行政复议法与行政诉讼法汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇行政复议法与行政诉讼法范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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一、本案在处理中存在的问题

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中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1005-5312(2009)20

行政诉讼受案范围是指人民法院受理行政案件的范围,即法定的、由法院受理并审判的一定范围内行政案件的权限。行政诉讼的受案范围,对不同的诉讼主体有着不同的意义。对于审判主体人民法院而言,行政诉讼的受案范围意味着人民法院的“审判权限范围”;对于公民、法人或者其他组织而言,则可称为“可范围”;对于行政主体而言,则是“受审查范围”。人民法院受理《行政诉讼法》和其他法律、法规规定的行政案件,对法律或法规没有规定属于受案范围的行政案件,人民法院不予受理。

受案范围是行政诉讼中的一个重要问题,但《行政诉讼法》仅在第十一条、第十二条作了比较概括的规定。因此,在审判实践中,受案范围方面的问题出现得比较多,而且,行政案件少立案、少的症结很大程度在于没有好好把握受案范围,对其认识不足。2000年3月10日,最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》进一步明确了行政诉讼的受案范围,具体如下:行政处罚行为、行政强制措施行为、侵犯法定经营自行为、不予许可行为、侵犯人身权、财产权的其他具体行政行为、不履行保护人身权、财产权法定职责行为、没有依法发给抚恤金行为、违法要求履行义务行为。

行政复议的受案范围有:认为符合法定条件,申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续,司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理;对司法行政机关作出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的;认为符合法定条件,申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项,司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理的;认为符合法定条件,申请司法行政机关注册执业证,司法行政机关未出示书面通知说明理由,注册执业证期满六个月内不予注册的;认为符合条件,申请司法行政机关参加资格考试,司法行政机关没有依法办理的;认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的;对司法行政机关作出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服的;对司法行政机关作出的关于行政赔偿、刑事赔偿决定不服的;认为司法行政机关作出的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

不过,两者也有冲突之处,冲突渊于两种制度的性质和监督不同。行政复议制度是行政机关内部自我纠错、自我约束机制。一般来讲,上级行政机关有权审查下级机关的一切行为,包括具体行政行为和抽象行政行为,而且既可以审查其合法性,也可以审查其合理性。而行政诉讼,由于受行政权和司法权界限的制约,其对行政行为的审查必然限于一定范围之内,而且要小于行政复议的范围,从而产生二者在受案范围上的冲突和差异。

首先,《行政复议法》第6条列举了11项可申请复议的事项,比本包含了所有侵犯相对人合法权益的具体行政行为,远超出了行政诉讼的受案范围。问题在于《行政诉讼法》中没有明确列举的而可以申请复议的事项能否提起行政诉讼?

笔者认为主要有三方面:其一是有关行政许可及行政审批、行政登记的相关事项,《行政诉讼法》中仅概括为对没有依法颁发许可证或执照的可以提讼,我的理解是《行政复议法》把这一点具体化了,应属于行政诉讼的受案范围。其二是行政机关作出的确权案件,《行政复议法》作了列举,这类案件,根据《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》的规定,属于行政诉讼的受案范围。其三是《行政复议法》列举的有关侵犯受教育权、获得社会保障权等申请复议,这在《行政诉讼法》中没有提到。不过这些案件同样是由具体行政行为引起的,符合《行政诉讼法》第2条的规定,也是可以提起行政诉讼的。

此外,《行政复议法》第7条对行政复议机关能审查的抽象行政行为作了列举,而人民法院对这些行为无权受理,这就在行政复议与行政诉讼的受案范围上失去了衔接。其次,终局裁决行为的增多,使更多的行政行为不受司法审查的监督,削弱了司法监督的力度,缩小了司法监督的范围。在对行政行为的监督上,行政复议与行政诉讼在受案范围方面出现了断层。

篇（3）

中图分类号：D192.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）33-0095-02

近年来，面对错综复杂的国际形势和艰巨繁重的改革任务，维护社会大局持续稳定，促进经济社会健康发展，成为各级政府的重要使命。当前群众纠纷，尤其是人民群众与行政机关之间的纠纷成为影响社会和谐稳定的重要因素之一。

一、解决行政争议的三大制度现状及存在问题

（一）制度的现状及存在问题

近几年来，虽然我国总量呈现出持续下降的态势[1]，但总量依然较高，压力依然较大，乱象层出不穷。一是缠访闹访，有些人总是就一个问题纠缠不休、反复上访，有些人认为能不能成功，就看闹到什么程度，大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决[2]。二是极端群体访，部分人故意把一些无关的群众拉入事项，这种极易被不法分子利用，进而演化为更激进的，如贵州瓮安事件。三是敏感日期访，一些人故意选择在“两会”、党代会、国际赛事、国际会议期间进行，希望在敏感时间引起政府的敏感反应。四是机关变“接访”为“”，或雇佣保安公司“保护”人，或采取强制措施变相“拘禁”，或让人“被精神病”等等。五是机关采取“拿钱消灾”的策略，用钱满足诉求，花钱买平安，往往引起更多的案件。六是机关经常依领导批示办件，但领导批示往往颠覆司法判决或复议结果，造成权力对司法的干预，使成为事实上的争议最终解决途径。

