客观说为基础的折中说。

（四）合理意义说

合理意义说认为刑法解释的目标应当是存在于刑法条文的合理意义。这里的合理意义是指统一于客观性、单一性和功能性这三方面特征的刑法规范的意义。具体地讲：

1.合理意义是符合社会现实需要的意义。

2.合理意义是符合刑法条文现在的客观意义的意义。

3.合理意义是符合现实社会伦理要求的意义。

纵观这种观点，在其指导思想上采用的是社会现实需要说。在对法条字面含义的理解上采用的现实意义说。

笔者认为，法律由立法者以一定的立法目的制定的，刑法规范中必定有立法原意的存在，但是立法者在立法时不可能考虑到其无法预见到的以后的问题，故不可能把以后的问题规定进去，也即是说立法原意不一定适合以后的情况。因此，主观解释论和客观解释论都有其合理性，但也存在缺陷。折中说实际上是对主观解释论和客观解释论的调和，合理意义说实际是对客观解释论的改造，它们都很难超主观解释论与客观解释论。

三、主观解释论与客观解释论的缺陷

（一）主观解释论的缺陷

刑法具有稳定性，在当时是公正的刑法规范、适应社会发展的立法原意，在将来可能不适应社会发展的需要。如果在这种情况下仍然探求立法原意，势必导致个案不公，阻碍社会的发展。在这些情况下，笔者认为应采取客观解释论，按照社会发展的需要进行解释，维护法律的公正价值和保护机能。

篇（2）

法律英语（English Legal Language）是法律的英语载体形式，以英语为载体的法律主要是判例法系的英美国家法律，此外还有其他如英美殖民地等英语国家的法律语言，因此法律英语承载的主要是普通法系（Common Law）国家法律。同一法系内的法律有其共性，但同一法系内各国法律有其本土法律文化特征，同一国家不同法律部门有着该部门法律的专业性特征，这种法律特征也体现在其相应的法律语言上。因此，笔者认为要真正准确的研究法律语言并将研究服务于法律理论研究和法律实务需从具体法律部门入手研究该部门法律语言的专业特征。而当前国内学者谈论法律英语的共性较多而少有专门针对部门法律或专业法律做深入研究。同时这些法律英语研究中普遍存在纯语言化或法律的不严谨性现象，笔者认为法律英语研究不仅要体现英语语言特征，更要体现严谨的法律专业性特征，应兼具语言和法律特征。

一、资产证券化传统法律英语特点

法律英语的语言特征被称之为法律化，资产证券化法律作为部门法金融法律的一个创新衍生产品，其法律英语具有法律英语的传统共性，体现在：

1、文体风格：

1) 精确性，法律英语中大量采用在长期语言实践中含义固定化、模式化、具有精确含义的语言，使法律英语表述不仅精确，而且经济。如dictum and decision, privilege and right在日常英语中其区分其意义并不重要，可在法律英语中却有着精细的区别。这是法律语言必须精确的传递法律信息，用词必须严谨周全精细的要求。

2) 明确性，普通语言一般会把那些明显的内容非言语化，将其隐藏在语言中，所谓意在其中；而法律英语则将所能穷尽的法律内容全部具体明白的表述出来.

3)模式化，立法、法律适用或法律实务等法律英语都有固定的语言表述模式，重要的法律术语单词用大写或下划线表示。

4）传统保守性，法律是在长期的历史发展中得以延续并逐渐完善，是一代一代传承下来的统一体，从而使得法律英语具有历史传统保守性特点。

2、句子结构

为精确严谨地表述法律内涵，法律英语大量使用陈述句、完整句、复杂长句、多重否定，被动句和一般现在时。

3、词语选用

1)法律术语，如malpractice（不当行为），consideration（约因），act（法令）等。2)古体词，如aforesaid(如前所述), hereinafter(以下), hereby(籍此), hereunder(在以下), herein(此中), thereof(因此)等。3)外来语(foreign terms)，主要是拉丁语和法语，拉丁语如bona fide(真实的,真诚的),de jure(根据权利,根据法律)，in re对于,关于, cestui que trust信托收益人，force majeure（不可抗力）， registered(注册), stated（陈述，规定）等；法语词如: effect（效力）, assurance（担保）, agreeing（约定）, rules（规则） 等。4)书面语，如 prior（之前），subsequently（之后）, in accordance with（根据、按照）, be deemed（被视为,被认为）等。5)词语并列，如null and void（无效），rights and interests（权益），terms and conditions（条款）等。6)名词、形容词、代词、副词和情态的动词使用，法律英语中多使用有着精确含意的名词，少用不能表达精确概念的形容词、代词和副词。情态动词shall，may，must，should，ought to在法律条文中也经常使用

二、资产证券化法律英语的特殊性

资产证券化法律英语除了上述法律英语的普遍共性外，其在文体风格和用词上还具有金融法律英语的特殊性。资产证券化法律英语具有金融学的文体风格，大量使用金融专业术语，同时资产证券化有很多创新词，行话和技术性用语，如SPV（特定目的机构），true sale (真实销售)，credit rating(信用评级), credit enhancements(信用增强)等。资产证券化法律是建立在金融学基础上，首先是在资产证券化发源国美国证券化业务的实践中自发产生的，法律上先是援引先例或美国已有的相关法律条文，并在实践发展的基础上逐渐制定了一些专门性的资产证券化条款。

同时资产证券化法律英语相对较简化，少了些晦涩严肃的法律古语词和外来语，这一方面是因为资产证券化法律相对于刑法等具有较强政治性和历史性法律本土文化色彩的法律而言其更多是现代经济的产物，法律历史性本土文化特征相对较弱，是资产证券化法律的金融专业、经济灵活性的体现。另方面还归因于近代法律英语的简化运动（plain legal language campaign）。法律英语简化运动一定程度上有所成效，但法律语言的简化还有较长路要走。现代社会单个法律领域的发展是愈来愈专业、复杂、精细，如资产证券化法律基本上是局限于那些非常专业人士，非专业人士几乎有些门外汉。事实上，法律英语的绝对简化也是不可能做到的事，资产证券化法律英语将继续延续其专业性特征。

因此资产证券化法律英语有着跨专业语言特征，兼具传统法律英语和金融法律英语双重特点，其在语言表述风格上更趋于简化但在用词上更加专业化。

三、资产证券化法律英语英语翻译

法律英汉翻译是两种法律文化和对应法律效力的翻译，而不仅仅是英汉文字上的转换。资产证券化法律英汉翻译涉及到资产证券化法律专业知识、资产证券化法律跨国比较、英汉语言和相应的翻译理论。资产证券化法律英语翻译者除了扎实的英汉语言基本功和翻译技巧外，更重要的是要有厚实的资产证券化法律专业知识和资产证券化法律国际比较分析能力。译者在翻译时要注意语言的严谨、准确、精炼和资产证券化专业性特征，尤其要精确把握资产证券化法律术语的特定专业含义。具体而言：

1、精确理解资产证券化法律文献资料的法律内涵，搞清楚资产证券化法律的相关内容，弄清资产证券化的操作流程和其法律运行规则等。

2、进行资产证券化法律国际比较，因英汉法律翻译涉及到至少两国法律或两大法系的法律制度，翻译时需要比较分析两国法律或两大法系的资产证券化法律制度和法律本土文化特征，找出其异同。这需要译者对两国法律或两大大法系资产证券化法律制度和法律本土文化特征有精确把握，其难度在于法律制度和法律文化上的差异以及两种资产证券化法律制度存在对概念的不同界定或某一法律内容在另一法律中的缺失的地方。如首先比较分析资产证券化的发源国美国资产证券化法律和中国现有的资产证券化法律规定，精确理解其法律内涵，分析其英汉语言上表达方式，在两国资产证券化法律中能找到的对应表述中可以按现有文字表述直接翻译出来，如originate (发起)，issue (发行), true sale(真实销售)，bankruptcy－remoteness(破产远离)。 对不能在两国法律条文找到对应的具有本土化法律特征的法律内容就考虑意译，尽量使翻译的法律内容全面且具有对等的法律效力。

3、熟悉资产证券化法律英汉语言特征，了解该法律文献英汉两种语言的表述方式，尤其是资产证券化专业术语。对此需要翻译者不仅要理解源文字的具体含义，还要精确地理解该文字表述的法律的内涵、法律效力以及该法律效力如何在目的语言中得到准确表述。如（Asset-backed securitization）指资产证券化该种融资技术本身，而Asset-backed securities（ABS）指的是资产证券化的证券化产品。

4、遵循法律语言的共有特征，理解前面所提及的资产证券化法律传统法律英语的精确含义，准确进行英汉资产证券化法律语言转化。如翻译时不能省掉句中精细冗长的修饰词，因为这些修饰语有着重要的具体法律内涵，否则将使其所述法律内容失去严谨性，曲解法律内容；准确翻译shall句表述权力和义务内容等.

