法律解释特征汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律解释特征范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

【关键词】急性心肌梗死；季节律；冬季

【中图分类号】R541.4 【文献标识码】A【文章编号】1005-1074(2009)04-0089-01

急性心肌梗死(Acute myocardial infarction，AM I)的发病时间与诸多因素有关，本文通过分析我院近年来的486例急性心肌梗死患者的临床资料，探讨其疾病的发生与季节变化的规律性，以期指导临床，达到预防的目的。

1资料与方法

1.1一般资料2005年1月至2008年12月我院共收治486例急性心肌梗死的患者，均符合WHO诊断标准。其中男297例,女189例,年龄38～81岁,平均为61.2岁；心肌梗死的部位：前、侧壁梗死191例,下、后壁梗死128例,心内膜下梗死112例,右室梗死55例；病程：30min～7d；病史：有陈旧性心肌梗塞者121例，糖尿病史者57例，心绞痛病史者45例，冠心病史者43例，高血压病史者220例。治疗给予吸氧、有溶栓适血症者予尿激酶溶栓，根据病情给予硝酸酯类、阿司匹林、β受体阻滞剂、血管紧张素转换酶抑制剂等。

1.2发病时间的季节律特征全年分为公历1～12个月，依据我院所处气候特征分为春季(3～5月)、夏季(6～8月)、秋季(9～11月)和冬季(12～2月)，将486例急性心肌梗死患者的发病时间与季节的相关性做一统计分析。

1.3统计方法采用X2检验对组间进行显著性检验，以P

2结果

2005年1月至2008年12月，1月份和2月份的发病几率最高，7月份和8月份的发病率最低；春季的发病人数为113例，占总数的23.25%，夏季的发病人数为86例，相对较少，占总数的17.70%，秋季的发病人数为106例，占总数的21.81%，冬季的发病人数为181例，最高，占总数的37.24%，由此可见，冬季是急性心肌梗死的高发季节，与其他季节的发病情况经统计学分析，P

3讨论

生物节律是生命现象的基本特征之一，急性心肌梗死(Acute myocardial infarction，AM I)的发病时间具有显著的季节律特征。但同时节日饮食和情绪变化也是诱发AMI的主要因素，有时也受地理位置，生活条件，工作环境和职业、性别等因素的影响[1]。从本组资料分析来看，1月份和2月份是AMI的高发月份，从季节上区分，冬季是高发季节，其次是春季和秋季；,AMI发病的季节律形成可能与很多因素有关，首先，人体自身的生理变化与季节的变化一样，存在春、夏、秋、冬之差异，因此，当自然界处于冬季时，人体的血管也发生了应激性的变化，多处于收缩状态,目的是减少热量的丢失而保暖,这样就导致了血压升高,加重了心脏的负担;同时冷空气使人体的交感神经活性增强,血浆儿茶酚胺(CA)水平升高,循环中的A2肾上腺素能CA活性增加,B2肾上腺素能血管受体的敏感性改变,易致血管痉挛,血浆皮质醇增高,使心外膜血管对缩血管因素的敏感性增加,使冠脉血流减少,易导致心肌梗死发生。另外，由于春季气温升高,周围血管扩张,相对老年人植物神经调节功能较差,易造成血流凝滞,心肌相对缺血的发生,在原有动脉硬化的基础上,心肌缺氧加剧,导致心肌梗死[2]。其次，人的血脂浓度也随季节温度变化，冬季外界温度下降，人体的胆固醇和甘油三酯却应激性地出现高峰，而夏天人体的血脂浓度随温度升高而降到最低水平。疼痛、缺氧、高温、直立及其他应激状态均可刺激精氨酸加压素的分泌[3]，而精氨酸加压素对动脉压的调节是通过直接刺激血管效应，自主神经压力感受器反射，与交感神经系统，肾素血管紧张素系统相互作用的途径来实现的。Crawford[4]通过对气候变化时老年人的血小板、纤维蛋白原等研究发现，两者均呈明显的季节性规律变化，冬季时血小板体积增大、纤维蛋白原增加，所有这些都是可能导致冬季急性心肌梗死高发的原因。综上所述，只有充分掌握急性心肌梗死发病的规律性，指导高危人群合理作息，培养健康的生活方式，注意天时节气的更替与气候变化，克服不利于健康的生活习惯，才能从根本上预防该疾病的发生，尤其在疾病的高发时间、高发季节更应提高警惕。为此可建议患者在上午服用阿司匹林和B受体阻滞剂为佳,从而预防AMI后心律失常及猝死的可能性，同时养成早晨起来喝一杯温开水的生活习惯,以稀释血液,避免受寒冷刺激，每日注意饮食，情绪尽量保持稳定，要注意休息，减少急性心肌梗死的发生。

参考文献

[1]刘战英,靳学雷.急性心肌梗死与季节相关性调查［J］.现代中西医结合杂志,2000,9(20):2078.

[2]秦景艺,赵勇,黄荫薇.老年人急性心肌梗塞发病与情绪、季节、时间关系的探讨［J］.陕西医学杂志，2001，30（1）：42-43.

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离不开法律规范本身，而每一个法律都有其立法目的。立法目的是立法者根据对法律性质的认识和客观的现实需要,在制定法律时主观上期望该部法律在将来实施中所起的作用。在行政法律体系中，立法目的一般通过其“第1条”予以明确规定。本文以近30年来的行政法律文本为分析对象，试图对法律文本“第1条”中“立法目的”之设置情况进行分析，探寻其发展变化的表征和规律，以求可供研究的资源。

（二）行政法律文本第1条呈现的“目的化”宏观考察

1.“:目的”特征化趋向明显

行政法的政治法本质决定了必然对其赋予繁重的任务与功能，而这又与国家特定的政治、经济和社会发展阶段息息相关。行政法律的制定者越来越重视立法功能和目的之表达，并经由行政法律文本第1条予以体现。从表1统计数据来看，在所有行政法律文本类型中，大多数文本的第1条都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一条似乎成了表达整部法律立法目的的“专属”条款。而纵观行政法律立法漫长的发展历程，通过前后16年的对比，在所有法律文本类型中，包含立法目的的文本“第一条”所占比例均呈上升趋势，这种特征在部门规章和地方性法规的文本中表现尤为明显。

2.中观考察:立法目的向多元化发展

随着政府职能的强化和社会关系的日趋复杂，国家立法内容也呈现出复杂性、专业性和技术性，社会秩序、公民自由权利、公共利益以及经济的可持续发展等立法价值目标纳入立法者视野。在改革开放初期，为保障经济发展环境，行政法的主要任务是赋予政府管理权力，这一时期立法的目的多表现为保障行政机关依法管理国家和社会事务的单一形式，呈现出典型的行政化色彩。而随着我国市场经济和民主政治的发展，行政法承担的任务呈现多元化趋势，立法目的也由单一性的向多元化方向转变。行政法律文本中包含1个立法目的仅占5%。绝大部分都包含2个或2个以上的立法目的，而包含3个及以上立法目的法律文本比重最大，比例高达65%。据笔者考察，从行政立法所追求的价值目标类型来看，行政立法已基本形成了“保障和监督行政机关依法行使职权、维护经济和社会秩序、保护公民、法人和其他组织的合法权益”之立法目的固定表述模式。

3.微观考察：目的之阐述更具明确化

在行政法律制度发展初期，由于立法技术方面的原因,有的行政法律文本对立法目的规定过于概括和抽象,忽略立法目的条款的作用，以致于法官在具体裁判时只能依靠个人司法技能和经验对“立法目的”进行推测和论证。例如1985年制定的《中华人民共和国进出口关税条例》第1条将其立法目的阐述为：“为了贯彻对外开放政策,促进对外经济贸易和国民经济的发展,根据《中华人民共和国海关法》的有关规定,制定本条例。”该条文虽也明示了立法目的，但仅仅是宏观政策的阐述，在审判实务中缺乏可操作性。而随着法律解释方法理论和实践的发展，这一局面大为改观，行政法律文本对立法目的的阐述更加明晰和有针对性，指向具体的规范领域、对象以及法律事项。

二、行政立法“目的化”影响下目的解释的地位

（一）“目的化”之于目的解释的意义解构

1.理论之维

促进目的解释方法研究的发展。由于目的解释具有填补立法空白和法律漏洞的独特优势，对目的解释的研究日益受到法律共同体的重视。而研究法律解释,其前提性的思考是对其解释对象,也即法律规范的分析。目的解释是以探求文本立法目的而对法律问题进行解说为追求，因此，立法目的是目的解释方法研究的立足点和基础。而在行政法律文本第1条中予以明确表达的立法目的自然应成为研究的重要对象，学者对此也不乏关注。“目的化”的行政立法进程无形之中丰富和推动了目的解释方法的研究，而且随着“目的化”特征的进一步强化，理论层面的回应将更加全面和深入，甚至对目的解释方法研究带来结构性影响。

2.观念之维

强化法官目的解释观。法官的法律解释能力影响和制约着整个司法发展的水平，我国实务界也一直在通过解释示范和司法政策努力强化法官适用法律解释的思维和意识。伴随着行政立法技术的成熟和目的解释理论研究的不断深入和发展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的阐述并在行政法律文本第一条中予以体现。立法牵制司法，同时也对法律实践起到导向作用，立法目的在制度层面的凸显无形之中促使法官对目的解释的关注，法官更加意识到目的解释在行政审判实践中的重要意义。目的解释方法作为一种重要的解释方法也越来越受到法官群体的青睐，法官也更多地将目的解释方法运用于司法案件的裁判。对此，笔者通过对《最高人民法院公报》行政诉讼案例中法官运用目的解释进行裁判情况进行了统计，，在中国行政审判司法实践中，法官在运用目的解释方法进行裁判的案件总量呈现增长趋势，且每一阶段所占比重分别为6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,总体上处于不断上升状态且幅度较大，这说明法官的目的解释意识正在觉醒并逐渐增强。虽不能说这种趋势与“目的化”之间存在必然联系，但“目的化”或多或少会对法官目的解释观的形成起到催化之效，中国行政审判法官正以目的解释推动依法裁判。