（二）行政复议制度的现状及存在问题

《行政复议法》颁布实施以来，我国行政复议工作走上了法制化、规范化的道路，但是经过十几年的实践，行政复议制度暴露出一些问题。一是行政复议范围具有局限性。《行政复议法》规定行政复议主要针对行政机关的具体行政行为，只是在对具体行政行为提出复议申请时可以附带提出对有关规定的审查申请。而且附带审查的抽象行政行为也只局限于有关单位制定的规定，对行政机关其他大量抽象行政行为不能提起行政复议。二是行政复议机构缺乏独立性。我国主持复议的行政机构完全听命于其所属的行政首长，缺乏自主决定权；而其所属的复议机关又与作出具体行政行为的行政机关有千丝万缕的联系，独立性难以保证。三是行政复议工作人员缺乏专业性。行政复议法没有对行政复议工作人员的配备和条件作出规定，造成行政复议工作人员专业素质参差不齐，行政复议结果的准确性难以保证。

（三）行政诉讼制度的现状及存在问题

《行政诉讼法》实施以来，在推进“民告官”法律化、保障行政相对人合法权益等方面取得了巨大成就[3]。但是，22年间我国政府的职能和定位发生了深刻变革，对新时期行政诉讼带来新的挑战。一是行政诉讼的本意与行政诉讼法的具体内容有偏离。二是行政诉讼的立案范围较窄。根据行政诉讼的立案原则，只有同时具备具体行政行为和人身权、财产权以及其他法律所保护的权利这两个条件才符合受案范围，这就造成抽象行政行为和其他权利处于行政诉讼保护之外。三是行政诉讼的管辖规定不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。《行政诉讼法》较多借鉴《民事诉讼法》关于管辖的规定。这在颁布之初起到便于当事人理解，方便当事人诉讼的作用，但现在已经产生司法不独立、司法地方化、司法行政化的倾向，影响了司法裁决的公正性。

二、解决行政争议三大制度的比较分析

（一）三大制度的功能定位

笔者采用集合分析的方法，在理想的状态下，探寻三大制度的功能定位。假设：1）所有的行政争议都可以通过、行政复议和行政诉讼这三条路径解决；2）和行政复议、行政诉讼之间有明确的区别。那么可以将解决行政争议作为一个完整的集合，将解决行政争议的三条路径——、行政复议和行政诉讼，作为集合内的子集或者补集，从而构造三大制度集合关系图。如图所示，其中A代表制度，B代表行政复议制度，C代表行政诉讼制度，D代表行政复议和行政诉讼的交集，即对行政复议结果不服进而提起行政诉讼。

从图中可以看出，B和C的面积较大，这就是说绝大部分行政争议通过行政复议和行政诉讼解决。而且B>C，表示行政复议解决了更多的行政争议，即行政复议是解决行政争议的主要渠道，国外的理论和实证都印证了这一观点。C的面积仅次于B，说明行政诉讼是解决行政争议的重要渠道。D是B与C的交集，而且D占据了C相对大的一部分面积，说明：1）行政复议可以转化为行政诉讼；2）由行政复议转化成的行政诉讼是行政诉讼的重要来源；3）行政争议可以而且应该先尝试通过行政复议的途径解决，对复议结果不服的，再提起行政诉讼。A处于集合关系图的边缘，说明是解决行政争议的补充途径，即不适用行政复议和行政诉讼的行政争议可以通过解决。

（二）三大制度的受理范围

制度的受理范围非常广泛。首先是受理事项广泛，《条例》第2条使用“反映情况”这一宽泛表述，几乎涵盖了人认为地可以反映的任何事项。其次是受理反映对象广泛，《条例》第14条规定不仅可以反映有关组织的情况，而且可以反映有关工作人员的情况。行政复议比的受理范围大大缩小，但仍然比行政诉讼大出很多。在列举式表述上，《行政复议法》比《行政诉讼法》多出6条具体受理范围。在概括式表述上，《行政复议法》实质将行政机关所有的外部具体行政行为纳入到行政复议范围；而《行政诉讼法》实际上只是将涉及人身权和财产权的具体行政行为纳入到行政诉讼的受案范围之中。

（三）三大制度的运行程序

制度的优势在于审查次数较多，审查层级逐渐提高。对初次处理决定不服的可以申请复查，对复查决定不服的，还可以申请复核。这样一个事项就经过了三次审查，而且复查和复核都是向原办理机关的上一级行政机关申请，这就两次提高了审查事项单位的行政级别。此外，制度具有很大的或然性，一些事项引起高层领导的重视，会迅速得到解决，再加上成本相对低廉，造成人热衷于采取途径。行政复议的比较优势在于程序简便、时限较短，行政复议跟的初次办理时限虽然都是六十天，但行政复议作为行政机关内部的审查制度，复议机关对复议事项更加了解，加之一般只进行书面审查，行政复议效率较高。行政诉讼在程序上、证据上、执行上都有严格的要求，具有较高的公开性、公正性和权威性，但审判时限较长，而且人要承担一定的费用，并面临败诉的风险。因此，很多群众不倾向于走司法途径，甚至在败诉之后仍然寻求通过途径解决纠纷。

