土地使用权法律汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇土地使用权法律范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

一、划拨土地使用权的取得是无偿的吗？

出让土地使用权的取得是有偿的，而划拨土地使用权的取得具有无偿性。③这是长期以来的通说，笔者尚未发现有人对此提出异议。但是，这一命题却是经不起推敲的。

首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条的规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。这一规定是迄今为止在立法层面上对土地使用权划拨这一概念所作的最权威的定义。根据这一定义，取得划拨土地使用权实际上分为两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。对第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。

其次，在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置费用后才取得划拨土地使用权，无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。例如根据广州市人民政府1988年颁布的《广州市市区划拨建设用地拆迁房屋动迁工作管理规定》，划拨建设用地拆迁房屋，由建设单位（用地单位）负责搬迁、安置、补偿。根据该规定，在广州市区取得划拨用地使用权都必须支付土地开发成本。

最后，通过比较取得出让土地使用权所支付的费用与取得划拨土地使用权所支付的费用，可以发现两者在某些情况下非常接近甚至完全相等。根据财政部《国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法》第六条的规定，土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用就是由对原土地所有人或使用人的补偿、安置费用构成；业务费用即进行土地开发的业务性支出，主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等；土地净收益就是政府通过土地开发所获得的收益。土地出让金通过协商或市场竞价确定，不同的地块土地开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别，如果地段较差（比如偏远的郊区）或土地开发费用很高（比如旧城改造项目），出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下，以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无几。

有学者认为，即使划拨土地使用权人支付了征地补偿费用（土地开发费用），该费用也不属于土地使用权出让金范畴，因而划拨土地使用权仍然属于无偿取得。④但该种观点回避了土地使用者支付的土地开发费用到底属于什么范畴这一最核心的问题，因而难以令人信服。对于划拨土地使用者支付的土地开发费用的性质，本文将在后面加以分析。

之所以长期存在“划拨土地是无偿取得的”这种认识，笔者分析主要有两方面的原因：一方面是在改革开放之前，确实存在大量无偿提供划拨土地的情况；另一方面是长期的计划经济在人们头脑中形成的思维定式，认为在国家、个体之间，总是国家利益高于一切，而漠视个体（用地单位）的利益。造成的后果是：国家无偿收回土地变得顺理成章，而土地使用人在支付了巨额的土地开发费用后，自身的权利却难以得到保障。

二、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权是否属于破产财产？

最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定，“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。

笔者认为，最高法院这一规定于法无据，并且严重侵害了破产企业和债权人的利益，理由如下：

1、最高院在上述批复中指出，做出这一规定的法律依据是《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定。《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项的适用条件是“因单位撤销、迁移等原因”，虽然这是一个有“等”字，但根据法律解释的一般原理，“等”字所包含的未列明事项应与列明的事项在性质上相同或接近，而“破产”与“撤销、迁移”性质完全不同，因此，对企业破产似乎难以适用该条法律；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的适用条件是“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者”，通过前面的分析可知，很多划拨土地使用者是支付了土地开发费用的，最高法院对此不加区分，任意扩大了适用范围，属于适用法律不当。

2、如果企业支付了土地开发费用，那么该笔支出应作为企业的投资，如果政府无偿收回土地，实质上等于没收了企业的这部分投资。政府收回土地后将其重新出让，收取的土地出让金中包含了企业支付的土地开发费用，政府对此将构成不当得利。

这里需要澄清的核心问题是：划拨土地使用人支付土地开发费用这一行为的法律性质到底是什么？笔者认为这一行为并非支付地租（与出让的根本区别），而只是取得划拨土地使有权的前置条件。土地使用人支付的土地开发费用将凝固在土地使有权这一无形资产的价值之中，其所有权并未转移到土地所有人（国家），按照“谁投资，谁享有”的原则，土地使用人对凝固在土地使有权中的这部分价值应享有所有权。

3、企业以其全部资产作为其对外债务的担保，企业支付的凝固在土地使有权价值之中的土地开发费用也应是其全部资产的组成部分，如果政府无偿收回土地，那么等于没收了企业的部分资产，这必然会使企业的担保资产减少，从而侵害了债务人的利益。

综上所述，最高法院的上述规定既不合法，也不合理。笔者认为，政府可以收回破产企业的国有划拨土地使用权，但应退还企业支付的土地开发成费用，并将其作为破产财产。

三、抵押权人对划拨土地使用权行使抵押权时是否可以折价受让抵押物？

[案例]国有企业甲与乙公司素有经济往来，甲累计拖欠乙货款人民币400万元。2002年8月双方签订了《还款协议》，约定甲于2003年1月之前还清乙全部欠款，同时约定将产权属于甲的三栋宿舍楼抵押给乙，作为履行还款协议的担保。协议签订后，双方到房地产登记部门办理了抵押登记。至2003年2月，由于甲未能按《还款协议》履行还款义务，乙遂至法院。开庭后，经法院调解，双方同意将抵押物作价人民币400万元抵偿拖欠的贷款。最后法院按照双方协商结果以调解书的形成结案。

笔者认为，法院对本案的处理存在不妥之处：甲、乙双方不能自行将抵押物折价低偿债务，法院应组织对抵押物进行拍卖，乙只能以拍卖所得的价款优先受偿。理由如下：

1、相对于出让土地而言，国家（土地所有人）对划拨土地享有更多的权利。根据《城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列》第四十五条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当报有批准权的人民政府审批，并且受让方应按有关规定缴纳土地使用权出让金。出让金通常是按房地产成交价的一定比例收取。例如《四川省转让、出租、抵押国有土地使用权（划拨部分）补交抵交出让金暂行办法》第三条第二项规定：“随地面附着物（房层、设施等）转让土地使用权的，按总成交额减支地面附着物重置折扣价、原征地费用、应缴纳税费后的剩余部分，以50—55%补交抵交出让金”。因此国家收取土地出让金的多少取决于房地产转让价格，如果允许当事人自行协商定价，则存在暗箱操作的空间，国家的收益难以得到保证。

转让以划拨方式取得土地使用权的房地产涉及到土地的出让，这一行为不仅涉及到转让方与受让方，而且涉及到土地出让人（国家）。就法律适用而言，这一行为不仅应适用有关房地产转让的法律、法规，而且同时应符合有关土地出让的规定。按照国土资源部2002年5月9日颁布，自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的精神，⑤本案也不能通过协议方式转让房地产。

2、《担保法》第三十三条规定：“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖，变卖该财产的价款优先受偿”。根据该条规定，抵押权人实现抵押权的方式既可以是将抵押物折价抵偿债务，也可以是以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。但是，就房地产抵押而言，《担保法》是普通法，《城市房地产管理法》是特别法，按照法律适用的一般原则，本案应优先适用相关特别法的规定。

《城市房地产管理法》第四十六条的规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”，第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。显然，《城市房地产管理法》规定的房地产抵押权的实现方式只有一种：拍卖抵押物后优先受偿。法律作出这种特别规定的合理性在于：在现实生活中，房地产是重要的生产、生活资料，对抵押的房地产进行公开拍卖，有利于公正地确定房地产的价值，从而有利于保护各方当事人的利益，有利于社会经济秩序的稳定。

3、此外，甲属于国有企业，其资产属于国有资产，甲将上述抵押物抵偿给乙的行为，属于国有资产的转让。根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条的规定：“在转让国有资产时应当对资产进行评估”。该规定的立法目的在于杜绝暗箱操作，防止国有资产流失，保护国家利益。因此，从这个角度而言，由于未按规定进行评估，本案甲、乙双方的低偿行为也是无效的。

结束语：我国在确立土地出让制度后仍保留土地划拨制度的目的在于减少投资公益事业的成本，从而促进公益事业的发展。以往公益事业都是由国家投资，而目前投资主体呈现多元化，特别是越来越多的民营企业加入到公益事业的建设中。因此在法律上对划拨土地使用权的有关问题予以关注，对保护投资者的利益，促进公益事业的可持续发展意义重大。所以，在处理划拨土地使用权问题上，既要保护土地使用权人利益，又要同时兼顾土地所有权人的利益。

注：①高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。

②参见《中华人民共和国土地管理法》第五十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条。

篇（2）

一、有偿收回与无偿收回的法律依据

无偿收回和有偿收回土地使用权在《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中都有相关法规依据。

无偿收回的法律依据：

1、《土地管理法》第三十七条第一款：“已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权……。”

2、《城市房地产管理法》第二十一条第二款：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”

3、《城市房地产管理法》第二十五条：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。……满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”

4、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条件》(以下简称《暂行条例》)第十七条第二款：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”

5、《暂行条例》第四十七条第一款：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权。”

有偿收回的法律依据：

1、《土地管理法》第五十八条第一款：“有下列情况之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：(一)为公共利益需要使用土地的；(二)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……依照前款第(一)项、第(二)项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”

2、《城市房地产管理法》第十九条：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”

3、《暂行条例》第四十二条：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公众利益的需要，国家依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。”