3.实践之维

有助消解目的解释的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，会使法官在进行目的解释时无所适从，而不得不转向立法者意图的探寻，解释者就需要在立法史等解释材料中考古，以便发现历史上立法者的具体意图，甚至要通过“想象性重构”将自己置于历史上立法者的位置来想象。如此一来，结论必定聚讼纷纭，带来曲解或误解法律文本的危险。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一条”给法官提供了可供操作的文本，在此种具有明确价值指向的文本指引下的目的解释更显其解释的规范性、准确性和科学性，避免法官将主观倾向或个人意图任意渗透进解释过程。可以说，“目的化”不能完全说是行政立法的一种封闭式的自我变化与满足，其中似乎也蕴涵着立法者有意让法律的执行者“戴着镣铐跳舞”的意味。为考察行政立法“目的化”对司法带来的影响，笔者专门收集了实务界的观点，法官普遍对这一规律作出了积极回应。大部分法官认为行政法律文本第1条“目的化”有利于法官更好地适用法律、促进目的解释方法的运用及限制法官自由裁量权，这印证了“目的化”对司法裁判产生的正面影响。

（二）目的解释在解释体系中的位次及其终极标准性

1.目的解释的位次考量

根据拉伦茨对法律解释的分类，法律解释方法分为字义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等5类。梁慧星先生在《裁判的方法》一书中将法律解释分为文义解释、体系解释、立法解释等10种。综观学者们的分类，法律解释方法大致包含文义解释、目的解释、体系解释、历史解释、社会学解释等。而对于诸种解释方法的顺序，部分学者认为，文义解释应优先适用。陈兴良认为刑法解释方法的位序应是文义解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、比较解释和目的解释。拉伦茨认为，语义学解释排第一位，其次是体系解释，再次是立法者意图或者目的解释，最后是客观目的解释。而一部分学者认为目的解释应置于诸种解释方法之上。丹宁勋爵更是将目的解释提高到了无与伦比的地位，他说：“即使在解释我们的立法时,我们应当将传统的解释方法放在一边,而采取更加自由的态度。我们应当采取更能促进法律条文背后的立法目的实现的解释方法。不过，也有学者认为，解释方法之间没有固定的绝对的位序关系,而取决于法律解释方法背后的法律价值位序的认定。笔者赞成解释方法并无确定的位序之观点，但目的解释方法作为一种独立的方法，置于中国行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，这由我国行政立法的特点所决定。我国没有一部统一的行政法典，行政法律制度呈现出类型杂、层级多和制度分散的特点，因此在相当多的行政法律文本中,一个重要的立法技术就是对其立法目的作出明文规定，并确定若干法律原则，几乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引这些立法目的和法律原则进行解释活动。并且，行政法规范具有不同于刑法规范、民商法规范的特性，其调整对象是行政机关和行政相对人之间的特殊法律关系，行政法规范直接被特定国家的意志与目的所决定,带有很强的政治权力的投影与公共利益的表达。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原则适用性。在行政法律文本第1条的立法目的愈加明细时，当具体规则条文出现含义模糊时，在规范主义解释思维下,法官更是将直接以制定法本身的规范目的为根本前提理解,对案件所要适用的法律规范进行解释。行政裁判目的解释可以说完全是一种符合中国特色的解释方法。

篇（3）

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析PossessoryLien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置权）[7].MaritimeLien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而PossessoryLien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权”（或“占有优先权”），而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――MaritimeLien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，PossessoryLien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10]MaritimeLien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度――之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的

主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。

从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把MaritimeLien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把PossossoryLien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessoryLien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的PossossoryLien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的“留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体”，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、“概念还原解释法”――海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事

情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法PossossoryLien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异.[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法PossossoryLien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法PossessoryLien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为PossossoryLien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中，PossossoryLien既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

P>《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于PossessoryLien中的“特别（占有）留置权”（SpecialLien，或“特别占有优先权”）和“一般（占有）留置权”（GeneralLien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系

夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

「注释

[1]载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。

[2]钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。

[3]各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4]《海商法》中译为“留置权”，用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5]这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6]考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritimelien的介绍，Possessorylien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessorylien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘sLawDictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。

[7]关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[8]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritimelien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11]海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12]参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13]参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14]刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15]（台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16]（港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17]朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。

[18]王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.

[20]关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21]法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22]《台湾民法典》第445

条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。

篇（4）

一、基本案例 2008年3月28日凌晨3时许，被告人楚某伙同于某、高某预谋盗窃后来到某市一个超市准备实施盗窃。楚某一人先从

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申明:本网站内容仅用于学术交流，如有侵犯您的权益，请及时告知我们，本站将立即删除有关内容。 一、基本案例 2008年3月28日凌晨3时许，被告人楚某伙同于某、高某预谋盗窃后来到某市一个超市准备实施盗窃。楚某一人先从超市后窗户进入超市，被居住在超市内的业主刘某发现，楚某用随身携带的尖刀威胁刘某，双方发生厮打。在厮打中，被告人楚某看见于某、高某站在窗外向超市内看时便喊：“进来，快点。”于某、高某就用石头将超市前门玻璃砸碎进入超市，楚某、高某用拳头击打刘某，将刘某制服后，于某和高某将收款台内的人民币49.50元以及香烟十条（价值人民币1036元）抢走。 本案在庭审中出现了两个分歧：一种意见认为，被告人楚某、于某、高某的行为构成入户抢劫。第二种意见认为，被告人楚某、于某、高某的行为不构成入户抢劫。本文赞同第二种意见，认为楚某、于某、高某的行为构成我国刑法规定的抢劫罪的入户抢劫。具体理由如下： 二、案例分析 本案争议的焦点在于如何有效解释“入户抢劫”。对于这样一个法律概念的解释，我们需要在遵循“罪刑法定”基本原则的指引下，运用一定的法律解释方法来有效展开。“罪刑法定”基本原则是刑法最重要的原则。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”其经典表述是：“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。”其含义是：指一行为是否构成犯罪，构成什么罪，以及应处什么刑罚，都必须由法律规定。罪刑法定原则的思想基础是民主与自由，其根本出发点是限制国家权力，保障公民权利。因此，禁止重法溯及既往，但不禁止轻法溯及既往；禁止不利于被告人的有罪类推，但不禁止有利于被告人无罪类推；禁止绝对的不定刑与绝对的不定期刑；禁止不均衡的、残虐的刑罚等等。罪刑法定原则是立法、司法和法律解释根本出发点和准则。罪行法定原则的基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权；其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。根据该刑法基本原则，本文以为，本案进入超市抢劫并非构成“入户抢劫”。 根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的相关规定：刑法第二百六十三条第（一）项规定的“入户抢劫”，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。笔者认为，对这一规定应当做如下理解：首先，“户”是家庭住所。集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等，如果不能评价为家庭住所的，不应认定为“户”。其次，因为是“入户”抢劫，所以，进人他人住所时须以实施抢劫等犯罪为目的。不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于人户抢劫。但是，对于入户盗窃、诈骗、抢夺，而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。再次，既然是入户“抢劫”，暴力、胁迫等强制行为必须发生在户内。以抢劫目的入户后，使用暴力使被害人离开户进而强取财物的，也应认定为入户抢劫。但在户外以欺骗手段使被害人到户外后实施抢劫的，不是入户抢劫。最后，行为人必须认识到自己进人的是他人的家庭住所。此外，行为人以抢劫目的侵入甲的住宅，抢劫在甲的住宅停留的乙的财物的行为，同样应认定为入户抢劫。 另一方面，我们认为，对于“入户抢劫”的解释，在本案应该严格遵循文义解释的方法。文义解释指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文义解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。文义解释是一种基本的但并非简单的解释方法。如果文义解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文义解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。文义解释意味着法官在解释法律的时候要严格遵守法律规范与法律概念的字面含义或通常含义，尤其是当法律文本（包括司法解释）对其核心含义本身有专门明确与规定的时候，文义解释应该成为法律解释的首要方法，如此才能有效的实现罪刑法定原则，维护刑法的安定性，确保法律适用的可预测性，从而有效的保障人权。在本案来看，最高人民法院的司法解释明确了“户”这一个法律概念的核心特征：居家性与封闭性。前者是它的功能特征，后者是它的场所特征。对于具体个案事实的分析，文义解释要求我们不能超出它概念的核心特征来阐述。虽然本案的受害人当时居住在超市内，但显然超市并非是其常态性的居住场所，不符合经常性地体现和实现其生活安宁这一价值的追求，仅仅是其为了兼顾生活方便和确保超市在停业后的安全而临时性的一种处所，与日常经验中长期性满足自我生活需要与生活安宁的“住所”概念相去甚远，因此，从文义解释角度看，本文认为不应该认定为“户”。从而本案的案件事实不应该构成该罪名的法律事实。 本案不认定为“户”从根本上说是对刑法的谦抑性与形式正义的基本维护。在日常生活中在一定条件下与一定环境下临时构成住所功能的情况还很多，如果将本案超市解释为“户”，则还应该对其他临时处所也进行如此解释，才符合“同等情况同等对待”的基本形式正义，才能形成人们一般预期，而这显然并非司法实践的一般做法，同时也超出了人们一般的期待，是对法律概念一种不必要的扩张，不利于人权的保障。 参考文献： [1]张明楷.《刑法的基本立场》.中国法制出版社,2002年版. [2]张明楷.《犯罪论原理》.武汉大学出版社，1991年版. [3]赵秉志.《刑法争议问题研究》（上卷）.河南人民出版社,1996年版. [4]肖中华.《论犯罪构成要件类别的界定》.载于《中国法学》,2000年第6期. [5]张永红.《我国犯罪构成要件的新表述》.载于《甘肃政法学院学报》,2007年7月总第93期.

