法律行为的分类标准汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律行为的分类标准范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

在民法中，要产生民事法律关系除需具备主体、客体和相关的法律规范外，还需具备一个重要的条件，就是促使法律规范从客观权利转化为主观权利，形成法律关系的原因，这就是民事法律事实。

民事法律事实是由法律规范将其和法律后果（法律关系）的产生、变更或消灭联系起来的具体生活情况。法律事实是反映现实生活情况的存在，具有使法律规范发生作用的杠杆的意义，是把法律规范和具体主体的权利义务联系起来的环节。因此，法律事实伴随法律关系的整个生命过程-产生、变更、消灭。[1]

根据民事法律事实是否具有直接的人的意志性，可以分为事件与行为。其中，事件是指与人的意志无关而且不直接含有人的意志性的事实，反之，就是行为。[2]事件的法律后果由法律直接规定，行为的法律后果的内容则既可能是根据行为人意志的内容来确定的，也可能是法律直接规定的，这与行为自身的种类有关。

一般认为，事件可以分为自然事件（绝对事件）和人为事件（相对事件）。[3]自然事件是其发生与人类的活动完全无关的事实，人为事件则是人的活动引起的，但是在民事法律效果中法律不考虑行为人的意思内容（如，就罢工在民法上的意义而言，罢工工人的主观状态就不是民法关注的内容），即视为该事件中不存在人的意思。

自然事件包括人的出生和死亡、自然灾害、一定时间的经过、天然孳息的产生等；人为事件则包括战争、罢工、动乱等。[4]

至于作为法律事实的行为的分类，正是本文要讨论的问题，但由于分类标准很多，[5]本文仅从如何区分民事事实行为的角度讨论一下行为的分类问题。

一、民事法律行为的历史和本质

大家公认，民事法律行为是行为法律事实的一种。但是，在中国对民事法律行为的确切含义存在争论，至今没有停息。为解决这个问题，我认为只有求助于考察民事法律行为的历史才能弄清楚。

法律行为的概念据说来源于德国注释法学派，许多学者认为，最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃奈特尔布兰德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行为理论体系的形成，则是以近代德国法学大师、历史法学派萨维尼的著作《当代罗马法体系》于1848年的出版作为标志的。[7]1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了法律行为的概念。[8] 法律行为之最先成为民法上的专项制度， 则始于1896年的《德国民法典》。[9]由此可见，法律行为制度的出现不会早于19世纪。

从1794年的普鲁士邦法的规定中可以看出，意思表示、法律行为这些概念的使用，首先是为了对公共权力的限制，是代表民法向公法主张权利。后来，经过萨维尼和潘德克顿法学的改造，法律行为成为民法科学的基础。[10]现代民事法律行为诞生了。

在法律行为概念业已出现的19世纪，所谓的法律行为，客观上是指意思表示，而意思表示是不包含违法性质亦即为立法所绝对禁止性质的，故而专指主体将自己期望发生一定私法效果的内心意愿表达出来的适法性行为[11]（何为适法性行为，学者也争论不休）。

到了20世纪，人们发现，意思表示并不全然等同于法律行为，遂又将意思表示仅仅作为法律行为的核心构成要素。 这至少有两个方面的原因：一是在法律行为概念的最新表述中，无论是“旨在于发生私法上的效果”之说，或者是“意思之表达不为现行立法所禁止”之义，都是为了限定意思表示才得以出现的附加条件：二是作为法律行为所能够引发的法律后果，事实上“皆以意思表示之内容定之……因此意思表示之问题，遂为法律行为之中心问题焉”。[12]

据舒国滢先生的考察，德文的Rechtsgechaft准确的汉译只能是“表意行为”或如有些学者主张的表示行为、设权行为，与事实行为处在同一位阶；而与中文“法律行为”（在民法中称为民事法律行为）相当的德文是Rechtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行为和事实行为两种。[13]孙宪忠也认为，法律行为一词在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft构成。Recht本身是法律和权利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指权利的转让、让渡等。这个词翻译为“法律行为”不算太确切。因为人的行为有专门的词Handle，跟英文的hand词根是一致的，人的纯粹行为用hand.以个人所为的、能够产生法律效果的行为，在德文中表示为Rechthandlung，从其本意来看，这个概念并没有要求以当事人的意思表示为要素。但是“法律行为”作为一项交易，就必须以当事人的意思表示为要素，因为转让权利必须符合出让人的意思，也必须符合受让人的意思[14]（由此，可见翻译与引进外国法律理论的艰难）。

因此，法律行为中应当含有行为人的意志，只有以意思表示为要素的才是法律行为，其概念可以表述为：民事主体的以意思表示为要素，旨在发生私法上效果的行为。法律行为的本质是表意行为。

二、民事事实行为

关于民事事实行为的含义，据有关学者的归纳主要有四种：[15]

①只要是行为都是事实行为，这是最广泛意义上的事实行为；

②广义上的事实行为是引起民事法律关系变化的行为，包括合法行为和违法行为；

③广义上的事实行为中的合法行为则是狭义的事实行为；

④狭义事实行为又可以分为最狭义的事实行为和法律行为，这最狭义的事实行为被直接以事实行为称呼。

其实，要明确事实行为的内涵就必须有所取舍，如果不作出必要的限制，所谓的事实行为也许在法律上根本就不可能确定化，也就没有任何意义。前述①②③种看法过于宽泛，有的甚至把民事法律行为也包括进去了，而我们恰恰需要一个词来概括除法律行为以外的人的各种有法律意义的行为。

既然，民事法律行为实际上是表意行为，那么依照法律后果是否与表意人的意思内容有关，就可以把民法上的行为分为表意行为和非表意行为。[16]前者就是民事法律行为（前文引述的舒国滢先生的观点也是一个佐证），后者由于其法律效果不必考虑当事人的意思，属于法律对于一种事实情况直接赋予一个法律后果，可以称为事实上的行为或事实行为。

因此，我认为，事实行为应当是与民事法律行为相对应而存在的，在界定了什么是民事法律行为后，其他的凡不以意思表示决定其法律后果的行为都可以看作事实行为。

三、民事事实行为的区分

1、民事事实行为与民事法律行为-行为的基本分类

我国《民法通则》54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这一定义着重强调民事法律行为是合法行为，但未明确民事法律行为的本质是意思表示，被学者认为有重大缺陷而受到批评。[17]同时，《民法通则》创立了“民事行为”作为民事法律行为的上位概念，以避免使用“无效民事法律行为”的说法，因为，大家认为这种说法存在逻辑错误。[18]民事行为则是指民事主体为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的以意思表示为要素的行为，即民事表意行为。[19]这实际上是用“民事行为”取代了传统上的“民事法律行为”，从而缩小了“民事法律行为”在中国的外延。正是这一改变，造成了多年来学界对于民事法律行为的争议。所以，未来的立法应当正本清源，确立科学的民事法律行为的概念，结束无谓的争执。

实际上，民事法律行为的定义是从“标准”或“典型”意义上下的，它只能在一般正常的情况下得到完全的适用，不可能适用于全部的情况。其实，任何定义都是这样，只有找到一个基准点（或稳定态）才可以下定义，而这个基准点常常就是出现几率最高的情况，符合这个情况的就是正常的（常态），否则就属于异常情况（异态）。而所谓“无效民事法律行为”等违反逻辑的说法，在我看来就是因为呆板地适用民事法律行为定义的结果。一种行为是否合法、有效是法律对它作出的评价，这种评价与定义的基准点是密切相关的。只有和基准情况一致的才会被法律认可，否则，它的效力就不完全，不论是可撤销、可变更、效力待定还是无效的民事法律行为，这些都不违背民事法律行为的定义，也不存在什么逻辑矛盾。同时，这几种情况也不是一种稳定的状态，它们最终会变成完全有效的民事法律行为或者完全不是民事法律行为。所以，根本不会有逻辑矛盾，也不存在用语不当的问题。

民事法律行为是一种理论的抽象，这样，我们在给现实中的行为“贴标签”的时候，就应当慎重。只有完全符合民事法律行为特征的才是民事法律行为，否则就不是，不存在模棱两可的情况。如果，可撤销可变更的行为没有在法定期间内被撤销或变更，那它就是完全有效的民事法律行为；如果，效力待定的行为，没在法定期间内得到追认，那它就是无效的法律行为。无效的法律行为就其实质来说和事实行为是一样的，因此它就属于事实行为。综上可知，法律行为其实也是一个过程，它可以发展为有完全效力的法律行为，也可以转变为事实行为。

由上述分析可见，表意行为与非表意行为的分类也是应当作出限制的，它并不完全等同于法律行为与事实行为。法律行为与事实行为划分的“标准时刻”不是行为做出时，而是其效力确定时（只有这时才是稳定状态）。如果可以产生完全的法律效力，这种表意行为就是法律行为，否则就是事实行为，不管其中是否有当事人的意思表示。这样对有法律意义的行为作出区分，其分类就是很清楚的，不会再有模棱两可或无法归类的情况出现。

另外，学术上认为，作为法律事实的行为还应当包括准民事法律行为，它的法律后果也不是意思表示的内容确定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律规定发生的与意思表示有关的其他民事法律后果。准法律行为可以说是处于法律行为和事实行为之间的一种情况，但就其最终的法律效果而言，一般可以归入法律行为。[20]

至于行为合法（或适法）与违法（或非法）的区分由于采用的是另一个分类标准，与法律行为和事实行为的区分没有必然的关系。法律既规范合法（或适法）行为也限制违法（或非法）行为，即使是法律行为，它也可能存在违法（或非法）的目的，法律同样不会袖手旁观，违法（或非法）行为在法律上也会产生后果。因此，合法（或适法）与否也无法将法律行为和事实行为区分开。[21]

2、民事事实行为与人为事件

在法律效果上，事实行为和人为事件都是法律直接赋予的，他们之间的区别在于前者为一种行为，后者为此种行为的结果。因此，无意志能力人实施的“行为”、造成人为事故的行为等，在这个意义上都可以算作事实行为，而其结果对于局外人来讲一般就是人为事件。这是从不同的角度作出的区分，反映了事实行为与人为事件的联系，这也说明任何分类都是相对的，只有有限的意义。另外，人为事件一般具有规模大的特点，如罢工、战争，同时，人为事件也不限于事实行为的结果（如，人的失踪就不能看作是失踪人的事实行为）。所以，区分事实行为和人为事件也要具体分析，不存在一个绝对的界限。

由于事实行为范围广泛，且各具特点，属于事实行为的制度只能分散在法律各处，不象法律行为那样系统。从事实行为的法律后果不考虑行为人的意思而言，违法行为、遗失物拾得、埋藏物发现、发明、发现等在一定程度上皆为事实行为。

在此要特别提到不当得利。不当得利，严格来说是一种事实状态，其产生原因既可以是行为也可以是事件。如有学者归纳，不当得利的产生可以基于人的行为，也可以是事件的后果，甚至纯粹是法律规定的后果。[22]所以，笼统地说不当得利是一种事实行为是不严谨的。

注释：

[1]「苏C·C·阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第537-539页。

[2]江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174页。

从后文可以看出，这种分类只有相对的意义，即在一般意义上可以起到区分事件和行为的作用。

[3] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

另见，「苏C.C.阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第550页。

[4] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

鉴于本文的观点与该书有一点不同，所以，剔除了其中不合本文观点的例证。

[5] 关于行为的分类，可参见江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第176-178页。

[6]王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[7]高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[8] 王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[9] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[10]孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm

[11] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77页。

因此，有人直接以法律行为称呼古罗马法上的“适法行为”。参见高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[12] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77-78页。

[13]李小华、王曙光《民事法律行为不仅为表意行为》，《法学》2001年12期，第46页。

[14] 孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。

[15]曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第188-189页。

[16] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第177-178页。

[17] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第181页。

[18] 梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年，第190页。

[19] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第183-184页。

[20] 曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第159页。

篇（2）

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽

国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围

主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系

按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

2．如何理解法律行为的特点

理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次起诉对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。

微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。

第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。

第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。

宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为

违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(Hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(Heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。

4．关于法律行为的分类

综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

篇（3）

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：

1．对法律行为内涵的表速更加详尽

国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2．扩大了法律行为概念的范围

主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系

按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。

2．如何理解法律行为的特点

理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次起诉对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。

微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。

第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。

第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。

宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为

违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。

4．关于法律行为的分类

综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

篇（4）

    本文希望能在现有的法理学视野范围内为法律行为的效力研究找到可以依靠的理论基础，而法律的效力正是这一理论基础。

一、问题的提出

笔者对国内现在流行的法理学教材和专著 [2]进行了细致的考察，发现这些教材或专著在研究法律行为方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行为制度是一个相当丰富的法律领域，为什么国内这些专家学者对于此问题会有这样的态度，是由于国内学者的学识水平不够么？可是，我们所看到的撰写法理学教材或专著都是国内公认的最有权威的人士。那么是由于法律行为制度本身的原因么？因为法律行为制度本身的属性与法理学的本性相排斥么？如果是的话，那么法理学与法律行为制度为什么会相互排斥呢？对于以上一连串的疑问，我们试图想通过某一个切入点来发掘这些问题背后所隐藏的真理。那么，这个切入点是什么呢？耶林说过，没有法律效力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光” [3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心问题 [4].那么，我们来试着从法律行为的效力问题入手来揭示法律行为的效力与法理学的关系，进而指出法律行为效力研究当中存在的困难，从而找出困难的解决办法。并希望能对法理学上法律行为制度的研究，有所帮助。