由此可见，资产证券化法律语言的翻译有其独特之处。我们只有把握好其中的专业性和技巧性，才能将其翻译好，才能为国家的金融业做出自己应有的贡献。

篇（3）

刑法解释的规则是指对刑法条文用语进行解释所必须遵循的指导原则和指导思想。只有在对刑法规定进行解释的过程中遵循一定的指导思想才能得出合理的解释结论。刑法解释的规则所关注的正是应当如何解释刑法规定,或者说什么样的解释结论才是合理的解释结论的问题。关于这一问题刑法理论学界有主观解释论、客观解释论、折中说等各种观点。笔者认为,这些观点都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解释规则应当是一种有次序的检验规则。

一、刑法解释的必要性与意义

对刑法规定是刑法解释的对象,刑法解释是指刑法规定含义的说明;刑法解释的目的是为了准确理解和适用刑法。豍刑法解释是对刑法规定含义的说明。刑法解释的必要性主要有以下几点:

首先,刑法内容是由文字表达的。刑法条文以普通用语为基础,这就决定了刑法需要解释。尽管刑法条文的核心意义是明确的,但任何用语总会向其含义的边缘扩张,使得用语的外延变得模糊。因此,在适用刑法时,就需要通过解释来界定刑法用语的扩张边际。同时,有些用语在不同的语境下具有不同的含义,这也需要通过刑法解释来明确刑法用语应当选择何种含义。随着时代的发展,有些用语会被赋予新的含义,而刑法条文具有稳定性,这就需要通过解释说明刑法是否接受新的含义。

其次,刑法作为法律规范应力求简短。通过对各种犯罪行为进行抽象和归纳,我国刑法分则条文规定了各种犯罪类型,可以说,犯罪类型是犯罪行为的类型化。但是,抽象的刑法规定难以全面规定各种犯罪的具体表现形式,但现实的案件都是具体的,表现形式的多样,于是抽象的刑法规定与具体的刑事个案之间便存在着距离。在这种情况下,必须通过解释刑法的规定,将抽象的刑法规定适用于现实生活中的具体刑事案件。

再次,因为认识的局限性以及立法水平的限制等原因,刑法难以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷,有的是文字表述的缺陷,在刑法适用中要规避这些缺陷,就必须对刑法进行解释。通过解释,可以消除法律文件的文体缺点,消除对法律方法和技术手段使用不当或错误的情况。

最后,刑法在适应惩治犯罪、保护法益需要的同时,必须具有相对稳定性。一方面,要使刑法成为具有实效的法律,以便过去制定的刑法适应不断变化的社会的要求,就需要依据现实的社会要求解释刑法。另一方面,刑法条文的真实含义并非是出自于立法“原意”,而是在社会生活中被发现的,面对不断变化的社会生活,需要不断地对刑法条文作出解释。

刑法解释的必要性说明了刑法解释具有重要的意义。刑法解释是连接刑事立法与刑事司法的纽带和桥梁,是整个刑事司法程序中不可缺少的重要一环,它有助于人们准确把握刑法规定的含义与精神;有利于克服刑法条文自身的缺陷;有利于刑法的统一实施;有利于刑法的完善,充分发挥刑法的作用最终实现刑法的目的。

二、关于刑法解释的规则的各种观点及其理论基础

目前刑法理论学界的各种观点中,关于刑法解释的规则的问题研究基本上都当成“刑法解释的目标”来理解。这些观点都将刑法解释的规则当成“刑法解释的目标”,即刑法活动最终形成的结论。那么刑法解释活动最终应当形成什么样的解释结论,或者说什么样的解释结论才是正当与合理的结论呢?刑法理论学界主要由以下几种观点:

(一)主观解释论

主观解释论,又被称为主观说、立法者意思说,持此观点的人认为,刑法解释的目标应当是揭示法律原意,力求阐明立法时立法者的意思。主观解释论的理论基础主要有:

1.传统解释学被视为主观解释论的哲学基础。传统解释学的核心在于“原意”的概念,“原意”是立于法律解释之外,并能通过正确的理解可以重现。根据传统解释学,“原意”既是解释和理解法律的客观标准,同时也是判定所解释与理解的法律是否符合立法目的的标尺。

2.三权分立学说被视为主观解释论的政治学基础。根据三权分立学说,只有立法机关有权制定法律,而司法机关的职责就是根据立法者的原意执行法律;否则,即为越权。因此,作为适用法律前提的法律解释就必须以探求立法者的立法原意为目的。

3.重视法律的安全价值和保障机能被视为主观解释论的法理学基础。主张主观解释论的学者认为,作为规范人们行为的法律必须具有稳定性,只有具有稳定性的法律才能防止司法的恣意妄为,以给人们提供安全感。只有将立法原意作为解释和适用法律的唯一标准,才能保持法律的稳定性,从而实现法律的安全价值。如果放弃立法原意这一标准,就会使法律的解释和适用具有恣意性,人们难以根据恣意性的法律来安排自己的行为,法律的边界变得模糊不清,从而导致人们在法律面前感到恐惧不安,法律就难以实现其安全价值。

在主观解释论内部存在两种理论,即立法目的说和立法目的限制说。

1.立法目的说。该说认为,法律具有一定的目的性,是人类意志的产物。因此了解法律所要实现的目的是解释法律的前提。法律解释的依据是,法律被通过时立法者所具有的立法目的。而且,当出现了法律条文的字面意思难以完全反映立法目的,甚至违反了立法目的时,应当根据立法目的对法律条文的字面含义进行修正。

2.立法目的限制说。该说认为,虽然应当根据立法目的对法律条文进行解释。但是,法律解释的结论不能超出法律条文用语所可能具有的含义,即法律解释的结论不能超出法律条文语义的“射程”。对法律进行解释时,应当根据法律用语的字面含义对法律解释的结论进行限制。在法律条文用语的含义是唯一和明确的情况下,就不应当通过法律解释谋求其含义的改变。

(二)客观解释论

客观解释论,又被称为法

律客观意思说、客观说。持此观点的学者认为,刑法解释的目的是揭示适用时刑法之外的意思,而不是立法者在制定刑法条文时所赋予刑法条文的意思。客观解释论是在批判主观解释论的过程中形成的,其哲学基础和法理学基础与主观解释论迥然不同。

1.哲学解释学被视为客观解释论的哲学基础。哲学解释学否认独立于解释者理解之外的作品“原意”。哲学解释学认为,作品的真实含义只能出现在解释者与作品的对话之中,因此,作品的意义并不是恒定的,而是随着时代变化而变化的。

2.重视法律的公正价值与保护机能被视为是客观解释论的法理学基础。主张客观解释论的学者认为,法律的价值具有位阶,法律的公正价值优于安全价值。法律解释的目的和依据就是实现法律的公正价值,如果解释某项法律所得出的结论足以保证该项法律能够得到公正的适用,那么即使该解释损害了法律的安定性,超越了立法原意(假定有原意的话),该解释也应当被视为是正当的。在客观解释论者看来,法律既不是机械的文字、更不是僵硬的规则,它富有活力和生命力。因此,为了使稳定的法律保持活力,充分实现法律的保护机能,就必须在解释法律含义时紧密联系解释时的社会实际,而不能局限于制定法律时立法者所赋予法律的“原意”。

(三)折中说

折中说是调和主观说和客观说的一种法律解释学说,又称综合解释论。其理论基础具有中和的色彩。

1.从哲学基础来讲,折中说既赞成传统解释学关于“原意”的理论,肯定了立法原意的存在,同时又同意哲学解释学关于解释对象的意义随时代变化而变化的命题,认为立法原意也是可以超越的。

2.就法理学基础而言,折中说既关心法的安全价值,也重视法的公正价值;既强调法律的保障机能,也关注法律的保护机能。

当然,从理论上讲,折中说也不是绝对不偏不倚,也存在以主观说为基础兼顾客观说还是以客观说为基础而兼顾主观说的问题。故折中说可以分成以主观说为基础的折中说和以客观说为基础的折中说。

(四)合理意义说

合理意义说认为刑法解释的目标应当是存在于刑法条文的合理意义。这里的合理意义是指统一于客观性、单一性和功能性这三方面特征的刑法规范的意义。具体地讲:

1.合理意义是符合社会现实需要的意义。

2.合理意义是符合刑法条文现在的客观意义的意义。

3.合理意义是符合现实社会伦理要求的意义。

纵观这种观点,在其指导思想上采用的是社会现实需要说。在对法条字面含义的理解上采用的现实意义说。

笔者认为,法律由立法者以一定的立法目的制定的,刑法规范中必定有立法原意的存在,但是立法者在立法时不可能考虑到其无法预见到的以后的问题,故不可能把以后的问题规定进去,也即是说立法原意不一定适合以后的情况。因此,主观解释论和客观解释论都有其合理性,但也存在缺陷。折中说实际上是对主观解释论和客观解释论的调和,合理意义说实际是对客观解释论的改造,它们都很难超主观解释论与客观解释论。

三、主观解释论与客观解释论的缺陷

(一)主观解释论的缺陷

刑法具有稳定性,在当时是公正的刑法规范、适应社会发展的立法原意,在将来可能不适应社会发展的需要。如果在这种情况下仍然探求立法原意,势必导致个案不公,阻碍社会的发展。在这些情况下,笔者认为应采取客[！]观解释论,按照社会发展的需要进行解释,维护法律的公正价值和保护机能。