篇（5）

1965年美国加利福尼亚大学控制论专家L.A.Zadeh在《信息与控制》杂志发表了模糊集的论文，提出“模糊集合”（fuzzy sets）的理论为语言学带来一种新的思维方式，并在此基础上产生了模糊语言学，因而自然语言就有了精确性和模糊性语言之分。“在自然语言中存在精确性和模糊性的差异，处于语义轴两个极端的绝对精确与清晰是有限的，这决定了语义的精确性是相对的、有条件的。而处于语义轴的广大中间领域是过度的、分级的，其难以划清界限的模糊现象则是普遍的，这决定了语义的模糊性是绝对的。本文主要是分析法律语言模糊性的成因及其作用。由于法律语言中含有大量的模糊语，造成人们理解和运用上的困难，因此有必要对法律进行解释，以解决因模糊法律语言造成理解上的差异而产生的各种问题。

一、法律语言的模糊性的成因

模糊是法律语言的本质，法律语言的模糊性是普遍客观的存在。法律语言的模糊性是指法律用语所表达的概念不明确的，没有准确的范围和界限。法律语言的模糊性成因复杂，主要有以下三种：

（一）法律语言本身的模糊

精确和模糊是法律语言学的一对矛盾。精确是指内涵特定和外延明确。精确是相对的，绝对精确是不可能的。如：“时效”是指一定的事实状态的存在持续地经过法定期间而发生的一定民事法律效果的法律事实。模糊则指外延不明确的，它是语言的本质属性。如“死亡”，是指自然死亡还是宣告死亡？自然死亡的标准是什么？是“脑死”还是“心死”呢？

有人认为模糊就是歧义，这是不正确的。歧义主要是由一词多义和同音异义的词引起的。

对一词多义或同音异义的词，则要分别地探讨它所包含的所有外延是否明确，正如石安石所说：“语义的模糊与否是就词语的特定意义的状况说的，与这个词语是否多义或是有歧义无关。遇到多义或歧义时，则要一个意义一个意义地分别考察它是否模糊”。

因此，模糊是本质的，精确是相对的，而歧义则是偶然的。对此曾有论述，“模糊性是模糊词所指称的连续体的主观特征之一”，“必须与语言的其他特征，如歧义区分开来。歧义可以被消除这一事实说明它只是语言的一个偶然的特征。试图通过释义来消除歧义的努力都会因此带来的过度精确而遭致失败”。

（二）法律文化差异引起的模糊

“法律文化主要指内在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统”。而“法律文化的形成是由某一个共同体，准确地说是由某一个民族的社会背景、物质基础、价值标准所决定的”。因而法律文化具有民族性特征，不同的国家或地区的法律文化的差异也会引起法律语言的模糊。如minor（未成年人），各国法律根据各国人民生理发育做出了各自不同的规定。法国、奥地利、比利时、荷兰、泰国等国以21岁以下为未成年人；瑞士、日本等国以20岁以下为未成年；英国、土耳其、匈牙利、南斯拉夫、罗马尼亚、保加利亚以及中国等国以18岁为未成年。不同的民族的生理发育特点引起minor的模糊。

不仅不同的法律文化差异引起的法律语言的模糊性，就是在具有相同的法律文化的背景下也会引起的法律语言的模糊性。如美国和英国同属于普通法系，Corporate在美国主要指严格按照公司法组建的公司，具备法人资格的，Company主要指规模小，不正式的公司，一般不具备法人资格；而英国则相反，Company则主要指按照公司法组建的公司，具有法人资格，Corporate主要指小规模的非正式的。反映在两国的法律名称也不一样。美国的《公司法》为“The Corporations Act”，而英国的《公司法》为“The Companies Act”。

（三）立法上需要使用的模糊词语

法律是追求正义和公平的理念，作为其外在表现形式的法律语言的必须准确。因此准确是立法语言的最基本特征，要保证立法语言的准确性，必须用精确的词语来表达法的概念和词句。但是这种准确只是相对的，在坚持立法语言的准确性同时，恰当地使用模糊词语，能够更好地符合法律特点的要求。法律具有概括性、抽象性、适应性等特点，为了适应社会发展的客观需要，维护法律的稳定性和权威性，同时为了防止法在复杂多变的社会现象面前无能力，因此，就必须使用模糊词语，当然使用模糊词语必须是有条件的，有限制的。立法语言必须准确，该模糊时而又非模糊不可，这个似乎矛盾，只有这样才能真实地反映法律的面貌。正如周旺生教授所说：“用模糊词语来表达的法律条文，在适用时具有一定的收缩性和灵活性，对司法机关及其司法人员根据案件的具体情况，准确地定罪量刑，惩罚犯罪是大有裨益的”。诸如：“在紧急情况下”（《民法通则》第68条）、“由于特殊原因”（《行政诉讼法》第22条）、“情节严重”（《行政处罚法》第58条），另外中若《刑法》若干次出现的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，等等。

二、模糊法律语言的作用

（一）可以弥补精确词语的不足

由于人们的思维能力是相当发达的，而表示概念的词语成分则是相对有限的，因此，语言的某些词汇成分和语法成分所表示的语义不可避免地要有模糊性。因此，作为法律外在形式的法律语言其法定原则就是语言的准确性，即要求法律语言务必清晰明确，不能摸棱两可，以达到明确各方权利义务的要求。”“然而当无法用精确词语描述事实或用精确词无法达到预期效果，模糊语起到不可替代的作用”。如：在搜查的时候，应有有被搜查人或者家属、邻居、或者其他见证人在场。（《刑事诉讼法》第112条）

“其他”是模糊词语，其外延不明确，可以指朋友、亲戚等除了被搜查人、家属、邻居之外的一切人。若用精确词来表达不仅繁琐，而且也很难“穷尽”所有在场的见证人。因此模糊词语可以弥补精确词语的缺陷，丰富了法律的内容。

（二）可以扩大法律所包含的内容

由于法律具有概括性、灵活性特点，那么作为法律外在表现形式语言除具有准确性之外，也必须具有概括性和灵活性特点。法律语言是立法者表达意图的工具，立法者针对所涉及事物的范围及法律所规范的行为种类进行概括和对未来事物与未来行为的发生进行预测，并用法律语言来表达立法意图。由于精确词语内涵和外延特定明确，使用精确词语有时可能会使法律“滞后”，不能适应新出现的情况，而模糊词语外延不明确，因此恰当使用模糊词语不仅可以适应新出现的情况，而且还可以扩大法律的包容量和涵盖面。如：属下列情形之一的，国家不承担赔偿责任；（1）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（2）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（3）法律规定的其他情形。（《国家赔偿法》第5条）

“该条款在清晰地列举了国家不承担赔偿的两种情形后，用了‘其他’一词，从字面上看，‘其他’是个模糊概念，此处并未能解释清楚。但是在列举了国家不承担赔偿的两种情形后，为避免由于客观事物情况的复杂多变而又有所遗漏，用‘其他’一词加以概括，应该是允许的”。

（三）可以促使法的实施

“法的实施是指法在社会生活中运用和实现的活动与过程”。法律语言的模糊性“使守法行为的标准更加明确，使执法与司法行为既有法律依据，又有相对的自由裁量的余地，为更严格、准确、科学地操作法律提供了合理的空间”。如：保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。（《保险法》第41条）

其中“必要的、合理的”为模糊词语，既限制保险人的赔偿范围，又合理维护被保险人的利益，至于“必要的、合理的”含义是司法者根据具体情况决断，并随着时展而变化，其目的为了保持法律的生机与活力，而这是精确词语无法达到。

篇（6）

宪法解释制度产生自今已近二百余年，应该说宪法解释在长期的理论探讨和法律实践中已经形成了一套较为完善的制度体系。但是，随着宪法解释实践活动的不断丰富，宪法解释中的一个基本问题——宪法解释的对象却又成为争论不休、难成定论的问题。宪法解释的对象直接涉及到宪法解释与宪法本身的关系，更是确立宪法解释的原则、方法和认定宪法解释效力的基础。因此，研究宪法解释首先必须对宪法解释的对象有一个较为清晰的认定，然后才能建立一个科学、合理的宪法解释制度。

目前，关于宪法解释的对象是什么，理论和实践中主要存有三说。

1、宪法说。第一种观点认为，宪法解释的对象，顾名思义，就是宪法。此种观点是将宪法作为一个整体来加以解释的，它反对宪法解释仅仅是解释宪法的条文，而是主张从整体上解释宪法。这种解释是结构和功能意义上的解释。也就是说，“一个单一的宪法条款不可以当作一个孤立的条文来考虑并孤立地加以解释。一个宪法具有其内部的一致性，每一条的含义都与其他部分相连。作为一个整体，一个宪法反映着某些总的原则和根本决定，单个的条款必须服从这些总的原则和基本决定”。（1）依此种观点解释宪法，常不拘泥于条文规定，并认为宪法解释的核心就是确立宪法原则，它高于一切法律，甚至高于宪法条文。它们也约束立宪者，任何与基本原则相矛盾的其他条款都可以被宣布为无效。

2、宪法条文说。第二种观点认为，宪法解释的对象就是宪法条文。这是一种传统的、且占主导地位的宪法解释观。日本、台湾学者以及欧洲大陆法系传统国家多采此说。如台湾学者谢瑞智博士在《宪法大辞典》中定义宪法解释词条时作如下释义：解者，析言事理之意；释者即说明。所谓解释，乃指析言其文义及事理，而加以说明之意。因此，宪法解释的意义，指对原则规定的宪法条文，依立法精神及意者，析言其文义及事理，加以适当恰切的说明之谓也。（2）以宪法条文为宪法解释的对象之说主张者认为，观宪法解释的诸种制度无外乎对宪法条文的含义作多种角度、多侧面地注释和理解。通常，这种解释以下列三种形式出现：①即以客观的态度，对宪法条文的意义，加以了解认识。②对于引起宪法争议的个别具体案件，适用宪法条文，以寻求妥善解决之实践行为。③将宪法条文之意义，从体系性、关联性上予以明晰了解之知识性作业。（3）

3、宪法规范说。第三种观点认为，宪法解释的对象应是宪法规范。此种观点认为，将宪法解释限于对条文的阐释，只能以成文宪法为限，而不包括不成文宪法和宪法习惯以及宪法惯例。从现代宪法解释制度的发展趋势来看，宪法解释已经突破了早期的严格意义上的对条文的字面解释的范围，发展到对宪法规范内在特征的辩证把握。此外，以英国为代表的不成文宪法制度中，宪法解释也日趋成为一项严格的法律制度，从宪法解释中发展起来的一些基本的宪法原则成为不成文宪法国家中宪法规则的重要内容。另外，越来越多的法律逻辑学者们在研究法律规范结构和意义的过程中，逐渐地达成了一项关于宪法解释对象的共识。即宪法解释不过是对宪法规范的含义在作说明，这种说明既可以是事先约定的，也可以是补充的，应适用于对不同的规范含义在概念内涵和外延关系上的区分。波兰法学家齐姆宾斯基认为，从广义上说，法律规范的解释是一种智力活动，目的在于确定这一特定的法令（与该国的整个法律体系相联系的法令）究竟提出什么行为规范。通过更详细地分析，应该分为两类智力活动：①严格意义上的解释，就是说，把立法行为中所公布的条款的意义解释为等值于某组规范的陈述。②根据在法律条款中用文字表达的规范为有效这个事实而推出的二级规范也应视为有法律效力。（4）