二、无偿收回土地使用权的类型

(一)国有土地使用权无偿收回的类型

1、闲置土地

根据《闲置土地处置办法》的规定，闲置土地的认定有以下法律依据：…国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日满1年未动工开发建设的；(2)已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25％且未经批准中止开发建设连续满1年的；(3)法律、行政法律规定的其他情形。

同时根据《闲置土地处置办法》，在闲置土地的认定中，因不可抗力或者政府、政府有关部门行为或者动工开发必需的前期工作造成开工迟延的除外(该情形适用于在城乡规划区范围内，以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地)。

根据以上认定依据，无偿收回土地使用权的闲置土地有以下两类：(1)已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续2年内未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的运动队使用权。(2)在城乡规划区范围内，以出让等有偿使用方式取得的土地使用权进行房地产开发的土地，满2年未动工开发时，可以无偿收回土地使用权。

2、临时使用土地期满拒不归还的

《土地管理法》第五十七条规定：临时使用土地的使用者应当按照临时使用合同的用途使用土地，并不得修建永久性的建筑物，临时使用土地期限一般不超过2年。第八十条规定：临时使用土地期满拒不归还的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地。

3、土地出让等有偿使用台同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的。

4、因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的。

5、公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

根据《土地管理法》第五十条规定：该3、4、5类情形，由有关人民政府土地管理部门报经原批准用地的人民政府或者批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。

6、《土地管理法》第八十条规定：不按照批准用途使用土地的，由县级以上人民政府主管部门责令交还土地。

7、《土地管理法》第七十六条规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，且不符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑和其他设施的国有土地，由县级以上人民政府收回，而集体土地退还原集体经济组织。

8、《土地管理法》第七十八条规定：无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，非法批准、使用的土地应当收回。其中非法批准占用国有土地的和非法批准办理征用土地手续的土地应当无偿收回。

(二)集体土地使用权无偿收回的类型

《土地管理法》第六十五条规定：有下列情形之一的，农民集体经济组织报原批准用地的人民政府批准，予以无偿收回土地使用权。

1、不按照批准的用途使用土地的；

2、因撤销，迁移等原因而停止使用土地的。

三、有偿收回土地使用权的类型

(一)有偿收回国有土地使用权

《土地管理法》第五十八条规定：1、为公共利益需要使用土地的；2、实施城市规划进行旧城改建，需调整使用土地的。对土地使用权人应当适当给予补偿。

(二)有偿收回集体土地使用权

《土地管理法》第六十五条规定：为乡镇村公共设施和公益事业建设需要使用使用权人土地的，应当对土地使用权人给予适当补偿。

四、责令退还土地与责令限期整改的类型

(一)责令退还土地

1、买卖或者以其他形式非法转让土地的，根据《土地管理法》第七十六条规定：除没收违法所得外，土地性质是集体土地的，应退还原集体经济组织的土地。

2、未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，根据《土地管理法》第七十六、七十七条规定，非法占用土地性质是集体土地的，应退还原集体经济组织的土地。

3、无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的。根据《土地管理法》第七十八条规定：对使用集体土地的，如没有给农民和原土地的集体经济组织补偿的，应收回退还原集体经济组织。

4、临时使用土地期满拒不归还土地的，根据《土地管理法》第八十条规定：临时使用的是集体土地的，应责令退还原集体经济组织。

(二)责令限期整改

1、违反《土地管理法》规定，占用耕地建窖，建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采矿、采土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，根据《土地管理法》第七十四条规定，责令限期改整。

2、擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，根据《土地管理法》第八十一条规定：责令限期改整。

土地有偿收回的补偿标准

目前，我国的法律法规未对有偿收回土地使用权的补偿标准作出具体规定。建设部于1999年实施的《房地产估价规范》规定：“依法以有偿出让、转让方式取得的土地使用权，根据社会公共利益需要拆迁其地上房屋时，对该土地使用权如果视为提前收回处理，则应在拆迁补偿估价中包括土地使用权的补偿估价。这种土地使用权补偿估价，应根据该土地使用权的剩余年限所对应的正常市场价格进行。”在具体操作实务中，一般由行使土地收回权的人民政府及其土地行政主管部门与土地使用者具体协商确定，对提前收回的根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应补偿。补偿标准所参照的要素主要是原土地使用者已经支付的土地取得成本及其增值部分。其中土地取得成本包括征地补偿费，拆迁补偿费；耕地占用税、新菜地建设基金、耕地开垦费、征地管理费；土地出让金等。笔者认为在有偿收回土地使用权时应充分考虑以上要素，或由具有土地评估资质的机构评估作价，以合理确定所收回土地使用权的补偿价格。

对倒闭企业用地的收回首先应明确其企业性质、土地使用权类型。企业破产或倒闭，主要依照《企业破产法》或《民事诉讼法》中破产程序中的规定，若属政策性破产即属于国务院优化资本结构试点城市的，则优先适用《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》的规定，这里要分两种情况处理：如土地使用权以出让方式取得，则处置所得应纳入破产财产，不得行使直接收回土地权；若土地使用权是以划拨方式取得的，则企业无权处置，根据《暂行条例》第四十七条第一款的规定，由所属的市人民政府或其土地行政主管部门以行政处理决定的方式无偿收回该宗地的土地使用权。

土地使用权如何续期

篇（3）

一、现行法律制度中对农地使用权流转的相关规定及其缺陷

我国现行法律中与农地使用权相关的法律规定散见于《土地管理法》、《农业法》、《担保法》等中。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第81条正式规定了农村土地承包经营权，并将该权利编排于第五章第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”之中，而通常我们认为该节实际上是对物权制度做出规定。①同时，于2003年3月起施行的《中华人民共和国土地承包经营法》也承认了土地承包权的物权性质。但《农业法》13条中规定“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转让所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者，承包期满，承包人将原承包的土地、山岭、荒原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权。承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”可见我国《农业法》是将承包经营权作为债权保护的，与《民法通则》的规定存在冲突，并且由此导致土地承包经营权人的处分权受到限制，土地承包经营权流转方式较为单一。《担保法》第34条第三项、第五项，第37条第二项的规定表明：耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权，除了抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押外，其他均不可抵押。简言之，除“四荒”外，农地使用权不得作为抵押权的标的。

由上述内容可见，现行法律关于我国农地使用权流转的规定存在以下缺陷：

（一）、就其性质而言，《民法通则》上的物权性质规定原则但是抽象，而《农业法》、《担保法》中的债权规定是具体的并且有较强的适用性和可操作性。由此，诸法的规定的不一导致了实际运用中的诸多不便。

（二）、土地承包经营权人对农地使用权的处分受到过分限制。因为《农业法》规定，只有在发包方同意的前提下，承包权人才可转包或转让土地承包经营权。

（三）、承包人于承包期内死亡，其继承人不是以继承方式取得该承包经营权，而只能以继续承包方式取得该权利。

（四）、目前法律许可的农地使用权流转的方式仅限于转包、转让等几种，流转方式单一，对于现实生活中常见的出租、入股、抵押等未予以详细确认和规范，表现出了一定的滞后性。

（五）、对承包地的分割转让过于放任，易造成农地在转让过程中越分越细，不利农村稀缺资源优化配置，不符合农业现代化、产业化趋势。

以上缺陷均需在今后我国相关土地立法中予以完善。

二、从法律上完善农地使用权流转制度的理论基础与现实意义

（一）、农地使用权流转具有深刻的理论基础

1、产权经济学认为，土地作为农业发展不可或缺的生产要素，不仅是宝贵的自然资源，还是一种资产，具有商品属性。农地使用权的流转是市场经济的内在属性和基本要求，因为只有流动起来才能实现最优配置，只有进入市场才能产生交换价值。产权若不能流通转让，则产权效益实现的交易成本就会提高，同样土地若不能合理流转，则土地的配置效率就难以提高。国内外经济发展的历史表明：一切稀有资源优化配置的主要途径是流通转让。②

2、根据哲学上的唯物辩证法，稳定是相对的，流转是绝对的，稳定是流转的前提，流转是稳定的存在和实现方式。二者对立统一于土地资源的优化配置当中。

地权的稳定性固然会影响农民对土地的投资，但这种影响并不是最明显的，而且有时会集中表现为产权的其他方面，例如拿产权证抵押贷款等等。所以，不能夸大地权稳定性对投资的影响。③

3、再者，众所周知，土地对农村人口有很强的保障功能。但这种功能不光只能通过提供粮食来实现，还应该可以通过土地出租获取租金或者其它方式来实现。④

（二）、推动和促进农地使用权流转符合我国的现实需要和发展趋势。随着我国农村经济的发展，第二、三产业的兴起，农村城市化的推进，农村剩余劳动力转移，种地不再是一些农户的唯一依靠，农户对土地的依存关系逐渐发生变化。推动农地使用权流转可以实现物尽其用，避免耕地的闲置浪费。其次，在一些地方，农户仍按传统方式经营，效益低下、农业生产率不高，农业收入甚至连年下降，不少农民愿意把承包地租给业主而收取租金，促进了农地向种田能手集中。再者，随着我国进入WTO后，要提高我国农业竞争力，必须促进规模经营，加快农业产业化，而这需要首先加快农地使用权的流转，促进土地集中。