篇（4）

宪法价值的含义有一般与个别之分。宪法价值的一般含义主要是指宪法价值蕴涵着工具价值、目标价值和形式价值,即宪法价值的工具(效用)、目标(取向)、形式等具有普遍性。无论哪个国家、哪个阶级、哪个时代的宪法价值,都具有这些基本特性。首先,宪法的价值表现为工具价值。工具即有用,无用不成之为工具。古希腊的雅典之所以要把宪法确立为它的政体,作为一种区别于普通法律的组织法,就在于宪法的价值体现为一种有用的政治工具,有利于雅典城邦推行奴隶制。在近代,西方资产阶级革命胜利后,之所以要创立宪法,也在于宪法是强化资产阶级统治的政治法律工具。现代社会主义国家之所以要实施社会主义宪法,同样是在于宪法作为国家的根本法,有利于公民权利、国家权力、社会利益的和谐。概言之,宪法是一种有用的政治工具。其次,宪法价值表现为目标价值。宪法目标价值是宪法工具价值的延伸。掌握有用的工具,只是掌握政权的统治阶级运用法律手段治理国家而已,而更高层次上的目标是建设法治国家。从这一意义上讲,国家不仅把宪法作为依法治国的主要手段,而且通过依法治国,最终达到建设法治国家的终极目标。再次,宪法价值表现为形式价值。其形式价值表现为调整基本社会关系,具有最高法律效力。完全意义的宪法是近代民主政治的产物,体现民主政治的一般原则,因此,在成文宪法国家中,一切国家机关、社会团体和公民首先必须服从宪法,并以宪法作为最高行为准则。在法律体系中宪法具有最高法律效力,其他法律不得与宪法相抵触,宪法同其他部门法相比居于根本法的地位。宪法价值的个别含义主要是指宪法价值蕴涵特殊的经济、政治、文化特性。首先,宪法价值表现为特殊的经济价值。宪法虽然是民主政治的产物,属于政治领域和上层建筑,但它产生的基础,归根结底在于经济基础,是一个国家社会经济制度的集中体现。资本主义国家的民主政治,总是与资本主义私有制相联系,反映的是资产阶级私人占有制的利益,这种利益本质上是保护少数人的利益,这是宪法价值在经济上的特殊反映。而社会主义国家的宪法价值在经济上的反映则不同,其民主政治是建立在全体人民利益和公有制基础之上的,体现和保护大多数人的利益。其次,宪法价值表现为特殊的政治价值。宪法特殊的政治价值,集中表现为宪法是政治法,是治理国家的根本法和基本原则总体,宪法规定政治体制、政府及其所属各部门和官员的一般职能和权限,以及如何行使这些职权。但是,宪法的本质在于阶级性。虽然其他部门法同样也具有阶级性,但相对而言,宪法更集中、更全面反映了统治阶级的利益和意志。因此,在宪法概念中,不因为没有出现阶级词语,而阶级性即被改变或消失。在宪法的内容上,也不因为各国宪法对该国各种政治力量对比关系的表述不一致而阶级性即被改变。再次,宪法价值表现为特殊的文化价值。宪法的文化价值,集中反映在促进文化教育、思想道德方面的精神文明建设。近代社会科学特别是法学理论的发展,如果没有职业法学家的创造性探索,就不可能出现近代宪法。罗马法作为简单商品经济的第一个世界性法律,它为私人财产提供了完备的保护,成为宪法保障个人权利的法律基础。宗教改革,摧毁了封建制度的神学支柱,确定了资本主义的新教伦理,使成为个人的自由,为宪法的产生打扫出了一片空地。启蒙运动高举理性的大旗,运用自然法学说和社会契约论,以人权反对神权,以民主对抗专制,使自由、平等、博爱等观念深入人心,为运用成文宪法构建近代民主政治描绘了理想的蓝图。因此,无论社会主义社会还是资本主义社会,都有其自己特有的精神文明。总之,宪法价值的含义广泛而丰富。就其工具价值、目标价值、形式价值而论,也蕴涵着一般的、个别的、普遍的和特殊的价值内容。

二、宪法价值的特征

篇（5）

一、法律解释的概念

法律解释顾名思义,就是对法律文本进行解释。有学者认为“法律的解释是科学的阐明法律规定的内容和含义,确切的理解法律规范中所体现的统治阶级的意义,从而保证法律规范的准确使用。” “法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。” 本文认为法律解释是指有关主体,从技术、内容、价值理念、立法目的等层面考虑,明确其意义的活动。

在国内法学界,关于法律方法论的研究刚刚起步,法律解释是我国法律方法论领域最早关注的一种法律方法,具有重要的理论及司法实践意义。首先,法律解释具有弥补法律漏洞的作用。立法者制定的法律在任何情况下都不可能完美无缺的,美国法学家弗兰克把那种寄希望于法律完美无缺的观点,称为“儿童恋父情节”。在一个典型的法典中,几乎没有一条法规不需要作司法解释。在卡多佐看来,“法典和制定法的存在并不使法官显得多余,法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白,也会有需要澄清的疑问和含混,还会有需要淡化――如果不是回避的话――的难点和错误” ,这句话点明了法律需要解释的原因,也就是说无论立法者如何谨慎的从事的法律的制定,在现实中制定法总会有漏洞,这是不可避免的。为了更好的进行司法裁判,法官都要进行法律解释,尽量避免法律中的“难点和错误”。其次,准确理解法律文本含义需要准确进行法律解释。例如我国司法实践中法律的应用实行三段论式推理模式,应用法律规范准确处理案件需要对案件所涉及到的法律规范进行准确理解。然而由于法律规范文本上的局限性,无论立法者立法之时如何力求审慎和准确,都无法避免法律文本存在模糊之处。因此,准确理解法律文本离不开法律解释。

二、法律解释的原则

法律解释必须遵循一定的原则,才能确保法律价值的实现。法律解释的原则是随着法治的发展而发展的。随着当今我国法制建设的不断进步,法律解释的重要性也凸显出来,法律解释的原则是指可以作为法律解释具体方法的基本准则或标准。法律解释的基本原则是法律解释活动的指导思想,它贯穿于解释活动的全过程。

(一)情理性原则

所谓情理性原则,是指合乎理性、公理、道理的,具有普适性的价值判断标准 ,它含有公正性、道德性与被人可接受性、被社会认可性等价值特征。也有学者称为合理性原则。强调解释主体所释放出的法律意义与理性有某种境界的重合。 法律解释过程离不开这种情理性,离开情理的法律解释往往显得空洞,生硬。

法律解释并不是任意的过程,解释者进行法律解释时要出于自身的公平、正义、良心等道德情感等因素。日本学者尾高朝雄认为“ 法解释学上的争议 ,不仅是关于真理的论争 ,而是价值观上的斗争。” 实际上,解释者对法律进行解释不仅仅是解释的过程,更是价值判断的过程,由法律解释者按照对法律的理解和对公平正义的追求来解释法律。法律解释者必须以客观地法律文本为基础进行解释,但当条文含糊、其意不清楚或条文与条文间存有矛盾等情况时,法解释者则必须客观地遵从情理原则,作出符合情理性的价值选择。

价值观的选择,笔者认为对于立法者或者解释者来说,要具有坚定的信仰和责任心、丰富的科学知识和良好的法律职业道德,这是最基本的要求。例如文理解释,就是按照法律字面的含义进行的解释,其根本的价值取向在于忠诚于原文,因此这种解释方法必然要求解释者对法律具有坚定的感受和认同精神,也就是法律信仰。恰如卢梭所说:“一切法律之中最重要的法律既不是刻在大理石上,也不是铭记在铜表上,而是铭刻在公民的内心里”。丰富的知识和解释者的法律职业道德也是必不可少的不可忽视的因素,自无需多言。

(二)合法性原则

合法性原则,就是法律解释要符合宪法和法律的规定及基本精神,该原则强调法律意义上的固定性,即不能溢出法律固定的范围去解释法律。合法性原则是法治原则的具体要求,在崇尚法治的国家,所有的法律活动必须合法,当然法律解释也不例外。它涵盖了三个方面的内容:(1)法律解释应该严格的按照法定程序和权限划分进行,越权和滥用解释权以及违反法律程序所作的解释无效;(2)下位法不得抵触上位法的原则和精神;(3)对法律概念和规则的解释与法律原则等保持一致,尤其要与宪法原则保持一致。法律是由概念、规则、原则和技术性的规定组成,而原则是贯穿一部法律的中心和灵魂,在进行解释的时候必须保持一致,符合法律原则的精神。

陈金钊教授在描述法律解释原则时说,我们与其用合法性捆住解释者的手脚,不如把合法性当成一种反思手段,一种真正的反照解释结果的准则。 合法性原则强调了法律文本的力量,强调法律规范的评判作用以及对人行为的约束作用。

(三)法制统一原则

法律解释坚持法制统一原则,就是要求法律解释应该在法治的范围内进行。在进行法律解释的时候,法官必须站在法治的大方向和立场上,出于对法律的崇高信仰、对法治精神的执着追求和实现社会公平正义的目的,坚持用正义的观点判断案件,对法律条文进行相关解释。这对法官的价值观的判断有较高的要求,判断什么是符合现今社会法制统一要求的,什么是正义和公平的等等。苏力先生也认为,司法中的所谓“解释”, 就其根本来看不是一个解释的问题,而是一个判断问题。 司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么,而在于判定什么样的决定是比较好的,是社会可以接受的。