二、研究法律行为的效力的意义

从法理学的角度来讲，研究法律行为大体上有两种意义：理论意义和实践意义

（一）理论意义

1、研究法律行为的效力是由其在民法当中的核心地位所决定的。法理学作为法律科学的一般理论，它的研究对象必须对部门法学的制度建立，理念贯彻提供理论指导。民法作为市场经济的法，其与人们日常生活关联程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行为作为民法的核心制度也是最有特色的制度，法理学应当对它的存在有所反应，并且也必须对它进行研究。

2、对于立法者而言，充分理解法律行为的效力，有利于法典的完善。笔者在后文会谈到，我国目前的立法多关注的是法律的应然效力，而对于法律的实然效力、道德效力研究不够。于是，就造成了我国立法过程当中许多法律理念的流失。比如，我国行政立法当中公共参与理念的丧失，在很大程度上是由于立法者制定法律之时没有对法律的实然效力作深入研究，即使个别立法者依靠自己良好的法律素质，也考虑到了法律的实然效力，可是却没有法律实然效力的反馈途径，没有从制度上解决法的效力的反馈问题。而没有从制度上构建好这一反馈途径，恰恰是因为我们对法律行为效力研究的不深入。

3、法律行为作为法律事实的一种，其对法律关系理论的重要性是勿庸置疑的。对法律行为进行深入，细致乃至详尽的分析和研究，必然会促进法律关系理论的发展。进而从结构上丰富法律关系理论体系，从内容上充实法律关系理论。

（二）现实意义

1、对于当前制定当中的民法典而言，充分研究法律行为的效力，对于完善民事法律行为制度，贯彻民法的私法理念，理顺民法典与其他法律部门的关系，有着重大的现实意义。民事法律行为作为法律行为的具体表现，对法律行为效力进行深入研究，势必对民事法律行为带来丰富的指导思想。从更深层次促进民法典的完善和发展。

2、有利于贯彻法律的诸多价值和理念。法律行为的效力理论，包含这丰富的法律思想和理念。对于当前的立法而言，充分的法律行为效力理论的研究，无疑对于提高立法者的素质，提高立法的质量，增强司法者的法律意识有着巨大的促进作用。立法者，司法人员如果对法律行为的效力理论有充分的知识，那么无疑对于法律理念的贯彻和推行具有无可替代的作用。从而为建设法治社会，构建和谐的人文、法律环境作出更大的贡献。

三、我国目前法律行为效力研究的尴尬境地

正如笔者在文章一开头所讲的，目前国内法理学的研究，对于法律行为的效力来说是相当的薄弱的。可以毫不客气的说，在中国的法理学家当中，还没有一个人对法律行为效力的研究能做到，可以从部门法理论当中将法律行为效力理论提炼出来，就是说，还没有人能概括出法律行为效力的一般理论。那么，这种尴尬的境地对于法理学者又意味着什么呢？这种状况怎么就使得法律行为效力的研究陷入了十分尴尬的境地呢？笔者认为，应从两方面来分析：

（一）法律行为的法理学定义要求其具有法理学的气质

有法理学者将法律行为定义为：“指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动 [5]”。有的法理学者认为：“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语 [6]”。有的法理学者认为：“法律行为就是法律所调整的、具有法律意义的行为 [7]”。也有学者认为：“法律行为乃基于意思表示，而发生法律上效力之行为也 [8]”。也有学者认为：“具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告 [9]”。从以上这么多的定义当中我们很容易发现，正如李龙教授指出的一样“我国的法学家尤其是法理学家是在广义上使用法律行为的概念，基本上都把法律行为解释为能发生法律效力的人们的意志行为或由法律所调整、能发生法律效力的行为 [10]”。

很显然，法理学上的法律行为的定义，表明法理学家迫切的想把法律行为提高到一般理论的高度。这样，才能让法律行为制度纳入到法理学的研究视野当中。可是，我们回过头来看看，所谓的法律行为的通说定义（法律行为是有法律意义的行为），根本做不到这一点。法律行为的通说定义根本没有说明任何问题，这种定义根本解决不了任何的实际和理论问题，也没有提供出法理学可资利用的手段来指导具体部门法，而且该定义看起来除了同义反复之外，还有着耍赖皮的嫌疑。这种赖皮就是：明知道我不能把法律行为制度提高到一般理论的高度，仍耍赖把法律行为纳入到法理学的研究当中，而且煞有介事的说法律行为制度是法理学当中重要的领域。那么法理学家为什么，这么想把法律行为制度的研究纳入到法理学的研究当中来呢？我想只有一种解释，那就是民法帝国主义 [11]的影响。由于民法帝国主义的影响，使得莫多的法理学家把罗马法视为人类有史以来最完备，最伟大的法律。的确，民法以及与民法有关的理论经过了数千年，经过几十代甚至上百代人的不断加工完善，以致每一个法律人从内心来讲，都自然不自然的生发出对它那种天然般的纯真崇拜，因此对民法及其理论深信不疑。对民法的具体制度也由于对民法的情感而有特别的依恋。民事法律行为制度，被誉为民法上的一颗明珠，被萨维尼以来的众多法学者推重备至。它所代表和维护的人文主义精神，对人的终极关怀，对人性的最大范围的张扬，至今在法学者心中还不住的激起对真善美的热切追求。那么，就难免我们现在的，不仅法理学者，还有民法学者，甚至行政法学者会对法律行为制度产生如此深厚的情感，以致缺少了法律行为制度的研究，就会认为法律本身就不完满了。

（二）法律行为的内涵却要求法律行为的民法品质

就像前边所提到的，有的法理学者是从意思表示给法律行为下的定义，其引用民事法律行为制度概念和技术的意图，是显而易见的。那么，除了上文提到的民法帝国主义的影响以外，这些法理学者为什么非要引用民事法律行为制度的概念和技术来描述、定义法理学意义上的法律行为制度呢？因为法律行为制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示对于法律行为制度来讲是最基本的要素，也是法律行为制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必须借助于民法上意思表示的理论。因为，首先从民法和法理学产生的先后时间上来说，我们认为，先有民法而后才有独立意义上的法理学，因为法理学是关于法律的一般规范，法理学的研究以部门法的研究为基础，所以，民法上的意思表示天然的有一种先入为主的运气和历史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再进一步抽象出更为一般意义上的意思表示，从而完成意思表示（也就是法律行为制度）的法理学构造。那么，意思表示就肯定会残留许多民法的理念，从而在外部容易生发出民法的品质。

综合以上两部分，我们认为，目前法律行为效力研究的尴尬境地是与法律行为制度研究的尴尬境地是分不开的。这种尴尬是由于：一边法理学家提不出具有基础性的法律行为的一般理论，不能把它提升为法理学研究的范畴，但是却一再声称法律行为是法理学研究的当然领域；另一方面，法理学家若真要研究法律行为制度及其相关的法律效力等问题，就不可避免的绕不过对民事法律行为的研究。换句话说，就是欲剔除民事法律行为的影响，建立法理学上的法律行为制度，在方法论及内容上又不得不以民事法律行为为蓝版。这种互相矛盾的状况，直接导致了目前我国法律行为效力研究的尴尬境地。

四、探求法律行为效力的研究进路

固然，我国法律行为效力研究进入了很尴尬的境地，但是这丝毫不意味着我们就应该停止对法律行为效力的研究。只不过我们应该转换思维，从不同的角度来探讨。从而尽可能的揭示出法律行为效力的真实面目。我们认为，应该至少从两个方面来进行我们的研究和思考。

（一）着重探讨法律行为的效力来源。

关于法律行为的效力来源问题，本文不想展开对法律行为效力来源的具体的多层次的研究，而是想说明法律行为效力来源的理论。目的仅仅是给大家提供一个研究的方向，至于方向下有关的具体问题，每个人都可以有自己的观点，有自己的结论。也就是说对于法律行为效力的研究是开放性的，没有最终结论的。笔者只是想让大家明白，对于法律行为效力的研究要从哪些方面入手，要研究的都是哪些领域。效力来源只是个研究方向。

 

目前我国法律学者还没有对法律行为的效力来源问题作出来实质性的研究成果。而民法意义上的法律行为的效力来源，已经有学者在探讨了 [12].只有越来越多的学者参与到这个问题的讨论当中来，法律行为的效力来源问题才能得到更深层次的探讨。

（二）着重分析法律行为效力的种类

我们通常理解的法律行为效力的种类是指无效、效力待定、有效、可撤消可变更等等。这种分类只是从效力的外在形态来分析，而且这种分类明显的带有民法学的气质。当然，在法理学中对于法律行为效力的讨论可以作出如上分类，只是，我们是不是还有其他的分类，而且那样的分类更有助于我们研究法律行为的效力？法律行为的效力种类就只有无效、效力待定、有效和可撤消可变更么？有没有其他的什么标准来对法律行为的效力作出新的分类？笔者对西方法理理论考察后发现，对于法律效力而言，他们通常都将法律效力分为“应然效力”“实然效力”“道德效力” [13].那么我们不管这种分类能否穷尽所有的法律效力类型，对于我们的研究来讲，真正有帮助的是他们研究的视角，是他们研究的方法，而不是他们具体研究的结果是否与我国的政治意识形态冲突。同样的，法律行为的效力也可以研究他们的应然效力、实然效力、道德效力。而且这种研究有部分学者已经走出了第一步 [14].

综上所述，我们认为，对于法律行为效力的研究应当从效力来源和效力种类来进行。而且唯有这样才能进一步推动对法律行为效力更深层次价值的揭示，才能发展、完善法理学意义上的法律行为制度。

五、法律行为的效力＝法律的效力？（一种可能的出路）

对于我们法律人而言，根据一般的法理素养会认为法律的效力和法律行为的效力不可能等同。因为，法律行为是法律的一个下位概念，也就是说法律包括了法律行为制度的所有内容。说法律行为的效力等同于法律的效力有以偏盖全之嫌，而且持这样观点的人往往还不在少数。但“真理往往掌握在少数人手里”而且人类的文明、历史发展一再地证明的确如此。笔者认为法律行为的效力其实就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的调整对象的客观要求

法律是调整人们行为的规范体系 [15].那么很显然，人们的行为是法律的调整对象。根据法的定义，并结合概念和语言使用的习惯来看，在不同层次上，法可以被理解为具体的法律规范，也可以被理解为法律规范组成的体系 [16].也就是说，法和法律规范是相同的事物，具有相同的性质和特征 [17].由此，我们说法律规范的效力也可以称为“法律的效力” [18].

法律的效力其实质就是指法律对人们行为的拘束力，不论这种拘束力来自哪里。而在实际的法学研究中，我们往往研究这种拘束力的来源问题，以至于出现了很多种关于法律效力的理论，而且，这些理论很多情况下是相互排斥的。例如，凯尔森认为法律的效力来自于“基础规范”，然而这种基础规范的效力又来自哪里？凯尔森认为基础规范是不证自明的具有效力，它的效力来自它本身。显然，他的这种学说有欠说服力。它最终导致了把效力来源归于上帝或更高的抽象意义上的某种不能认知的事物，从而陷入了不可知理论的窠臼。哈特认为法律效力来源于承认规则。自然法学派认为法律的效力来源于自然、理性、上帝等等。我们在这里无意于探讨法律的效力来源问题，正如德国著名学者霍恩指出的，“有关法律效力的理论主要是关于人们遵守法律的理由” [19].我们的目的在于说明法律的效力仅仅是对人们行为的拘束力，是人们的行为在法律视野范围内的存在。换句话说就是，人们的行为在法律上有意义的描述。回过头来，法理学界对法律行为的通说是：法律上有意义的行为。我们很容易就看出，法律的效力问题与法律行为问题是同一个问题，只不过是同一个问题的不同表述。法律的效力是从立法者的角度确认或认知法律行为，而法律行为的效力则是从守法者的角度来表述法律行为。从本质上来说，两者没有什么区别。虽然，法律的效力和法律行为的效力具体的研究内容和范围有所不同，但两者都可以统一于人们的行为，统一于效力问题。

（二）是法律行为效力研究现状的客观需要

前文已经提到了，我国法理学界对于法律行为效力研究的尴尬境地。这种尴尬境地的出现，是由民法情感和民法帝国主义的交叉作用产生的。但是，其间还有一个更为深层次的原因就是，法理学界还没有找到法律行为制度的一般理论，还没有找到沟通法理学与具体法律行为制度的桥梁。那么这种桥梁在哪里？通过对法理学研究范围和研究基点的分析，我们认为，法律的效力领域就是连通法理学与法律行为效力的桥梁。当然，效力领域并非唯一的桥梁，只不过是，我们认为在当下研究法律行为效力问题的一个出路而已。

六、结语

我们认为，要想在法理学视野范围内研究法律行为制度的相关问题，就必须总结出能够指导具体法律部门法律的具有一般意义的法律行为制度。如果，法理学上的法律行为制度根本不能指导部门法，那么它就失去了存在的价值。换句话来说，就是法律行为制度不应当纳入到法理学的研究范围当中。但是，法律行为制度研究领域及其成果的缺失，并不能阻碍我们对于法律行为效力问题的研究，因为法理学虽然在法律行为整体制度研究方面存在着真空状态，但是法律效力的研究却有着深厚的理论基础。即使国内学者没有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是国外有相当一部分成果是可以拿来用的。特别是在改革开放的今天，我们就更应该以开放的姿态来研究法理学。

具体到本文的论题，我们认为应注意以下几个方面：

（一）尽快建立我国本土的完整意义上的法理学，也就是说建立我国的法理学科学，这种法理学应当包括了一切法律领域的所有一般理论问题，不能存在一般理论研究的死角。然而目前受到民法帝国主义的影响，特别是在当下，人们的普遍热情都投入到了“制定一部二十一世纪最科学的民法典”当中去，就更应该提防民法帝国主义的负面影响。我们一定要谨慎对待部门法的研究超越法理学研究的状况，否则，我们的法理学就会有被部门法研究侵蚀、包容的危险。所以，当下，特别要排除民法帝国主义在法理学领域当中造成的不适当影响。