由上可见，无论是理论上还是现实需要或者发展趋势上都客观要求加快农地使用权的合理流转。法律作为社会的调节器，应当尽快完善相关规定，避免其滞后性，调整新的社会关系，在明确所有权、稳定承包权、保护收益权、尊重处分权的基础上，推动农地使用权的流转。

三、与农地使用权流转相关的问题的法律制度的改革

农地使用权流转的法律制度完善问题，实际上具有不系统性，其涉及到许多相关的配套改革。下面将从土地承包经营物权化，赋予农民长期而稳定的承包经营权和完善农村社会保障机制、改革户籍制度等三个方面来进行具体分析。

（一）土地承包经营权物权化的法律改革是农地使用权流转的基础，作为法律上的明晰的物权是土地进入市场的条件。

1、如前所述，土地承包经营权的性质仍未达到统一。本文认为赋予其物权性质的观点应得到支持。如果土地承包经营权只是一项债权而债权本身进入流转过程是要受很多限制的，如需发包方同意，制约了流转关系，为集体土地所有者用行政手段、准行政手段干预留下了余地。承包经营权物权化使得权利人所享有权利的性质、内容、种类具有法定性。并且，作为一种绝对权、支配权，物权人处分其权利无须征得土地所有权人的同意，从而有利于农地使用权的合理流转。⑤

2 、明确了农村土地承包经营权物权化这一趋势后，我们需要解决如何实现其物权化的问题。对此，我国学者有许多争议。如土地使用权说、土地承包经营权说、永佃权说、农地用益权说和耕作权说等，其中争议较为集中的是“农地使用权说”与“土地承包经营权说”。前一种观点以梁慧星为代表，梁慧星研究员领导的物权法起草小组于99年10月完成的《中华人民共和国物权法草案》中第四章使用了“农地使用权”这一概念；后一种意见以王利明教授等为代表，其在《中国物权法草案建议稿及说明》中使用了“农村土地承包经营权的概念”。本文较为赞同前一种意见，认为农地使用权应作为土地承包经营权物权化后的适当形式。

首先，基于过去法律规定的不统一以及多数人对土地承包经营权的性质、内容的传统认识，土地承包经营权物权化后若继续使用“承包经营权”这一概念，可能会从其名称上导致对这项权利的性质、内容的误解。为了避免与债权法上的“承包经营”相混淆，从而使得土地承包经营权物权化这一立法初衷得以实现，故有必要提出“农地使用权”这一概念。第二，农地使用权这一概念的提出是“所有权、承包权、使用权”三权分离的结果。其目的、内容和性质都可以从农地使用权这一概念中得到体现，明确易懂，注重土地的价值，具有科学性。而“土地承包经营权”这一概念，无法清晰表明三权分离的关系。再者，“农地使用权”这一概念的提出，有利于法律体系的完整性与协调性。因为“土地使用权”这一概念早已为先行立法和实务所接受，在这一概念基础上提出“农地使用权”这个子概念具有合理性。同时与“宅基地使用权”、“国有土地使用权”等概念相互协调，有利于建构我国的法律体系。而“土地承包经营权”则容易导致法律体系的混乱。可见，农地使用权是土地承包经营权物权化的适当形式。物权化后，农户具有明晰的物权。“农地使用权”作为一种物权，除包括占有、使用、收益权外，还包括了一部分处分权，如转让、入股、抵押、出租等，由此也为其流转提供了可能。

（二）从法律上赋予农户长期而稳定的农地使用权是农地使用权流转的保障。

我国《土地承包经营法》规定“承包期限至少30年”。目前，基层干部用行政手段调整承包地频繁，这样做的缺点是农民没有稳定的预期和信心，不敢做长期性投入，不利于提高生产水平；每次调整表面上解决了一些人地矛盾，但又会产生新的不公平；另外，频繁调整承包地为一些干部提供了谋取私利的机会，加剧了农村社会的不稳定。⑥而且承包期内的经常行政性调整，阻碍了土地使用权流转制度的发育。道理很清楚：由于承包期内发生人地关系、就业方向上的变化，使农地使用权流转的条件才开始，但还未等农民自愿、依法、有偿开始转让，就发生用行政手段调整，就不可能再有农地使用权流转了。如果土地承包关系是不断调整的，农地使用权的转让就是很不确定的，使人不敢转入也不敢转出，流转机制必然发育不起来。承包期限过短，转让权、抵押权等农地使用权的诸多权能也将难以付诸实施。

但这里需要我们注意的是赋予农民长期而稳定的农地使用权与土地权利的流转并不矛盾。关于这点，本文在前第一部分中关于“稳定”和“流转”的辨证关系中已做了阐述，此处不再重复。

当然，承包期内不调地是一般情况，在自然灾害毁损土地时，经县级政府批准可以适当调整。坚持“增人不增地、减人不减地”的政策，法律给予起点公平，今后出现人地矛盾，可通过土地流转、发展二、三产业健全农村救济制度、建立农村社会保障制度方法予以解决。⑦

（三）完善农村社会保障制度、农村救济制度、户籍制度等相关的制度，解决农户对农地使用权流转的后顾之忧。

长期的城乡二元经济结构，抑制了农村剩余劳动力脱离土地的可能性，现行的户籍制度、社会救济制度等对农户脱离土地进入城市形成障碍。建立和完善农村社会保障制度、改革现行的户籍制度，赋予农民“迁徙自由权”，实现城乡的自由流动，城市居民与农村人口的就业平等，社会保障权利平等，才能免除后顾之忧，从而有利于农地使用权的流转。

可见，农地使用权流转的法律制度的完善需要以上三个方面相应的配套法律制度改革的支撑和促进，才能形成健全完整的农地使用权流转制度。

四、我国未来立法中关于农地使用权流转需要完善之处

（一）流转的客体应由债权性质的农村土地承包经营权转变为物权性质的农地使用权。物权模式下，农地使用权的排他性能防止他人滥用征地权，限制基层政权和乡村干部滥用土地处置权。有效的保护农地使用权人的合法权利；有利于农地使用权的自主流转。农地使用权的可让与性有利于农地使用权的流转机制的建立，使农地使用权作为一项财产在不同主体间合理流动，实现物尽其用。

（二）农地使用权流转的法律原则“自愿、合法、有偿、有序”。

自愿即在农地使用权流转中，应尊重确保农户的主体地位，尊重农民意愿，不得强迫、阻碍承包方依法进行的农地使用权流转，乡村组织不可，也不可撒手不管，应积极引导、规范、管理。农地使用权物权化后，农户拥有的农地使用权作为一种支配权、对世权，不受他人非法干预，即使发包方作为土地所有人，也必须尊重农地使用权人依法进行的农地使用权流转，不得非法进行行政手段、准行政手段的干预。也就是说，自愿原则是由农地使用权的物权性质决定的；合法即农地使用权的流转必须依法进行，包括主体资格合法、程序合法、内容合法、形式合法；有偿即农地使用权流转中必须注意保护和弥补农户利益，其进入市场进行依法流转应当市场经济的等价有偿原则；有序即农地使用权的流转不可一蹴而就，应坚决杜绝以规模经营的名义，使农民失去土地。流转应当循序渐进地进行。

（三）农地使用权流转的形式应由单一化向多样化发展，具体形式应包括转让、出租、抵押、入股等。法律不仅应对现行的农地使用权的流转方式予以确认规范使之有章可循，并且在未来土地立法中应对农地使用权的流转形式规定一个弹性条款，使法律具有前瞻性和灵活性。本文将对以下几种形式进行具体分析。

1、农地使用权的抵押

农地使用权的抵押指在不转移土地占有的前提下，债务人或第三人将依法享有的农地使用权向债权人提供担保，承诺若债务人在合同期限届满仍不履行债务时，债权人有权将农地使用权拍卖、变卖、折价抵偿。我国现行《担保法》规定：除“四荒地”外，农地使用权不可抵押。这样的立法目的是考虑到土地承包经营权抵押后，农民万一不能按期偿还贷款，银行难以处理土地，而且农民可能因此失去土地和生活保障。⑧本文认为立法的此项规定不妥，立法者的考虑也是值得商榷的，原因如下：