按照宪法解释的对象是宪法规范这一观点的理解，宪法同普通法一样，都具有规范性，因此，“印度最高法院基本上把印度宪法等同于普通的制定法，并以普通的、严格的制定法解释规则解释它”。（5）宪法是由一系列规范构成的总和，它包括了各种授权性规范，如规定“可以怎样做”、“可以不怎样做”；义务性规范，如规定“应该怎样做”；禁止性规范，如规定“禁止如何做”和“不能怎样做”等等。作为规范的集合体，宪法就不可能是宪法条文的简单的结合体，一个宪法条文中可能包含有一个宪法规范，但更多的情况是一个法律规范体现在若干个相互关联的宪法条文中，因此，对宪法的解释如果仅限于从宪法条文的字面规定上去理解，就很难构画出一个宪法规范的完整形态。另外，宪法条文是封闭性的，而宪法规范是开放性的，拘泥于宪法条文来理解宪法，只能使宪法陷于严格的字面解释。而从宪法规范的角度来理解，那么，宪法解释就可以获得较大的自由度和解释空间。从宪法解释弥补遗缺、推陈出新的功用看，宪法解释制度实质上是围绕着宪法规范是什么而展开的，宪法解释制度在今天已经超越了对宪法条文释义的阶段。

4、作者的观点

笔者认为，目前既存的几种关于宪法解释的对象的观点都从某一方面揭示了宪法解释的对象的部分特征，有些还是宪法解释实践中比较成型的做法，但作为宪法解释的对象并不仅仅是宪法条文、宪法规范和宪法单个方面，其实，宪法条文、宪法规范和宪法作为宪法解释的对象三者之间不是相互排斥的，而是相互联系的有机整体。

宪法解释的对象在哲学属性上同宪法是相通的，宪法解释的对象无疑就是宪法。宪法解释的对象的内涵和外延在逻辑上同宪法的内涵和外延是等同的，在进行宪法解释时必须对宪法进行整体、全方位、多角度意义上的释义。既要对抽象意义上的宪法进行释义，又要对具体的宪法进行解释；既要从整体上把握宪法的原则、结构、功能，又要从宪法的具体条文入手，对宪法的每一个具体的内容加以分析和明确其基本含义；既要研究具体个别宪法规范的含义，又要从整体上来把握宪法规范的结构体系和不同宪法规范之间的法律关系；既要界定规范意义比较强的宪法条文的含义，又要准确地揭示那些非规范性的宪法条文的意义；既要阐明宪法规范自身的含义，又要将宪法规范同其他法律规范在概念的内涵和外延上科学地区分开来；既要对成文的宪法进行释义，又要对不成文的宪法进行解释等。总之，只要是属于宪法某个方面或整体的性质、特征需要进一步予以明确说明的，都会产生宪法解释问题。

因此，笔者认为，宪法解释的对象在法理上以宪法为其标的物提法较为科学，但这里所指的宪法并不是仅限于结构和功能意义上的宪法，也就是说并不等同于上述所列的第一种观点。上述第一种观点虽然也将宪法解释的对象视为宪法，但这里的宪法仅仅是在狭义上使用的，即仅指从整体上来认识的宪法，而不包括对各种意义上宪法的解释。这里所指的宪法是指表现在世界各国宪法典及宪法性法律中的各种宪法规范的总和，它是抽象和具体意义上的宪法的统一，又是整体意义上的宪法和个别意义上的宪法的统一。

综观世界各国宪法解释制度，宪法解释的对象可以划分为三个层次：

1、宪法条文。宪法条文是宪法规范、宪法原则以及其他非规范性的宪法规定的语言、文字表达形式，因此，要准确地理解宪法规范、宪法原则以及其他非规范性的宪法规定的含义，首先就必须要准确地理解表现为语言、文字形式的宪法条文的语言意义。尤其是对宪法条文中所包含的名词术语加以解释。一般来说，宪法条文都是由语言中基本单位词素、词、词组和句子构成的具有独立的语言意义的语言表达，但在宪法条文中出现的词素、词、词组和句子虽然也会在其他语言环境中以相同的形式表达出来，但其所要表达的概念和判断具有特殊的含义，即它们具有宪法性，是专门的宪法术语。为了加强人们对宪法术语特定内涵的认识，世界上许多国家宪法都对宪法条文中某些专门的宪法术语的含义进行了系统的、严格的语言学上的界定。如1962年《尼泊尔王国宪法》专设一章——第18章《定义和解释》，对该宪法中宪法条文所涉及到的“条”、“法案”、“公民”、“尼泊尔”、“辞呈”、“报酬”等词汇作了专门的解释，并且还规定，除非另有规定，依照该宪法的规定，用于解释尼泊尔法律的《尼泊尔法律（解释）法》适用于解释该宪法。

由于世界上存在着5000多种语言文字，不同的语言文字具有不同的表意功能，在不同的语系中的语言有时缺乏对同一事物有相同或相等的内涵和外延的概念的描述，这样，同一个宪法规范用不同的语言来描述就可能发生语义上的误解，因此，为了克服语言差异给宪法规范造成的含义不清，一些采用双语或多语来宪法文本的国家的宪法还规定，当两种或两种以上官方语言制作的宪法文本发生语义分歧时，以国语文本为准。如1937年《爱尔兰宪法》就作了如斯规定。该宪法第25条第9款规定，总理认为必要时，在其监督下制作的当时生效的宪法文本（用两种官方语言），包括当时所有的修正案，都是合法的。但当按照该宪法规定注册备案的该宪法的任何一种复本，若其两种文字的文本发生抵触，则以国语文本为准。

2、宪法规范。大陆法系的国家往往一方面承认宪法是法律，但另一方面又常常忽视以法律方式来实施宪法。德国威玛宪法就是最好的明证。故二战后，德国宪法学家认为，宪法也应和其他法律一样具有直接适用性。宪法是具有法律效力的法律（a binding law）。由于要实现宪法规范的直接适用性和规范力，并使宪法具有较强的适应性，因而在宪法规范与现实之间就存在一个解释宪法的问题。

宪法条文不能同宪法规范等同起来，尽管一个完整的宪法规范需要用语言文字形式的宪法条文表达出来，但宪法规范具有开放性，而宪法条文则只是语言文字意义上的宪法规范。因此，对宪法规范的解释和对宪法条文的解释是两种不同性质的解释，对宪法条文的解释侧重于宪法规范的语言文字表达形式是否准确，尤其是宪法条文中“能指”的名词术语的“所指”范围。而对宪法规范的解释则直接涉及到一个宪法规范具有不具有完整的规范结构，有无明确的规范主体、规范客体和权利义务内容，同时，对宪法规范的解释还要解决一个重要问题就是如何确定宪法规范的规范效力的适用范围，这样，对人的效力、时间效力和空间效力就成为解释宪法规范的一个重要特点，并且是宪法解释制度的一项重要内容。

在刚性宪法制度的国家，如美国宪法自1787年制定以来，仅有7条正文、26条修正案，但二百年来的行宪实践却未中断，这在某种程度上仰赖于美国最高法院对美国宪法中某些宪法规范作了灵活的不同的适用效力的解释。如美国最高法院在十九世纪上半叶将美国宪法修正案第5条“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产“规定中的”正当程序“（due procedure）解释为程序性的正当法律程序。

当时，最高法院倾向于法律自身也可能在某些方面违反程序性正当法律程序，即“要么禁止、要么要求作某种行为的法令，用词是如此含糊，以致于必须对它的含义加以猜测，对它的应用产生分歧，这种法令违反了正当法律程序的基本原则”。（6）但到了本世纪，程序性正当法律程序观点在最高法院受到了挑战。“受到程序性正当法律程序保护的权利的范围不是无限制的”，并非每一种造成重大损失的案件都要受到正当法律程序条款的程序性保护。（7）因此，实质性正当法律程序开始受到最高法院的重视。随着实质性正当程序的运用，最高法院发展了“财产”和“自由”的含义，并且使最高法院一度成为美国经济生活和工业事务的最终仲裁者。

宪法规范的解释更多地出现在一些国家宪法典中。许多国家宪法设专章专条对宪法规范的规范主体、客体、权利义务以及规范的适用范围进行界定，这种界定已经完全超越了具体的宪法条文的语义范围，而是对宪法规范逻辑结构的确定。如1974年《马耳他共和国宪法》对宪法条文和宪法规范的解释的区分是显而易见的。如该宪法第48节第2条规定，“在本章中，‘国家紧急状态时期’指发生下列情况的时期——①马耳他处于战争状态时期；②总统宣布国家紧急状态的公告令生效时期；③众议院以全体议员的三分之二多数通过，宣布马耳他的民主制度有被颠覆之虞的决议生效时期。“上述规定显而易见是针对宪法条文中语言文字的含义进行解释的。而该宪法对宪法规范的释义又比比皆是。如该宪法第126条第5款规定，除非上下文另有规定，在本宪法中：①凡提到官职的任命应理解为包括提升或调任该职，以及当某个职位空缺或原在职人员休假或不能履职（无论是因出国、身心衰弱或其他原因）时，任命人行使其职责；②凡提到被任命担任职务或按照本宪法设立该职位的有关规定而任职的在职人员，应解释为包括暂时合法地履行该职位的职责的任何人。上述规定显然不是针对宪法条文的语义解释，而是对宪法规范含义的补充说明。

当然，不能将对宪法条文的解释和对宪法规范的解释截然分开。从法理上说，宪法条文是宪法规范的文字表达形式，因此，对宪法条文含义的明确实质上就是对宪法规范的解释，但宪法规范有时并不是宪法条文所完全能包容的，故对宪法规范的解释比对宪法条文的解释具有更广泛的意义。