（二）仅仅就法律行为的效力问题，我们认为，要想在法理学范围内研究此问题，可以通过把法律行为的效力等同于法律的效力来实现。也就是说要用法律的效力领域内的丰富的法律思想，来指导具体部门法律行为制度的建立。虽然用这样的思路来研究法律行为的效力，仍然会存在很多问题，但是，最起码，它是一种当下法理学研究此问题的一种思路。一种思路无所谓好坏，关键是看我们能否用这样的思路来解决理论和实践当中的问题。

「注释

[2]这些教材或专著包括：张文显主编：《法理学》高等教育出版社和北京大学出版社 2003年版 孙国华主编：《法理学》人民大学出版社 2004年第二版 张文显主编：《法理学》法律出版社 1997年版 沈宗灵主编：《法理学》北京大学出版社 2002年版 周永坤著：《法理学》 法律出版社 1999年版

[3] 博登海默 《法理学－法哲学及其方法》1987年版 华夏出版社 105页

[4] 张文显 《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版 法律出版社 365页

[5] 《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社，1984年版，第102页

[6] 张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第130页

[7] 卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社，1998年版，第128页

[8] 袁坤祥编著：《法学绪论》，三民书局，1980年版，第164页

[9] 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第493页

[10] 李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版，第280－281页

[11] 此处的民法帝国主义仅仅就民法的理论和具体制度设计、技术对其他法律制度的影响而论。与徐国栋教授的观点不完全相同。

[12] 李永军教授《合同法》法律出版社 2006年版 第180——239页。李军博士《法律行为的效力依据》载《现代法学》2005年27卷第1期。

[13] 参见魏德士著《法理学》法律出版社 2005年版 第148——150页

[14] 张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版 法律出版社 第365――376页

[15] 张文显主编《法理学》高等教育出版社 第二版 第58页

[16] 刘作翔主编《法理学》社会科学文献出版社 2005年版 第69页

[17] 同上书

篇（5）

（一）事实与法律事实

1.事实。事实是法律事实的上位概念。民事事实是指在民事关系范围内没有法律依据的客观情况。民法的发展趋势是不断扩大调整范围，使人们很难找出不受民法管辖的事情。例如婚内关系、家庭关系，随着法律的日益健全现已成为民法问题。

2.法律事实。法律事实是指受民法调整的事实，也就是受民法管辖、具有法律意义、能引起法律后果的客观情况。江平认为“：民事法律事实，是指符合民事法律规范规定的能够引起具体民事法律关系或者具体民事权利产生、变更和消灭的客观情况。”〔1〕169

（二）事件和行为

1.自然事件与人为事件。法律事实分为事件和行为。事件是指由于自然原因和当事人以外的人为原因所发生的客观情况。事件分为自然事件和人为事件。有人认为事件与人的意志完全无关，这是一种错误的观点。事件中的人为事件并非和人的意志无关，它可能是由单个人所为，例如纵火；也可能是由群体所为，例如罢工；还可能是由国家所为，例如战争。有学者把事件称为自然事实，这并不合理，例如战争并非自然现象。所以，人为事件的本质在于它不是由当事人所为。从这一角度来看，如果行为出于当事人的意志和力量，应该叫做“当事人的行为”。

2.不可抗力与情事。按照影响程度，在事件中又可划分出不可抗力。由于情更概念的出现，应该在事件中再加一类，就是能引起民事关系变更的重大事件，即情事。情事不属于不可抗力，但是对当事人之间的公平互利有重大影响，由此可以变更民事关系的客观情况。这样事件就可分为不可抗力、情事和普通事件。

3.当事人的行为。民法学有一个重大缺陷，就是没有一个很好的概念可以较为准确地概括当事人的行为。一些人主张应改造民事行为，把它作为所有行为的总概括。〔2〕江平则创立了一个概念，即“民法上的行为”，它“是指民法规定的作为民事法律事实的人的行为”。〔1〕176但这一概念仍有缺陷，即它和人为事件区分不开。笔者认为，使用“当事人的行为”这一概念更为恰当，因为当事人是参加特定民事关系的主体，当事人的行为即民事主体的行为，是民事主体意志和力量之内的行为。

（三）民事和民事活动

1.民事。民即普通公民或者以普通公民身份做事的人，包括法人。民事是指以民的身份所做的事。《通则》没有独立使用“民事”概念，江平把它作为独立概念，定义为私人事务。〔1〕30民事包括民的生产和生活，以客体为标准，可分为财产和人身两类。

2.民事活动。《通则》中有13次或处使用“民事活动”作为独立概念，但没解释。如此重要的概念在学术中却没有踪影。民事活动和“民事”、“民法上的行为”、“当事人的行为”含义相同，依据是《通则》中的用法。首先，民事活动是民法的调整对象。《通则》第八条规定：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。民法的调整对象是民事关系，这是从静态上讲的。从动态上讲，就是民事或民事活动。民事关系在根源上都因民事活动而发生。其次，《通则》中的所有基本原则都以民事活动作为调整对象，表述上都以它为主语。可见，民事活动必须具有最宽泛的含义，可以概括民法所调整的所有行为。

二、当事人行为的分类和法律行为的含义

（一）当事人行为的分类

1.按照思想与行动的区别，当事人行为可分为表意行为和事实行为。表意行为把思想和意志向外表达，是行为的思想阶段或方面。法律行为是最重要的表意行为。事实行为是指当事人的实际行动，是思想和意志的实现，它使民事客体———利益得以实际地产生或损害，使民事关系具有物质形式。以典型的合同关系为例，签约是表意行为，履约是事实行为。这一区分在所有行为中都有意义，例如个人孤立的行为，可分为计划和执行两个方面。侵权行为也包括犯意和实施两方面，犯意即是表意。

2.按照民事主体与他人的关系，当事人行为可分为自给、交往和冲突。自给行为即孤立的民事活动，和他人不发生交往也不发生冲突。它在物理上不与他人发生关系，但在法律上产生民事关系。主体在自给中享有绝对权，他人有义务尊重其自由。民事交往是指与他人合作或交换。民事冲突是指在自给和交往中与他人发生的冲突，最为典型的就是民事侵权。例如耕田织布，如果自产自用，就是自给；如果与外人合作或交换，就是交往；如果出售产品，当发生假冒伪劣时，就成了冲突。

（二）交往过程与法律行为

1.民事交往是指当事人积极主动地建立并贯彻民事关系。根据其运动过程，即权利义务的实现程度，民事交往可分为思想和行动两个阶段或方面，即民事关系的制定与履行。在典型的民事交往中两个阶段截然分开，例如典型的合同关系分为合同的订立和履行两个阶段，先订立合同，即民事关系的制定；订好合同后，双方按照规定去做，即民事关系的履行。

篇（6）

法律行为作为在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实，受到了法理学及其他各部门法学的普遍重视。然而，在进去相当长时期内，经济法学界对于经济法律行为的研究不够，诸多经济法论著中几乎没有经济法律行为研究的内容。这种只注重研究经济法规则、规范体系及其结构的现象不仅直接影响到经济法理论研究的深入，而且与现代法学向行为重心发展的方向相左。本文试图探索一种从经济法律行为入手来解释经济法律现象的新方法，以拓展经济法基础理论的研究领域。

一、研究经济法律行为的意义

法律行为是指“能发生法律上的效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识活动。它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实。”[1]关于法律行为的研究起始于民商法学。

由于法律行为被认为是连结主体制度与其他制度的纽带，是“主体和权利之间的桥梁、媒介”[2]，是客观权利义务向主观权利义务转化的路径，是法制度向法现实转化的接口。因而被作为法学的指导性概念，受到了法学理论的普遍重视并成为了各部门法学共同关心的一个基本论题，民商法学、行政法学、刑法学、法理学等学科在这一领域均取得了相当的研究成果。但由于各学科研究对象的性质不同以及价值目标的不同，它们研究法律行为的重点、角度和具体目的都是各不相同的。在民商法学中，研究的重点是民事法律行为或民事行为，将其看作是联结权利主体制度、物权制度、债权制度三大民法理论的纽带，是实现民法基本精神的前提“[3]民商法学研究民事法律行为的主要目的是为了分清行为的法律效果，分清有效行为、无效行为、可撤销的行为和侵权、违约行为。刑法学上主要是研究犯罪行为，将其看作”不仅是连接犯罪构成诸要件的纽带，而且是刑事责任理论赖以建立的支柱“，并形成了”无行为则无犯罪亦无刑罚“的格言；[4]刑法学研究犯罪行为的目的是为了分清罪与非罪的界限。在行政法学中，则将行政行为和相对人的法律行为看是一对最基本的概念，其研究行政法律行为的目的主要是解决依法行政问题。[5]，法理学作为对一般法律现象进行理论概括的学科，则在总结部门法学关于法律行为研究成果的基础上进一步抽象，将其上升为一般理论，其研究法律行为的目的在于归纳法律行为的性质、特征，各种法律行为的一般规律及基本模式，为有效地对人们的行为实行法律调整提供必要的理论；为各部门研究具体法律领域的行为提供一般原理。那么，作为市场经济体制下重要法律部门的经济法学是否需要研究法律行为？其研究的重点是什么？研究的目的又是什么？

关于经济法学是否需要研究法律行为的问题，答案是肯定无疑的。

（一）经济法作为体现国家干预经济的意志的规范体系，其调整对象实质上是人们的行为。

按一般法学理论，法律是调整一定社会关系的规范体系，经济法也不例外。而社会关系不过是人与人之间的交互行为，它依赖于人们的交互行为而产生，又由于行为的作用而充满生机与活力。因此，法律只有通过影响人们的行为才能实现对社会关系的调整。法律作为为人而设计的规范，其直接目的在于影响人的行为或行为倾向，使人们的行为达到法律规则和原则所设计、所表达的行为模式，进而实现它的价值目标。

经济法是调整市场经济条件下国家以社会整体利益为目的而进行的干预经济运行过程中所产生的社会关系的法律规范的总和，其调整对象是市场经济体制定的社会关系。经济法规范作为现代市场经济的基本运行规则和行为模式，亦为市场的基本主体而设计，它必须通过对各主体经济行为的规制而实现解决个体营利性与社会公益性、效率与公平的矛盾，协调经济与社会良性运行的目标。

既然经济法的调整对象实质上是人们的经济行为，那么，要有效地发挥经济法对经济行为的调整机能，实现对经济行为的法律规范，当然首先要深入研究经济行为。

（二）经济法律制度是模式化的行为体系，而法律行为体系是动态的法律现实。

经济法研究的一个重要对象是经济法律制度，而经济法律制度则是由权利和义务组成的规范体系，因此，经济法的最基本和最核心的要素仍然是经济权利和经济义务。所谓经济权利，不过是主体可以主动地做出一定经济行为，或者要求权利相对人做或不做一定经济行为；经济义务则是主体应当、必须作出一定行为或不得作出一定行为。在此意义上，经济权利与经济义务就是行为，由经济权利与经济义务组成的经济法律制度实际上是模式化的行为体系。法定的权利义务向行为体系的转化，即通过人们有意识的活动形成具体的权利义务，法律才能成为社会生活事实。法律系统并非仅指规则及其结构。“在任何法律系统中，决定性的因素是行为，即人们实际上做些什么。如果没有人们的行为，规则不过是一堆词句，结构也不过是被遗忘的缺乏生命的空架子。”“‘因此，无论是要研究经济法律制度，还是全面深刻地理解经济法律现象，都必须深入地研究构成经济法律现实的经济法律行为。

（三）经济法所体现的国家干预经济的意志和经济公平与社会公平的价值目标必须借助于经济法律主体的经济法律行为才能实现。

经济法是国家干预经济的意志和协调全社会经济利益目标的体现，作为法律文件的各种经济法律法规不过是立法者主观设定的国家意志和目标，这种意志和目标的实现需要有代表国家的政府及其工作人员的各种经济行为和其他市场主体的各种经济活动。离开了经济行为，经济法律的国家意志和价值目标都只是一纸空文。

经济法所体现的国家干预经济的意志和经济公平与社会公平的价值目标的实现有赖于经济法律秩序的建立，经济法律秩序作为存在于法律社会中的人、机构、关系、原则和规则的总体，是以由主体的权利义务所构成的经济法律关系为核心的。而经济法律关系也主要是通过法律行为而创设或变更的，法律行为的最基本涵义就是“能引起法律关系产生、变更和消灭的人的活动”[7]经济法律关系的主体在从事法律活动中，在自己与他人和社会之间建立起了权利与义务联系，才形成经济法律关系和经济法律秩序。

经济法律规范能否真正地得到实施以及取得实施的效果也是需要法律行为来检验的，行为的规范化程度是检验经济法律规范的效力和实效的主要标准，法律行为使法律中的主体、客体、权利、义务、责任等诸要素相互联系和转化，在此意义上可以认为；经济法的效力和实效存在于经济法律行为之中，要真正实现经济法的调整目标，建立正常的经济法律秩序，就必须为人们的行为注入合理的法律动机，而研究经济法律行为也正是实施经济法规范之所必须。