三、优化、行政复议与行政诉讼三大制度的协调与衔接

（一）在受理范围上的协调与衔接

由于的受理范围非常广泛，需要通过分类确定不同事项与其他路径的衔接，笔者认为可以将事项分为申诉请求、检举控告、咨询建议三类。申诉请求类行政行为是行政机关及其人员根据职责职能和法律法规做出的，对于这类行为的争议应该通过行政复议解决，对行政复议结果不服的，可以再通过司法途径解决。机关对检举控告类事项只有收集检举控告材料和有效的调查权，行政复议也没有调查处理权限，因此应及时转交纪检监察机构调查处理。咨询建议类是的基本职责之一，应由机关承担，以后考虑向人大转交。扩大行政诉讼对外部具体行政行为的受理，将所有外部具体行政行为纳入行政诉讼的受理范畴，使之与行政复议的受理范畴相结合。扩展行政诉讼对行政相对人权利保护的领域，将行政诉讼只保护人身权和财产权拓展到保护所有的权利领域，实现与行政复议的衔接。将抽象行政行为纳入行政诉讼的受理范围，使抽象行政行为的受害人能够受到行政救济和司法救济。

（二）在沟通机制上的协调与衔接

首先，加强与行政复议的衔接互动。建立与行政复议的沟通联系机制，如有些地方已经出台《事项移送行政复议受理审查规定》，并在机构设立行政复议受理处。其次，加强行政复议与行政诉讼的衔接互动。行政复议和行政诉讼在法律适用上脱节，《行政诉讼法》将非法律形式的规范性文件排除在“法”的范围之外，《行政复议法》在实践中将规章和规范性文件作为“法”的范围。这就造成行政复议和行政诉讼都依“法”裁定却结果迥异的情况，因此应加强行政复议与行政诉讼适用法律的研究，使两者尽量统一协调。再次，加强与行政诉讼的衔接互动。要给予群众更多的司法救济，引导群众通过司法渠道解决行政争议，应消除司法机关受理案件的，使司法真正成为社会纠纷的最终处理机制和正义的最后防线。

（三）在制度发展上的协调与衔接

通过对三大制度设计初衷和功能定位的深入探究，笔者认为从长期来看应引导解决行政争议的权威向法治化轨道转变，可以分三个阶段来实现。第一个阶段，以法制还不健全、法治还不完善、司法还不权威为特征。这一阶段应以理顺三大制度的功能定位为核心，构建分工明确、协调有序的行政争议解决机制，努力提升行政复议和行政诉讼在解决行政争议上的地位和作用，使成为行政复议和行政诉讼之外的有效补充。第二个阶段，以法制健全统一、法治理念深入人心，司法权威逐步形成为特征。这一阶段应剥离的监督职能，将其并入纪检监察机关，突出其接受建议意见的职能。形成由到行政复议，再到行政诉讼的一条完整的行政争议解决路径，其中三大制度可以顺次适用也可以单独适用。第三个阶段，以法制健全统一、法治经验成熟完备、司法权威绝对树立为特征。这一阶段应剥离接受建议意见的职能，将其并入人大，引导最终退出历史舞台。形成行政途径的行政复议与司法途径的行政诉讼并行互补的行政争议解决机制，最终完全实现通过法治途径解决行政争议。

参考文献：

篇（4）

一、确立行政行为合理性司法审查制度在理论上的困难

根据行政诉讼法的规定，我国对行政行为的司法审查主要是以合法性为标准，仅对显失公正的行政处罚可适用合理性标准。细细查看国外行政合理性原则的发展演变历程，他们所确立的行政合理性始终是法院审查行政行为合法与否的依据，而我国在引进他人的制度时，不注重对该制度的历史逻辑背景的分析，脱离了该制度背后所隐藏的深刻内涵，只部分吸收了行政合理性原则的内涵。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，人民法院只能对具体行政行为的合法性进行审查，对只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，做出变更的判决。可是，为什么立法者没有统统将对具体行政行为的合理性审查权赋予法院呢?进而，为什么法院做出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他领域?《行政诉讼法》的有关规定没有体现现代国家行政权和司法权合理配置的要求，表明立法者在规定对行政行为的合法性进行审查，只对行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的司法审查时，盲目抱着司法权有限的错误观念，赋予了行政权太多的自由空间。

其实，我国《行政诉讼法》的相关规定并不是偶然，造成对行政行为合理性进行全面司法审查制度确立的困难主要原因在于受困于如下观点:认为确立行政合理性司法审查意味着司法权变相取代行政权，法院对行政行为合理性审查会导致越权行政;认为赋予法院行政合理性司法审查权会打破现有的权力格局，削弱行政权;认为司法权对行政权干预过多会降低行政效率，导致消极行政。有学者认为法院并不掌握行政领域的知识，司法权插人一个自己不熟悉的权力范围只有百害无一利;认为确立行政合理性司法审查制度将导致司法裁量权的滥用。有些学者认为合理性是很抽象的，这个度法院并不好把握，也很难把握。为了避免司法权滥用，不如不要确立这种制度，一劳永逸。