3、宪法结构、宪法功能和宪法原则。在不成文宪法国家中，宪法原则在宪法中的地位受到了普遍的重视。一些英美学者将宪法原则和宪法规范视为宪法条文的两个不可分割的内容。尤其是现代宪法理论，宪法原则更成为一个重要内容。美国学者德沃金（Dworkin）认为，宪法是规则（rule）和原则（principle）的集合体。传统的宪法解释理论认为宪法是规则（即规范）的集合，在这种观点的影响下就产生了关于美国宪法不过是包含了最高规则的法律。德沃金指出，并非所有宪法条文都明确地表达了某个法律规则，有一些宪法条文是明白无误的宪法规则的体现。如那些规定参议员任期应为6年或总统至少应达到35岁等规定，但另外一些条文则不能明显地被认为是设定了何种具体的法律规则，如“非经公平赔偿，私有财产不得充作公用”诸如此类的规定，含义是比较明确的，对宪法规则的解释一般侧重于对宪法条文中所未明确表示或隐含着的规则加以揭示，而对宪法原则的解释则需要更多的“构造”（Construction）。宪法解释的重点常常是如何将宪法条文所确定的宪法原则中所蕴涵的概念和判断的含义明确化。按照德沃金的见解，将宪法条文区分为原则和规则是重要的。如果一个特定规则被看作与裁决案件有关，那么，规则认同特定的必须被接受的结论，亦即规则具有绝对的或非此即彼的特性：如果一个特定规则与一个案件的事实相关，就必须接受规则所确定的结论。因为原则不认同特定结论，所以，原则不具有规则的这一特性。由于原则可以只是概括性地表达，因而它们的含义和结论是模棱两可的。原则的概括性和模糊性的这一结合可以使原则或多或少得到适用。当适用宪法原则时，解释宪法原则就成了宪法适用的一些主要任务。

宪法的结构和功能作为宪法解释的对象主要是从总体上来考察宪法的特征以及宪法在一国法律体系中的地位的。许多国家宪法都宣布宪法为最高法律，任何其他法律必须以宪法为依据，并不得与宪法相抵触。这是从总体上对宪法结构和功能的法律效力的认定，是宪法解释制度的一个重要方面。作此种规定的最早起源于美国宪法。美国宪法第6条规定，“本宪法与依照本宪法制定的合众国法律，以及以合众国的名义缔结或将要缔结的条约，均为国家的最高法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触，各州法官仍应遵守“。日本国1946年宪法也深受美国宪法此种规定的影响，第98条规定：”本宪法为国家最高法规，凡与本宪法条款相违反的法律、法令、诏敕以及有关国务的其他行为之全部或一部，一律无效。“

日本宪法学家宫泽俊义在对日本国宪法第98条释义时认为，所谓宪法为“国家最高法规”，是指在国内法形式的体系中处于最高的地位，具有最强的形式效力的法律形式的意思。国内法的各种形式，以日本国宪法为最高，其他法律形式（法律、命令）都以它为根据和从属于宪法。因而，日本国宪法有最强的形式效力，违反宪法的法律形式的全部或部分，在违反的限度内失去效力。（8）

宪法结构和宪法功能作为宪法解释的对象在一些西方学者的著作中还常常同宪法的基本价值观联系起来。莫菲认为，一个具有权威的宪法，通过其主要文件可能向国内国外和它的年轻一代表明这一政体的目标——它的基本价值观、目的以及决策程序。这一点是如此简单以致于人们常常忘记它。但作为一个国家统一的象征，宣示它们的价值观和理想可不是一件小事。在极端的情况下，这一宪法功能可以将一个宪法变成一个半宗教规范，并将人们的联盟变为一种半宗教的义务。人们对宪法的高度崇拜使得宪法团结的功能成为一种民间信仰。在美国，圣经语言的精神鼓励人们遵从无可争议的宪法权威。莫菲主张，一个具有权威的宪法以人民的名义说话——表明这个社会的主体与客体或这个社会的方向：不仅仅是他们政府的结构、程序、人民的基本权利，而且还有他们的目标、理想、判断自己的社会的价值标准。并希望其他人，包括他们的后代也如此判断。（9）

总之，宪法解释的对象并不是宪法单个方面的特征，而是宪法各种特征的综合体。解释宪法不从理解宪法条文的含义入手不行，但如果仅仅从宪法条文的含义来理解宪法的全部内容又势必会失之偏颇。因此，对宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的解释也是至关重要的。宪法条文在某种程度上可以视为宪法解释的形式对象，而宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能则是宪法解释的实质内容。宪法解释的根本目的就是要通过对宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的解释来具体明确宪法给人们提供的行为方向的指引，确立宪法的法律性。当然，对宪法条文和宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的解释，它们彼此不是互相对立的，而是相互统一的，只有宪法条文的语义清晰，宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的含义才能明了；只有宪法规范、宪法原则、宪法结构和宪法功能的内涵和外延的范围清晰，宪法条文才能得到更准确的语义表达。对于一个具体的宪法解释事例而言，它往往要对宪法条文的语义进行分析，然后，通过宪法条文语义来认识宪法条文所表达的宪法规范、宪法原则，继而根据宪法条文中所设立的宪法规范、宪法原则的内容来分析宪法结构的特征以及宪法的各种功能，尤其是在一国法律体系中的地位。因此，不论宪法解释是从何种角度、何种层次上来认识宪法的含义，它都属于宪法解释的范畴。

（二）宪法解释的意义

宪法解释为何必要？宪法解释的发生理由是什么？宪法解释具有何种功能或作用？这些问题都是宪法解释中经常遇到的，尽管宪法解释的实践已经使得宪法解释的意义成为第二性的问题，但一些宪法学家们却总是在为宪法解释寻找一个恰当的法理理由，并把宪法解释的意义和宪法本身的意义连接起来。台湾学者马起华先生在研究宪法解释时，对宪法解释提出了以下六个方面的存在理由：

1、解释宪法意义。宪法解释的发动根由于宪法意义需要明确。依各国立法习惯，法条之文字结构，威以简明扼要为尚，因而不免晦涩难懂，疑问滋生，而有待解释予以阐明。

2、补充宪法缺漏。宪法并非法律大全，亦非万法全书，简略的条文自难以无所不包，有时不免于缺漏，便可由解释来补充。如美国宪法没有明文规定宪法的解释及由谁来解释，这是一项极需补充缺漏的事项。1803年联邦最高法院在“马伯里诉麦迪逊案”中，提出了有名的“司法审查制”（Judicial review）。判词中说：“美国司法权实施于宪法之下发生的一切案件。难道赋予此项权力的人，有意要说明在使用此项权力时，不该查明宪法？在判决一项在宪法之下发生的案件，不该研讨据以裁判的大法（instrumnet）？“”因此，在若干案件中，法官必须查明宪法。如果他们翻开来看一看，哪一部分是禁止他们阅读或禁止他们服从的？“”因此，美国宪法的特殊用语，证明并加强了所有成文宪法必要的一项原则，那就是违宪的法律无效；而法院和其他机关同受此一大法所拘束。“（10）据上判决，美国最高法院就开创美国司法解释的先例，即适用法条于具体案件，必先解释法律。也就是说，应先确定法律同宪法规定是否违背。这样，作为美国宪法补充的宪法解释制度得以确立，并构成美国宪法制度的一个重要特色。

3、保障宪法权威。由于宪法效力高于法令，法令不得抵触宪法，法令有无抵触宪法，须要解释才知道，由制宪者及制颁法令者以外的第三者来作客观的解释，以确定法令的合宪抑或违宪。合宪的法令予以肯定其效力；违宪的法令予以宣布其无效。如美国自1803年建立“司法审查制度”以来，法院扮演了宪法保障者的角色。自1803年至1973年间，经联邦最高法院在审判诉案中宣告违宪的法规，有关国会立法者92件，有关各州立法者796件，有关地方法规者93件，共981件。1803－1950年间，被宣判违宪的国会法案，计78件，其中本世纪以20年代最多，30年代次之，19世纪80年代又次之，1810－1850年间，一件都没有。

4、防止机关违宪。为保证宪法的权威性和至上性，不但法令不得抵触宪法，而且各机关及各机关人员行使职权，亦不得有违反宪法的行为。此种行为与宪法的界限，及其有无违背宪法，均可由解释来决定。

5、适应情况变迁。行宪后所发生政治、经济、社会、文化等的变迁，往往有非制宪者所能预见而规定适应的宪法条款者。为了使宪法调适于变迁的情况而无置疑，应该解释宪法在此种情况中如何扮演其根本大法的角色。

6、统一解释法令。各机关对于法律或命令的适用发生了歧见，须要作统一的解释。统一解释以歧见为前提，没有歧见，即表示意见一致，故无解释之必要。（11）

篇（7）

导论：法律推理的基本特征

所有的法律人都要在不同程度上思考这样一些问题：是什么确保法律裁判的工作不会沦为法官个人的恣意与任性，法律推理究竟应该遵循怎样的规则与形式才能实现所谓之“正当的个案裁判”？[①]为什么会出现让法官在事实与规范之间均颇感为难，拿捏不准的所谓之“疑难案件”？本文不打算对这些抽象出来的问题进行纯粹理论的探讨，而是希望针对一个在裁判中发生争议的疑难案件，通过具体展示笔者对它的推理过程，来为以上问题提供一个感性的认识。

在讨论案件之前，当然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根据这些特征反观所谓的疑难案件出现的基本原因，然后再转入对具体案件的分析。

按照德国专攻法律逻辑的法学家恩吉施的观点，要理解法律推理的特征根本在于理解其发生过程遵循的法律逻辑是不同于形式逻辑的。即“在形式逻辑支配下的推理中，前提与结论之间不需要主观评价性的因素，结论是必然蕴涵在前提之中的，因此只要前提确定，结论就必然要发生。而法律逻辑的任务却在于在前提和结论之间要引入评价性的因素”[②].这一精辟的阐述的确点出了法律推理的几个重要特征，笔者把它们归结如下三个方面：

第一，诚如晚年的凯尔森对法律推理过程特点的一个概括，法律推理不是一个遵循因果律，而是一个遵循“归属律”的过程。[③] 在形式逻辑的规则下，由于结论本身蕴涵在前提之中，因此推理过程实际上就是前提作为结果的原因而发生必然的作用，这遵循的就是因果律，而所谓“归属”，强调的却是某一个事实由于人的意志或主观评价而“强迫”归入某一个具体规范，这一过程不是必然发生的，而是“意然”的，规范性的，在这个意义上我们可以把法律科学称为“规范科学”。

第二，“归属律”如果用传统的法律推理理论进一步阐发，也就是强调法律的涵摄过程，但这一过程的关键却在于法律评价：为什么某一个事实能够归属到一个具体的法律规范之下，其根本原因在于法官的价值评价，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含义简单将事实与之对应，而在于法官要选择一个基本的价值基点对事实进行裁剪，以使得事实与规范的交流能够得以发生。

第三，同时，规范与事实的交流却不是“单向的”，而是“对向交流”的，此即恩吉施强调的法律推理是一个“眼光在大前提和小前提之间往返流盼”的过程：一方面我们要清楚了解某一个规范的确切含义，就必须依照一定的事实对其进行解释，此即所谓的“解释之相关性原理”[④]另一方面，对于赖以进行法律推理的案件事实究竟是什么，这又有赖于我们对规范的了解。比如你要确定某个案件事实是不是一个盗窃行为，那你就必须对什么是“法律上的盗窃”进行解释，而什么是“法律上的盗窃”又有赖于你对具体事实的理解。因此诠释学在法律推理中扮演了一个核心的角色，它强调法官要打破直线式的思维，要在自己的前见和“法感”（拉伦茨）的基础上通过某一个具体规范来“描述”事实，通过事实来“解释”规范。而在这一寻找规范与事实的相关性的过程中，价值判断往往是最为核心的，因此我们也可以把这种相关性称为“价值相关性”。

下面，我们就要结合一个具有很大争议性的案件，来展示笔者对它的法律推理过程，以更深切的了解和证明上面给出的理论阐释。

二。

本论：对刘某诉江苏省A市烟草专卖局一案的具体分析

1.