（四）经济法律行为的本体属性与作用已构成了研究经济法律行为的充分理由。

这里值得强调的是，经济法学作为研究经济法规范运动规律的理论体系，其行为科学的性质要求我们必须研究经济法律行为。经济法规范实质上是关于人们经济行为的规范。“在市场经济条件下，自利动机形形，法需要日见其多，法资源合理配置日趋突出，法行为选择模式日益重要，各种法律问题层出不穷，这一切都为加强法制建设提供了客观依据，也为法学研究拓展了广阔领域。”[8]现代法学的焦点正是由规范重心向行为重心转移，产生于现代市场经济条件下的经济法既然是一门新兴的法律科学，就应充分适应现代法学发展的要求。况且，自经济法产生以来，法学家们在运用传统规则或规范研究方法解释经济法律现象时又的确遇到了诸多无法解决的难题。在经济法基础理论研究中，探索新的研究思路，借鉴国外法学和相关学科的研究成果就显得更为必要。

如果说经济法律行为本体性质和经济法学的性质决定了经济法律行为研究的必要性，那么，中国市场经济体制的建立、空前发展的经济法律关系和正在进行的经济立法则为经济法律行为研究提供了可能性，经济法学理论研究成果和法理学、各部门法学的理论成果为经济法律行为研究提供了必要的必要的条件。我们认为，研究经济法律行为，就是要在法学基础理论的指导下，借鉴相关学科的研究成果，弄清经济法律行为的内涵，建立相对系统的经济法律行为理论。其研究目的在于：第一，研究经济法律行为的性质、特征，确立其作为经济法学的基本范畴和指导性概念的地位；第二，研究经济法律行为的过程与结构，弄清其一般规律及基本模式，解决国家干预经济行为的度与量的问题。

二、经济法律行为的概念

（一）相关概念的比较

法律行为理论起源于民商法学，现代民商法中的法律行为概念和系统的法律行为理论均始自德国，民事法律行为制度在德国民商法总则中首先被确立，统辖着合同法、遗嘱法和婚姻法等具体的设权行为规则，形成民商法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度；作为抽象观念，它又以系统完备的理论形态概括了民商法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。[9]以后，这一概念为各法律学科所普遍关注，在法理学、行政法学、刑法学中形成相应的概念。但是，我们在对各学科关于法律行为研究成果的比较中不难发现，法律行为的内涵在各法律学科中是有差别的。在法理学上，“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的广义概念和术语”，它具有社会性、法律性、可控性、价值性的特征。[10]而在民商法学上，民事法律行为“是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。[11]而民事法律行为作为一项民事法律制度，是一种调整方式，它与法定主义调整方式相对应，它仅适用于法定主义不能发挥作用的范围。”民事法律行为制度“既”具有法定主义方式所不可取代的法律调整功能“，”又具有其发挥作用的必要范围，无限夸大其作用或者试图以之根本取代法定主义调整方式，显然也是不适当的。“[9]（55-56）而在行政法上，行政法律行为包括行政行为和相对人行为这一对概念，”行政法律行为是指行政主体主动地对国家事务和行政相对人进行管理，并发生法律效力的行为。“。”“该行为具有确定力、拘束力和执行力。刑法学上的法律行为则是指犯罪行为，这是一种具有严重社会危害性的违法行为。而在民商法中，有学者将违法行为归入事实行为，即并不认为其是法律行为。自此可以看出，在各学科对法律行为的研究中，不仅存在认识上的差别，而且其成果直接反应到立法中，也形成了法律制度的不同。民商法作为传统的私法领域，法律行为制度的建立直接以意思自治为基础，充分体现了其私法自治、契约自由的理念。而行政法作为公法领域，法律行为制度的建立则以权力为基础，特别强调行政权力的意识先定理念。法理学作为各部门法学理论的系统抽象与概括，其对法律行为的研究建立在部门法学的基础上，因而得出了既能适用于公法领域、又能适用于私法领域的法律行为的概念。但法律行为研究的这种现状却给经济法研究提出如下问题：

（1）经济法作为体现国家干预经济意志的法律部门，是适用公法手段调整私法领域的规范体系，这样一个法律部门的法律行为应是怎样的法律涵义？

（2）如何建立经济法律行为制度？其建立的基础是什么？它所适用的范围又是什么？

（二）经济法律行为的界定

经济法律行为是指能够发生经济法上效果的人们发自意思所表现出来的一种法律事实。这一定义包括如下函义：

第一，经济法律行为是能够引起经济法律关系产生、变更和消灭的事实的一种。它是能够引起经济法律关系产生、变更和消灭的客观情况，是人的有意识活动。无意识的活动，如人在昏迷或熟睡状态中的动作、以及受他人暴力所强迫所为的动作，不是行为。无行为能力的未成年人和精神病人，因其无意识能力，所为的动作也不得称之为行为，并不是一切行为都可以成为法律事实，但人的行为大部分为法律事实，并且是最重要的法律事实。在人的行为中，由经济法所规定的，是经济法上的行为。

第二，经济法律行为是由经济法律规范规定和调整的行为。这是经济法律行为同其他法律上行为的重要区别。其他法律行为如行政法律行为是由行政法律规范规定的行为，民事法律行为是民事法律规范规定的行为，犯罪则是刑法规定的行为。

第三，经济法律行为是发生经济法上效果的法律事实。这里所谓经济法上的效果，指经济法上权利的变动，也就是发生、变更、终止经济法权利和义务。

经济法律行为的概念，是以政府对市场其他主体的行为调控为中心的概念，是以限制市场主体的意思自治为其本质要素的经济法律关系的变动事由，它由政府经济行为和市场其他主体的行为的一对概念构成。

值得注意的是，由于经济法是从公法角度对民商法的私法缺陷的弥补，同时也是在公法领域中对行政法的补充，因此，经济法律行为在作用对象和行为方式等方面与民事法律行为和行政法律行为有密切联系。并且经济法对市场经济运行过程的调控要以充分利用市场机制和维护社会公共利益为前提，因此，经济法律行为在一定程度和范围上要遵循民商法、行政法的原则。建立经济法律行为的概念，应当充分注意这些联系，同时从理论上划清它们之间的范围，只有这样，才能正确地认识和把握经济法律行为的特征笔者认为，经济法律行为作为法律行为的一种，首先应具备一般法律行为的共同特征：[10]

1、社会性。法律行为作为人的活动，当然具有社会性。这种社会性可以理解为：第一，人的行为是社会的产物，受到社会经济和社会关系的制约。第二，行为是社会关系的创造者，人的法律行为总是直接地或间接地与社会发生利害关系，其中包括利

益的冲突与一致。第三，人的行为是社会互动行为，即引起他人行为的行为。这种互动性是法律行为成为法律事实的动因。第四，法律行为是其他社会行为的形式或一个方面，它往往与其他社会行为交织在一起，并作为其他社会行为的形式或一个方面而存在。第五，受社会法律规范的制约。

2、法律性。这是法律行为区别于一般社会行为的根本特征。这一特征是指：第一，法律行为是由法律规定的行为，即是由法律规范所决定的范围内的行为，这种行为既包括国家希望发生的行为，也包括国家不希望发生的行为。第二，法律行为是发生法律效果的行为。即首先，它能够引起人们之间权利义务关系产生、变更或消灭；其次它是受到国家承认、保护、奖励或是受到国家否定、取缔、惩罚的行为。第三，法律行为是法律现象的组成部分。

3、可控性。法律行为都是可以控制的行为，既可以受到法律的控制，又能受到个人的自我控制。这种可控性是由于法律行为的规律性和意志性所决定的。

4、价值性。法律行为的价值性在于：第一，法律行为是基于行为人对该行为的意义的评价而作出的。第二，法律行为是以需要为机制的，由行为人的需要所推动或引发。第三，法律行为是一种对象实践活动，体现了主体与客观的关系。第四，法律行为是一定社会价值的载体，人们可以用善恶、好坏、利害等范畴进行评价。

经济法律行为除具有法律行为的一般特征之外，与民事法律行为、行政法律行为比较，它还具有自身具体的特征。

1、目的的实质公平性。经济法律行为的目的在于实现经济政策目标或一国整体的经济运行战略，为此，它必须限制市场主体的权利自治和意思自由，解决效率与公平、个体营利性与社会公益性的矛盾，为社会经济的协调发展和稳定运行创造良好的经济秩序。这一行为目的显然既不同于以谋求自身利益为目的的民事法律行为，也不同于以维护公共安全，保障意思自治、契约自由、企业自治的自由竞争秩序为目的的行政法。虽然从一定意义上讲，行政法的目的也是为了实现社会公共利益。但是行政法对社会公共利益的维护以现有秩序为前提，以消极限制为手段，以市场主体的权利为范围，一般不参与或不介入市场主体相互的法律关系，其价值判断仍以形式意义上的公平为标准。而经济法的目的是要实现经济持续稳定增长和社会与经济的良性运行和协调发展，它以实现经济公平和社会公平为动机、以积极引导促进为手段、以市场无功能为作用范围，是对市场主体间法律关系的直接介入，其价值判断以结果公平或实质意义的公平为标准。因而，从目的的性质和内容上看，经济法律行为与行政法律行为是当然存在差别的。

2、主体的法定性。经济法律行为以实现经济公平和社会公平为价值目标，其行为表现为政府对经济运行过程的干预。经济法律行为主体较之于民事法律行为主体和行政法律行为主体具有自己的特性。其一，经济法律行为主体一方恒定为代表国家权力的政府及其法律授权的部门或团体，另一方为一般的市场主体，主体双方的地位不平等，不同于民事法律行为中的平等主体。其二，经济法律行为中的管理主体经法律授权而取得权利能力，不一定必须是国家行政机关，也不要求其享有完全的行政权力，因而不同于行政法上的行政主体。在经济法律行为中，除依法享有经济管理职能的政府经济管理机关外，经由法律授权的企事业单位、社会组织都可以成为经济法律行为中管理行为的主体。如（食品卫生法）规定的卫生防疫站和仪器卫生检验所可以行使一定范围的检查权等。

3、手段的多样性。经济法律行为为实现其价值目标而使用各种手段，这些手段的权力手段与非权力手段的综合使用为形式，呈现出多样性的特征。经济法律行为表现为政府对经济运行过程中干预，是国家为实现政策目的而积极地干预市场主体的经济活动，这些活动从形式到内容与民事法律行为都有重大区别。经济法律行为中的政府对经济运行过程的干预具体表现为对市场主体行为的规制和对宏观经济运行的调控两方面，这两类行为较之于行政法律行为也是存在区别的：第一，在市场规制行为中，政府经济管理部门虽然也是运用行政权力规制市场主体的行为，但政府经济管理行为存在广泛的裁量权，经济法律行为的对象是经济活动，经济活动本身是一个动态的复杂过程，预测其变化十分困难，因此，在为实现经济政策目标而进行的规制市场和调控宏观经济的活动中，不得不容许经济管理部门享有广泛的判断自由。因此，较之于行政法律行为，经济法对经济管理部门的裁量权规定得相当地宽松。第二，在经济法律行为中，经济管理部门的行为手段较之行政法律行为也有明显区别。例如，在警察行政方面，当公民的生活行动要引发社会性的危险或威胁到他人的生活和权利时，才对它加以限制，或者以行政强制力为后盾，通过命令、禁止或许可制约公民的个人生活，除此而外，不再介入公民相互间的法律关系。与此相反，经济法律行为为实现政策目的而积极地干预市场主体的经济活动，除了命令、禁止、许可等手段外，对市场主体间的交易行为，其法律行为的有效性方面通过认可的形式加以限制，对于特殊的公共企业，通过特别许可加以监督和限制，如此等等，都呈现出经济法律行为的手段的多样性。第三，大量非权力手段在经济法律行为中被运用，并且在现代以宏观调控为经济法重点的时代，非权力诱导在经济法律行为中的比重和作用都日益增大，国家指导、合同、规划、预测等手段的意义重大。而这些行为由于是经济法所特有的行为，尚未得到深入的研究。

4、实现目的方式的灵活性。在经济法律行为中，主体双方居于不同的法律地位，但行为目标是一致的。并且经济法律行为目标的实现还取决于市场主体即经济法律行为一方当事人自由意志的实现程度，也就是说市场机制作用的发挥，对经济法律行为目标的实现有着直接影响，这就要求经济法律行为在实现其目标时必须把握直接干预的程序和范围的以不破坏市场机制的有效作用为界限，因此，在经济法律行为中，对于市场机制发挥作用于的领域或活动，必须采取灵活的方式，一方面要避免过多的直接行政强制带来的市场机制的效率损失，采取诱导、激励、促进等方式，建立审议会，听证会等使市场主体参与政府经济决策或与其进行协议；另一方面也要对政府非权力手段的效力加以确定，明确主体双方的权利义务，以保证经济运行的健康、稳定与协调。当然，经济法律行为实现目标的诸多方式既不是平等主体间的协商，又不是完全基于行政主体的单方意志，因而，它既不同于民事法律行为，又不同于行政法律行为。

我们这里所列举的经济法律行为的特征仅是探索性的，应该还可以从不同的层面和视角揭示经济法律行为的性质和特征。只有把握了经济法律行为的特征，才能深入地认识经济法的概念、特征、宗旨及其体系等基本问题，因此，在此进行的探讨应是有益于整个经济法基础理论研究。

三、经济法律行为的基本分类

经济法律行为根据市场经济运行中政府干预活动的多样性而极其多样，根据不同标准可以有多种的分类方法。此外，由于经济法律行为与民事法律行为、行政法律行为有着密切联系，它们的分类理论对经济法律行为分类也会产生直接影响。在这里，仅对其作出基本的分类：

（一）政府行为与市场主体行为

经济法律行为可以根据其行为主体的不同，分为政府行为和市场主体行为，现代市场经济条件下三大行为主体，政府、企业、消费者，不同主体的行为受到经济法的规范，将产生不同的法律效果。