(四)主客观相结合原则

客观性实质就是在解释主体的主观性之外寻求一种客观标准。方法论意义上的法律解释受科学主义思维方式的影响,采取了客观主义的解释态度。范进学教授把法律解释的客观性原则区分为内在客观性和外在客观性两种:基于法律解释自身的内在要求,称之为内在的客观性。法律解释最终要获得相对的客观性,还必须依赖于外在的客观条件,如法律解释者自身与法律素质、修养等有关的人格培养与教育,司法在多大程度上不受外部的干扰而独立以及社会需要等,这是法律解释的外在客观性。法官解释法律应探寻法律字里行间的原意,对法律的意思进行客观地解释。客观性是捍卫法治的最后一道防线,不符合客观性必定会使法治理论大厦失去根基。

有学者论述法律解释原则时其中一个原则描述为客观性原则,而笔者认为法律解释是一个主客观相结合的过程。法律解释过程是受法律文本与法律事实的客观性制约的,解释者解释法律是主观创造性的活动,体现立法者和解释者态度和观点,体现能动性和创造性,我们可以说它具有主观性;同时法律解释的结论却是解释者遵循解释程序原则主观性判断的客观化的产物, 如上文所述,也使法律的解释具有一种不受解释者主观意志所支配的“客观性”。因此,法律解释应该遵循是一个主客观相结合的原则。

三、小结

在应用这几个原则进行法律解释时,如果与这几个原则都一致互相吻合,说明这次解释结论是有效的,但如果发生冲突,就要认真衡量,综合评价,不能偏执于其中任何一个原则,也不能忽视任何一个。如此运用,自然会增进司法活动的公平正义和司法裁判的和谐,推动法治社会的深入发展。

参考文献

1孙国华:《法学基础理论》,法律出版社1982年版,第296页。

2张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第16页。

3孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,人民法院出版社,2004年版,第27页。

4范进学:《论法律解释的情理性与客观性》,载《法学论坛》,2002.11.5第17卷第6期。

5陈金钊:《法律解释的哲理》,山东人民出版社,1999年版。

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一、哈特对于法律是什么的主要观点

哈特关于法律是什么的理论主要有三个方面，即“规则的内在方面”、“次要规则”、“规则的确定中心”，这也是其法律本体论的三个要素。

（一）规则的内在方面

由于分析法学者忽略了怀有正面心理的主体的存在，无法解释一些不存在强迫性的行为，法律规则并非都具有强制性，有的具有授权性质而非强制性。这是分析法学面临的一个困境。哈特为了对此作出一种合理解释，提出了“规则的内在方面”的理论。在哈特看来，正面心态行为者之所以“反省”是受“规则的内在方面”的影响，行为的规律性是“规则的外在方面”的体现。“任何社会规则的存在，包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的相互结合。”豍“内在方面”是规则存在的至关重要的本质特征。哈特相信，法律行为模式是一种规则行为模式，“规则的内在方面”必然存在于其中，正是因为内含了内在方面，才决定了法律规则的存在。

（二）次要规则

根据规则的内在方面，仍然无法将法律规则与非法律规则区别开，于是哈特提出了次要规则的观点。他将规则分为两种。一类是基本规则或主要规则，规定人们必须为或不为一定行为而不以人们的意志为转移，一类是辅助或从属于前一类规则，规定人们可以做某些事情或说某些言论，从而在一定程度上影响前一类规则的范围和作用。前一类规则叫做主要规则，主要是规定义务；后一类规则叫做次要规则，主要是授予权利。哈特以为，法律便是这两种规则的结合。“法律的独特性质在于它是不同类型规则的结合，这即使不是法律的独特性质，也是其一般性质。”豎哈特十分强调主要规则和次要规则的结合，认为这是“法律科学的关键”，“法律制度的中心”。豏次要规则具有重要作用，正是次要规则的存在，使得一种不同于道德规范的规范即法律凸现出来。哈特所讲的次要规则包含三种，即承认规则、改变规则和审判规则。在哈特看来，承认规则是三者中最重要的，事实上，它是“法律制度的基础”，它“提供了用以评价这—制度其他规则的效力的准则”。

（三）规则的确定中心

语言具有“意识中心”和“开放结构”两个特性，所以，由语言构成的规则既有确定的一面，也有模糊的一面，认为规则只具有确定性或只具有模糊性都是错误的。通过官员的“内在观点”所表现的事实，可以发现具有确定性的承认规则的存在；通过具有确定性的承认规则的存在，便能发现法律是什么。“意思中心”的含义，是指语言在某些情况下其含义不存在争议。正是基于此，人们的相互理解与交流才有可能。语言本身的含义虽然在不同的语境中会有不同的理解，但在确定的语境中其理解是一致的。因此，哈特在《法律的概念》中强调：“法律规则可以具有一个无可争议的意思中心，在某些情况下，或许难以想像发生关于一个规则的意思的争议。”当存在争议时，就属于“开放结构”的领域了。

二、刘星对哈特关于法律概念理念的分析与批判

（一）对于哈特的内在方面的观点的分析与批判

哈特的理论认为，规则行为模式中的某些人表现出来的积极反省态度，是负面心理人被迫依照一定行为模式行为的义务根据。但是，有时有人对纳税持反对态度其心理并不在于企图偷税漏税以损公肥己，而是认为纳税是不公正的、是错误的、是不应该的，他的确认为，国家征税没有正当的可以说服人们的道德理由。这类人被迫去纳税的确可以算是一种“被迫”行为，可以理解。在这种情况下，难道还能认为其纳税义务的根据是积极态度的内在方面么？再如，对于“安乐死”、“堕胎”等颇具争议的行为，是否反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据？如果可以，理由是什么呢？基于此，我们可以看到，从哈特理论中似乎只能推出这样一个结论：社会中某些人，即使这些人是少数，所认为的“正确”足以成为他人的义务根据。顺此思路，如果两种对立观点不能协调，那么最终结果似乎只能是掌握权力者来决定谁是“正确”的，从而决定义务是什么。义务的根据表面上看是由于行为者的积极态度，实际上则是掌权者的言语。如果由掌权者来决定，哈特的理论似乎也不能回避“权力暴力”的问题。这种分析表明：哈特的规则内在方面的观念同样只是说明了法律中的部分现象，尽管这些现象是颇为重要的。

（二）对于哈特的次要规则的观点的分析与批判

首先，在哈特的理论中，区分法律与非法律的识别标准最主要是看承认规则，哈特还用承认规则来“描述性”的区分法律制度与非法律制度。但是这一努力似乎忽略了人们适用“法律”一词方式的多样性。而且，在法律实践中，法律适用者有时是会依照社会规则以外的“规范要求”如道德或经验来确定法律的内容，一般没有一种单一标准来区分法律与非法律。因此，哈特的承认规则理论似乎也不能实现区分的目的。

其次，哈特曾这样论述三种次要规则之间的相互关系：在承认规则和改变规则之间，当后者存在时，前者必然依据立法行为作为规则的确定性特征；在承认规则和审判规则之间，如果法院有权对违反规则的事实作出权威性的判定，那么这也同样是对规则是什么的权威性判定。也就是说，三种次要规则是同时存在的。然而，哈特始终认为承认规则是决定一切规则法律性质的最终标准，于是，改变规则与审判规则的法律性质同样来源于承认规则。如此认为，似乎陷入了一种循环论证：两种规则的确定依赖承认规则，承认规则的确定依赖“官员”的行为实践，而官员的确定又依赖这两种规则。可见，哈特的论证也似乎并不具有充分说服的性质。

（三）对于哈特的规则的确定中心的观点的分析与批判

首先，哈特的语言学理论暗含着这样一层含义：当存在意识中心时，有关法律具体内容或法律整体概念就不会发生争议；出现争论是与“开放结构”有关。然而，某些法律争论与语言问题没有关系，某些案例中涉及到对原则、政策及政治道德准则的适用问题，如里格斯诉帕尔默案就是一个典型案例，这个案件涉及的争论与语言的模糊不清没有关系，而是争论法律的内容是什么。既然语言的“意思中心”不能确保规则的确定性，那么哈特希望在此基础上确定承认规则，并用承认规则确定法律的存在，便会遇到一定程度的障碍。

其次，即使是在规则的意识中心，刘星认为人们同样会出现争议。“譬如，规则规定禁止车辆进入某一地点，如果该地点正好有一病人需要急救，救护车是否可以进入该地区？在该地区发生了火灾，消防车是否可以进入该地区？有人会认为，应该允许其进入，因为这是特殊情况；有人则会认为，不应允许，因为规则规定禁止车辆进入，可以采用其他的方式救人救火，不一定要违反规则，严格遵守规则是颇为重要的。”

三、笔者的观点

哈特使人们洞见到对法律概念进行理解的一个更为广阔的视角，即“对法律概念的充分理解只有用一种对那些概念、规则和安排所植根于的社会制度和背景的研究来补足哲学的分析才能达到。”无可否认，哈特的确是一位伟大的法理学家，他对法学的贡献是不可忽视的。然而，我们也不得不承认，由于各种原因，哈特的理论中也存在一些不足。刘星对其观点的分析与批判也是有一定道理的，他的批判也让我们对法律的概念有了更深的认识。在此，笔者也略微谈谈自己的看法。

首先，笔者看到有些学者认为哈特对规则的内在方面的分析似乎不够精确，笔者也比较赞同。在现实社会中，可以发现规则的内在方面不限于哈特所分析的那类积极自愿行为者。有些行为者，对规则采取一种“不热烈的”、“勉强的”接受态度。这种态度是一种较弱意义上的内在方面。一般来说，在社会中自愿接受规则的行为者并不占据大多数，大多数人对规则的态度正是这种“不热烈的”、“勉强的”态度。事实上，只要后一种人在社会中是大多数，则规则便可说是存在的。