背景：案情简介[⑤]

江苏省A市烟草专卖局根据消费者的投诉，对刘某涉嫌经营非法卷烟的商店进行监控，发现刘某经常从家中提取大量卷烟，送往其商店隔壁的缝纫铺进行秘密销售。该局遂予以立案。经过数日外围的查证，2003年1月9日，该局执法人员持烟草管理行政执法证及检查证，对刘某的住宅、商店及其相邻的缝纫铺进行检查。在刘某母亲在场的情况下，从住宅检查出6个品种的卷烟计37条。另外，在缝纫铺也查获12条卷烟。经现场勘验，发现所有卷烟既无防伪标志，又无当地烟草公司印章，遂予以暂扣。刘某不服，向法院提起行政诉讼，请求确认被告侵入住宅行为违法，并判令被告返还所扣卷烟。法院认为，被告在证据确凿的前提下，根据烟草专卖管理法等相关规定，在原告成年家人在场的情况下，持行政执法证及烟草检查证，对原告存储大量涉嫌非法卷烟的住宅进行检查，并未构成对住宅的非法侵害。 由于被告对所暂扣的涉假卷烟正在进行技术鉴定，故对原告要求返还卷烟的诉请不予支持。综上，法院依法判决驳回原告的诉讼请求。（注：后原告不服并上诉，二审维持原判。理由基本相同）

2. 分析：本案法律推理发生的过程

（1）确定案件事实：本案法律推理的线索

案件事实就是法官能够赖以进行法律推理，作为推理小前提的事实，实际上我们进行法律推理的一个重要线索就是确定一个具体案件的案件事实，因为这一过程实际上就是同时解释规范和裁剪生活事实的过程，[⑥]案件事实确定了也就意味着可资适用的规范同时也就确定了，

根据原告的诉讼请求和被告的答辩，双方实际上是在论证两个相互对立的案件事实的存在：原告认为被告是在没有遵循正当程序的情况下，非法入侵他的住宅；而被告强调，被告的行为是在切实掌握了证据，有法律授权的情况下进入到“非法卷烟的存储地”（而不是住宅）行使行政检查权。在这两个陈述中到底什么是本案能赖以进行法律判断的案件事实呢？从这两个陈述中，我们可以发现所谓的案件事实的一个重要特点：从同样一个生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推论前提的案件事实，因此要判断何者为真，一方面要紧密扣住有关法律规范进行分析，看哪一个法律规范的要件与生活事件相类似，另一方面要从生活事件中发现产生分析的事实是什么。

从这样一个方法出发，我们就可以发现，其实一个主张是违法行政行为，一个主张是合法行政行为，其很重要的一点就是对本案中“住宅”理解的不同。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人的经营场所”。《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人生产、销售、存储烟草专卖品的场所。”如果把本案中的“住宅”解释为“经营场所”，那么无疑以上两条规范的要件就可以适用本案的事实；同时《中华人民共和国宪法》第三十九条规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中华人民共和国刑法》第二百四十五条规定“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。《刑事诉讼法》第一百零九条规定“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“在被执行人不履行法律文书所确定的义务时，法院有权发出搜查令，对被执行人的住所或财产隐匿地进行搜查。”实际上这四条规则构成了一个有关“住宅”的完整的法律规范：宪法以根本法的形式确认了公民的住宅不受侵犯，刑法从法律后果的角度确定了法律责任，而两个诉讼法则将住宅检查权明确的配置给了公安机关或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解释为“经营场所”，那么显然本案就应该适用以上四条规则所构成的“住宅保护”的规范。因此，在本案的法律推理过程中“住宅”就成为一个关键。

（2）

“住宅”还是“藏匿场所”“： 本案法律推理的关键

所谓法律意义上的“住宅”，我们会发现很难对它进行精确的定义，我们在法律上也不可能采取列举式的方式明确规定“住宅”由哪些要件构成，[⑦]如果是这样，那我们就只需要将事实与确定的要件对应就可以了。那么究竟如何做出评价与解释呢？我们可以看到，本案的特殊之处也就在于原告用一个日常供居住之用的空间进行藏匿卷烟的场所，这样一个行为是否使得该空间的性质发生了变化？或者更准确的说，在法律上“住宅”和“经营场所”因为预设了不同的法律后果，所以这个空间不能既适用住宅保护的条款又适用违法经营场所的条款，否则就造成了规则的冲突，这就意味着我们要对这两个法律概念在本案的裁判中做出选择。

其实正如前面所分析，我们无法定义什么是住宅，从而肯定生活中某些空间一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封闭空间”吗？一个乞丐组成的家庭在天桥下搭建的简易帐篷算不算住宅呢？可见，“住宅”并不能定义，而只能描述其基本特征。那么在描述过程中我们会发现任何一个概念都有一个最为核心的地方，同时也有相对次要和边缘的地方，而究竟什么是它的核心地方，显然应该由法律规定这一概念的目的所决定或说由这个概念背后的立法价值所决定。法律为什么要规定“住宅”这个法律概念，最重要的价值不是肯定它的经济价值，也不是主要保护它的所有者的所有权，而是要保护其所有者的生活安宁与人格尊严，这也就是为什么要用宪法条款来进行住宅保护的根本原因。因此住宅这一概念的核心部分无疑就是“他人在一般情况下不得随意进入的私人生活空间”，这个他人显然也包括了公权力主体。那么这一概念的边缘性部分则包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。这些因素不是不重要，只是根据法律最初设定住宅这一概念的目的来看，显然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改变这个家仍然是法律上的“住宅”的本质功能，仍然要受到法律的保护。从这个意义上说，本案中行政执法主体进入的是他人的住宅，而不可能把它说成是“经营藏所”或“藏匿场所”。虽有藏匿行为，但这个行为并不能改变这个场所的主要功能与性质，并不能由此就漠视其他更重要的价值。

（3） “住宅”背后的价值衡量

上面对“住宅”概念的分析告诉我们两点：法律概念的含义需要我们针对具体案件来发掘它的核心特征与含义，以此作为适用法律规范的依据，也就是说我们要根据不同的情况赋予它不同的核心含义。于是第二个启发就在于，一个法律概念的核心含义是随着案件的不同而可以有所改变的，而判断标准就是法律价值。也就是说我们首先要对一个法律概念的立法价值进行解释，法律为什么要规定“住宅保护”？法律为什么要规定“违法储藏场所”都不是因为它们的物理特征，而是由于它们和一定的社会利益与社会价值联系在一起，因此作为法官，准确的发掘法律概念背后的价值并就相关价值进行排序就非常重要了。

一个完整的价值判断应该包括价值发掘与价值衡量两个步骤。法律推理首先是一个价值发掘的过程。也就是法官在推理的时候总要透过法律概念、法律条文发现其背后蕴涵的立法价值是什么。在本案中就明显体现为我们首先要透过“住宅”这一法律概念发掘出概念和规则背后的立法价值，以作为法律推理的一个起点。但更重要的是价值衡量工作。所谓价值衡量，就是对法律规范背后蕴涵的立法价值进行比较分析，以确定究竟用何种规范来调整当下的某一法律关系。按照阿列克西的论说，法律判断中的价值衡量（balance）尤其体现在宪法基本权利以法原则所表现的规范结构之中，从而是一种“基本权利之间的权衡”，但往往以对规范的解释与选择来进行[⑧]，这尤其出现在规范冲突的时候，表面上看对于同一法律关系将可能有多条法律规范进行调整，但不同规范背后的价值可能会发生严重冲突，这个时候选择何种法律规范，就必须在个案中运用一定的方法与标准对各种价值进行具体的排序与衡量，其结果并不意味着不被选择的价值就此失效，而仅仅意味着在当下的案件中相对于另一个价值“分量不够”。[⑨]

在本案件中，我们无法很快判断究竟是适用“住宅保护的”的条款还是适用“违法储藏”的条款，就在于无法很快从法律上判断本案这个事实上兼有藏匿功能的生活空间究竟是“住宅”还是其他，那么就需要对住宅的核心特征进行解释与发掘。但同时，正因为法律概念背后总是隐藏着立法价值与利益的，那么对“住宅”的保护也不可能是无限度的，因为总会有一些更重要的价值需要牺牲一部分生活安宁或隐私的价值，才能很好的得以维护。因此我们可以看到价值判断充满了裁判的每一步，在本案中，原告的行为并没有构成严重的违法，如触犯刑法，藏匿物品仅仅是香烟，因此我们可以进行一个价值判断：由于违法香烟收缴的价值不能凌驾于尊重私人生活的自由与安宁的宪法价值之上，那么并不能因为住宅藏有香烟就认住宅的价值在本案中已不重要，不是香烟，比如是犯罪嫌疑人或是，军火等严重危险品，具有重大的社会危害性，那么我们就可以根据另外的价值判断根据现有的法律规范来选择不适用“住宅保护”的条款，因为这个时候虽然这个空间还有保护私生活安宁的价值，但由于它具有了很大的社会危害性，其核心特征就已经发生了变化了，可见本案法律推理的关键在于确立“住宅”和“藏匿场所”的判断标准，而这一标准的关键又在于我们根据社会生活事实与法律规范进行的价值衡量与判断。