（1）允许农地使用权抵押是土地承包经营权物权化的必然要求，物权法意义上的农地使用权是农地使用权人自主支配标的物并排除他人干涉的权利。内容上不仅包括占有权、使用权、收益权，也包括一定的处分权，而抵押也属处分权的范畴，承认抵押设定权是赋予农地使用权物权保护的必然结果，也能充分发挥农地使用权作为一种用益物权的价值。（2）允许抵押与保护耕地，保障农户基本生存条件，以及防范银行金融风险等立法政策并不矛盾。立法上可以在允许抵押的同时，对抵押的土地的用途加以限制，规定作为抵押物的农地使用权的受让人不得改变农地的农业用途；对抵押人利益的保护可通过规定在抵押人丧失农地使用权后对该土地享有优先承租权来实现；银行的金融风险可在技术操作上加以防范。（3）允许农地使用权抵押可以融通农业资金，特别是农业中长期发展资金，解决投资资金不足问题。在发展资金相对匮乏的农村，没有理由不采取此机制。（4）目前世界上许多国家都普遍建立了农业土地抵押为特征的农地金融制度。如德国的土地抵押合作社、公营的土地银行和中央土地银行；日本的劝业银行、农工银行及北海道拓植银行等。对此我国可借鉴参照国外法律制度方面的先进经验，建立符合我国国情的农地使用权流转制度。⑨

故，未来的土地立法中应将抵押作为农地使用权的流转方式之一。

2、农地使用权的入股

农地使用权的入股指农地使用权人将量化为股份的农地使用权用于出资，实行土地股份合作，从而获得利益。在沿海经济发达地区推广此方式，可以解决大量农民在乡镇企业工作或外出务工而无力耕种情况，又能把农户手中的股份集中起来实行规模经营。

3、农地使用权的转让

指农地使用权人有权将农地使用权转移给其他公民、法人、其它组织，转让后，转让人退出原法律关系，转让包括出售、交换、赠予等。

4、农地使用权的继承

指农地使用权人为公民的，当其在农地使用权期限内死亡的，可由其继承人以继承的方式取得农地使用权。

5、农地使用权的出租

农地使用权人可以根据需要将其农地使用权租给其他公民、法人、其他组织使用，并向对方收取租金。租赁权原则上是一种债券，但其物权化的倾向较为明显。并且，值得一提的是，我国《农业法》中规定的转包与我们此处所讲的农地使用权的出租在实质上是相同的。当农村土地使用权物权化后，转包在物权法中的解释只能是出租。

总之未来土地立法中，应规定多样化的农地使用权的流转方式，采取弹性规定，以因地制宜，使农地使用权流转方式能够适应各地不同的客观状况和发展层次。并鼓励探索创新建立先进的农地使用权流转方式。

（四）农地使用权流转的限制条件

农地使用权的流转必须符合法律，不得违反下列强制性规定：

1、不得改变农业用途，坚持农地农用。

2、农地使用权的转让、租赁、继承等期限不得超过农地使用权的法定最长期限的剩余期限。

3、农地使用权的流转，应当签订书面合同，报集体土地所有权人备案，并到相关部门办理登记。

关于书面合同，本文认为只要符合合同主体资格合法、当事人意思表示真实一致、合同内容合法、合同形式合法即可发生效力，无须登记才生效。而对于登记的效力问题，目前学者存在较多争议，主要有“登记生效主义”与“登记对抗主义”说。前者指仅有当事人对农地使用权流转达成合意，未经法定登记，物权变动不发生任何效力，更不会对抗第三人。后者是指农地使用权流转的登记仅具有社会公信力，即产生对抗第三人的效果，而非物权变动的必要条件。按照“登记对抗主义”说，当事人对农地使用权流转意思达成一致时即发生物权变动的效果，只是未经依法登记不能对抗善意第三人。本文认为对于农地使用权流转登记的效力应视具体情况而定。

（1）对于继承等原因而取得的农地使用权，应采取“登记对抗主义”。因为继承属民事法律行为以外的法律事实，只要继承这一法律事实发生，主体就取得农地使用权。只是未经登记不得对已经取得的农地使用权处分。我国现行不动产物权登记立法规定非经登记不发生物权变动的效力，这一做法存在不妥。因为根据现行《中华人民共和国继承法》的规定，继承人从被继承人死亡时就取得了遗产权利。故未来土地立法中应规定农地使用权人为公民的，自其死亡时起，其继承人取得该农地使用权，从而使其与我国《继承法》的规定相协调。⑩

（2）对于农地使用权的转让、抵押、出租、入股等，应采取“登记生效主义”。即非经登记，以上民事法律行为不产生物权变动的效力。原因如下：①如果把农地使用权的流转这样一个重大实际问题仅系于当事人的合意，则易产生农地使用权的享有与物的现实支配脱节的弊端。不利于维护交易安全和稳定现实的财产占有关系。登记生效主义则可以克服这一弊端。②“登记对抗主义”说中，当事人双方达成合意则产生物权变动效果，但非经登记不能对抗第三人，与物权的排他性存在着逻辑上的矛盾。而采取“登记生效主义”能够避免这一矛盾。③“登记生效主义”的反对者认为，“登记生效主义”中未经登记不产生物权变动效力，则在农地使用权转让、抵押、出租、入股中不利于保护受让人、抵押人、承租人等的利益。本文认为，“登记生效主义”仍然能平衡当事人双方利益，因为根据前文分析我们已知，农地使用权流转合同在当事人双方达成合意后即生效。这时即使未经登记产生物权变动效力，受让人、抵押人、承租人等人可根据已生效的农地使用权流转合同，在相对方侵犯自己合法权益时要求其承担违约责任。可见，“登记生效主义”仍能使双方利益达到平衡而非片面保护转让人、抵押权人、出租人的利益。可见，根据不同登记原因、不同农地使用权流转方式而采取不同的效力方式较为合理。

4、限制承租人、受让人等的主体资格。必须对受让人的投资能力、从事农业生产的技术经验等进行规范。防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利。

5、限制最低出租、转包、转让的农地面积。如果不对农地流转面积进行最低限制，会导致农田碎化，不利于农地规模经营和农业产业化的发展趋势，规范农地流转最低面限是当今许多国家采用的法律制度，我国也应予以适当参照，对此进行限制。

6、使用权流转的手段。应禁止用行政、准行政手段进行农地使用权流转的不合理干预，坚持市场手段，使农地使用权在市场上合法自由流转。

我国的农业发展现状和未来发展趋势都迫切的要求促进农地使用权流转制度，而现行的相关法律表现出了明显的不足，成了制约农地使用权流转的瓶颈。所以，必须改革这种现状，加快我国农地使用权流转法律制度的完善。使未来的土地立法能准确、及时、有效地调整、规范我国的农地使用权流转的现实，让其有法可依，有章可循。

[参考书目]

1、《制定中国物权法的基本思路》， 社科院课题组，《法学研究》95年第三期。

2、《农业经济学》，社科院课题组，2001年第10期第94页。

3、《让农民自己为土地做主》，马革非著，《南方周末》2001年11月1日第2版。

4、《论土地承包经营权人的权利和义务》，施晓琳著，《农业经济学》2001年第9期。

5、《中国物权法草案建议稿及说明》，王利明主编。

6、《论土地承包经营权人的权利和义务》，施晓琳著，《中国农村经济》（京）2001月5日P60-66，《农业经济学》2001年第9期。

7、《民法学》，彭万林主编，中国政法大学出版社1999年8月第二版。

8、《保护农民土地使用权的空间究竟有多大-〈农村土地承包法〉（草案）起草的六个争议》，柳随年著。

9、《中国物权法研究》（下），梁慧星主编，法律出版社1998年6月第一版。

注释：

① 《中国物权法研究》（下），梁慧星主编，法律出版社1998年6月第一版，第705页。

② 《论土地承包经营权人的权力和义务》，施晓琳著，《农业经济学》2001年第9期。

③ 《中国农村制度改革与物权法的制订》，姚洋著。

④  同上。

⑤ 《中国物权法草案建议稿及说明》，王利明主编，中国法制出版社2001年4月第一版。

⑥《保护农民土地使用权的空间究竟有多大-〈农村土地承包法〉（草案）起草的六个争议》，柳随年著。

篇（4）

一、 划拨土地使用权的取得是无偿的吗？

出让土地使用权的取得是有偿的，而划拨土地使用权的取得具有无偿性。③这是长期以来的通说，笔者尚未发现有人对此提出异议。但是，这一命题却是经不起推敲的。

首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条的规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。这一规定是迄今为止在立法层面上对土地使用权划拨这一概念所作的最权威的定义。根据这一定义，取得划拨土地使用权实际上分为两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。对第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。

其次，在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置费用后才取得划拨土地使用权，无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。例如根据广州市人民政府1988年颁布的《广州市市区划拨建设用地拆迁房屋动迁工作管理规定》，划拨建设用地拆迁房屋，由建设单位（用地单位）负责搬迁、安置、补偿。根据该规定，在广州市区取得划拨用地使用权都必须支付土地开发成本。