总之，理论上的思想误区使得在我国确立行政合理性司法审查制度举步维艰。

二、确立行政行为合理性司法审查制度在实践中的困难

在我国，行政法学界历经10多年的探索与争鸣，到上世纪80年代末90年代初，行政合理性原则已成为行政法学界的公认原则。在制度层面，自建国以来颁布的大量行政性法律、法规和规章均在一定程度上体现了合理性精神，在行政合法性原则的基础上，提出了进行行政合理性控制的问题。现行的法律制度，对行政自由裁量权的合理性控制有两条途径，一是行政复议，属行政系统的内部监督。《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款规定，对具体行政行为是否合法与适当进行审查。这里的“适当”包含着行政合理性的复议审查。二是行政诉讼，属行政系统外的司法监督。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第四款规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。这里的“公正”应当包含着对具体行政行为的不合理予以审查，有学者认为可以理解为行政合理性有限司法审查。但是，这两种行政合理性控制途径均因自身固有的局限而在实践中远未达到立法目的。

(一)行政合理性复议审查的缺陷

《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款明确规定，行政复议法不仅要审查具体行政行为的合法性，而且要审查其适当性。该规定说明我国行政复议有两条并行不悖的审查原则，即合法性原则与合理性原则。行政复议法的颁布是继行政诉讼法实施以来我国行政法治发展的重要一步，对防止和纠正违法或不当的具体行政行为，实现依法行政，发挥了重要作用。但由于复议制度本身及其他相关因素的制约，在控制自由裁量权方面，远未实现立法初衷，主要体现在下面几个方面: 第一，现行行政复议制度违反中立制度，软化了合理性监督。《行政复议法》第十二条到第十五条所规定的复议机关可概括为:或是被申请复议的行政机关的上一级政府或上一级主管部门，或是作出具体行政行为的行政部门的本级政府，或是设立该派出机关的部门或政府，甚至就是被申请复议的行政机关本身等等。这样，复议机关与被复议机关之间存在行政隶属关系，有紧密的连带利害关系，加上地方保护主义、部门保护主义，就更强化了这种连带利害关系。“任何人不得当自己案件的法官，这是英美司法的古老信条。我国的行政复议制度与这一法学公理相悖。在利益的驱动下，复议机关很难超脱出来站在客观公正的立场上作出裁判。这种制度性缺陷弱化了复议制度的内部监督作用，难免会蒙上一层“官官相护”的阴影，动摇了民众对复议的信任，造成复议制度形同虚设。

第二，现行行政复议制度存在诸多缺陷，弱化了合理性监督。在实践层面，行政复议制度有以下几大缺陷。(1)申请人投诉无门。行政复议作为一种解决行政纠纷的手段，具有较为严格的程序要求。行政复议的引起必须以申请为前提，由于行政机关不履行告知义务及复议管辖错综复杂等原因，复议申请人投诉无门的情况时有发生。(2)复议机构组织不健全。行政复议具有很强的程序性和技术性，它要求复议机构和人员保持稳定，否则就难以保证行政复议工作的规范化和正常化。但是，除公安等少数部门有较健全的复议机构外，大多数行政复议机关在事实上有名无实。这种状况在很大程度上削弱了复议制度的固有功能。

由于行政复议制度违反中立原则的根本缺陷及其他诸多缺失，实践证明，它不能有效地控制行政自由裁量权，从而不能有效地保护行政相对人的合法权益。总之，复议制度作为行政合理性终极审查制度是靠不住的。

(二)行政合理性有限司法审查名存实亡

《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定:“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一规定确立了我国行政诉讼的合法性司法审查原则。同时，有些学者认为，《行政诉讼法》第五十四条对滥用职权、延履行、行政处罚显失公正等行政行为，人民法院可以判决撤销或变更的规定，赋予了人民法院对行政行为的合理性有限司法审查权。但笔者认为，《行政诉讼法》所确立的合理性司法审查原则，即使是有限的审查，亦是名存实亡。

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［关键词］

行政复议;抽象行政行为;和解

随着时代的变迁，现代行政权的行使理念也在发生深刻的变化。以追求效率化与时效化并行为基础，各国在解决行政纠纷的手段上也呈现出多元化的趋势。《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)是以1990年《行政复议条例》为蓝本颁布实施的，旨在扭转《行政复议条例》实施以来作用有限的被动局面。其诞生进一步拓宽了我国行政纠纷的救济渠道，加大了对行政主体合法权益的保护力度并有效地监督了行政机关行政职权的履行。

一、我国行政复议法的缺陷与不足

(一)行政复议机构缺乏独立性与专业性目前，在我国能够依法受理行政复议申请并针对具体行政行为进行审查、最终做出复议决定的行政机关是行政复议机关，其下设行政复议机构，是负责复议活动的政府法制部门。由于复议机构设置过于分散，长期与复议机关存在隶属关系，不具备独立性且经常受到政府法制工作的冲击，进而导致其复议决定的公正性容易受到公众质疑，必然导致复议的公信力下降，由此复议案件数量也自然呈下降趋势。复议案件数量的逐年递减，导致原本就无专业人员负责的复议案件工作人员更加懈怠，复议工作由此形成恶性循环，因此要充分发挥行政复议职能，完善行政复议机构及人员设置就显得尤为重要。