（4）以宪法作为标准的价值衡量方法

价值衡量的方法非常多，但关键在于我们如何选择价值排序的相对客观与合理的标准，那么在本案件中这样一个标准就是宪法规范肯定的价值及各自分量。本案裁判的一个重要的特点就是这是一个涉及到宪法的价值衡量过程。我国宪法第三十九条明确肯定了住宅的重要法律价值，并且通过刑事诉讼法和民事诉讼法具体配置了可以对住宅进行执法的国家权力，又从刑法的角度规定了违反宪法规定的法律后果，应该说既从正面肯定了住宅的法律价值，又规定了住宅的价值也不是无限的。如果我们要进行价值衡量，无疑就应该以宪法秩序为一个客观的判断标准，看看案件的事实中究竟存不存在宪法规定的可以对住宅的价值进行限制与牺牲的情况。显然， 宪法只规定了两种情况，具体体现在《刑事诉讼法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，而本案件中被告方主张的保护香烟市场秩序的价值并不在法律的规定中，即便被告行政主体认为原告行为有可能是犯罪行为也只能按照刑事诉讼法第一百零九条规定申请侦察机关进行搜查，而不能自己执法，因为法律并没有配置相应的侦察权力给该行政执法机关。同时，这也启示我们，法官在进行价值衡量与选择的时候，需要以宪法秩序为基本的客观标准，而不能从自己的价值立场出发，需要通过援用，分析宪法相关条款及落实在部门法中的条款，来理解宪法对某些价值的排序与选择，从而作为法律解释的根本出发点。以宪法为基本秩序的价值序列进行个案的衡量与选择，这一原则是统一的，可以适用于各种情况，这也是本文的结论在法律推理的方法论意义上具有普适性的地方。

三、

结论：对本案法律裁判的简要评说及一点理论议论

通过上面的分析，我们可以得出一些基本结论：本案的审理结果存在可以商榷的地方：被告依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十九条《江苏省烟草专卖管理办法》第七条规定，进入到原告的住宅进行执法，但这是与宪法及相关部门法对住宅保护的条款有所冲突的。因为本案中被告进入执法的并不是一个简单的“违法物品的藏匿场所”，而是具有住家功能的私人封闭空间。法官要认定这个时候应该适用“违法物品藏匿场所”的条款就必须进行价值衡量，论证“此时已不是简单的住宅”，而价值衡量的结果是本案被告所保护的价值并不能超过宪法所规定的住宅价值，从而应该优先适用住宅保护的条款，判定被告具体行政行为违法。

同时，我们也可以把笔者对这一案件的法律推理的思路归结如下：以确定案件事实为推理的线索，从法律规范与生活事实两个方面进行互相对应，在“住宅”还是“藏匿场所”这一问题上发现了价值评价的必要性，于是运用目的解释的方法（具体说来就是合宪性解释）对这一生活事实中的“住宅”进行了法律规范意义上的解释和评价，最终确定案件事实，作出法律推理的结论。其实这一过程再一次说明了评价性因素在法律推理中是多么重要，而一旦大前提和小前提得以确立，法律推论的过程又是多么自然和简单（遵循形式逻辑三段论），于是，避免司法裁判沦为法官主观任性的产物，其根本方向就在于确定一批能够正当化法律评价的规则与形式，而这一问题的阐发就留待笔者对法律论证理论的深入学习和研究了。

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[①]这一主张实在是德国当代影响法律方法与法律推理最大的评价法学的根本主张，参见[德] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2002年版，第56页。

[②] See Legal logic ，ed by Brain Oxford University Press， p33

[③] See Kelsen ，Introduction to the problems of legal theory， Clarendon press，pp77-78

[④] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版。尤其是第五章《法律解释》。

[⑤] 案件由最高人民法院《人民法院报》张国香编辑提供，特此感谢。

[⑥] “事实”在法律推理中有三种类型：一是未经裁剪的“生活事实”，即实际发生的情况；二是法律事实，这主要是规范层面，也就是某一法律规范的事实构成要件；三是案件事实，在生活事实与法律事实进行交互解释后产生的可以作为法律推理小前提的事实，具体理论可见[德] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2002年版，尤其是第四章《案件事实的形成及其法律判断》。

[⑦] 用更为专业的术语说，不能被精确定义的是“类型”，而不是概念，前者是一种“或多或少”的程度性范畴，只能描述其“文义波段”，而不能精确定义，具体理论参见[德] 考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林出版公司1998年版。

篇（8）

法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。

一、法律解释

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。

（二）广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。

2、法律漏洞补充

法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。

二、法律漏洞

“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”

（一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：

1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；

2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；

3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

（二）文献上有关法律漏洞的重要分类

1、有认知的漏洞和无认知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。

5、明显的漏洞和隐藏的漏洞

如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。

三、法律漏洞的填补

本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。

（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：

1、法律解释活动的继续

作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。

2、造法的尝试（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：

1、类推适用

类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。2、目的性限缩3、目的性扩张4、创造性的补充

创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。

篇（9）

一、刑法适用中的法官解释的特征

 

第一、解释的主体展现出了适当的特定性，它的解释的主体仅仅为法官独当，同时还仅仅可以为实际的刑事案件主管的法官。

 

第二、法官解释面向的目标为刑事法律条款，涵盖了刑法典、单行还有附属两种刑法，还有和刑法条款密切联系的“有权解释”。法官在办理具体刑事案件时解释的内容是以实现司法公正和个案正义为目的的，以实现将抽象的刑事法律规范正确、公正的适用于具体案件为目标，对刑事法律规定进行了较高法律效力研究、掌握与说明。

 

第三、解释结果的明确性和非单一性。基于法律条文是用文字作为其基本的表现形式而文字往往存在歧义，就如哈特所说“所有法律文本均达不到没有任何缺陷的法律条款”。当建立法律的时候，因为起草人、建立人没有考虑全面或者未能注意到，以至于为标点符号的不正确使用，均可以导致法律规定在概念部分的理解差异”。与此同时，因为语言自己具有限制性，一词多义的问题是普遍存在的，所以不难引起语言的模糊性，因为针对语言的理解被语言氛围、对象还有理解主体的经验等相关因素的限制，在语言与它的发出主体相背离而被传达至别的主体的情况下，大众在语言的理解方面则在一定程度上违背了发出主体的初衷。举例来说：《刑法》第二十条明确指出了正当防卫的概念，这里面“适当的限度”里的“适当”意思不是很明确。怎样的限度为适当的限度，刑法理论专家觉得，适当限度，需要把阻止违规侵害、保障合法权益的基本需求当成是衡量要求。将其和个案紧密连接起来，也应该参考案发状况以整体研究一系列的因素才可以清楚有没有处于“适当”限度里。因此同一条刑法条文会有不同的理解，能够作出不一样的多种解释，但在具体的刑事案件的审判中，法官只有挑选出最能体现司法公正和实现个案正义的解释，因此解释结果又是确定和唯一的。

 

第四、是其适用的对象具有特定性。法官解释同时能够使用在实际的案件中展示出了适当的法律公认与支持的效力，同时单单可以帮助到此案，和立法与司法解释两种几乎不同，因为这两种展示出了全面的适用性。

 

根据以上看法能够归纳出，中国法律制度里法官解释属于没有权利的解释之一。而在现实具体案件的审判中法官也不能对刑法规范在刑事案件审判中作出自己的解释，因此，我国的刑事法官的刑法解释并非上述探讨的真正意义上的刑法适用中的法官解释。

 

二、法官解释法律是一种客观事实

 

在当今绝大多数的学者都承认在适用刑法条文时解释是必要的，世界各个国家也都构建了自己的刑法解释体制。同时中国在大陆法系国家范围之内，如此一来针对外部角度来说保证了全国法律的一致程度，但其背后确有一个我们无法否定的漏洞即只有法官对什么事实适用什么法律有解释权。

 

司法程序中，对于具体的案子当中，法官具有有法律解释的权力，甚至超过立法和司法解释的真实性、有效性。但在法学界，这虽然是一个事实，但依然有很多人对这个事实提出疑问，不愿正面地看待它。再次，他们认为经过立法机关和最高司法机关解释的刑法已经十分明确，没有必要再由法官来进行解释，而法官解释能够和以前的解释出现矛盾，从而一系列的解释就会浮出水面。但是这种观点未能看到法官解释是一个客观的事实，不管我们是否承认，法官在处理具体的刑事案件时都将对刑法条文的具体适用作出解释，法官解释都将存在。原因在于：第一司法与立法两种解释相对来说不是很具体，所以此类独有的解释依旧仅仅属于一种也应该让法官重复进行研究、搜集、解释与指明的法律文本。其次，那种认为观点总能表现为文字，文字与其所想表现的事物之间总能相对应的观点只是一种理想状态。随着社会的进步和法治的发展，人们已经认识到，法律所利用的文字语言的概念是多义的，同一法条中，都有不同的适用方式，不同的意义，甚至是影响最后的判决结果。

 

例如有这么两个案例，一个是在同村口碑不好的公公对平时勤节持家的儿媳妇的尖酸刻薄、殴打和刁难，最后导致两口子用烧火棍将公公打死并沉尸于水库。另一个案例是一个只关心自己的女儿，在同村里如过街老鼠一样的人在一次与女儿的争执中失手将其推入河中致其死亡。在两个案例到法院进行审判时，前一个案例有烧火棍、血迹和两口子的口供证明是两口子将公公杀死，后一个案例是有证人证明是父亲将女儿推到水里。以此我们可以看出，前一个案例适用刑法条文中故意杀人罪的规定，后一个案例适用刑法中过失致人死亡罪的规定。按法律的规定，前一个案例的刑罚处罚应重于后一个案例的刑法处罚。但最后的判决结果确是完全相反的，前一个案例的结果无罪释放，后一个案例的结果是判处死刑。因此我们可以得到法律的意义只有在与案件事实的交流中才能释放出来，且案件主办法官的对刑法的解释也存在其中。

 

三、刑事法官解释刑法的基本原则

 

现代司法裁判强调审判的自主权，也就是说，一个刑事法官的指导下的法律问题和刑事案件法官遇到的问题具体案件的法律价值，其中法官必须从法律的提出具体的刑事案件去思考。

 

(一)罪刑法定原则

 

根据刑事法官解释刑法和犯罪财产的基本特性，我们必须坚持合法性原则。我国1997年修订的《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这是法律的形式，刑法明确肯定了罪刑法定原则。他提出两个要求：(1)刑法的犯罪，定罪量刑应当依照刑法的规定;(2)如果刑法没有被定义为犯罪，不能认定被告人有罪和被惩罚的罪行。这表明，中国的坚定立场的遵循罪刑法定原则。