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社会越是发展食品安全就变得越来越重要，在我们国家的发展过程中科学技术和经济的发展是毋庸置疑的，但是这些发展却并没有提升食品安全的程度，而且随着食品安全的重要性提升，国家、政府以及社会大众对食品安全的关注程度也随之升高，人们更加向往健康的生活方式和健康的饮食方式，但是这其中最关键的就是饮食安全，国家和政府也在通过各种途径和方式在不断完善食品安全法，但是不可否认的是我们国家的食品安全法仍然存在一些问题，尤其是在食品安全法的适用方面，本文主要针对食品安全法中惩罚性赔偿原则的使用性展开分析和研究。

一、食品安全法中惩罚性赔偿原则概述

（一）食品安全法中惩罚性赔偿的含义

食品安全法的设立主要是为了保障人们的饮食安全，同时也是为了保障人们的身体健康，因为一些不合法律规定的食品可能会影响人们的身体健康，随着近几年来社会上各种各样的怪病的发生率的提升，食品安全法的重要性也随之提升。食品安全法中的惩罚性赔偿原则主要是指食品安全法中关于一些严重的违规行为需要进行法律惩罚的行为，在对这些行为对社会正常生产和发展给社会带来的影响和补偿界定的一些法律规定和约束，但是从法律的意义上来说惩罚性赔偿是补偿性的赔偿，因为违反食品安全法的人必然会给社会和大众带来影响，而且这些影响是不可磨灭的，严重的甚至可能会影响人们的身体健康，因此进行惩罚性赔偿不仅是社会的需求，也是国家政府设立法律的需求。设立食品安全法惩罚性赔偿的主要价值在于尽可能地降低由于食品安全问题给人类带来的损失。

（二）食品安全法中惩罚性赔偿的主要特征

从立法的角度来说食品安全法中惩罚性赔偿的主要特征包含三个方面的含义：首先就是惩罚和杜绝类似的食品安全实践发生，因为食品安全一旦出现问题危害到的人群就会非常广泛，而且食品安全严重的话威胁到的就是人们的生命安全，因此食品安全法中的惩罚性赔偿主要的特征就是惩罚食品安全的威胁者，而且以此来杜绝此类现象的再次发生，从而达到保障人们饮食安全的目的；其次就是食品安全法中的惩罚性赔偿的是否赔偿以及赔偿金额的多少必须要由依法机关的确认和审核，不能随便确定，这主要是由食品安全事件的重要性以及其社会危害程度决定的，而且我们国家法律规定所有的法律案件的赔偿都必须要经过仲裁机关以及社会公正机关的共同认定，这也是为了保障社会公平和公正，避免引起恶性社会事件的关键；最后就是食品安全法中惩罚性赔偿不仅具有法律意义也有补偿意义，因为它一方面确保了社会法律的公平正义，确保所有危害食品安全的不法分子都能够受到法律的严惩，另一方面也保证了公民的合法权益受到补偿和保障，这不仅是食品安全法中惩罚性赔偿设立的意义同时也是其基本的属性和特征。

二、食品安全法中惩罚性赔偿的适用性以及存在的问题概述

（一）食品安全法中关于惩罚性赔偿的违法行为认定不够明确

食品安全法关于违法行为的认定是确立违法行为、确定惩罚性赔偿以及赔偿程度的关键，但是在我们国家的食品安全法中惩罚性赔偿的违法行为认定还不够明确，这就在很大程度上纵容了一些不法分子利用法律的不完善开展违法犯罪活动，面对这些犯罪行为法律没有足够的约束力，这从一方面也会促进这些违法犯罪活动的猖獗。例如我们国家的食品安全法中并没有关于食品安全违反法律认定的单位作出明确的规定，这就导致很多的食品安全案件没有明确的单位认定，就会使得违法人士认为不经过认定的就不算是违法犯罪活动，这样很容易使得社会上的食品出现重大安全问题但是却无人监管，由此可见这个问题的严重性以及对社会的影响，在社会的发展中这个问题必须要得到社会和政府的重视和关注，否则对社会和大众的影响将是巨大的。

（二）食品安全法中惩罚性赔偿没有关于违法行为的确定

从目前的发展形势看来大多数社会上危害食品安全的问题都表现在：一是为了保证食品的保质期，一些生产商会恶意地在食品中添加一些不合规定的添加剂，最终保证了产品的保质期，但是产品的安全性却没有了确定的保障，二是一些商家为了谋取高额利润在实际的产品生产和制造过程中偷工减料，或者是采用一些不健康但是成本极低的替代品来生产和制造商品，这样降低了成本，但是以与市场相同的价钱销售就可以获得更高的利润。这样的例子还有很多，这里只是简单地列举了几个比较常见的例子，但是可以很明显地看出这样的行为确实给食品安全带来了非常严重的损害，因此政府和立法部门有必要对食品安全法中惩罚性赔偿的违法行为以及各个行为的赔偿措施进行明确的规定和设置，这不仅仅是为了保证法律的效率，更是为了保障人民的安全和健康。

（三）食品安全法中关于惩罚性赔偿的赔偿金的计算方法不够合理

关于食品安全法中惩罚性赔偿的赔偿金的核算也是食品安全法很重要的一部分，也是对违反食品安全法的人员的主要惩罚措施和政策，但是我们国家在实际的立法过程中关于赔偿的金额以及赔偿的方式都没有明确的规定，食品安全案件的赔偿对象主要是消费者，因此赔偿的金额必须要根据这些食品安全案件对消费者以及社会造成的影响来确定，就比如说曾经我们国家最大的食品安全事件之一的三鹿奶粉事件，这个事件涉及到的人群之广，对社会造成的影响之大是任何一个事件无法比拟的，在面对最终的赔偿时三鹿集团也只是表示会对所有的消费者进行赔偿，但是这个事件造成的社会影响，以及如何证明自己就是其消费者都是问题，因此在面对这些类似的食品安全事件时必须要首先确定赔偿金以及赔偿范围，只有这样才能保证消费者的合法权益，而且还可以提升法律的适用性。

（四）食品安全法中惩罚性赔偿还有很多遗留问题没有解决

关于食品安全法中惩罚性赔偿我们国家还有很多需要完善的地方，尤其是在法律的完善性以及法律的可行性方面我们国家发展的空间还很大。比如说一个已经困扰立法者很久的问题就是：双倍赔偿的问题，消费者希望得到生产者的双倍赔偿主要是由于消费者认为自己的权益受到了损害，而且自己的身体健康也受到了威胁，但是消费者却没有明确的证据来证明，由此就产生了消费者举证困难的局面，而生产者则认为自己没有必要进行双倍赔偿，这是我们国家食品安全法中遗留实践最长同时也是最影响食品安全法实施的一个问题，这个问题的严重性已经影响到了社会的稳定和发展以及食品的安全性。

三、提升食品安全法中惩罚性赔偿使用程度的建议和措施

（一）明确食品安全法中惩罚性赔偿的使用范围

关于明确食品安全法中惩罚性赔偿的使用范围对于保证食品安全法的顺利实施有非常重要的作用，首先是必须要明确赔偿的范围，赔偿的人群和赔偿金的分配等，食品安全法中惩罚性赔偿开展的主要作用就是补偿受害消费者，保护消费者的合法权益，其次是在这个法律的实施过程中必须要保证赔偿金的落实，这不仅仅是为了保证法律的效力，同时也是为保证食品安全法的效力；最后是明确范围有利于食品安全法的准确落实和实施，因为一旦确定了范围就确定了法律的界限和惩罚的规定，这样食品安全法就有了实施的界限和范围约束，食品安全法中惩罚性赔偿的实施也才会更有效率。

（二）提升食品安全法中惩罚性赔偿的赔偿金计算的科学化和合理化

提升食品安全法中惩罚性赔偿的赔偿金计算的科学化和合理化是为了保证赔偿金的准确性，不仅是为了确保消费者的权益受到保护，而且也是为了保证产品生产者的合法权益，因为过多的赔偿对于生产者来说是不公平的，过少的赔偿对于消费者来说也是不公平的，因此法律的规定必须要确保双方的权益的公平性和对双方的保护性，既要维护消费者的权益又要维护生产者的正当权益，总之食品安全法中惩罚性赔偿必须要保证科学性和合理性，这也是为了法律的正当效益，因为只有这样才能保证法律能够准确实施，法律也才能够有正当的实施权益。

（三）食品安全法中惩罚性赔偿的相关制度和适用机制

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1.法律最显著的特征

法律由国家制定或认可；法律靠国家强制力保障实施，具有强制性；法律对全体社会成员具有普遍约束力。

2.法律的本质

我国法律作为人民意志和利益的体现，它通过规定权利和义务，规范全体社会成员的行为。

3.法律的作用及其表现

（1）法律的作用之一是规范作用。突出表现在它规定人们可以做什么，必须做什么，应当做什么，不应当做什么。

（2）法律的作用之二是保护作用。具体表现为人们日常生活离不开法律，法律是我们生活的“卫士”；国家的治理离不开法律，法律是国家生活的保障。

4.对待法律，我们应尽的责任、应树立的价值标准

学法尊法守法用法，是我们应尽的责任。以守法为荣、以违法为耻，是我们应树立的价值标准。

考点二：知道不履行法律规定的义务或作出法律所禁止的行为都是违法行为；了解违法与犯罪的区别；理解任何违法行为都要承担相应的法律责任，受到一定的法律制裁

1.违法行为的含义及其分类

（1）凡是不履行法律规定的义务，或者作出法律所禁止的行为，都是违法行为。

（2）根据其违反的法律，违法行为可以分为：刑事违法行为、民事违法行为和行政违法行为；根据其对社会的危害性，违法行为可以分一般违法行为（即行政违法行为和民事违法行为）和严重违法行为（即刑事违法行为）。