(二)行政复议案件的受案范围过于狭窄根据《行政复议法》的相关规定，我国行政复议的受案范围分为作为行政行为的受案范围和不作为行政行为的受案范围。根据《行政复议法》第6条规定，作为行政行为的受案范围包括:行政处罚行为、行政强制行为、行政许可的不当行为、行政主体的行政确认行为、行政主体行为侵犯经营自的行为、侵犯农业承包合同的行政行为和行政主体违法为行政相对人设定义务的行为。不作为行政行为的受案范围包括:对待行政相对人的权益保护的请求消极不作为、对行政相对人的依法许可请求消极不作为和对行政相对人的依法社会福利请求消极不作为。此外，还将国家行为、涉及民事关系的行为、行政系统内部行为以及独立的抽象行政行为排除在《行政复议法》的受案范围之外。通过笔者对我国现行《行政复议法》受案范围的列举，我们不难看出其受案范围与《行政诉讼法》的受案范围十分相似。在行政复议的过程中，行政争议是由行政机关来解决的，而在行政诉讼中则通过人民法院来解决行政争议。两种争议的解决手段不同，但是范围却惊人的相似，原本不适用行政诉讼解决的纠纷可能通过行政复议解决，却因受案范畴一致的原因而得不到相应的处理。因此行政复议法修改的关键就是扩大行政复议范围。

(三)行政复议程序过于行政化、简单化和单一化在我国，行政复议案件的办理流程均为:行政复议的提起、审理、决定，没有规定回避制度。根据《行政复议法》第22条的相关规定，在正常情况下行政复议的审查方式是书面审查，只有当申请人要求或复议机构认为必要时才可以向相关组织及人员进行情况调查，听取当事人的意见。而且不论复议案件繁简一律适用同一程序。《行政复议法》立法之初，为了突出与行政诉讼法的不同，对于复议程序问题过分追求内部行政化与简化，严重削弱了司法化，从而导致了如下问题的产生:第一，行政复议程序过于行政化，从而导致了行政复议救济渠道的单一性。不论是案情简单、事实清楚、证据确凿的行政纠纷还是案情复杂、影响较大、专业性强的行政纠纷，办理流程均为:行政复议的提起、审理、决定。导致了名为行政复议实为行政审批的情形发生，有悖于立法初衷。第二，《行政复议法》没有规定回避制度，在解决行政纠纷的过程中，行政复议工作人员可能与被申请行政机关的工作人员存在千丝万缕的联系，这样对于复议申请人而言缺乏公信力。第三，在复议案件的审理过程中往往采取原则上适用书面审理，只有在申请人要求或复议机关认为应该调查时才可以听证审理，其立法目的旨在简便、高效地化解行政纠纷，但是，却忽略了言辞对抗和当面质证对申请人、被申请人及第三人的重要意义，同时也排斥了律师作为专业的法律服务群体的加入。这样就无法保证复议过程的公开性、透明性，复议裁决的公正性。第四，不论复议案件繁简一律适用同一程序，导致复议程序过于机械，缺乏必要的灵活性，不利于行政复议案件的高效审理。

二、我国行政复议法缺陷与不足产生的原因

从《行政诉讼法》颁布，到《行政复议条例》的实施，再到《行政复议法》的出台，标志着我国行政复议制度的全面建立。《行政复议法》作为一部保护公民、法人或其它组织合法权益不受行政机关具体行政行为侵害的法律，是行政纠纷解决机制多元化的产物。同时，《行政复议法》也经历了我国行政复议案件的快速增长到逐年下降，特别是在大潮的冲击下进入“寒冬期”的全过程。是什么原因导致了盛极一时的《行政复议法》日趋走向衰落?除了立法不是完美无缺，无法与日新月异的社会发展无缝对接外，其自身还存在以下原因。

(一)缺乏宪法的有力支撑我国1989年出台了《行政诉讼法》，其立法目标是保护公民权利不受不法行政侵害，这也成为了1990年《行政复议条例》的立法目标，1999年的《行政复议法》依然延续了该立法目标，既要求行政机关保护公民的合法权益，还要求其行政合法。正如我们所知，从之后，我国才开始大规模的法制建设，1996年同志就依法治国发表了重要讲话，1997年“依法治国，建设社会主义法治国家”被载入宪法，成为治国的基本方略。然而，《行政复议法》，过分强调行政合法，理论支撑乏力，不具备实施的可行性。

(二)过度强调“非司法化”现行的行政复议制度是作为1989年《行政诉讼法》的配套制度建立的，对其具有高度依附性。国务院为了贯彻《行政诉讼法》，预计出台《行政复议条例》、《行政处罚条例》、《行政规章制定条例》、《行政赔偿条例》等。但是最后只出台了《行政复议条例》，其深受《行政诉讼法》制约。《行政复议法》是以《行政复议条例》为基础制定的，汲取了《行政复议条例》的先进经验，同时为了摆脱《行政诉讼法》的限制，立法者过度强调“非司法化”，导致我国行政复议案件的办理流程均为:行政复议的提起、审理、决定，名为行政复议，实为行政审批。

(三)完全依赖内部监督立法者在权衡复议的三个功能，即内部监督功能、行政救济功能和解决纠纷功能上更钟爱内部监督功能。短时间来看，立法者的初衷是好的，也是立法创新。但从长远看，《行政复议法》这种功能定位片面地割裂了复议三个功能的内在联系，是不科学的，势必会带来一系列的问题。这些问题如果不能得到及时、有效的解决，不仅不会确保合法权益得到保障，还会成为权利救济的障碍。只有将内部监督、行政救济和解决纠纷这三种功能妥善结合，协同作用才能避免《行政复议法》在司法实践中出现的诸多问题。