最后，通过比较取得出让土地使用权所支付的费用与取得划拨土地使用权所支付的费用，可以发现两者在某些情况下非常接近甚至完全相等。根据财政部《国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法》第六条的规定，土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用就是由对原土地所有人或使用人的补偿、安置费用构成；业务费用即进行土地开发的业务性支出，主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等；土地净收益就是政府通过土地开发所获得的收益。土地出让金通过协商或市场竞价确定，不同的地块土地开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别，如果地段较差（比如偏远的郊区）或土地开发费用很高（比如旧城改造项目），出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下，以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无几。

有学者认为，即使划拨土地使用权人支付了征地补偿费用（土地开发费用），该费用也不属于土地使用权出让金范畴，因而划拨土地使用权仍然属于无偿取得。④但该种观点回避了土地使用者支付的土地开发费用到底属于什么范畴这一最核心的问题，因而难以令人信服。对于划拨土地使用者支付的土地开发费用的性质，本文将在后面加以分析。

之所以长期存在“划拨土地是无偿取得的”这种认识，笔者分析主要有两方面的原因：一方面是在改革开放之前，确实存在大量无偿提供划拨土地的情况；另一方面是长期的计划经济在人们头脑中形成的思维定式，认为在国家、个体之间，总是国家利益高于一切，而漠视个体（用地单位）的利益。造成的后果是：国家无偿收回土地变得顺理成章，而土地使用人在支付了巨额的土地开发费用后，自身的权利却难以得到保障。

二、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权是否属于破产财产？

最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定，“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。

笔者认为，最高法院这一规定于法无据，并且严重侵害了破产企业和债权人的利益，理由如下：

1、最高院在上述批复中指出，做出这一规定的法律依据是《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定。《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项的适用条件是“因单位撤销、迁移等原因”，虽然这是一个有“等”字，但根据法律解释的一般原理，“等”字所包含的未列明事项应与列明的事项在性质上相同或接近，而“破产”与“撤销、迁移”性质完全不同，因此，对企业破产似乎难以适用该条法律；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的适用条件是“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者”，通过前面的分析可知，很多划拨土地使用者是支付了土地开发费用的，最高法院对此不加区分，任意扩大了适用范围，属于适用法律不当。

2、如果企业支付了土地开发费用，那么该笔支出应作为企业的投资，如果政府无偿收回土地，实质上等于没收了企业的这部分投资。政府收回土地后将其重新出让，收取的土地出让金中包含了企业支付的土地开发费用，政府对此将构成不当得利。

这里需要澄清的核心问题是：划拨土地使用人支付土地开发费用这一行为的法律性质到底是什么？笔者认为这一行为并非支付地租（与出让的根本区别），而只是取得划拨土地使有权的前置条件。土地使用人支付的土地开发费用将凝固在土地使有权这一无形资产的价值之中，其所有权并未转移到土地所有人（国家），按照“谁投资，谁享有”的原则，土地使用人对凝固在土地使有权中的这部分价值应享有所有权。

3、企业以其全部资产作为其对外债务的担保，企业支付的凝固在土地使有权价值之中的土地开发费用也应是其全部资产的组成部分，如果政府无偿收回土地，那么等于没收了企业的部分资产，这必然会使企业的担保资产减少，从而侵害了债务人的利益。

综上所述，最高法院的上述规定既不合法，也不合理。笔者认为，政府可以收回破产企业的国有划拨土地使用权，但应退还企业支付的土地开发成费用，并将其作为破产财产。

三、抵押权人对划拨土地使用权行使抵押权时是否可以折价受让抵押物？

[案例] 国有企业甲与乙公司素有经济往来，甲累计拖欠乙货款人民币400万元。2002年8月双方签订了《还款协议》，约定甲于2003年1月之前还清乙全部欠款，同时约定将产权属于甲的三栋宿舍楼抵押给乙，作为履行还款协议的担保。协议签订后，双方到房地产登记部门办理了抵押登记。至2003年2月，由于甲未能按《还款协议

》履行还款义务，乙遂起诉至法院。开庭后，经法院调解，双方同意将抵押物作价人民币400万元抵偿拖欠的贷款。最后法院按照双方协商结果以调解书的形成结案。

笔者认为，法院对本案的处理存在不妥之处：甲、乙双方不能自行将抵押物折价低偿债务，法院应组织对抵押物进行拍卖，乙只能以拍卖所得的价款优先受偿。理由如下：

1、相对于出让土地而言，国家（土地所有人）对划拨土地享有更多的权利。根据《城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列》第四十五条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当报有批准权的人民政府审批，并且受让方应按有关规定缴纳土地使用权出让金。出让金通常是按房地产成交价的一定比例收取。例如《四川省转让、出租、抵押国有土地使用权（划拨部分）补交抵交出让金暂行办法》第三条第二项规定：“随地面附着物（房层、设施等）转让土地使用权的，按总成交额减支地面附着物重置折扣价、原征地费用、应缴纳税费后的剩余部分，以50—55%补交抵交出让金”。因此国家收取土地出让金的多少取决于房地产转让价格，如果允许当事人自行协商定价，则存在暗箱操作的空间，国家的收益难以得到保证。

转让以划拨方式取得土地使用权的房地产涉及到土地的出让，这一行为不仅涉及到转让方与受让方，而且涉及到土地出让人（国家）。就法律适用而言，这一行为不仅应适用有关房地产转让的法律、法规，而且同时应符合有关土地出让的规定。按照国土资源部2002年5月9日颁布，自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的精神，⑤本案也不能通过协议方式转让房地产。

2、《担保法》第三十三条规定：“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖，变卖该财产的价款优先受偿”。根据该条规定，抵押权人实现抵押权的方式既可以是将抵押物折价抵偿债务，也可以是以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。但是，就房地产抵押而言，《担保法》是普通法，《城市房地产管理法》是特别法，按照法律适用的一般原则，本案应优先适用相关特别法的规定。

《城市房地产管理法》第四十六条的规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”，第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。显然，《城市房地产管理法》规定的房地产抵押权的实现方式只有一种：拍卖抵押物后优先受偿。法律作出这种特别规定的合理性在于：在现实生活中，房地产是重要的生产、生活资料，对抵押的房地产进行公开拍卖，有利于公正地确定房地产的价值，从而有利于保护各方当事人的利益，有利于社会经济秩序的稳定。

3、此外，甲属于国有企业，其资产属于国有资产，甲将上述抵押物抵偿给乙的行为，属于国有资产的转让。根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条的规定：“在转让国有资产时应当对资产进行评估”。该规定的立法目的在于杜绝暗箱操作，防止国有资产流失，保护国家利益。因此，从这个角度而言，由于未按规定进行评估，本案甲、乙双方的低偿行为也是无效的。

结束语：我国在确立土地出让制度后仍保留土地划拨制度的目的在于减少投资公益事业的成本，从而促进公益事业的发展。以往公益事业都是由国家投资，而目前投资主体呈现多元化，特别是越来越多的民营企业加入到公益事业的建设中。因此在法律上对划拨土地使用权的有关问题予以关注，对保护投资者的利益，促进公益事业的可持续发展意义重大。所以，在处理划拨土地使用权问题上，既要保护土地使用权人利益，又要同时兼顾土地所有权人的利益。

注：①高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。

②参见《中华人民共和国土地管理法》第五十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条。

篇（5）

一、关于土地抵押的相关规定

《担保法》第三十四条规定：抵押人依法有权处分的国有的土地使用权可以抵押。

《物权法》第一百八十条规定：债务人或者第三人有权处分的建设用地使用权可以抵押；第一百八十二条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押；第一百八十三条规定：乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押；第一百八十四条规定：土地所有权以及除法律另有规定可以抵押以外的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押；第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

《土地登记办法》规定：依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。同一宗地多次抵押的，以抵押登记申请先后为序办理抵押登记。　符合抵押登记条件的，国土资源行政主管部门应当将抵押合同约定的有关事项在土地登记簿和土地权利证书上加以记载，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。申请登记的抵押为最高额抵押的，应当记载所担保的最高债权额、最高额抵押的期间等内容。土地使用权抵押期间，土地使用权依法发生转让的，当事人应当持抵押权人同意转让的书面证明、转让合同及其他相关证明材料，申请土地使用权变更登记。已经抵押的土地使用权转让后，当事人应当持土地权利证书和他项权利证明书，办理土地抵押权变更登记。经依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人可以持原土地他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料，申请土地抵押权变更登记。权利人在办理登记之前先行转让该土地使用权或者设定土地抵押权的，应当依照本办法先将土地权利申请登记到其名下后，再申请办理土地权利变更登记。已经登记的土地抵押权、地役权终止的，当事人应当在该土地抵押权、地役权终止之日起十五日内，持相关证明文件，申请土地抵押权、地役权注销登记。

《国土资源部关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》规定：一、企业间以土地使用权进行抵押担保的前提是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定，涉及需要金融监管部门批准的，应首先办理批准手续。二、企业之间订立的主合同符合法律、法规规定的，为保证债权实现，债务方企业可以依法取得的出让国有土地使用权或依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权抵押。设定抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。三、土地使用权抵押担保必须依法办理抵押登记。