 

(二)合法性原则、合理性原则、统一性原则

 

1.合法性原则

 

法律和人民的利益，尤其是解释来解释最重的刑法之间的关系不可能是没有任何法律依据，无章可循。所有法律活动，包括法治，必须是合法的法律解释。在解释法律的法官，不违反宪法，如更高的法律，不违反法律刑法和无争议的刑法已经确立的原则。刑法的解释，应遵守法律，符合法治精神，并不反对扩大，限制或修改的法律规范的含义的解释法律，构成犯罪的，依法任意扩大法官的解释在刑法中，不能说明增加费用，增加法律的惩罚，我们无法侵入为了解释变相立法的方式刑事立法领域的方式。

 

2.合理性原则

 

合理性原则是一个非常全面的原则。适用于具体案件的刑事法律规范如果是合法的，那么这个解释也是符合合理性原则的，但有时也会存在合法不合理的情况。合理性原则是一个综合性很强的原则，若要将刑法条文解释的合理，刑事法官在分析具体案件和解释法律的时候，必须综合考虑到法律、道德、情感和判决结果的社会效果等诸多因素。在此过程中法官对法律的解释所需要到的诸多因素，法官为了实现合理的自由裁量权，或以达到合理的原则，必须根据选择的判决的法律规定，并明确其含义和把握立法意图，法律和相关政策的原则，法律释言前提是合理的。

 

3.统一性原则

 

篇（10）

由我国最高人民法院颁布实施的《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》，确立了“民告官”制度、行政纠纷司法解决机制和中国特色的司法审查制度，这对我们国家民主法制建设具有巨大的推动作用，对实现行政法制度转型、加快构建依法行政和法治政府意义深远，使得我国的行政法学理论进一步的丰富。笔者根据自身工作经验，主要基于《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(以下简称若干解释)对行政法学理论的发展进行了一番分析研究。

 

一、《若干解释》对行政法律关系主体理论的发展

 

1.使可诉行政行为主体的范围得到拓宽

 

在我国最高人民法院颁布实施的《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)》中第二条明确指出，公民、法人或其他组织认为行政机关与行政机关人员的实践行政行为对其正当权益侵犯，享有权利根据本法规定提起行政诉讼。 在该条规定中，我们只看到了行政机关和行政机关人员的字样，并未详细确立基于法律法规下的组织与其他公法人机关及组织方面的事项内容。

 

虽然在当事人第一章行政诉讼法规定中看到了基于相关法律法规下的组织也能作为行政诉讼的被告，但本法的第二条规定存在一定的缺憾。在《若干解释》第一条中明确规定，在行政诉讼的受案领域中应涵盖享有国家行政职权的组织的行政行为，该条规定使得可诉行政行为主体的范围得到了进一步的拓宽，不但涵盖了行政机关、基于法律法规下的组织的行政主体，同时还涵盖了诸多的享有国家行政职权但没有公法人资格的非政府组织与机构。

 

本法进行此调整的主要目的是：首先，以行政诉讼法的规定为切入点，尽管总则中缺乏详细的把享有行政职权的组织行为归列到行政诉讼的受案范畴中，不过，我们可以从行政诉讼法相关当事人的规定中清晰地看到基于法律法规授权下的组织可作为行政诉讼的被告;在国家颁布实施的赔偿法中确立了《具有行政管理职权》这一核心概念，详细地指出了由于执行行政管理职权而直接损害到公民、法人或其他组织的，公民、法人或其他组织享有权利根据国家颁布实施的赔偿法中的相关规定来所取一定的赔偿。

 

其次，从可诉行政行为主体角度上分析，应将重心放在其具不具备国家行政管理职权，能不能用自己的名义来执行国家行政管理职权、同时担负一定的法律责任。另外，对行政管理的趋势分析后发现，基于法律法规授权下的组织、专门的管制机构、自治性组织等非政府组织享有行政管理职权已经成为了现阶段行政管理发展的必然，在时间的不断发展下，会有更多的非政府组织享有这一职责权力。

 

随着《若干解释》明确指出把享有国家行政管理职权的组织的行为归列到行政诉讼的受案范畴中后，使得行政主体得到了进一步的拓展，有助于非政府组织积极参与行政管理事项，这在很大程度上推动了我国行政主体的理论健康发展。

 

2.充分体现了行政主体的基本特征

 

《若干解释》还未颁布时，理论概念是行政主体最显著的特征，不仅缺乏相关的法律规范，也没有相关的规范性文件明确其具体内涵。

 

而在《若干解释》关于诉讼参加人一节中，详细明确了适格被告这一内容，间接的确立了行政主体的基本特征。在《若干解释》的第二十条中指出，由行政机关带头安排建立并授予行政管理职能但缺乏独立担负相关法律责任能力的机构，要通过自己的名义来行驶规范的行政行为，凡当事人不服判决提起诉讼的，应将该行政机关作为被告方。

 

基于法律法规授权下的享有行政职权的行政机关内部设置机构、其他组织在规定授权领域以外执行行政行为，凡当事人不服判决提起诉讼的，应将执行该行政行为的组织机构作为被告方。从上面的规定中我们不难看出，行政主体必须涵盖三方面的条件：首先，行政主体是享有公共行政管理职权的组织或者机构;所谓公共行政，目的在于对企业行政与私行政予以区分。

 

享有行政管理职能在行政主体中属于基本特征。其次，行政主体应通过自己的名义独立的实施行政行为;若一个组织实际无法通过自己的名义独立的实施行政行为，那么，该组织也仅仅可作为行政主体的内部设置组织或者机构。

 

另外，行政主体应有较高的独立的担负法律责任的能力;这在行政主体中是最为关键的特征，若缺乏此项特征将难以授予其行政管理职权与行政管理职能。上述三种特征彼此紧密联系，缺一不可，只有同时达到这几项条件，才会真正形成完善的基于行政法基础上的行政主体。

 

二、《若干解释》对行政行为理论的发展

 

1.在法律上拓宽了行政行为的范围

 

在《若干解释》的第一条规定中明确指出，公民、法人或者其他组织对享有国家行政职权的组织与机关以及行政人员的行政行为不服，根据相关法律法规提起诉讼的，应纳入人民法院行政诉讼的受案范畴中。公民、法人或者其他组织对以下行政行为不服提起诉讼的，不在人民法院行政诉讼的受案范畴，具体有：行政诉讼法第十二条中提到的行为;公安、国家安全等机关部门根据刑事诉讼法而授予执行的行为;调解行为和法律规定的仲裁行为;没有强制权力的行政指导行为;不会影响到公民、法人或者其他组织权利义务的行为。

 

由此可见，在《若干解释》中提出的行政行为方面的特征主要有：首先，行政行为是实际享有国家行政职权的组织与机关及行政人员行驶的行为，使得行政行为主体范围得到了拓展。行政行为主体共涵盖了行政机关、基于法律法规授权的组织以及享有公共管理职权的组织;其次，行政行为的内容要紧密联系行使行政职权;意思是说某一行为和行使行政职权相关联，这样此行为才会存在行政行为的内容特征。

 

以内容角度上分析，行政行为除了涵盖法律行为外，还涵盖事实行为;除了涵盖单方行为还涵盖双方行为;除了涵盖侵犯利益性行为，还涵盖授权性行为;除了涵盖收益性行为，还涵盖制裁性行为;除了涵盖刚性行为，还涵盖柔性行为。《若干解释》采用了这一行政行为概念，不仅进一步推动了我国行政法学的发展，而且还充分显现了行政法学的发展趋势。

 

在社会的不断发展下，将会涌现多样化的行政管理手段与行为方式，倘若行政法学仍然坚守在之前的调整范畴中，倘若行政法的调整范畴一直保持在法律行为范畴内，那么，这将不可避免的导致部分行为难以得到有效规范，严重阻碍了依法行政的方针与原则的全面落实。所以，必须紧跟行政管理发展趋势，对行政行为的内涵予以合理的拓展，积极调整行政机关中已涌现的多元化行政手段，从而确保依法行政的有效贯彻。

 

2.针对行政行为的分类问题，《若干解释》明确了操作性强的划分标准

 

在《若干解释》的第二条到第五条中分别详细界定了行政诉讼法第十二条中提出的不可诉的行政行。该界定的颁布，使得行政行为的分类具备了操作性强的划分标准。

 

首先，对国家行为的内涵与外延进行了详细界定;第二条明确指出，行政诉讼法第十二条第一项规定的国家行为，主要指的是国务院、国防部、外交部等按照有关宪法和法律所赋予的权力通过国家的名义具体执行的，相关国防与外交事务的行为，以及通过宪法和法律所赋予权力的国家机关公告紧急状态、执行与总动员的行为，明确划分了国家行为和一般行政行为。

 

在此条规定中，对国家行为与一般行为进行区分时，应考虑好下列条件：一方面，对行为主体充分考虑，国务院、国防部、外交部、中央军事委员会以及通过宪法和法律授权享有公布紧急状态、执行与总动员的国家机关。另一方面，充分考虑行为内容，国家行为要是紧密联系国防和外交事务，以及紧急状态与的行为;国家行为涵盖较强的政策性与政治性，《若干解释》对上述两方面的界定呈现出了较强的操作性。

 

其次，对刑事司法行为和可诉的行政行为进行了界定;在《若干解释》中明确指出了一个可操作性强的标准，即要想知道某一行为属不属于可诉的行政行为范畴，主要判断公安、国家安全等机关实际执行的行为是否享有刑事诉讼法的明确授权。所谓明确授权，主要指的是：刑事诉讼法中存在明确的授权规定;公安、国家安全等机关有没有根据刑事诉讼法授权意图来执行自身行为，比如，查封、扣押等行为，刑事诉讼法之所以会授权，主要是为了获取齐全的证据、追究不法人员的刑事责任，倘若公安机关或国家机关对以上行为执行过程中，没有按照刑事诉讼法授权的意图办事，仅注重帮一方当事人讨债，获取不正当的利益，那么，此行为不在刑事诉讼法授权的行为范围内。该标准的实施，不仅考虑到了我国实际存在的法制背景，还有效避免了相关机关不按行政诉讼办事，详细明确了行政诉讼的受案范围，界定了可诉的行政行为和刑事司法行为。

 

三、结论