2.刑法的含义及作用

刑法是以国家的名义规定什么行为是犯罪和对犯罪分子处以何种刑罚的法律。我国刑法是保护国家和人民的利益，惩治犯罪的有力武器。

3.犯罪的含义及其基本特征

所谓犯罪，是指具有严重社会危害性，触犯刑法并依法应受到刑罚处罚的行为。犯罪具有严重危害性、刑罚当罚性、刑事违法性三个基本特征。

4.刑罚的含义及种类

（1）刑罚又叫刑事处罚、刑事处分，是指人民法院对犯罪分子实行惩罚的一种强制方法。

（2）我国刑罚分为主刑和附加刑两大类。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种，附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境四种。

考点三：知道法律对未成年人的特殊保护；了解家庭保护、学校保护、社会保护和司法保护的基本内容；掌握获得法律帮助和维护合法权益的方式和途径，提高运用法律的能力

1.凡是未满18周岁的公民都是未成年人

2.党和国家要对未成年人的健康成长给予无限的关怀和特殊的保护

3.国家制定的专门保护未成年人的法律有：未成年人保护法和预防未成年人犯罪法

4.在未成年人保护法中，为保护未成年人设置的“四道防线”是家庭保护、学校保护、社会保护和司法保护

5.家庭保护的基本要求及意义

（1）家庭保护，要求父母或者其他监护人依法履行对未成年人的监护职责和抚养的义务，尊重未成年人受教育的权利等。

（2）家庭保护是未成年人成长的摇篮，有助于未成年人的合法权益免受来自家庭方面的侵害，为未成年人的健康成长提供良好和睦的家庭环境。

6.学校保护的基本要求、主要内容及意义

（1）学校保护，要求学校等教育机构依照法律的规定，对未成年人进行教育，并对他们的身心健康和合法权益实施保护。

（2）涉及未成年人的教育和发展、人身权利的维护、生命安全的保障等方面。

（3）未成年人有很长时间是在学校度过的，学校的教职工对未成年人的教育培养负有重大的责任。

7.社会保护的基本要求

要求全社会树立尊重、保护、教育未成年人的良好风尚，关心、爱护未成年人。

8.司法保护的基本要求

要求公安机关、人民检察院、人民法院以及司法行政部门等要依法履行职责，对未成年人实施专门保护措施。

9.我们维护权益的最有力武器是法律

10.能够提供法律服务和帮助的机构

主要有法律服务所、律师事务所、公证处、法律援助中心等。

11.我们维护合法权益的手段

诉讼手段和非诉讼手段。

12.非诉讼手段

（1）非诉讼手段是我们维护合法权益的有效手段。

（2）通过向政府有关部门、司法机关、人民团体、有关社会团体等方面反映问题，寻求帮助，以解决问题；或者通过调解、仲裁等方式，解决争议、纠纷，保障公民权益。

13.诉讼的含义、作用及类型

（1）诉讼就是我们常说的“打官司”。它是人民法院主持有利害关系人参与处理纠纷的程序。

（2）诉讼是维护我们合法权益最正规、最权威、最有效的一种手段，是保护我们权益的最后屏障。

（3）通常分为刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼。

14.我们对违法犯罪行为应该采取的态度

当自己的合法权益受到侵害时，要善于运用法律武器维权，善于同侵权行为作斗争；当国家、集体和他人的权益受到非法侵害时，我们要加以维护。同违法犯罪作斗争，是包括我们青少年在内的全体公民义不容辞的责任。

考点四：知道不良心理和行为可能发展为违法犯罪，分析未成年人犯罪的主要原因，增强自我防范意识

1.“冰冻三尺，非一日之寒。”很多犯罪往往不是一朝一夕铸成的，而是有一条从不良行为到违法行为、从违法行为到犯罪的轨迹

2.加强自我防范

自觉树立法律意识，维护法律的尊严，依法自律，做一个守法的人；加强道德修养，树立正确的是非观念，积极抵制不良心理和行为，做一个有道德的人。我们要从小事做起，“勿以恶小而为之，勿以善小而不为”。自觉遵纪守法，防微杜渐，避免沾染不良习气，防患于未然。

3.冷静判断、镇静应对是我们成功避险的重要前提

掌握有效的逃生急救知识和技巧，才能减少伤害，挽救生命，这是科学避险的关键。

4.面对不法侵害时的自我保护

（1）保持高度警惕是避免侵害的前提。对于女学生来说，保持高度警惕，文明的行为举止、得体的衣着打扮，是保护自我的防护衣。

（2）要依靠自己的智慧迅速而准确地作出判断，采取机智灵活的方式与其斗争。

（3）用法律保护自己的合法权益。

【易混易错】

1.有人说，中学生年龄小，社会经验不足，遇到不法侵害，只能自认倒霉

这个观点是错误的。中学生虽然年龄小，社会经验不足，但在力所能及的范围内，运用智慧同样可以在不法侵害面前保护自己和他人。保持高度警惕是避免侵害的前提。要依靠自己的智慧迅速而准确地作出判断，采取机智灵活的方式与其斗争。有能力将其制服时，要勇敢地同其搏斗。没有能力将其制服，可以采取“呼救法”、“周旋法”、“恐吓法”等及时脱身。万不得已时，要争取把损失降到最小，保住最大的合法权益。还要学会运用法律武器保护自己的合法权益。

2.有人说，不违法犯罪，法律就与我们无关

这个观点是错误的。法律作为人民意志和利益的体现，一方面对违法犯罪行为予以打击；另一方面在日常生活中，法律是我们的“卫士”，帮助我们解决纠纷，维护我们的权益。生活离不开法律，法律伴随我们一生。法律无处不在，无时不有。

3.有人说，只要违法都要受到刑罚处罚

这个观点是错误的。凡是不履行法律规定的义务，或者作出法律所禁止的行为，都是违法行为。根据其对社会的危害性，违法行为可以分为一般违法行为、严重违法行为（即犯罪）。无论是一般违法行为还是严重违法行为，都要承担法律责任。在我国，刑罚是指人民法院对犯罪分子实行的惩罚的一种强制方法。可见，只有严重违法行为才会受到刑罚处罚。

4.有人说，“小错不断，大错不犯”是不会走上犯罪道路的

这个观点是错误的。无数事实表明，从不良行为到严重不良行为，从一般违法到刑事犯罪，只有一步之遥。如果经常小错不断，有不良行为，又不及时改正，就极有可能滑向犯罪的深渊。防微杜渐，勿以恶小而为之，是预防违法犯罪的重要途径。

5.有人说，到法院打官司，是不光彩的事，而且到法院打官司的人，都是违法的人

这个观点是错误的。到法院打官司，是维护我们合法权益最正规、最权威、最有效的一种手段，是保护我们权益的最后屏障；有时候即使作为被告，也应当积极应诉并通过应诉来维权。到法院打官司的人，也不一定都是违法的人，更多的情况是一方违法，而另一方并没有违法。我们要了解法院、了解诉讼，学会通过诉讼途径维权，消除对诉讼的某些偏见和误解。

【跟踪训练】

一、单项选择题

1.为提高全体师生的安全意识，培养师生在遇到突发事件时的应变能力，学会自护自救，创建平安和谐校园，2013年11月14日，内蒙古阿荣旗孤山小学组织了住宿学生应对突发安全事件紧急疏散逃生演练。开展这项活动，有利于（）

A.增强这些学生的抵制不良诱惑的意识

B.提高这些学生的自我保护意识和能力

C.促使这些学生远离突发性自然灾害

D.确保这些学生不再遭受意外事故侵害

2.面对不法侵害，如果我们警惕性不高、自我保护意识不强，就会使自己遭受损失，陷入困境。这实际上告诉我们避免侵害的前提是（）

A.自我保护

B.保持冷静

C.保持高度警惕

D.保持乐观情绪

3.小红在QQ上新结识了一个网友“大哥”，“大哥”多次要求小红将她家的详细地址、电话号码等告诉他。小红的正确做法是（）

①加强自我防范，学会自我保护②明辨是非，谨慎交友③远离网络，躲避干扰④增强法律意识，依法自我保护

A.①②③B.②③④

C.①③④D.①②④

4.2013年10月5日，《中华人民共和国消费者权益保护法修正案（草案二次审议稿）》第二次面向社会公开征集意见结束，共征集到1344条建议。这充分说明了我国法律的本质是（）

A.规范人们的行为

B.反映广大人民群众的意志和利益

C.维护公民的权益

D.规定公民的基本权利和基本义务

中国法院网报道：2013年11月15日，中国移动通信集团公司原副总经理、中国移动（香港）有限公司董事兼副总经理鲁向东因，一审被判处无期徒刑，，并处没收个人全部财产。回答第5~6题。

5.中国移动原副总经理鲁向东因受贿被判无期徒刑，是因为他的行为是（）

A.行政违法行为

B.民事违法行为

C.刑事违法行为

D.一般违法行为

6.这一案件中，对鲁向东判处的刑罚属于主刑的是（）

A.无期徒刑

B.