（二）宏观调控行为与市场规制行为

经济法律行为可以根据政府调节市场经济的任务和作用不同，分为宏观调控行为与市场规制行为。在市场经济运行过程中，政府为弥补市场调节机制的不足而介入市场，为实现一定的经济政策目标而发挥作用。一方面它要运用各种经济杠杆从宏观上调节经济的运行，实现总量和结构的平衡与合理化，从而为市场经济的运行创造一个良好的环境，以减少内部或外部的不经济，协调个体营利性和社会公益性的矛盾，保障社会经济协调有序地发展。为了保障宏观调控目标的实现，维护市场机制的有效运作，降低交易成本，防止市场失灵，还必须对市场经济进行必要的规制以保护公平、自由的竞争，规范市场秩序，保护消费者利益。与政府在市场经济运行中的两方面基本任务相适应，经济法律行为也分别地表现为宏观调控行为和市场规制行为。若从市场经济其它主体的角度看，相应地也可分为接受宏观调控行为与接受市场规制行为。区别宏观调控行为与市场规制行为的意义在于政府作用手段和方式的不同而将对当事人产生不同的影响。一般而言，宏观调控行为注重采用间接调控手段对市场运行进行积极引导和激励；而市场规制行为则注重对市场主体的消极限制或禁止。

（三）规制行为与受制行为

经济法律行为可以根据其行为主体的法律地位不同，可分为规制行为与受制行为。经济法作为国家运用公法手段调整私法关系的法律部门，政府在经济法上处于中心地位，其行为对于市场经济运行和市场主体的影响是显而易见的，它与企业和消费者的行为在经济法上无同日而语之可能。直言之，规制行为是指宏观调控机关和市场规制机关的宏观调控和市场规制行为；而受制行为则是指市场主体的接受调控和规则的行为。区别这两种行为的意义在于规范规制主体的行为，以保证受制主体的合法权益不受侵犯。换言之，研究规制主体的行为制度，以充分利用市场机制的作用为界定范围。

对经济法律行为进行分类的的目的在于针对不同的法律行为，制定相应的制度或规则体系。因此，分类仅仅是经济法律行为研究的起点，在这一基础上，可以展开关于经济法律行为的更为深入和广泛的研究。

参考文献：

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[8]黎国智、马宝善，市场经济与行为法学[M]，北京：中国政法大学出版社。

篇（7）

本文对该问题作了如下思考：

从民事主体的看，民事主体一直是一个私法中的概念，并且内涵随历史发展而丰富。而我国现有民事主体的分类和我国民法的本质是不可分离的。由于民法通则其本质上较多的体现了主义民法是“公法”而不是“私法”，而最终了“民事主体”的类型；同时又因为在法律行为和合同领域，把合法性定为法律行为的本质特性，最终导致“法不赞同即非法”的逻辑关系，与私法“法不禁止即合法”本质相去甚远。在这种逻辑推理下来，业主委员会是不太可能被赋予民事主体地位。

“特定功能是民事主体确立的重要依据”。某种社会组织是否能够独立承担民事责任，应是立法者在权衡“交易效率”与“交易安全”两方案的利益得失之后，实施特定立法政策的结果。因此，能够独立承担民事责任并不是社会组织取得民事主体资格的决定性条件，从这个意义上来讲，应赋予业主委员会民事主体地位。

民事主体制度在特定功能的内在推动下，应该是一个开放的、发展的体系。民法史说明了这一点，建立“和谐社会”的发展目标也提出了这一要求。

关键词：私法、民法、民事主体、业主委员会

由业委会是否属民事主体引起的思考

一、民事主体概念形成的历史根源和我国现行民法的继承渊源

业主委员会被判定不具备民事主体资格，如果就在现有法律框架内讨论，想必必然有很多理由，脱离开民事主体的历史根源于我国现行民法的继承渊源，，也许根本找不到问题的答案或者说根本没有必要去找答案了。

（一）民事主体是私法中的概念，其种类随历史发展而扩张

在古罗马，对于人来说，自由民中能够直接行使主体权利的只是家父。因为在当时，只有家族才是基本的社会单元，所有的交易都是以家族作为交易对象的。个人在社会中的作用并不明显，个人实际上被家族所吸收。因此法律只承认以家父为代表的家族为民事主体。但随着商品的发展，势单力簿的单个自然人在某些方面已难以胜任，必然出现自然人的联合。这种联合的最初方式是合伙。合伙具有集中资金、集中智慧以及合伙成员相互信任等优点，使之稳定地存在数千年，仍然是市场中的重要一员。但合伙的最大缺憾是：投资人必须承担无限连带责任，这确实加大了投资人的风险。另外其对人际关系的过分依赖，不符合社会化大生产的需要。为了克服这些弱点，划出独立于投资人的单独财产归"合伙"这一团体所有，并以此承担独立的民事责任。这样，法人出现了。随着法人规模的不断扩大，法人突破其自身的地域限制和业务限制，设立一些不具备法人资格的分支机构。可见，历史发展表明，市场主体由自然人单一主体发展到自然人、合伙、法人及其分支机构等多元主体。

与之相适应，民法上的民事主体制度也从承认单一主体到承认多元主体。1804年法国民法典，仅有关于自然人的规定；到1896年德国民法典首次承认法人的民事主体地位。但德国民法典不承认未取得法人资格的团体的法律地位，将他们称为"无权利能力社团"，顾名思义，这些社团没有民事主体资格。但是，二战以后，许多国家的民法承认其他组织具有权利能力，具有民事主体资格。德国法院也通过法律解释，回避了民法典中不承认其他组织民事主体地位的规定，赋予其民事主体资格，在一定程度上符合社会生活实际的需求。从原始共同体到个人的历史演变是从“身份到契约”的演变，是对人性的解放和对人性的尊重。原始家庭共同体的存在是以牺牲个人的独立主体资格和独立利益为代价的，它禁锢了个人的自由，更无所谓个人的平等问题，在根本上有违人性的要求。于是，自罗马法开始的个人主体资格的确认制度逐渐使个人摆脱家庭、氏族等共同体的禁锢与控制，取得了独立的主体资格，获得了地位平等和行为自由，这些变迁在对个人解放的同时，体现了对人性的尊重的价值取向。

所以，讨论民事主体的问题，抛开“民事主体”的历史演变过程，就有可能否定“民事主体”概念形成的本质，从而有可能否定对人性尊重这一价值取向。

（二）我国民法的“公法”性使业委会失去成为民事主体的法律基础

“民法是私法而非公法，民法应当体现主体平等、意思自治、私权神圣等私法理念。”

新成立以后，我国在基本经济制度上，按照前苏联的经验，建立起生产资料的公有制和高度集中的计划经济体制，民事立法上废弃了旧的法统，转而继受前苏联的民法，因此前苏联的民法及其民法对我国的民事立法和民法理论有着广泛而深刻的影响。其最为重要的影响当属民法非私法的观念对我国民事立法和民法理论的渗透。

社会主义民法非私法的观念对我国民事立法和民法理论的影响，很重要的一个表现就是在传统的社会主义民法学理论上，除了主体平等原则外，意思自治原则和私有财产神圣性原则都受到批判，代之以服从国民经济计划的原则和社会主义公共财产神圣不可侵犯的原则。

民法非私法的观念体现在具体的民事制度中。在主体制度上，以公法上的权利义务主体的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；废弃私法人和公法人、财团法人和社团法人的传统法人分类，采取法人和机关法人、事业单位法人、社会团体法人的分类，把作为公法人的国家机关法人以及具有公法人性质的事业单位法人混同于民法上的私法人，导致法人分类上的公私不分；对于企业法人，采取所有制分类法，将企业划分为国有企业、集体企业和私营企业，造成企业的不同身份差别。在物权制度上，把他物权单纯看成是生产资料私有制的产物，只规定所有权而不规定物权，立法上不再使用“物权”这一概念；在所有权的分类上，以主体（即所有制）为标准，将所有权划分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，并赋予其不同的法律地位，单一地强调公共财产的神圣不可侵犯性。

由于缺乏公、私法人的严格划分，致使民法无法实现描绘市民社会界域、制约公权力对私权利不当侵夺的功能。不区分公法人和私法人，不仅会造成公权力和私权利的混淆，导致公权力对私权利的侵害；而且还会造成不同法律部门功能和作用的混淆，既不利于规范国家机关的行为、有效制约公权力的行使，也不利于保障民法在规范民事主体和保护私权的作用。

业主委员会的实质就是某种私权力的拥有者或者人，由于私权力的不被承认，也就失去了确认其成为民事主体的法律基础。

（三）我国民法以“合法性”代替“意思自治”关闭了承认新类型民事主体的大门

在我国民事立法以及民法理论上，民事法律行为的本质属性则是“合法性”，而不是“意思表示”。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”至于“意思表示”，学者们认为只是构成民事法律行为的“要素”。对于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行为中谁更为根本的问题，我国民法理论明显地倾向于后者。正如有的学者指出的，民事行为尽管以意思表示为要素，但该行为能否发生当事人预期的法律后果，取决于该行为是否“符合法律规定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行为，才能发生当事人预期的民事法律后果。

由于强调民事法律行为的“合法性”，因此违法的行为不属于“民事法律行为”，而是“无效的民事行为”或“可撤销的民事行为”。

篇（8）

《民法通则》改造法律行为内涵的后果

可见，我国民法学界对《民法通则》的做法褒贬不一。本文认为，《民法通则》对法律行为内涵的改造产生了两个消极后果:其一是导致我国无法与大陆法系传统民法学者开展对话，其二是导致法律行为的属性发生混乱。①(一)法律交往的困难如上所述，《民法通则》对法律行为内涵的改造是在两个层面上进行的，即“填充”和“添加”。在这种改造中诞生了一个法律“婴儿”，即“民事法律行为”。这个法律“婴儿”是《民法通则》的“子女”，且是举世无双的“子女”。②由于这个法律“婴儿”仅相当于传统民法上法律行为的一种类型，这就很难为大陆法系传统民法学者所理解。对此，有学者质问道:“法律应当有承继与发展，应当有创造，我们尊重创造者。但是，如果我们的创造完全脱离了其基本的内涵，进而变为连最初的发明人都不认识的东西，从而成为与他人交流的障碍的话，这种创造的价值何在?”［5］178也有学者指出，《民法通则》“人为地割裂与大陆法系法律行为概念的联系……不利于法律交往”［6］479。(二)法律属性的混乱《民法通则》对法律行为内涵的改造不仅造成了学术交流的障碍，也使法律行为的属性发生混乱。上文已论及，《民法通则》的制定者是出于与其他部门法学上的“法律行为”相区别的意图才在法律行为之前冠以“民事”二字的。这种做法的用心虽属良苦，但却是不必要的，甚至是有害的。因为其他部门法学上的“法律行为”是一切能够作为相关部门法调整对象的特定行为的总称，它们与意思表示和私法自治没有任何关系，与民法上的“法律行为”也有质的不同，相互之间根本不会混淆。《民法通则》的制定者未明了此中差异，在“法律行为”之前冠以“民事”二字，以为是万全之策。殊不知，这种做法的结果是给人造成了这样一种印象:“法律行为”是我国各部门法学上的“法律行为”的上位概念，民法上的“法律行为”与其他部门法学上的“法律行为”在种概念上具有质的同一性，二者的差别只在于属概念上。这从根本上否定了法律行为的私法性质。其实，面对“法律行为”一词被滥用的现象，《民法通则》无需对法律行为的内涵进行改造。因为法律概念具有相对性，同一概念在不同部门法学中具有不同含义是正常的，甚至同一概念在同一部门法学内部具有不同内涵有时也是难以避免的。例如，“处分”一词在民法学中就具有不同的含义。最广义之处分包括事实上及法律上之处分;广义之处分仅指法律上之处分，事实上之处分不包括在内;狭义之处分仅指处分行为。［8］136－137不过，这种改造再一次证明:《民法通则》制定者的确误解了法律行为的内涵。

《民法通则》改造法律行为内涵的未来行笔

篇（9）

一、引言

作为引致法律关系产生、变更和消灭的最一般事由，行为无疑是民法的核心词。在把它当作具体法律事实看待时，它首先指有行为意思的行动举措，也即有意识的或者为意识所控制的行动举措，梦游、完全受制于外力等相反状态中的行动举措因此被排除在外； 同时，这种行动举措能引致法律后果，散步等无法律意义的行动举措也被排除在外。而且更重要的是，行为是有别于自然事实的构成要件类型，即在法律规范中，如果法律效果需要上述行动举措的引导，此类构成要件即为行为，否则为自然事实。以添附规范为例，附合和混合不考虑物的不可分状态是否源自人的行为，被定性为自然事实，而加工要求有行为的介入，故为行为类规范。[1]15综括而言，行为不仅是有行为意思的行动举措，还是以该行动举措为构造要素的规范要件。

德国、日本以及我国的民法总论在论述民法中的行为时，以探讨法律行为为主，准法律行为与事实行为只是与其相伴的副产品。在这三者区分中，法律行为的法律效果由行为人的效果意思决定，后两者的后果则由法律规定，只不过准法律行为注重内心意思的表示，事实行为则无此表示。再进一步，事实行为还可细分，从构造要素上看，除了行为意思，加工、埋藏物发现、债务人现实提出给付、紧急避险等不要求行为人有其他意思，而取得或丧失占有的行为却需要行为人有取得或丧失占有的意思。事实行为的这一意思被称为目的意思，以有无该意思为标准，事实行为可分为无目的意思的事实行为和有目的意思的事实行为。[2]108-110由于占有是占有意思与对物实际管领的占有外形的统一体，前者指向后者，且不能与后者脱离，故占有得丧行为是目的意思不独立的事实行为。