(四)《行政复议法》缺乏与之配套的程序法纵观世界各国行政复议立法，不仅拥有《行政复议审议规则》等相关配套制度，还针对行政复议法律主体、回避等规则进行了详尽的规定。为了避免配套制度的欠缺导致《行政复议法》的任意性和随意性，我们应该借鉴各国复议机构组织规程及审议规则的相关立法，为我国《行政复议法》保驾护航。

三、关于修改我国行政复议法的几点建议

笔者通过对《行政复议法》的缺陷和不足的列举及对其产生原因的分析，拟从行政复议机构重建及人员设置、扩大行政复议范围、完善行政复议程序等方面，谈几点个人看法。

(一)完善行政复议法律主体首先，要充分认识到行政纠纷完全依靠司法程序解决是不现实的。行政机关要充分发挥自身的业务优势，由自己来纠正下级不当或违法的措施，坚持依法办事，势必会比法院处理来得更加及时、高效，更有利于提高国家行政管理效率［1］(167)。其次，要在县级以上人民政府设置行政复议委员会及行政复议办公室，对辖区内的行政复议案件进行统一管理。为了进一步体现行政复议的中立地位，可以采取委员会的委员专兼职相结合的方式，适时地引进法学专家、社会专业人士等作为兼职委员参与到行政复议案件的审理当中，一方面提升了行政复议队伍的专业化水平，另一方面也增强了社会监督的透明度。最后，行政复议工作队伍的自身建设还是重中之重。因为他们是复议案件审理的主力军，因此建议行政复议工作人员要经过法学专业学习或通过国家司法考试，此外还要经常性地组织工作人员进行业务培训，构建信息交流平台，同时还要重视老中青三代工作人员的梯队建设，以确保行政复议工作长期、有序的进行。

(二)拓宽行政复议的受案范围行政复议法修改的关键就是扩大行政复议范围，笔者认为应该从以下几个方面入手:第一，扩大对抽象行政行为的审查范畴。“抽象行政行为是指行政机关对非特定主体制定的，对后发生法律效力，而且有反复适用力的规范性文件的行为”［2］(93)。目前我国不能对单独的抽象行政行为进行复议，只能是由行政相对人对具体行政行为提起行政复议时，附带对部分抽象行政行为提起复议，这样不利于对公民、法人及其它经济组织进行行之有效的保护。因为抽象行政行为对行政相对人造成的损害要比具体行政行为严重得多，具体体现为损害范围大，具有反复损害的可能性。但是根据我国目前情况对全部抽象行政行为进行复议又不符合社会实际。笔者认为只要将规范国家行为的抽象行政行为如国防、外交等排除在行政复议范畴之外，大可将行政法规、规章在内的抽象行政行为纳入到行政复议范畴，倒是现实而又必要的。这样不仅会实现个案正义，还有助于避免同一抽象行政行为在适用中反复侵权，节约了社会成本。第二，将内部行政行为纳入行政复议范畴。内部行政行为主要是存在于行政机关内部，不对行政相对人的权益产生影响，一般指行政机关的人事任免及行政奖惩等行政行为。行政复议的受案范畴之所以未把内部行政行为纳入其中，主要是受已经消失的特别权力关系理论的影响，考虑到内部行政行为属于行政机关内部建设不适宜由其上级机关进行复议。另外，对于国家行政机关工作人员来说，人动及奖惩是对其行政工作的评价，并未损害其作为公民的合法权益。但是在实践中，针对国家机关工作人员处分或辞退并没有有效的救济手段，即便是《公务员法》和《行政监察法》也没有形成相关的救济体系，这样势必有损其合法权益。因为公务员除去其工作身份外，作为自然人其合法权益同样需要维护，所以将内部行政行为纳入行政复议范畴是十分必要的。