中国银行业监督管理委员会办公厅关于审批企业间土地使用权抵押主合同有关问题的批复规定：根据《中华人民共和国行政许可法》规定，银监会及其派出机构依照法律、行政法规和国务院的决定依法履行行政许可的职责。根据现行规定，对企业间土地使用权抵押的主合同进行审批不属于银监会及其派出机构行政许可的事项。同时，企业间土地使用权抵押，不属于银行业金融机构的业务活动。因此，银监会及其派出机构不宜对企业间土地使用权抵押的主合同进行审批。

篇（6）

对于土地使用权的到期，《物权法》第一百四十九条规定“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”。但《物权法》只规定了“自动续期”，对于该如何续期、需不需要交纳土地出让金以及交纳标准都没有明确。截至目前，国家层面尚未出台关于出让土地续期的实施细则，更没有对出让土地使用权续期出让金收取标准作出规定。

一、土地使用权到期问题的解决

房屋所有权属于个人产权。根据《中华人民共和国物权法》第六十四条规定，私人对其合法的收入、房屋不动产享有所有权。其年限是永久的。但是，同年8月修订通过的《城市土地管理法》第二十二条又规定“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回”。续期的，应重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。

虽然城市土地管理法修订时间更新，但考虑到物权法属于高位法，因此对于土地使用权应主要参照物权法的规定。所以，房产土地使用权到期以后，如果居民不缴纳土地出让金就不再拥有出让性质的土地使用权，但法律规定可以土地使用权“自动续期”，政府不能无偿、强制收回这块土地。如果仅仅是居住需求，居民可以不用缴纳土地出让金而继续住在房子里。但是，不再拥有出让性质的土地使用权会限制房产所有人在房地产转让、抵押等方面的权利，需要补缴土地出让金等才可重新拥有这些权利。

如果按照温州现在的做法，续费额度相当于房价的三分之一，这在高房价的背景下，无疑会给购房者带来沉重负担。在无章可循的情况下，专家针对该事件的意见也不统一，可行的解决路径主要有两种：第一，大幅度降低“续期”的土地出让金；第二，以每年征收的房产税代替一次性征收的土地出让金，在房产税全面开征以后，对“续期”的土地使用权不再征收出让金。城市住宅建设用地的升值与房屋不可避免的会折旧，房屋产权的永久性和土地使用的期限性，是我国房地产中的尖锐矛盾，国家相关法律法规的制定却存在模糊空间，不对其加以完善无疑将影响房地产市场的健康发展。

二、城市房地产管理法的完善

1、建设用地使用权期间届满后的处理规则

如前所述，《城市房地产管理法》第22条第2款规定与《物权法》第149条的相关规定相冲突，应予修改。此外，《城市房地产管理法》对续期时土地使用费的缴纳应当作出明确规定。《物权法》对期间届满后是否支付土地使用费的问题未作规定，其立法原意是；“如何科学地规定建设用地使用权人届时应当承担的义务，目前还缺少科学依据，应当慎重研究，物权法以不作规定为宜。而且物权法不作规定，也不影响国务院根据实际情况做出相关的规定①。”但是，事实上地上物的归属问题不宜由行政法规规定，因为国务院是建设用地使用权出让合同的一方当事人，它有权制定行政法规来决定期间届满后另一方当事人能否获得地上物的所有权，难以保障公平。因此《城市房地产管理法》在进行相关规则设计时，应保护所有人的利益，尽量由建筑物所有人使用房屋，适度进行国家干预，以保护利用土地的弱势群体。

篇（7）

土地使用权作为一种特殊的抵押物，有很多不同于其他抵押权的特点。根据我国有关土地抵押的法律规定，设定抵押权的土地使用权，其权利主体不同、土地取得方式不同、土地的所有制不同、土地的用途不同，都会对土地使用权抵押合同的合法性产生重大影响，相应地，以不同的土地使用权抵押对债券增信，也会产生不同的风险和效力。本文将着重分析土地抵押增信效力问题。

一、土地使用权的分类

我国的土地使用权在大体按照土地的性质和使用用途两个方面来分类。

按土地性质的不同，可分为划拨土地使用权和出让土地使用权。出让的土地使用权，是受让人依法向国家购买的一种财产权，受让人有权在规定的使用年限内依法处分土地使用权；划拨的土地使用权是国家无偿划拨而来，土地的使用者没有土地的处分权。

按使用用途的不同，土地使用权可分为12类（一级类）和57个子类（二级类），其中涉及可设定抵押权的土地使用权，主要包括商服用地、住宅用地和工矿仓储用地三类{1}。

二、土地使用权的设定抵押权的条件

我国关于土地抵押颁布的最早的法律是于1990年5月19日《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，此法与后来的《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《中华人民共和国物权法》等共同构成了土地使用权抵押的法律框架。

根据以上规定，可以设定抵押权的土地使用权主要有以下几种情况：第一，以出让方式取得的国有土地使用权。出让的土地使用权，是受让人依法向国家购买的一种财产权，抵押人既可以单独以土地使用权抵押，也可以与其地上房屋等建筑物、构筑物同时抵押。第二，以划拨方式取得的国有土地使用权，只有在地上建有房屋等建筑物、构筑物时，才能与房屋一起设定抵押权。但是，在抵押权实现时，依法作价、拍卖或变卖房地产后，必须从所得价款中缴纳相当于土地使用权出让金的款额，抵押权人方可优先受偿。第三，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。第四，乡（镇）村企业以厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押。上述第三四项抵押涉及的集体土地使用权，在抵押权实现后，未经法定程序不得改变土地集体所有的性质和原土地用途。

三、关于房屋和土地的关系

由于房屋与土地具有不可分离的依附关系，因此单独以房屋或土地使用权为抵押，都必然涉及二者的关系如何处理的问题。我国一向采取“房随地走”或“地随房走”的双向原则，即在抵押权设定之时，法律将房屋和土地使用权视为一个整体，不允许将它们分别抵押。《物权法》第182条、《房地产管理法》第31条和《中华人民共和国担保法》第36条都有相应表述。

尽管如此，在实践中可能出现以下情形，影响抵押效力，甚至出现法律风险。

抵押人以土地使用权抵押，抵押权生效时地上不存在可以抵押的房产，这时抵押权的效力不及于新增建筑物，因此在实践中要定时关注抵押净地新增附着物情况。《中华人民共和国物权法》、《城市房地产管理法》都规定：“建设用地使用权抵押后，地上新增的建筑物不属于抵押财产。需要拍卖该建设用地的，可以将地上新增建筑物与建设用地使用权一并拍卖，但拍卖新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”

地上存在建筑物，土地使用权抵押与地上建筑物所有权抵押的矛盾。由于我国土地使用权抵押与建筑物抵押登记分别在土地管理部门和房产管理部门，容易发生房地产分别抵押并合法登记的现象，甚至建筑物所有人和建筑物所附着的土地使用权人非同一人，在抵押权行使时，存在法律风险。

综上，不同种类的土地使用权在设立抵押时，应注意以下问题：

一是出让地（净地）：需关注土地今后的开发计划、是否增加新的附着物等。若后续新增附着物则判断抵押效力时应考虑附着物不属于抵押资产，资产处置将受限；及时能够处置抵押权人也无权优先受偿。

二是出让地（有附着物）：需检查土地及附着物是否分别抵押过，在抵押登记时应对土地使用权和附着物都进行登记，排除房地所有权、抵押权相矛盾的情形。

三是划拨地（净地）：原则上不能够抵押，但是取得市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批文后可抵押；在计算抵押价值时，应扣除处置资产时缴纳的土地出让金；同样，后续应关注土地今后的开发计划，是否会增加新的附着物等。

四是划拨地（有附着物）：需检查该土地及附着物以前是否合法抵押过，权属是否有瑕疵；如没有则对土地使用权和附着物都进行抵押登记。

四、土地使用权抵押的增信效力

土地作为重要的生产资料，其价值得到广泛的认可。土地使用权抵押增信是当今信用债市场应用较多的增信方式之一。2012年，我国共发行1283支企业债和594家公司债，其中有增信措施的共有333支，通过土地抵押增信的有69支，另外，专业担保公司提供第三方担保一般也要求土地抵押权进行反担保的，因此研究土地使用权抵押的增信效力有一定的现实意义。

一般来讲，抵押倍数是最容易量化的衡量土地使用权抵押效力的指标，被广泛应用于信用评级具体操作中，将抵押倍数对应区间赋值调整主体评级分数，就形成债项评级分数。

但是这样难免忽略实践过程中由于我国土地制度复杂性带来的各类实际操作风险，从而是增加了行使土地抵押权的不确定性，影响了对土地使用权抵押增信效力。因此综合考虑各种因素，土地使用权抵押评级可参考以下框架：

其中“不同种类的土地使用权抵押在实践中须注意的问题”参照本文“三、关于房屋和土地的关系”，设立抵押权的土地使用权是否有法律瑕疵参照“二、土地使用权的设定抵押权的条件”部分。