这一架构看上去区分有序、体系完整，似乎可涵盖所有行为类型，但通过检索德国、瑞士、日本、我国台湾地区等德国法系民法，能发现下述行为难以准确定位：（1）以久住或放弃居住意思为要素的住所设立或废止；（2）以临时目的为要素的物的表见成分的认定；（3）以经济目的为要素的从物的认定；（4）以为他人管理的意思——即管理意思——为要素的真正无因管理（参见《德国民法典》第 7 条、第 95 条、第 97 条、第 677 条； 《瑞士民法典》第 23 条、第 644 条； 《瑞士债法典》第 419 条； 《日本民法典》第 24 条、第 679 条； “台湾民法典”第 20 条、第 24 条、第 68 条、第172 条。）。它们有明显的意思要素，且该意思能决定相应后果，如无久住意思就不能设立住所。不过，该后果可能与以产生、变更、消灭为形态所表现出来的权利变动不直接相关，如住所设立仅确认了特定处所为住所的事实状态； 也可能与权利变动直接相关，但权利变动仍是法律规定的结果，无因管理即如此。从形式上看，既有的行为类型似乎无法包容这些行为，它们是否为新型行为，需要探讨； 再者，它们是分散的几种行为还是可被同一归类，也需一并解决。

本文旨在通过对它们的定位分析来回答上述问题，路径是将它们分别与法律行为、准法律行为、事实行为的根本特性加以对比，结论是它们应定位成事实行为，而且，它们不同于既有的两类事实行为，可被一体归为目的意思独立的事实行为，堪称事实行为的“第三极”。在此分析过程中，通过制度异同的辨析，尽可能充分展示本文分析对象蕴含的基本规律及它们与其他行为规范的关联，在加深对它们的学理认识的同时，以求准确地把握相关规范要件的意义，为法律适用提供方向指导，同时也为我国相关规范的完善提供镜鉴。

二、以法律行为为标准的衡量

（一）厘定标准

作为实现私法自治的工具，法律行为最突出的特质在于以效果意思来定法律效果。对民法学人而言，这句话太老生常谈了，以至于它内在的含义往往被忽略，为了准确把握其内涵，必须厘定其中的基本概念及逻辑关系。

首先，效果意思属于人的主观思想范畴，在学理上不同于与行为自然相伴的内在精神状态，也不是经济或社会意义上的单纯意愿，而是将其后果作为法律效果的意思，它仅存于法律行为之中，凡构成要件缺乏该要素者就不是法律行为。[1]9换言之，效果意思的意义在于通过其外在的表示来引致特定的法律效果，是法律行为的核心。但这并不意味着效果意思是法律行为的全部，在它之外，除了行为均需具备的行为意思，若法律行为以意思表示的形态出现，还需有表示意思，即进行有法律意义的表示行为的意思，[3]48这三层意思与表示行为的完美结合即为有效的意思表示。

其次，法律效果在此不是泛指有法律意义的效果，而是专指权利变动，表现了效果意思在抽象的权利层面所产生的影响力，[4]4不涉及诸如占有移转、财物毁损等在物理或技术层面可以测评的事实后果。

再次，法律效果取决于效果意思而非法律规定，也即行为人自行决定行为的发生及内容，并承受其结果，法律的作用是通过设定成立要件和生效要件加以遴选和确认。正因为是行为人而非法律决定了法律效果，是行为人通过效果意思来实现自我负责，法律行为才是私法自治的工具，法律行为也因此起着相当于法律规范的作用。

在这些要点的限定下，法律行为的功能结构可简化为“效果意思法律效果”，这是一个法律人相当熟知且富有张力的公式，它既适用于意思表示，也适用于动产所有权抛弃等意思实现，在甄别某一具体行为是否为法律行为时，它应当是试金石。

（二）具体衡量

根据以上标准来分辨本文的分析对象，不难看出，它们均非法律行为。

首先，住所是自然人的外在标志之一，对债的履行等实体法问题和诉讼管辖等程序法事项均有意义。住所设立有法定和意定之分，前者不涉及行为人的意思，本文不予讨论。意定的住所设立基于行为人在特定处所久住的意思，这是其主观要件，内容仅到久住这个层次即可。换言之，住所设立意思指向的后果只是某处所是否是住所的事实状态，至于住所设立后的法律效力是什么，不在该意思的射程范围。既然住所设立意思不能产生法律行为意义上的法律效果，那么，它不是效果意思，住所设立也非法律行为。作为住所设立的反面形态，住所废止即行为人不再将某住所当作住所，这并不意味着缺乏住所设立意思就是住所废止，此时只表明住所未设立的状态，住所废止仍需要不再居住的主观意思，该意思指向住所废止的事实状态，不是效果意思，住所废止因此也不是法律行为。

其次，物的成分是物的重要问题之一，它上联物的特定原则，下接添附的构成要件，是界定物权归属的重要标准。这一点在物的重要成分上表现得尤其突出，即物的重要成分无独立性，必须与物的整体在法律上共命运，不能脱离物的整体成为独立的物权客体，当然也不能被单独处分。在判断某物是否为成分时，法律提供了排除性的主观标准，即为临时目的而附于不动产上的物，如建筑工地上的脚手架，不是该不动产的成分。这一目的以附于不动产上的物只是临时附着为内容，它决定了该物并非不动产成分这一事实，至于该物独立承载权利并被单独处分，并不属于此目的的意义范围。既然该目的只涉及权利客体，与权利变动无关，当然不是效果意思，物的表见成分认定也非法律行为。

从物是物的另一个重要问题，它独立于主物，但通常又随主物而移转，在这种关系中，它被定位成为特定的经济目的而供主物使用之物，如厂房中的机器、农场中的牲畜等。与上述临时目的相似，经济目的在此只是用以界定某物相对于他物，是否为从物这一事实，不直接涉及权利变动的法律效果，因此不是效果意思，从物的认定也非法律行为。

最后，无因管理是法定之债的发生机制，管理意思是其基本要件之一，从构成上看，即便某行为迈过未受委托也无法律授权而处理他人事务的门槛，也未必是无因管理，只有具备管理意思，才是真正的无因管理，否则，即为名为不真正无因管理实为不当得利或侵权行为的债。照此说来，管理意思决定了真正无因管理之债，看上去与效果意思相当，实则不然，因为管理意思旨在将管理他人事务所取得事实上的利益归于本人，至于本人是谁乃至是否实际存在均非所问，也不要求有使本人对管理人负担义务的内容，[5]61-63与效果意思有天壤之别。可以说，管理意思只是判断某行为是否是真正无因管理的要件之一，而并非无因管理之债的最终决定因素，相关债权债务关系与它无关。既然如此，管理意思不是效果意思，无因管理也非法律行为。

概括说来，以“效果意思法律效果”为标准，本文的分析对象均非法律行为，因为它们所包含的意思均不指向权利变动，不是效果意思，缺乏法律行为构造中的“效果意思”基础项； 此外，除了无因管理，其他几类行为的直接后果与权利变动无关，缺乏法律行为构造中的“法律效果”结果项； 而在无因管理，除了管理意思不是效果意思，它还不能决定管理人与本人之间的债的关系，这与法律行为中效果意思与法律效果之间的关系模式不符。

三、以准法律行为为标准的衡量

（一）厘定标准

法律行为与准法律行为同属民法基本概念，但两者相比，后者是少数派，可归于熟悉的陌生词行列，有必要对其特性加以概括。

首先，在表现形态上，准法律行为包括意思通知、观念通知与感情表示，前者意在将内心意思告知他人，如催告履行债务； 中者旨在让他人确知特定事实，如债权让与通知； 后者表露了内心情感，如配偶一方宽恕他方的通奸行为。无论何者，均为将内心意愿表达出来的表示行为，且行为人在表示时知其行为有某种法律意义，即有表示意思。[1]12与表示意思结合的表示行为构成了准法律行为的生命线，非表示行为即非准法律行为。这种形态与意思表示高度相似，但法律行为还有意思实现这种非表示行为的形态，这使得准法律行为与法律行为在形态上存有缺口。

其次，在内部构造上，意思表示与准法律行为都有行为意思和表示意思，但后者无效果意思，这是两者得以区分的关键点。据此，意思表示的法律效力需要经过意思表示内容以及客观法律秩序的许可两道门槛，而在准法律行为，无论行为人事实上有无发生特定法律后果的意思，其效力只要经过客观法律秩序许可即可。故而，尽管准法律行为是表示行为，但其后果既不取决于行为人的意愿，也不依赖于表示的内容，而是完全由法律加以规定。[1]11-12而且，除了清偿这一相当勉强的准法律行为，[6]306准法律行为的后果也非权利变动，只是为这种效果发生提供准备，如债务人在催告后的合理期限内仍不履行债务，构成履行迟延乃至拒绝履行，依法产生损害赔偿等法律效果，债务人逾期不履行的事实在此导致了法律效果，催告不过是引爆它的导火线而已。就此而言，尽管准法律行为在形态上与意思表示相似，但因为缺乏“效果意思法律效果”的构造，不能与意思表示混同。

再次，在存续基础上，准法律行为通常以既定的法律关系作为前提，这种关系相当宽泛，可以是诸如为催告、债权让与提供依托的债的关系，也可以是为宽恕提供基础的配偶关系或继承关系，这是界定准法律行为的重要标志。[7]23而且，正是这种基础决定了准法律行为的使命，它只是为该基础关系的落实提供服务，为其法律效果的发生提供诱因，自身却不能产生法律行为意义上的法律效果。

最后，在法律适用上，尽管准法律行为的后果由法律规定，但它是与表示意思相结合的表示行为，与意思表示的发生机制近似，意思自治的色彩比较明显，可以类推适用与法律行为相关的法律规范，如行为能力的规范、需受领的意思表示规范、意思表示的解释规范、意思表示瑕疵规范、规范等。[8]712-713

基于这些特性，不难看出，一个“准”字传神地表达出准法律行为与法律行为之间似是而非的微妙关系，它们也为本文分析对象的定性提供了标准。

（二）具体衡量

根据以上标准来衡量本文的分析对象，所得的答案全部为否定。

首先，住所设立和废止产生的是事实状态，仅从这一点看，它可跨入准法律行为，但这些事实状态是相应意思的产物，且不以既有的法律关系为存续基础，与准法律行为的内部构造和存续基础均不吻合。而且，在住所的设立，久住的意思只是存于人的主观认识之中的构造要素，无需对外表示，在有争议时，要积极地予以证明，并从客观事势判断其存在，[9]55-56故而，住所设立是无表示意思的非表示行为； 住所废止同样如此。既然它们均非表示行为，也就无从准用意思表示规范。综合上述，意定的住所设立和废止并非准法律行为。

其次，物的成分认定以及从物的认定均无基础关系，因此不属准法律行为。而且，在物的表见成分认定中，临时目的是“人看不见的意思标准”，[10]884显然无需表示，从物认定中的经济目的同样无需表示，就此而言，它们也非准法律行为。

最后，与上述行为一样，无因管理也非表示行为，即管理意思无需表示，不具备准法律行为的表现形态。从构造上说，作为引发债的关系的法定机制，无因管理的法律效果由法律规定，与管理意思无关，这符合准法律行为后果法定的构造，但无因管理的效果是债权发生，与准法律行为的后果并不相符。而且，无因管理创设了新的法律关系，不像准法律行为那样受既有法律关系的约束。再者，受非表示行为属性的制约，无因管理也无法准用法律行为规范，如管理意思错误只是导致真正无因管理不成立等。[11]8-9概括而言，无因管理不是准法律行为。

四、以事实行为为标准的衡量

（一）厘定标准

与法律行为和准法律行为一样，事实行为也是合法行为，但它们差异相当明显：（1）与法律行为相比，事实行为既没有效果意思也没有表示意思，行为产生的是诸如加工中的新物产生、占有取得中的对物实际管领等事实状态，基于此，法律再进一步评价其法律意义，如确定加工中新物的所有权、占有取得人取得占有物的所有权。（2）与准法律行为相比，事实行为没有表示意思，是所谓的实践行为而非表示行为，在有法律效果发生时，法律注重的是外在行为及其事实后果，行为人的内心意思对法律效果不起作用，无目的意思的事实行为固然如此，占有得丧也不例外，取得或丧失占有的意思对因占有行为发生的权利变动不生影响。一言以蔽之，事实行为是产生事实后果且法律效果法定的非表示行为。

（二）具体衡量

据此来看本文的对象，它们均符合事实行为的这一特性：（1）意定的住所设立要求居住行为和久住意思同时兼具，满足了这两个要件，即可确定住所，一旦该事实后果发生，与此相关的债的履行、诉讼管辖等有法律意义的效果完全由法律规定，与行为人的主观意愿无关，如在行为人实际搬入某处所居住且意欲长期居住后，即便其不想发生相关的法律后果而不去警局登记，法律后果也不会因此有障碍。[12]161-162既然久住意思不是效果意思也无需表示，且住所设立无需效果意思即可发生法定后果，它就是事实行为。住所废止理应同此。（2）在物的表见成分以及从物的认定中，无需表示的临时目的和经济目的对分别对应的事实状态起着决定作用，但对由此可能引发的法律效果无直接作用，故而，它们均为事实行为。（3）无因管理的管理意思既非效果意思也无需表示，债的发生由法律规定，故为事实行为。