C.没收个人全部财产

D.无期徒刑、、没收个人全部财产

7.2013年11月3日，家住郑州市航海东路附近的洛先生给大河报记者打来电话说，离他家不远的一个小区内藏着一家网吧，14岁的儿子常去那里上网过夜不回家，他和妻子赵女士接连向有关部门投诉都无结果。2日中午，他们一起到网吧，看到在这儿上网的竟有10多个未成年人，赵女士就气愤地拿起砖头，砸坏了网吧的10多台电脑。14日下午，郑州市公安局二里岗分局以涉嫌故意毁坏财物罪，对赵女士进行刑拘。下列选项中对材料的认识错误的是（）

A.网吧老板让洛先生儿子上网没有尽到社会保护责任

B.洛先生儿子在网吧过夜不回家是追求自由的表现

C.赵女士法制观念淡薄，缺乏自我保护意识和能力

D.当今社会中还存在不利于青少年健康成长的因素

8.在学校里遇到意外伤害，应该怎么做？看了下图，某班同学分别说了四句话，其中你不赞同的是（）

A.向政府部门寻求帮助以解决问题

B.通过有关部门调解、仲裁解决争议

C.通过诉讼的方式来维护权益

D.通过家长与学校的较量来维权

二、非选择题

9.江淮晨报2013年10月26日讯：一名16岁的女中学生只因同桌女孩读书声大了一点，竟然拿一把水果刀将其腿部划伤。结果，同桌腿部动脉被划断并于8天后不幸死亡，该名女中学生被警方以涉嫌故意伤害罪刑事拘留。

（1）请运用所学知识对上述材料进行简要分析。

（2）作为青少年学生，我们对待法律应尽什么样的责任？又应如何加强自我防范？

10.2013年8月22日中国时刻网报道：11岁的妙妙行走时，突然被人猛地拉进车。“别耍花招，不然别怪我对你不客气。”妙妙“嗯”了一声。在了解到妙妙家境一般后，两歹徒还是将车开上了高速，驶往杭州。

一路上妙妙异常冷静，她叫歹徒叔叔。“叔叔，我想睡觉，绳子能不能给我松松，太紧了。”后座男给她解开绳子，妙妙在睡觉时还顺手把头套摘掉了。“叔叔，有没有水，我渴了。”“叔叔，我想小便。”……

“我真是太倒霉了，去年出了车祸，今年又遇上这事……”妙妙自怨自艾。两歹徒对女孩渐渐没了戒心。下高速后，因路上巡警很多，两歹徒就想把女孩放走。下车后，妙妙在原地待了4、5分钟，观察四周是否有歹徒同党埋伏。觉得安全后，她拦了辆的士，告诉司机自己被绑架，要去公安局，并第一时间向家人报平安。

（1）妙妙的行为是一种什么行为？透过妙妙的这一行为，你想到了什么？

（2）在日常生活中，对生命的威胁是多方面的，我们应时刻保持高度的警惕，一定要有紧急避险的意识。当下列危险发生时，我们应该如何自救？

情景对策煤气泄漏室内失火电梯被困11.材料一：2013年9月22日，山东省济南市中级人民法院对重庆市原市委书记以、贪污罪、罪依法判处刑罚，数罪并罚，决定执行无期徒刑，。

材料二：2013年11月3日，游泳奥运冠军孙杨因无证驾驶与一辆公交车相撞,被处以行政拘留7日罚款2000元的处罚。随后，孙杨遭到了国家游泳中心更严重的处罚：暂取消参加国内外一切比赛资格；暂不参加国家队集训；不代表国家队参加任何社会行动和新的商业活动。

（1）这两则材料共同体现了法律的哪些特征？

（2）请从法律的规范作用的角度简要分析一下、孙杨的行为。

（3）这两则材料对你有什么启示？

12.2013年9月29日，由全国百家网站共同发起的“绿色网络助飞梦想”――网络关爱青少年倡议活动在北京举行。此次倡议活动旨在呼吁全国网络媒体积极参与网络关爱青少年行动，大力弘扬健康向上的网络文化，加强网络空间管理，为青少年成长成才创造良好网络空间，为培养社会主义事业合格接班人作出积极贡献。

看了这则材料后，某班以此为主题召开了一次探究活动。请你完成下列任务。

（1）上述两则材料共同体现了对未成年人的什么保护？

活动过程中，该班同学就这一材料在学校校园网的论坛上发了一些帖子，内容如下：

闲聊吧晒心情斑竹乐天派［1楼］无拘无束：未成年人的健康成长需要法律的特殊保护。［2楼］白色月亮：未成年人的健康成长需要未成年人增强自我保护意识。［3楼］岁月无痕：网络关爱青少年倡议活动充分体现了对青少年深深的情、浓浓的爱。［4楼］……（2）你对网友“无拘无束”的观点是怎么认识的？

（3）面对网友“岁月无痕”所说的“深深的情、浓浓的爱”，受益的我们应该怎么做呢？

（4）活动结束后，该班拟向全校展示探究成果。请帮助设计两种展示方式。

参考答案

1.B2.C3.D4.B5.C6.A7.B

8.D

9.（1）一个人如果不学法、不知法就容易学坏，违纪违法，以致犯罪。该女生走上违法犯罪道路正是她漠视法律、不学法、不知法的后果。

（2）①学法尊法守法用法，是我们应尽的责任。②自觉树立法律意识，维护法律的尊严，依法自律，做一个守法的人；加强道德修养，树立正确的是非观念，积极抵制不良心理和行为，做一个有道德的人。我们要从小事做起，“勿以恶小而为之，勿以善小而不为”，自觉遵纪守法，防微杜渐，避免沾染不良习气，防患于未然。

10.（1）①善于同犯罪分子斗争的行为。②要依靠自己的智慧迅速而准确地作出判断，采取机智灵活的方式与其斗争。

（2）说明：由于本问具有开放性，只要言之成理即可酌情给分。示例：①不开灯，关闭煤气闸门，打开门窗通风，及时离开报警等；②迅速逃离，及时报警，打开门窗大声呼救等；③保持冷静，及时拨打求救电话，保持体力，等待救援等。

11.（1）体现了法律对全体社会成员具有普遍约束力的显著特征。同时也体现了靠国家强制力保证实施的特征。

（2）①法律的规范作用突出表现为，它规定人们可以做什么，必须做什么，应当做什么，不应当做什么。如果人们违反法律，就会受到法律的制裁或处理。法律为人们的行为提供一个模式、标准或方向。同时，它还是评价人们行为是否合法有效的准绳。②材料一中的贪污受贿、，材料二中的孙杨因无证驾驶与一辆公交车相撞，他们都作出了法律所禁止的行为，理应受到法律的制裁或处理。

（3）任何公民都必须严格遵守宪法和法律，任何违法行为都必须承担法律责任，受到法律追究。或我国公民在法律面前一律平等。

12.（1）社会保护。

篇（9）

对于民法和商法应以何种标准进行区分和界定，在理论界一直聚讼纷纭。按照理论学界流行的观点，调整对象的不同是区分不同法律部门的唯一标准，正是由于法律所调整的关系的不同，由此才决定了划分法律部门的必要。笔者认为调整对象的不同并不是区分不同法律部门的唯一标准，除此之外，价值取向的不同也应当是区别法律部门的主要依据。例如作为刑法的最高价值取向是正义、作为诉讼法的最高价值取向是程序公正，而作为行政法的最高价值取向则应当是秩序和效率。正是由于价值取向上存在差异性，才决定了民法和商法在市场经济中分别具有不同的地位和作用，决定了民法和商法在调整手段和立法目的上有所不同。

一、立法价值取向的涵义及其表现形式

所谓立法价值取向主要有两层含义，其一是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果；其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。价值取向主要涉及到价值界定、价值判断和价值选择。价值选择又主要通过两种方式来实现：一是应然的法律价值是否为立法者所接受和接纳，即价值本身的优化；二是当存在多重价值目标时的价值取舍和价值目标重要性的排序。任何法律的制定都应当有明确的目的性，都应当有自己的价值目标和价值取向。价值取向既涉及到价值界定也涉及到对价值判断。由于法律价值和价值取向主要体现的是社会主体的一种主观感受，因此它应当属于主观的东西，是人对法律功效的一种主观看法。当然这种主观的感受要受一定的客观社会经济条件的制约。换言之，价值观念取向强调的是法律的应然状态，即所谓的良法。作为实然状态的现行立法由于立法技术或是认识方面的原因可能会与应然状态的法律有一定差异，但这种差异的存在并不能作为我们否认各法律部门应具有不同的立法价值取向的理由。正是对这种应然状态的不断法律追求，才决定了法律所具有的不断进步性。立法价值取向既反映了各国立法的根本目的也是解释、执行和研究法律的出发点和根本归宿。价值取向最集中地体现在法律原则上。价值取向与法律原则的关系是：价值取向可以转化为或直接体现为法律原则，而法律原则所体现的精神又会具体体现为各项明确肯定的法律规范和法律制度。价值取向和具体法律规范之间是通过法律原则来进行连接的，在效力层次上，价值取向是法律原则的上位概念。而在法律原则与具体法律规范的关系上，法律原则又是制定具体法律规范的依据，它确定了立法的指导思想，体现了具体法律部门的所有法律规范之间应当具有统一的价值取向，从而避免了具体法律规范之间的矛盾，实现法律内部体系的和谐，保证法律规范功能的正常发挥。与具体法律规范不同，法律原则应当具有非规范性、不确定性、衡平性、强行性、强制补充性等特点。[1]法律原则虽然是制定具体法律规范的依据，但它通常并不直接表现为具体的法律条文或法律规范，因此通常并不直接作为适用法律的依据。但法律原则作为法律具体规定的来源和根据，对具体法律规定有指导作用。因此在具体规范缺乏、不清晰或自相矛盾时，法律原则可以直接作为行为准则，不仅是法官解释具体法律规范的依据，而且是补充法律漏洞的基础。