(三)完善行政复议程序行政复议程序的完善是修改《行政复议法》的另一大关注点。通过对行政复议程序不足之处的列举可知，过度的反司法化，刻意地与行政诉讼程序相区别是有害无益的，但是我们也不能全盘照搬行政诉讼司法程序，否则将会抹杀《行政复议法》独立存在的价值性，因此笔者将针对《行政复议法》程序修改提出几点个人意见。第一，开辟行政复议“双通道”有效化解行政纠纷。行政复议申请是由公民、法人或其它组织对行政主体所作的行政行为不服，依法向有管辖权的行政复议机关提出，请求其对该行政行为进行合法性或合理性审查并给出相应的复议结论。这样就可以避免申请人在行政复议的过程中可能不愿向原行政机关申请，或即便向原行政机关提出了申请，但原行政机关未能及时将复议申请递交给行政复议机关的情形发生，因此规定由申请人依法向有管辖权的行政复议机关提出。但是在司法实践中，如果申请人直接将复议申请提交给原行政机关，由原行政机关进行审查，及时纠正自己的违法行为，直接撤销，则更为便利，同时减少了行政复议的案件，又使行政纠纷得以解决。所以笔者建议在修改《行政复议法》时可以考虑借鉴德国和日本的声名异议制度，即公民、法人或其他组织在收到行政处罚时，如果不服，可于一个月内向原处罚机关申请复议，如原处罚机关认为其理由成立，可撤销处罚，如认为其理由不成立，可移送上级行政机关裁决，这样可以为当事人开辟行政复议的第二渠道，供其选择。申请人可以根据案件的实际情况选择有利于自己的救济方式，既是人性化的考虑又是司法高效的体现。第二，为了保证行政复议案件的公正审理，笔者建议将回避制度引入行政复议。回避情形可以参照《行政诉讼法》的相关规定，当行政复议人员出现应当回避的情形，应由申请人或本人提出回避，以便确保行政复议案件的公正审理。第三，行政复议原则上是书面审理，只有当申请人提出或行政复议机关认为有必要时才进行听证审理。笔者认为由于缺少了申请人、第三人与被申请人当面对质辩论，不利于复议案件的审理。一旦遇到案情重大、复杂或案件事实不清等情形，开庭审理，通过言辞辩论，更容易让复议人员厘清案件事实，从而得出公正的复议结论。对于申请人一方也体现了充分的尊重，给予了表达自己诉求的机会，从而可以减少由于案件事实不清、认定不准确情况的发生。第四，行政复议案件千差万别，既有案情重大、复杂的也有事实清楚相对简单的，如果我们不将其进行合理的区分而以同样的标准进行复议，势必不利于复议案件的审理。建议在行政复议法修改时考虑将复议程序分为一般程序和简易程序。一般程序主要针对案情重大、复杂，申请人与被申请人对案件事实认识存在较大分歧的情形，通过在复议人员的主持下经过申请人与被申请人充分质证，最终厘清事实做出正确、公正的复议决定。简易程序主要针对案情事实认定清楚、相对简单，申请人也愿意采取简易程序，高效处理行政纠纷的情形，在简易程序中如果申请人与被申请人同意采取书面审理的方式来解决行政纠纷，也要为其提供表达诉求的机会。除此之外，在行政复议案件中适度地引入调解或允许当事人实现和解是我国《行政复议法》修改的重大举措。通过领会《国务院关于加强法治政府建设的意见》我们可以得到以下适用方法:首先要尝试运用调解和和解的方式去解决行政纠纷，如果经过调解和和解行政申请人和被申请人在行政纠纷中仍然达不成协议的，就要依法及时地做出公正的复议决定。因此，在行政复议案件审理的过程中适度引入和解制度，势必会收到案结事了的社会效果。

参考文献:

篇（6）

行政诉讼是人民法院运用国家审判权解决行政争议的法律制度；行政复议是由行政机关解决行政争议的法律制度。两者之间既有联系，又有区别。并在程序链接上体现了问题与不足。针对行政复议与行政诉讼的关系及程序的衔接问题，进行研究，作出如下理解。

一、行政诉讼与行政复议之相互地位与关系

(一)行政诉讼与行政复议的联系

行政诉讼与行政复议的关系的法律选择行政诉讼和行政复议的联系主要体现在两者具有一定的承接关系。按照我国现行法律法规的规定，主要有两种：

1．必经型。在提起行政诉讼之前，必须先经过行政复议程序，未经行政机关的复议不得提起行政诉讼。此种类型把行政复议作为行政诉讼的前置程序，可以称之为“复议前置”。

2．终局型。在特殊情况下，当事人选择了行政复议就不得再向法院提起行政诉讼，当然直接向法院提起行政诉讼也就不能申请行政复议，我国行政诉讼最终选择了复议前置和选择救济并行的原则。

(二)相互地位

行政诉讼与行政复议的密切联系关系是毋庸置疑的，但行政复议对于行政诉讼而言，究竟处于附属地位还是独立地位，一般看来，行政复议都为当做行政诉讼的配套制度来对待，在实践中也确实如此。我国大部分学者认为，大陆行政复议制度作为1989年《行政诉讼法》的配套制度建立起来的，体现了行政复议制度对行政诉讼制度的依附性。也有学者认为，这种配套性质的行政复议制度。虽然在贯彻《行政诉讼法》方面确实起到了重要的作用，但同时也限制了行政复议作为行政监督基本制度的应有作用。

综上所述，比较行政诉讼和行政复议各自的特点，我们可以得出结论：发生行政争议后，行政复议是最为直接有效的解决途径，而行政诉讼是最为客观公正的解决途径。应改变行政复议对行政诉讼的附属地位，摆脱配套框架的束缚。

二、行政诉讼与行政复议程序衔接的现实问题

(一)前置主义与选择主义

在行政复议与行政诉讼的关系问题上．还有一个相当重要的问题就是两者在程序上的衔接问题。一是前置主义，即行政复议作为行政诉讼的先行程序，当事人对行政行为不服时，必须先提前行政复议，对复议决定不服在提起行政诉讼。二是选择主义，即当事人可在行政复议与行政诉讼两者中进行自由选择。行政复议与行政诉讼之间的衔接关系是采取复议前置和选择救济并存的原则。以选择主义为原则，前置主义为例外的准则，能够充分尊重当事人行使权利的自由。我国应在行政复议或行政诉讼制度中明文确认这一原则。