本文的分析对象既然是事实行为，它们与其他事实行为一样，重心在实践行为和事实后果，没有这种客观基础，事实行为的定性即无所依托，如行为人只有使某物为从物的意思，而无使其供主物之用的行为和事实，该物即非从物。[13]166-167但它们显然不是无目的意思的事实行为，因为后者的构造要素不包括目的意思，它重在强调事实后果由行为引起，进而施加法律效果，至于行为人在实施具体行为时有无目的意思，法律并不关注。而在本文的分析对象中，意思要素在规范要件中有不可或缺的显著地位，与实践行为一起共同决定了事实后果的发生，如行为人在特定处所只有居住行为而无久住意思，行为后果是居所而非住所。[14]134 -135正因为目的意思在本文分析对象中是与实践行为分别并存的要素，且不以指向客观事实为唯一目的，而是有其独立的意义指向，从物认定中的经济目 的、无 因 管 理 中 的 管 理 意 思 等 均 为 明证，[2]110-111这使它们又不同于目的意思不独立的事实行为，因为后者的目的意思通常被是否对物实际管领的客观事实所涵括，且仅仅指向该客观事实。显然，本文分析对象与其他事实行为共享了事实行为的基本特性，但因其构成中存有独立的、突出的目的意思要素，使它们得以与其他事实行为相区分，也为它们被归为同一类事实行为提供了标识，本类行为即目的意思独立的事实行为。

正如前文所言，事实行为的基础在于实践行为，它为事实后果的发生提供了最根本的动力，目的意思独立的事实行为同样如此。但是，目的意思对行为乃至事实后果的配合与限定作用相当突出，不容忽视，这也是目的意思独立的事实行为在事实行为中自成一派的基点：（1）久住意思对居住行为的约束已如前述，住所废止同样如此，不再居住的行为只有得到放弃居住意思的配合，才能有相应的事实后果。（2）某物被附着于不动产的行为为物的表见成分认定提供了可能，它的现实化还需要行为人的临时目的，否则，该物即为不动产的真实成分，由于临时目的作用如此重要，以至于学理认为在表见成分认定中起决定作用的正是这一可被辨识的意思。[15]355（3）在从物认定中，某物被用以帮助他物发挥经济效用是基础，行为人有以其供主物使用的经济目的才是临门一脚，而且，该目的须有持续性，如果在使用过程中行为人转变为临时目的，则从物状态就此截止。[3]289（4）管理他人事务是无因管理的基本构成，管理意思在此基础上进一步限定了真正无因管理的范围。

目的意思的独立性使其证明成为必要，凡主张此类事实行为成立者均要证明目的意思的存在，从而形成证明负担。比如，某物附着于不动产通常说明它是不动产的成分，再加上附着状态时间较长，往往会被认为有长期附着目的，临时目的被用以打破这种常态，证明难度可想而知。又如，管理主观的他人事务，需要就管理人、本人的地位以及彼此关系等情形来证明管理意思，如在管理事务为购买物品时，本人表示希望购入该物品，判断其中有无管理意思，应根据必要情形，或管理人处于为本人谋利益的地位等来决定。[5]62不过，在其他情形，实践行为往往是目的意思的有力证明，如长期居住行为为久住意思提供了坚实基础，从某物供他物使用的行为中可推断经济目的的存在，管理客观的他人事务中管理意思极其明显。这说明实践行为为目的意思提供了基础平台，基于常识或习惯可从实践行为中提取出目的意思存续的证明，目的意思则为实践行为上升为事实行为提供了通道，两者间的配合和互动关系相当明显。

五、与相关行为规范的关联

目的意思独立的事实行为虽然自成一派，有自身独特的规律，但与其他行为并不完全绝缘，反而出于不同的功能考量会援及其他规范，显示了行为规范体系的适度弹性。从规范适用上看，准法律行为以法律行为规范为参照标准，法律行为规范可涵盖准法律行为，故目的意思独立的事实行为主要与其他两类事实行为以及法律行为产生规范关联。

（一）与其他事实行为规范的关联

目的意思独立的事实行为的客观基础是居住于某处所、供他物功能发挥而使用某物等实践行为，并不考虑行为人内心意愿的外在表现过程，这与无目的意思的事实行为意义等同。两者的不同之处在于，前类行为在构造上多了独立的目的意思。两相对比，可以说前类行为是在后类行为的基础上，外加意思要素等限制而产生的特别事实行为，住所设立就被视为事实行为与意思行为的结合体。[3]258在这种特殊与一般的关系中，只要无特别的规范，在判断目的意思独立的事实行为的客观基础时，应适用无目的意思的事实行为这种一般规范。

目的意思独立的事实行为与目的意思不独立的事实行为在形态上会发生重合，法律适用要根据具体的规范目的而定：（1）前类行为容括后类行为的，只宜适用前类行为规范，如住所设立或废止要有取得或丧失特定处所占有的外在行为，而占有得丧行为包含了不独立的目的意思，对于这种重合，在理解时应注意法律所特别外设的设立或废止住所的独立目的意思，与占有得丧意思相比，它不仅有独立性，且其内涵吸收合并了占有得丧意思，即在占有基础上的久住或放弃居住，占有得丧意思在此已经没有意义。正基于此，住所设立或废止才得以从占有得丧行为中脱颖而出，形成“无目的意思的事实行为（居住或不再居住)+ 独立目的意思”的架构，从而在法律适用时无需考虑占有得丧行为规范。（2）前类行为与后类行为交错的，可相互补充适用，如遗失物拾得属于占有得丧的特别行为，同时也构成无因管理，但在德国法系背景下，拾得导致所有权原始取得，法律特别规定了相应的权利义务关系，与无因管理多有不同，属于应优先适用的特别规范，无因管理的规范处于补充适用的地位。[16]131

若目的意思独立的事实行为由他人实施，在判断其效果归属时，应根据具体情况选择适用其他两类事实行为规范：（1）适用无目的意思的事实行为规范，如 A 代 B 在雨天为邻居 C 修补房屋，A 修补房屋是无目的意思的事实行为，该行为之所以在 B 与 C 之间产生无因管理之债，是因为 A 被视为 B 的辅助人，[7]214辅助人规范本来用于无目的意思的事实行为的效果归属，在此则能解决他人实施的无因管理效果归属问题。（2）适用目的意思不独立的事实行为规范，如在 A 未参与的情况下由 B 代为设立住所，未实际居住的 A 之所以能取得住所设立的后果，是通过类推适用占有辅助或占有媒介规范，把 B 将 A 的物品置入某处所的行为视为 A 占有居住该处所，从而为 A 设立住所扫清障碍。[7]211-212

（二）与法律行为规范的关联

由于法律行为与事实行为的反差过大，学理通常否定前者规范——如行为能力、、附条件、附期限等——对后者的适用。[17]193从大致情形来看，此言不差。但就目的意思独立的事实行为的具体情况而言，却不能绝对否定法律行为规范的适用空间。

首先，制度功能的重要性为援及法律行为规范提供了基础，这主要表现在住所设立。与事实行为通常不要求行为人有行为能力、只需有意思能力不同，住所设立人需有完全行为能力，向法律行为规范的这步靠拢，主要基于住所的重要功能，即作为生活关系中的重要空间，住所不仅涉及债的履行等私法事项，涉及诉讼管辖等程序事项，还涉及税收缴纳、救济金发放等公法事项，[18]41为慎重起见，设立人有完全行为能力就是必然选择。这一要求使法定规范的适用成为现实，即尽管在某处所长住的非完全行为能力人有久住意思，但没有法定人的久住意思予以补充，住所仍不设立； 尽管非完全行为能力人没有设立住所的意思，法定人也仍可为其设立住所。[9]56

其次，尽管目的意思独立的事实行为仍在事实行为范畴之中，但独立目的意思为它提供了自治契机，无该意思就无法完成事实行为，这一意思决定后果的结构与法律行为相似，从而为意定规范的适用提供了契机。以由他人代为设立住所为例，可通过类推适用规范来落实本人的久住意思，并与前述的占有辅助或占有媒介规范结合，使他人行为的后果归属于本人。[7]211 -212据此看来，也许私法自治不应局限于法律行为，还应拓展到有目的意思的事实行为。

最后，事实行为并不排除法律行为作为自己实现的手段，无因管理即可用法律行为作为管理行为，对此应适用法律行为规范。比如，购买建材来修补邻居房屋是无因管理，作为法律行为的购买是管理行为，为保障其法律效力，行为人需有完全行为能力； 而修补为事实行为，行为人只要有相应的管理事务能力即可。[9]59-60又如，在管理行为是法律行为，且由他人代为实施时，可类推适用规范来确定法律效果的归属。[7]214

六、结语

由于行为在民法中不仅是某种具体的行动举措，还是与自然事实相对的规范要件，对行为的探讨当然不能脱离承载它的具体规范，本文就是在这一基点上展开的。通过在行为特性对比基础上的定位分析，本文的分析对象被归为目的意思独立的事实行为，其最显著的特点就是实践行为必须在目的意思的配合下才能产生事实后果以及相应的法律效果，而该意思在规范要件中占有独立地位。基于这种定位，在判断构成要件是否完备时，必须考虑目的意思是否独立存在。

从规范对象来看，目的意思独立的事实行为相当基础和普遍，由此也增加了其地位的重要性。反观我国大陆民法的相应规定，漏缺比较明显，应予填补：（1）住所以户籍所在地的居住地为准，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所（《民法通则》第15 条）。这种法定的住所设立规范未给意定方式预留空间，对行为人意思的照料显得柔性不够，不适应当今社会人员流动频繁的现实，应予补足。此外，住所废止未被规范，也有补充的必要。（2）物的成分和物的表见成分均未被明确规范，鉴于它们在建筑、租赁等领域广泛存在，应予补足。（3）从物随主物转让是一项原则性规范（《物权法》第 115 条），但如何认定从物却无明文，应予补足。（4）无因管理是法有明文的法定之债，特别强调“为避免他人利益受损失进行管理或者服务”（《民法通则》第 93 条），在解释时应强化其中的管理意思，否则，就会使无因管理变性为无目的意思的事实行为，进而导致构成要素和适用范围的失当。

以上规范是目的意思独立的事实行为的主干，主要用以调整行为人自行实施行为的一般情形，但如何处理他人代为实施的行为，从这些规范中找不到答案，因此，它们并非自足的规范，只有与其他事实行为以及法律行为规范密切结合，才能形成完整的规范框架，这也是在对目的意思独立的事实行为进行定位分析时，注重它与其他行为规范关联的原因。正是在这种关联中，我们看到：（1）在规范要件的意义层面，目的意思独立的事实行为的独立性不容置疑，但就某具体行为而言，它可能不仅符合目的意思独立的事实行为的构成，也符合其他事实行为的构成，遗失物拾得即为适例。诸如此类的一身兼容数个规范要件的情形，说明尽管在说理时以特定行动举措来例证某类行为，但行为分类从根本上讲注重的是规范层面的差异，而非事实层面的不同。（2）因为目的意思的存在，导致目的意思独立的事实行为也属于的嫁接空间，即在他人代为实施的本类事实行为，目的意思可类推适用规范，从而为其后果归属于本人提供了通道。在此意义上，事实行为虽然与法律行为势不两立，但在规范运用上并不完全绝缘，无因管理中的管理行为可为法律行为也从另外方面说明了这一点。（3）事实行为通常要求行为人有认识能力即可，但住所设立要求行为人有完全行为能力，这意味着从事实行为的定性来推导行为人的能力要求。说事实行为与法律行为的差异之一是不要求行为人有完全行为能力，似乎并非正途，而应从制度功能出发，使行为人能力能够回应相应的功能需求。故而，不能将行为人是否应具备完全行为能力作为判断法律行为与事实行为的绝对区分点。

概括而言，对目的意思独立的事实行为的理解，应立足于法律规范层面，但不能脱离制度功能进行单纯的文义解释，也不能只将视角投向本类行为规范而不顾其他行为规范，只有将规范文义和制度功能、本类规范与其他规范结合起来，一方面在各自分离的基础上进行异同辨析，另一方面注重它们相互间的体系关联，才能恰当地定位行为归属范畴，才能围绕意欲的规制对象合理地选择和布局相关的法律规范，进而促进法律的准确适用。

注释:

[1]Luebbert. Hilfspersonen bei Realakten[M]. Jena 1933．

[2]Flume. Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts，Bd． II: Das Rechtgeschaeft[M]. 4． Aufl． ，Berlin u． a． 1992．

[3]Koehler. BGB Allgemeiner Teil，33[M]. Aufl． ，Muenchen 2009．

[4]Von Tuhr. Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts，Bd． II: Die rechtserherblichen Tatsachen，insbesondere das Rechtsgeschaeft，1[M]. Haelfte，Berlin 1957．

[5]史尚宽． 债法总论[M]． 北京: 中国政法大学出版社，2000．

[6]陈自强． 民法讲义 II 契约之内容与消灭[M]． 北京: 法律出版社，2004．

[7]Siedler. Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht[M]. Hamburg 1999．

[8][德]卡尔拉伦茨． 德国民法通论( 下册) [M]． 王晓晔，等译． 北京: 法律出版社，2003．

[9]Von Becker. Die Rechtshandlungen: Das Erfordernis der Geschaeftsfaehigkeit und die Moeglichkeit der Stellvertretung bei ihen

[M]. Muenchen 1936．

[10][德]迪特尔梅迪库斯． 德国民法总论[M]． 邵建东，译． 北京: 法律出版社，2000．

[11][日]我妻荣． 债权各论( 下卷一) [M]． 冷罗生，等译． 北京: 中国法制出版社，2008．

[12][德]卡尔拉伦茨． 德国民法通论( 上册) [M]． 王晓晔，等译． 北京: 法律出版社，2003．

[13]． 中国民法总论[M]． 北京: 中国政法大学出版社． 1997．

[14]史尚宽． 民法总论[M]． 北京: 中国政法大学出版社，2000．

[15]Brox. Allgemeiner Teil des BGB，24[M]． Aufl． ，Koeln u． a． 2000．

篇（10）

一、行政不作为的概念及法律性质研究现状“行政不作为的概念是一个复杂且重要的行政法学理论问题，对于行政不作为的概念有很多学说如法律义务说，法定职责说，违法性质说、程序不为说。”①对行政不作为到底是合法还是违法也有多争论，有认为是行政不作为即可能是合法的也可能是违法的，也有认为行政不作为只可能是违法的。笔者认为，研究行政不作为的合法违法性，必须依靠行政不作为的概念。而研究行政不作为的概念，就必须依靠研究行政行为的行政不作为与行政作为的分类标准。分类决定各类概念从而决定其合法违法性。