民法和商法作为两个不同的法律部门，之所以能够为绝大多数大陆法国家所确认，其主要的原因不但在于民法和商法在调整对象和调整上具有明显的差异性，除此之外，民法和商法在价值向上具有显著不同以及在产生基础上具有较大差异性，也是区分民商法分属不同法律部门的重要原因。因为调整对象的差异固然可以直接界定不同部门法的独立调整范围，而价值取向的不同则会决定不同法律立法的最终追求目的，从而使性质各异的法律部门的划分成为必要。民法和商法在立法价值取向上的主要差异性表现在：在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平，即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平，在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平优先兼顾效益与其他。当然公平作为所有法律共同追求的目标，在任何法律部门中都有所体现，但不同法律对公平的追求程度是一样的，即公平在不同法律部门中所具有的地位和重要程度是有所不同的。另一方面，在社会，任何法律包括宪法在内都无一不打上市场经济的色彩，都体现了一定的效益要求，民法当然也不例外，现代民法也在不断根据市场经济的变化情况不断在调整自己的作用内容也会不断融入一些效益的规定，但这并不能因此而动摇公平原则的统治地位，离开了公平就没有民法和民事法律制度。而在商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理效益与其他法律原则的关系时其基本原则和要求是效益优先兼顾公平与其他。民法和商法在对待公平与效益的关系与地位上所采取的不同的价值取向，既反映了民法和商法在立法上的不同的价值追求，也反映了民法和商法在调整市场经济关系时所具有的不同作用和各自独特的存在价值。

二、民法公平优先的含义及其产生原因

（一）民法公平优先的含义、表现和意义

所谓公平按《汉语大词典》的解释，是“公正而不偏袒”[2]《管子？形势解》：“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。”法律上所说的公平有人认为就是正义，是法律的最高价值。[3]这里的公平被作为法律的理想状态。有人认为“公平的含义也就是平等”。[4]有人认为公平就是分配正义。[5]实际上公平本为道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。主要强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间合理分配或分担。并强调这种分配或分担的结果能够为当事人和社会公众所接受。公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的指南，是民法的活的灵魂。不仅如此，公平原则又与一切具体的民法原则不同，它具有对一切市民社会普遍适用的效力，且贯穿于整个民法的立法、执法和守法过程的始终。

篇（10）

一、舶来词的广泛使用

英语语言可谓是当今世界的“全球通用语言”。同时，英语也是一门比较开放、包容性很强的语言。这一点可以在它乐于吸收、借鉴外来词语方面得以体现。盎格鲁-撒克逊（Anglo-Saxon）时代就已存在的词汇被认定为英语的本民族词汇（native words），而之后英语从拉丁文以及法语等语言中引入的词汇则被称为舶来词或外来词（loan words or borrowed words）。特别是1066年诺曼底征服（Norman Conquest）之后，大量的发育词汇进入了英语特别是法律英语。而作为英语语言中专门用途英语的法律英语自然也引入了大量的外来词语，其原因是“一方面，拉丁词语言简意赅、约定俗成、表达更为准确，而这正与法律的要求相吻合；另一方面，拉丁语在西方世界历史上长期被视为‘有教养的语言’，曾经是欧洲人表达法律规则和法律用语的‘标准语言’”，因此在法律英语翻译中必须要了解这些舶来词。

二、古词语的大量应用

古英语无论是在拼写或是意思方面均与现代英语有着较大差别，英语史中通常将诺曼底征（Norman Conquest）服之前的英语视为古英语，而自诺曼底征服至1500年前的英语则被成为中世纪英语，1500年之后的英语则广泛的被认定为现代英文。法律英语“为了显示法律语言的神圣性、权威性和严密性，法律英语中大量沿用了古英语和中世纪英语”的词汇和表达，这样一来使得法律英语的表达更显得正式、古朴，并且使得法律语言显得庄严、郑重，能给人一种庄严肃穆、稳健的感觉，既使语言层面的表达简洁流畅又从内涵显得方面古朴庄重。在这一方面最为突出和明显的例子就是借用here， there， where三个和常见的几个介词by， after， in等所组成的合成词，这些词都具有上述特征。

三、熟词僻义的多样化

任何一门学科或行业都有自己的专门术语或语言风格，即专业术语（technical terms）。法律英语也不例外，它的文本信息中存在着大量的专业性词汇，这是法律研读者和法律英文译者最为头疼的一件事。然而，法律英语中却有一些日常英文中最为常见、甚至是口语化的词汇，但是在法律专业文本中，这些词汇由普通的生活化的词义演化为具有特定的、专门的法律意义，简称常用词汇的法律意义。鉴于此，在法律英语翻译过程中，必须做到“每词必查”，必须了解该词语在法律背景下的专门含义。

四、法律英语中的专门术语

专门术语，顾名思义就是专业领域中对一些事物的称谓或名称。法律英语中除了使用一些普通英语中的词汇以及赋予一些普通词汇以法律的含义外，大量法律专业术语的出现使得法律英语显得更为正式、专业，同时也使得学习者和翻译者感觉难以理解和难以翻译。而法律英语中大量专门术语的出现也是由于“为了突出本行业的特点，常使用与众不同的表达方式，他们会使用大量的行话、套话”。这些法律专门术语术语法律语言中的行话和套话，他们往往具有意思单一、使用背景特殊以及不可代替性等特征。而这些基于法律这一特殊专业领域的专门词汇也由于其专业领域的特殊性和专属性在行业内部中广泛使用，而外行人却觉得难以接近。

五、法律英语的正式性及翻译

法律英语在强调程度强弱、褒义贬义等时，不像口头用语使用大量的个性化或体现个人感彩的词语。这是因为这些词语不能确切的表达出精确的结果，抑或过于主观而影响法律的严肃性，更严重的甚至有可能由于不同的解读而造成不必要的法律纠纷。鉴于此，法律英语中如不会使用如下这些词：very，（非常） attractive（漂亮的，吸引人的），magnificent （壮丽的；华丽的；宏伟的），pleasant（令人愉快的，舒适的）等。而法律英语中惯用书面语言。书面语是书写用语或阅读语言，相对于口头语言的随意性和任意性以及充满大量感彩词语而言，书面语的正式性体现了语言载体背后所代表的学科体系的高雅、深邃和严肃。法律英语本身在其语言风格上就具有一定的程式化、庄严、严谨，也只有这样的语言风格才能体现法律的严肃和严密。法律英语的正式性原则可从其大量使用正式性的书面用语中可见端倪。

例如：在一般用于中，我们较多的使用before之前，以前），而在法律英文中则更多的使用prior to （之前，以前）来取代，用in accordance with（依据、根据、遵照）或者pursuant to（依据、根据、遵照）来取代口语中常用的according to （依据、根据、遵照），用subsequent （之后，以后）而非使用after（之后，以后），用deem（认为）而不是使用think（认为）。

六、法律英语同义词语并列使用

为了增强法律语言的气势和严肃性，法律英语惯用叠词，通常是把同义词或近义词同时使用，也有并列的反义词用来表示选择性，以此来表示法律语言不可置疑、无可替代的权威性。而“指代含混、隐晦一定是法律语言和法律条文之大忌，而采取词义重复手段是解决此类情况产生的最佳途径”。当然，值得一提的是，这种同义词并列使用也是法律英语保留古英语的明显特征，在其表明法律的严肃性、正式性的同时，也不免显得嗦、累赘、甚至是墨守陈规。

具有这些并列使用的法律英语表达如下：duties and obligations （责任、义务），acknowledge and confess（承认、供认），deemed and considered （认为，认定），null and void （无效，失效），finish and complete （完成，终结）。

七、小结

中国翻译届一贯秉承的原则是“信”、“达”、“雅”，“信”指的是翻译要忠实于作者的愿意，“达”则是指在忠实的基础上使译文更加通顺、畅达，而“雅”则是翻译的最高境界，是指的译文应该优雅、美好。法律英语作为一门专门用途英语，它的专业性和特殊性决定了在翻译过程中必须了解上述六大词汇特点，这是法律英语翻译的前提和基础。同时，译者也必须清楚的了解英美国家的法律制度和历史进程，只有如此才能了解法律文本中的专业术语以及大量的古词语等。

参考文献：

[1]吴伟平.语言与法律――司法领域的语言学研究[M].上海：上海外语教育出版社.

[2]吴伶俐.法律英语的词汇特点探析[J].法制与社会，2011（11）.