注释

{1}参考GB/T21010-2007《土地利用现状分类》。其中上浮用地包括批发零售用地、住宿餐饮用地、商务金融用地和其他商服用地；住宅用地包括城镇住宅用地和农村宅基地；工矿仓储用地包括工业用地、采矿用地和仓储用地。

参考文献

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中图分类号：DF922.3 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）05－0146－02

我国房地关系采取房地一致立法模式，在资源配置相对单一、房地关系格局相对简化的市场经济初期阶段，这种房地捆绑的存在状态和处分方法可以很大程度地维护交易上的安全，避免房屋所有权与土地使用权分别属于不同的主体的时候出现的权利冲突。但随着经济生活的不断发展，房地一致的立法模式无论在理论上还是在现实中都存在一些尚待解决的问题。因此，我们应探索是否有更适合的土地使用权与房屋所有权关系的立法模式，来满足现代社会人们多样化的需要，与现代社会的交易习惯更相符合。

一、我国现行房地一致立法模式的内涵

由于我国特殊的土地产权制度的安排，我国的土地和房屋关系的立法模式与其他土地私有制国家略有不同，是土地使用权与房屋所有权结合的关系。长期以来，我国的土地使用权与房屋所有权关系的立法模式采取“房随地走、地随房走”的房地一致立法模式。房地一致立法模式要求房屋所有权与土地使用权主体一致并一同处分。房屋所有权人和土地使用权人主体一致是从静态的角度对房地一致立法模式的规定。房屋所有权和土地使用权一同处分是从动态角度对房地一致立法模式的规定。虽然我国法律从来都承认土地使用权和房屋所有权是相互独立的物权客体，但房地一致的立法模式还要求两者必须一并处分即土地和房屋随同转让、随同抵押。当物权发生变动时房屋所有权与土地使用权应当同时变动，且两者归于一个法人或自然人的处分原则。

二、我国现行房地一致立法模式面临的困境分析

我国的房地一致立法模式虽然适应了市场经济初期阶段社会生活发展的要求，但这种立法模式过分关注了土地与房屋在物理属性上的不可分性，并没有充分考虑二者在价值形态和法律形态上的可分性。①随着社会经济的发展，房地一致立法模式面对民法平等原则、意思自治原则和房地分离的需求时，其困境也日益显现。

首先，作为民法基本原则，意思自治强调法律应给予通过个人自由意志形成的法律关系提供一种法律保护，使民事主体获得自主决定的可能性。②土地使用权和房屋所有权的物权变动，应是典型的意思自治范围内的契约自由，所有权神圣的体现。作为拥有土地使用权或房屋所有权的权利人在处分其权利时，通常不需要取得他人的同意。③但房地一致的立法模式则要求房屋所有权与土地使用权捆绑行使，这种对民事主体进行房地处分的自治行为的干预，违背了民法关于意思自治原则的规定。

其次，我国房地一致立法模式要求在静态上房屋所有权和土地使用权主体同一，在动态上房屋所有权和土地使用权一同处分。这种“房随地走、地随房走”的房地一致立法模式在公民取得土地使用权的对价性与土地使用权期限届满，权利人不愿或不能续期的房屋所有权归国家取得的无偿性上相冲突。我国《物权法》出台之前，对土地使用权期限届满后的房屋所有权由国家无偿取得，此规定一经出台就引起了各方的质疑。我国《物权法》对此进行了修正，物权法第149条规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”虽然，此规定看似解决了公民取得土地使用权的对价性和国家获得房屋所有权的无偿性之间的冲突，却忽视了不想或因公益不能续期的房屋所有权人权利。因为现行《物权法》并没有规定此种情况发生时应该怎么处理，而《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》和不与《物权法》相冲突的条款仍然有效，所以当住宅土地使用权期限届满后，当事人不愿或不能继续续期时，房屋所有权仍然要收归国家无偿所有，这显然违背了民法公平的原则。

最后，虽然房地一致的立法模式有其自身无法克服的理论缺陷，但现实社会经济生活的强烈需求更是房屋所有权与土地使用权在实践中大量分离的根本原因。对土地和房屋资源的充分利用的需求，对实现投资、融资的经济价值的需求和对全面保护权利人利益的需求使现行的房地一致的立法模式滞后于现实生活，忽视了现实生活中人们对土地使用权和房屋所有权分别享有权利并能独立地行使权利的强烈需求，才导致了法律对“房地产一致”的法律规定与大量的土地使用权和房屋所有权相分离的矛盾。

三、构建适合我国的土地使用权与房屋所有权相对分离的二元主义立法模式

房地一致的立法模式已不适应现实的需要，显现出越来越多的弊端，再绝对坚持房地一致立法模式就可能产生严重的后果。因此，与其对房屋所有权和土地使用权分离的现象予以限制，导致实践中产生更多的冲突，不如找到一条可以解决冲突的路径，对这种现状予以确认和保护，这样更有利于界定各种权利和利益，对各权利人提供充分的保护。

（一）各国土地与房屋关系的主要立法模式考察

作为服务于经济基础的上层建筑，在经济生活发生变化的同时，各国土地与房屋关系的立法模式也顺应潮流不断地完善与进步。这些房地关系的立法模式的经验，可以作为我们审视和选择适合我国房屋与土地关系立法模式的基础，为我们提供宝贵的借鉴经验。

在不同的历史时期，为了适应不同的现实需要，各国在土地与房屋关系上主要呈现出两种不同的立法模式。第一种是为了适应自然经济和简单社会关系而产生的土地吸附房屋的一元主义的立法模式。一元主义立法模式采土地吸附房屋的原则，把房屋当做土地的从物，此时土地与房屋不可分离。这种立法模式源于罗马法。从当时社会经济生活的需要出发，因为能满足人们对土地的需求，采取这种立法模式在土地资源较为丰富的社会背景下是较为适合的。罗马法后期，为保护建筑人的权利出现了地上权制度。《罗马法》规定“地上权的所有主，即建筑物的所有主，仍然是地皮的所有主，只是允许地上权人获得类似于现状占有的令状，以保护自己对建筑物的享用。”①该阶段的地上权人享有的只是房屋的使用权，房屋的所有权仍归土地所有人，其并没有改变建筑物属于土地组成部分的事实。所以，地上权制度的产生，但还没摆脱“一元主义”立法模式的束缚，仍然属于土地吸附房屋的一元主义立法模式。

第二种是在社会分工更加细化、各种利益要求纷繁复杂的经济环境下，进一步实现了物尽其用，保护市场中各方主体的行为自由和利益实现的房地相对分离的二元主义立法模式。土地与房屋权属相对分离的二元主义立法模式中土地与房屋各自为独立的不动产，可以发生法律上的分离，土地权利和房屋权利可以独立存在并且分别处分。随着人口急剧增加，土地资源日益稀少，土地吸附房屋的一元主义立法模式己不再适应社会现实经济的需求，而肯定房屋的独立性并使土地权利与房屋权利相对分离已成为发展的趋势。对此，德国在1919年颁布的《地上权条例》规定房屋变成了独立的主物，不再是土地的从物。自此，《德国民法典》确立并规范了以“取得对建筑物的所有权”为目的的现代地上权原则，同时也完成了土地与房屋关系立法模式从“一元主义”向“二元主义”的过渡。随后《日本民法典》仿照《德国民法典》确立了土地所有权与房屋所有权相分离的模式。这种立法模式中土地的权利与房屋的权利是各自独立的，可以独立转让或者设定抵押。这种制度设计满足了他人较长时间对土地利用的需要，同时也在法律层面解决了土地和房屋权利冲突的矛盾。

(二)用房地相对分离的二元主义立法模式来构建我国土地使用权与房屋所有权关系

通过上述对各国土地和房屋关系立法模式的考察，我们可以看出，分别界定土地和房屋的权利和利益，实现土地和房屋各自利用价值的最大化，保障房地产资源配置效益最大的房地相对分离的二元主义立法模式，可以很大程度地解决现行立法模式下的困境。

在房地相对分离的二元主义立法模式中，土地使用权和房屋所有权可以依法分别由两个以上的自然人或者法人享有，并可以分别转让、分别设置抵押。此种立法模式下，权利人不但可以同时拥有或处分房屋所有权和土地使用权，还可以分别享有并分别处分两种权利。房地相对分离的二元主义立法模式的理论可行性主要体现在法律对土地使用权和房屋所有权独立性的承认，和对两者各自具有独立交换价值的肯定。在可行理论的支持下，房屋所有权与土地使用权分别抵押和转让也都具有可操作性，并且完善的不动产登记制度也可以消除两权分别抵押、转让带来的冲突。

综上所述，承认房屋所有权与土地使用权可以相对分离，构建适合我国国情的房地相对分离的二元主义立法模式，不仅能为解决现在房地一致立法模式下出现的房地分离的现象找到理论支持，更能够顺应我国经济发展的需要，促进房地资源的充分利用，满足各种权利人多元化的现实需求。

参考文献：

[1] 王泽鉴.民法物权・用益物权・占有[M].北京：中国政法大学出版社，2001：53-54.