二、对行政不作为与不作为行政行为的词义分析首先，对于行政行为的分类有很多，这里列举姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》中关于行政行为的分类。“以行政相对人是否特定为标准，可以分为抽象和具体行政行为。依据行政行为以行政主体对行政法规范的适用有无灵活性为标准，可以分为羁束行政行为和自由裁量行政行为，还有依职权行政行为和依申请行政行为等，”②还有与笔者所写论文有直接联系的作为行政行为和不作为行政行为。笔者之所以进行了列举是想说明，通过观察上述分类的名称会发现，在对行政行为进行分类的时候，姜明安主编的这本书中的分类，都是在行政行为前面加上凸显分类标准的修饰词。笔者认为这是非常合理的，这符合中国人的语言习惯和思维逻辑，就像对人进行分类分为男人女人。而不是人男和人女。而这种类似于人男和人女的用词手法就是行政不作为与行政作为的用词手法。这种现象在目前有关行政不作为性质的研究文章中，出现的非常多。如周佑勇的《论行政作为与行政不作为的区别》周佑勇《论行政作为与行政不作为的区别》中写道“法律行为按其方式不同，有作为与不作为两种，与之相对，行政行为也因其方式不同有行政作为与行政不作为之分。”③由这句可以看出，他其实是先区分法律行为的作为与不作为，在加上修饰词行政行为。那么进行类推，笔者也可以先进行法律行为的作为与不作为区分，再加上修饰词民法行为，民事诉讼法行为，刑法行为，变成民法不作为，民法作为等。通过比较姜明安和周佑勇的分类，我们可以发现，他们并不是站在同样领域内的，前者是以行政行为为基础，后者是以法律不作为行为与法律作为行为为基础。笔者认为在研究行政法领域的时候，理应当以行政行为为基础。理由有一下几点，首先这样研究起来会更直接。目前很多行政法的教材编排上都是，先研究行政行为的概念特征，在研究行政行为的分类。也就是说目前的都是以行政行为为基础来研究行政行为的分类。其次对于周佑勇的分类，应该说是非常的新颖，但是目前并没有民法不作为，民诉不作为，刑法不作为等的研究，也就是说他并没有形成一个体系。最后，周佑勇的分类方法是对法律行为的分类后的再分类。“法律行为有很多分类标准，如根据主体性质和特点分为个人、集体、国家行为，单方行为与多方行为，根据行为的表现形式与相互关系分为积极行为与消极行为即作为与不作为。”④再在此基础上再分类的化，显得过于复杂。所以综上所述，我不赞成行政不作为的提法。因为这样会对行政法研究造成不必要的混乱。有很多学者对行政不作为的研究，也是以行政行为依据的，那么我觉得这些学者必须在用词上将行政不作为纠正成不作为行政行为，这样才不会与以法律作为和法律不作为为基础的行政不作为混淆不清。同时也更符合我国的用语习惯，如前面我所提到的对人的分类是男人和女人而不是人男和人女。三、作为行政行为与不作为行政行为的分类标准下面具体来研究姜明安教授主编书中不作为行政行为和作为行政行为的分类标准和周佑勇教授文章中行政不作为与行政作为中的分类标准。（一）姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》中的分类标准前者的“分类标准是以是否改变现有法律状态（权利义务关系）为标准，可以分为作为行政行为和不作为行政行为。前者是指行政主体积极改变现有法律状态的行政行为，如行政征收和颁发许可证等。后者是指维持现有法律状态或者不改变现有法律状态的行政行为，如不予答复和拒绝颁发许可证等。”⑤即一个行政行为导致一个法律状态变动就是作为的。一个行政行为没有改变法律状态的就是不作为的。接下来，判断一下作为行政行为和不作为行政行为的合法违法性。按照标准，行为导致状态变是作为，行为导致状态不变是不作为。对于前者有两种可能，应变且变了（合法）不应变但变了（违法）。对于后者也有两种可能，应变但没变（违法）不应变且没变（合法），即不论作为行政行为还是不作为行政行为既有合法也有违法可能。那么现在来分析一下《中华人民共和国行政诉讼法》例举行政诉讼受案范围的第十一条第五款规定，“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”。不予答复和拒绝履行按照上面对作为行政行为和不作为行政行为的分类标准，因为两者都没有改变原来的状态，所以都是不作为的行政行为，那么就有可能是合法的或者是违法的，而合法违法只需看是否符合法律规定。不予和拒绝这两个词在意思上都表示否定，所以往往给人一种感觉，就是这种行为不对。但其实虽然两个词是有否定意思但并不代表违法的意思。并且虽然这两种行为是行政诉讼的受案范围，但受案范围并不代表这个行为就是违法的，违不违法是由法院进行判断的。（二）周佑勇教授的文章――《论行政作为与行政不作为的区别》中的分类标准周佑勇教授的分类标准是以行为的表现方式来区分作为和不作为行政行为。行政作为是行政主体以积极作为的行为方式表现出来的行为，只要行政主体及其工作人员有了肯定或否定的明确意思表示或者实施了一定的动作行为，即可认定行政作为的形成。而行政不作为是以消极不作为的方式表现出来，无明确的意思表示或外在动作行为。简单说就是有意思表示或动作则是作为，没意思表示或没动作就是不作为。接下来判断行政作为和行政不作为合法违法性，对于第一种，有两种情况，应有意思表示或动作且有或动（合法），不应有但有或动（违法）。对于第二种，也有两种情况，应有或动但没有或动（违法），不应有或动且没有或动（合法）。这样看来按照周佑勇的分类标准，行政不作为与行政作为两者都有合法或违法可能。但是，周佑勇在他的文章中对行政不作为的构成进行了规定，“一是行政主体及其工作人员负有作为的法定义务。二是程序上表现为消极地有所不为，即没有履行该作为的法定义务。既有程序上的特点――消极的不作出或没有完成一定的程序行为；也有实体上的特征――不履行作为的法定义务。”⑥（周佑勇教授的观点是“行政法与其他部门法显著不同的地方，在于行政程序法与行政实体法的并重。行政实体的内容是通过行政程序来实现的。如果行政主体在程序上是消极地“不为”，那么在实体内容上可定就是什么也没做，因而它只能是一种行政不作为。但是如果行政主体程序上积极的“为”，那么它反映的实体内容则可能是“为”也可能是“不为”即程序行为没动，则实体行为不可能动，则是行政不作为。程序行为动，实体行为可能动也可能不动。并且其又认为程序动了，不管实体有没有动就是作为，即程序动没动决定行政作为还是不作为”⑦）。简单说他对行政不作为构成的规定是，应当动但是没动（违法）。但是并没有规定应当不动且没动（合法）。因此其认为行政不作为就是违法的，判断了什么是行政不作为就可以判断什么是违法的，因此他会规定，行政不作为的构成要件，由此来判断什么是行政不作为。按照他的分类标准和对行政不作为构成的规定，来分析一下不予答复和拒绝履行。不予答复，是一种程序上没动，实体上也没动的行政行为，因此是行政不作为，因此是违法的，拒绝履行，是一种程序上动了，实体可能动也可能没动的行政行为，因此是行政作为因此可能是合法也可能是违法。但是《行政许可法》第五十条第二款可以完全上面的推断。第五十条第二款的规定，“行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。”规定中的逾期未决定就是不予答复，但他并不是违法的。所以说对于这种行政不作为构成的规定是不正确的，认为行政不作为是违法的观点也是不正确的。笔者猜想之所以他认为应当不动且没动的行政行为不是行政不作为，这是因为他认为“如果不负有消极义务的人有所为，那么这种“不为”也不是一种法律上的行为，而只是一种遵守禁令的客观事实。”⑧也是说他认为法律规定应当不动且不动是一种客观事实而不是法律行为。我认为这是不合理的，首先我想说，这是一个事实，但他是一个法律事实，所谓法律事实是指，“法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。”⑨对于这种遵守法律的行为使能够引起法律关系的产生、变更和消灭的，也许有人会说，遵守法律，也许会使原来的状态没有发生改变，因此并没有产生、变更和消灭，因此不是法律事实。如我遵守法律不去偷盗你的东西，东西是你的这种状态是没改变。但是因为我遵守法律，这种生活状态已经产生为符合法律规定的法律状态，要知道并不是生活中所有的状态都会成为法律状态，比如说我喝了一杯水，这种状态虽然改变，但不是法律状态，因此也不是法律事实。所以只要是遵守法律的行为，此行为无论是动的还是不动的，都是法律事实。其次我想说，法律事实分为法律行为和法律事件。法律行为是因人的意志而做出的行为，从而改变法律关系。法律事件是不因人的意志为转移的事件，从而改变法律关系，如一个人的出生死亡。因此，那种遵守法律规定的不作为义务的行为，是一种法律行为。周佑勇将它排除在不作为的法律行为外是不正确的。行政不作为是包括应该不动且不动，应该不动但动的。综上，我认为周佑勇对行政作为与不作为的分类标准是正确的，但将遵守法律消极义务的不作为视为客观事实，排除在行政不作为之外是错误的，并且因为只认为违反积极义务的不作为行为是行政不作为而推断行政不作为是违法的也是不正确的。不可能通过判断行政行为是不作为的从而判断其是违法的。四、对姜明安教授，周佑勇教授分类标准的评析评析一下，姜明安教授，周佑勇教授关于不作为行政行为和作为行政行为，行政不作为和行政作为的分类标准。（一）对姜明安教授分类标准的评析前者是以行政行为是否改变法律状态为标准，我认为这个标准是正确的，但并不是那么完美，因为笔者认为分类的标准应该直接着眼于行为的动和静，而不是着眼于因行为动静而导致的状态动静。因为这是不必然导致的，姜明安认为作为行政行为是指行政主体积极改变现有法律状态的行政行为，如行政征收和颁发许可证等。但他没有考虑到行政主体为了积极改变现有法律状态，作出了行为，但是法律状态并没有改变的情况。而此时的积极行为应该是什么呢，难道是不作为行政行为吗？他认为的不作为行政行为是指维持现有法律状态或者不改变现有法律状态的行政行为，如不予答复和拒绝颁发许可证等，由此看到不作为行政行为的目的是维持和不改变状态。因此这种情况是不能规定到行政不作为的。因此这个分类标准显然缺少了行为目的是改变法律状态的行为，但是没有却没有改变成。之所以会有这种缺失，是因为，这个分类标准，是建立在行为动必然会导致状态动，行为静必然会导致状态静，前者不尽然，后者却是对的。也许有人会质疑，根本不存在行政行为是积极的而法律状态是静止的情况，或者说即使有，如行政机关征收拆迁房子，最后没有拆迁成，且不了了之，这种状况是可以忽略的，因为被征收方肯定不会去行政机关。但是笔者想说，如果这个房子的征收与否不仅影响到房主的权利义务关系，还影响其他人的权利义务关系。例如也许是因为这个房子不及时拆除的原因，而给自己生活带来极不便利的相邻建筑的户主，也许是因为这个房子不及时拆除，而经过竞标已获得此块地皮的土地使用权，准别进行房地产开发的开发商。他们都是行政相对人或者行政相关人，完全有可能对行政机关征收拆迁房子最后没拆迁成进行，那么若认为这种行为，既不是作为行政行为也不是不作为行政行为，那么他还是行政行为吗，法院会以此为由拒绝受理吗？因为行政诉讼的受案范围是具体行政行为，而他不是。所以我认为这个分类标准并不完美，他假设行为动静必然导致状态动静是错误的，他忽略了积极的行政行为确没有导致法律状态发生改变的情况。所以我建议在原来的分类标准上在加上一条积极作为但没改变法律状态的行为，它的合法性违法性是看它到底符不符合法律。

（二）对周佑勇教授分类标准的评析周佑勇教授关于行政作为不不作为的分类标准是以行为的表现方式来区分作为和不作为行政行为。我赞成这种分类因为他是直接着眼于行为的动静。因为作的动词意思就是“动”，若当成形容词则是“动的”，当他修饰行为时，就是“动的行为”所以区分作为与不作为行政行为理应当着眼于行为的动静，而不是因行为影响的状态动静或其他别的。但是对于周佑勇教授的这种分类，上面我已经提到过，缺陷就是认为因为遵守消极义务的消极的行为（静的行为）是客观事实而不是行政不作为。因为认为行政不作为是违法的。因此我建议将此类行为归于行政不作为。

五、不作为行政行为的概念经过对以上两种分类标准的完善，笔者认为依据姜明安教授的标准，不作为行政行为的概念是，行政主体以维持或者不改变现有法律状态为目的，而做出的维持现有法律状态或者不改变现有法律状态的消极（静态）行政行为。依据周佑勇教授的标准，不作为行政行为的概念是行政主体以消极的（静态的）行为方式表现出来的行为，此行为既可能是履行法律规定的消极义务，也可能是不履行法律规定的积极义务。另外笔者想再强调一下就是，笔者仍建议将行政不作为这个词语用不作为行政行为来代替，这样才不会造成混乱，并保证行政法学研究中相关概念的统一。

参考文献

[1]张林强：浅析行政不作为的概念及构成要件[J]，法制与社会，2007年8月。

[2]姜明安：《行政法与行政诉讼法》第三版[M]，北京：北京大学出版社高等教育出版社。