[2] 高富平.土地使用权和用益物权[M].北京：法律出版社，2001：98-100.

篇（9）

1．在国家所有的土地上设立的建设用地使用权，它的产生方式包括：

(1)划拨方式。土地划拨，是土地使用人只需按照一定程序提出申请，经主管机关批准即可取得土地使用权，而不必向土地所有人支付租金及其他费用。我国物权法规定，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条规定：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。”根据土地管理法的有关规定，可以通过划拨方式取得的建设用地包括：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律、行政法规规定的其他用地。上述以划拨方式取得建设用地，须经县级以上地方人民政府依法批准。

(2)出让方式。建设用地使用权出让是国家以土地所有人身份将建设用地使用权在一定期限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付建设用地使用权出让金的行为。土地使用者通过这种出让建设用地使用权的行为即取得建设用地使用权。建设用地使用权出让有三种形式：协议、招标和拍卖。协议是由市、县人民政府土地管理部门(代表国家作为出让方)，与土地使用人按照平等、自愿、有偿的原则协商一致后，签订建设用地使用权出让合同。招标和拍卖，应当先由市、县土地管理部门发出招标、拍卖公告，通过招标、拍卖程序，签订建设用地使用权出让合同。根据我国物权法的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取拍卖、招标等公开竞价的方式出让。采取拍卖、招标、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。设立建设用地使用权，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：①当事人的名称和住所；②土地界址、面积等；③建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；④土地用途；⑤使用期限；⑥出让金等费用及其支付方式；⑦解决争议的方法。

(3)流转方式。建设用地使用权流转，是指土地使用人将建设用地使用权再转移的行为，如转让、互换、出资、赠与等。建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。基于土地使用权流转的法律事实，新建设用地使用权人即取得原建设用地使用权人的建设用地使用权。

2．在集体所有的土地上设立的建设用地使用权，根据我国物权法的规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。

(1)乡(镇)村公益用地使用权。农村集体经济组织或者由农村集体经济组织依法设立的公益组织，在经过依法审批后，对用于本集体经济组织内部公益事业的非农业用地所享有的建设用地使用权。根据土地管理法和《土地管理法实施条例》的规定，乡(镇)村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡(镇)人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。

(2)乡(镇)村企业建设用地。农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业，或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。如果其中涉及占用农用地的，应当依照土地管理法的有关规定办理审批手续。

篇（10）

中图分类号： F301.0文献标识码：A 文章编号：

引言：

基于房屋与国有土地的密切关联, 房屋征收必然涉及国有土地使用权的收回及重新安排。国有土地使用权是房屋所有人的一项重要财产权利, 房屋所有人在购买房屋时已经支付了相应的土地使用权费用。《宪法》、《物权法》及其他相关法律法规规定了对土地使用权收回的补偿, 因此, 房屋被征收时, 房屋所有人有权获得对国有土地使用权的公正、合理补偿。

房屋征收中国有土地使用权补偿的法理基础

1. 土地使用权的性质

土地使用权, 是土地使用者依法使用其占有的土地并享有收益及一定处分权的权利。土地使用权实际上有两种, 一是土地所有权人对自己拥有的土地所享有的使用权, 二是非土地所有权人对他人所有的土地所享有的使用权。前者即所有权人的使用权, 可称之为作为所有权能的使用权。后者即非所有权人的使用权, 可称作与所有权相分离的使用权。前者不是独立的权利, 只是所有权的一项权能; 而后者是一种独立的、与所有权相关的一项财产权利, 它从所有权中分离出来, 是相对独立于所有权的一种权利。

土地使用权不仅具有对物的直接支配和享受其利益的权能, 还具有排他的效力。土地使用权的排他性不仅可以对抗第三人, 而且可以对抗所有权人。也就是说, 即使是所有权人, 也负有尊重土地使用权的义务; 所有权人滥用所有权地位, 不法侵害土地使用权人的权利也要承担民事责任。国有土地使用权是从国有土地所有权派生出来的一项独立权利, 指公民、法人或其他组织依照法律规定, 对依法占有的国有土地享有利用和取得收益的权利。因此, 虽然城市土地使用者的国有土地使用权基于土地的国家所有权而产生, 但它并不从属于土地的国有所有权, 而是一种具有独立意义的物权, 在法律许可的范围内, 土地使用权人可以自主地对土地进行各种开发和利用并获取收益。

作为一项独立的权利, 土地使用权是财产权。财产权表明了人与人之间针对物的相互关系, 反映着在人与物之间的关系之侧面的人与人之间的关系, 从法律的观点看, 财产是一组权利, 这些权利描述一个人对其所有的资源可以做些什么, 不可以做些什么; 他可以占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产范围。

在现今的大多数国家里, 财产权既属于宪法上的概念, 也属于民法上的用语, 对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励。如果人们在占有和使用有限的资源时没有安全保障, 则会导致社会的不稳定。民法上的财产权则主要属于公民对抗公民、或私人对抗私人的一种权利, 由此形成了作为平等主体的私人之间的财产关系。而宪法中的财产权乃属于宪法上的一种基本权利, 与其它宪法上的权利一样, 均是公民针对国家而享有的一种权利, 即公民所享有的、为国家权力所不能不当侵害的一种权利, 直接地反映了公民与国家权力之间在宪法秩序中的关系。从这个意义上说,这种财产权是反对专制特权, 增进个人自由以及促进市场经济效率的有效手段。

2. 房屋征收的性质

征收是指国家为了公共利益强制剥夺私人财产权并给予相应补偿的制度。征收在性质上是强制性购买, 不管被征收人同意与否, 只要符合征收条件, 被征收人必须放弃其权利而接受补偿, 其法理基础在于公共利益高于个人利益。征收是对私权利的严重限制, 因此, 世界各国一般对征收规定了严格条件, 主要表现在: 第一, 必须为社会公共利益; 第二, 必须给予被征收人公平补偿。

尽管国有土地上房屋征收与补偿条例规定的是房屋的征收与补偿问题, 但是, 从实物形态、权属关系、价格构成及处分情况来看, 房屋和土地都是密不可分的, 也正因为如此, 人们通常将房屋这一财产称之为房地产。因此, 房屋的征收必然要涉及土地问题。就城市房地产而言, 其价值本质上是由土地使用权和房屋所有权两个部分构成的, 且随着土地有偿使用的市场化不断加强, 往往其中的土地使用权价值远远大于附着于土地之上的房屋的所有权价值。在国有土地上实施房屋征收的真正目的, 通常并不是为了取得被征收的房屋及其附属物, 而是为了取得房屋及其附属物所占有的土地的使用权, 并在此基础上进行新的土地开发和建设。从这个角度看, 房屋征收从表象上看是消灭房屋所有权, 而其实质是获得房屋所占土地的使用权, 是通过征收房屋收回国有土地使用权并进行重新安排。

房屋征收中国有土地使用权补偿的事实依据

1. 城镇房屋土地使用权是有偿取得的

在传统的计划经济体制下, 我国城镇只存在单一形式的划拨土地使用权。由于土地使用权不能转让、出租或抵押, 土地使用权不是一种真正意义上的财产权。1988 年宪法修正案废止了原宪法第10 条第4 款/ “禁止土地出租”0的规定, 增加了土地使用权可以依照法律的规定转让的规定。随后《土地管理法》也作了相应修正, 建立了土地使用权有偿取得、使用、转让和出租制度。1990 年制定的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定了国有土地有偿使用制度, 确定了国有土地的划拨和出让方式。据此可知, 我国城市房屋所有权人所获得的土地使用权是出让土地使用权或者划拨土地使用权。

2. 土地的增值收益是土地使用权人的投资收益

土地既是资源, 又是资产, 由于土地资源的不可再生性和土地投资的积累性, 土地具有增值性。在城市土地国家所有、分散利用的模式下, 我国的土地增值收益应当归作为所有者的国家享有, 还是归土地使用权人享有呢? 有学者认为, 土地的增值收益并非土地使用权人的劳动所得, 应当归土地所有者即国家享有。事实并非如此, 我们通过分析土地增值的成因即可得出结论。

房屋征收中国有土地使用权补偿的法律依据

1. 宪法

我国宪法第10 条第3 款规定,国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿;第13 条规定, 公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。宪法的上述规定, 建立了财产权保护的新的制度起点。国家为了公共利益的需要, 依照法律规定对土地、公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿, 其实质在于为国家权力如何对待公民财产权建立边界和设定规范, 即通过对合法公共侵害的公正补偿, 实现对财产权的宪法保护。

2. 法律

我国物权法第121 条规定, 因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的, 用益物权人有权依照本法第四十三条、第四十四条的规定获得相应补偿0。土地使用权属于用益物权, 因此, 在房屋征收时应当对其进行补偿。