(二)行政诉讼与行政复议制度衔接的现实冲突

追加第三人的衔接问题。依照《行政复议法》第10条第3款的规定；“复议机关在决定是否需要通知某利害关系人作为第三人参加行政复议时，享有一定的自由裁量权。”而《行政诉讼法》的规定则相对比较严格。《行政诉讼法》第27条规定：“同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”另据《行政诉讼法》的相关司法解释，行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人的．其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提讼，人民法院应当通知没有的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。行政复议机关与人民法院针对是否追加第三人的审查力度并不一致。由此可见，行政复议与行政诉讼关于是否追加第三人问题存在不对接的问题。

三、问题解析――行政诉讼与行政复议脱节的原因探究

(一)制度选择层面的原因

1．价值选择不同

(1)法律立场不同。行政复议机关在进行层级监督上，为了防止被申请人在行政管理活动中、超越职权、任意裁量等违法行为的发生，一旦发生了便尽可能地在层级监督中予以救济，而避免出现进入诉讼后的被动局面。《行政复议法》规定的可以涉及并且应当涉及的审查范围、审查对象和审查依据，完全是从加强行政管理力度的角度出发的。而人民法院的地位和任务决定了它必须对行政权给予必要而充分的尊重，只能依据法律、法规对行政机关作出的具体行政行为进行合法性审查。

(2)审理范围及裁决权力不同。行政复议中复议机关可以就具体行政行为的合法性以及合理性进行全面审查，并有权撤销、变更原具体行政行为，或者代替原行政机关重新作出具体行政行为；而在行政诉讼中，人民法院只能对具体行政行为进行合法性审查，一般不涉及合理性问题，并且只能作出维持、撤销等判决，除行政处罚外无权变更原具体行政行为。通过人民法院对行政复议决定的合法性审查，敦促行政复议机关履行纠正不当行政行为的职责。

因此，行政复议机关处理行政案件时在依据法律和行政法规、地方性法规的同时，还往往将规章、非法律形式的规范性文件适用于行政复议程序中去。

2．立法技术不同

(1)受案范围不同。目前行政诉讼的受案范围主要限于人身权、财产权的内容；行政复议的受案范围不仅包括人身权、财产权，而且包括法律、法规所规定的人身权、财产权以外的其他权利。

(2)审查依据不同。行政复议的法律适用的范围要比行政诉讼的范围广。行政复议机关审理复议案件，以法律、行政法规、地方性法规、规章以及上级行政机关依法制定和的具有普遍约束力的决定、命令为依据。而《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”依据这一规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，其他任何机关制定、的规范性文件，都不能作为审理行政案件的依据，规章只能作为参照。

(二)实践操作层面的原因

1．行政复议的复议机关方面

(1)依法行政意识不强。由于传统人治思想的影响，部分行政复议人员法治观念淡薄，在处理行政争议时不能严格按照《行政复议法》的相关规定认真履行法定职责，主观性和随意性强，从而造成行政相对人的合法权益得不到保障。

(2)内部护短现象突出。由于行政机关上下级及部门与政府之间的隶属关系，承担行政复议职责的行政人员更习惯于以行政的方式而非司法的方式、以内部监督的姿态而非以救济的姿态，履行法定的复议义务。一旦出现违法现象．

下级就千方百计做工作，要求上级网开一面。这种内部护短的做法，客观上剥夺了行政相对人向上一级行政机关申请复议的权利，导致行政复议流于形式，使行政复议的作用难以得到充分发挥。

2．行政诉讼的人民法院方面

(1)司法审查过于机械。诉讼机关在处理行政争议时，往往死卡法律条文，严格执行司法审查程序。但复议机关在处理行政争议时，往往注重的是实体问题的解决，时常忽略程序的合法及合理性。法院往往仅以复议机关程序上的违法即对复议决定进行裁撤，从而引起复议机关的不满，影响了维护行政相对人的合法利益。

(2)诉讼、复议沟通不足。复议机关在处理行政争议时，由于担心因处理不当而在诉讼阶段成为被告，便草草做出维持原具体行政行为的决定，把矛盾向法院一推了之。而法院在审理行政诉讼案件时，总是严格按照司法审查程序，往往以复议过程中不正当、不合理。对复议决定一撤了之。两者之间存有严重的矛盾。互不干涉，缺少沟通，影响相对人的合法权益。

四、解决办法――建立健全人民法院与复议机关的沟通机制

(一)建立健全联席会议制度

行政复议机构与法院行政庭共同召集年度联席会议，遇有重大行政争议案件，应随时召集会议研究协调。行政复议机构与法院积极总结经验，探索新办法、新方式，将处理同类问题的方式方法转化为统一的行为规范，用制度的形式固定下来。

(二)建立信息沟通共享机制

行政复议机关应当与行政庭建立经常性的信息通报制度。行政复议机关应及时向法院行政庭通报新颁布的规范性文件；本地区行政复议案件相关情况统计和分析；行政复议案件受理、办理情况；在行政复议审理过程中发现的突出问题等信息。行政复议机关可以根据行政庭的情况通报，及时了解日常行政审判监督工作情况和已结典型案件的审理情况，着重分析审理中发现的行政执法的主要问题，并就行政管理中的普遍性问题和群众反映强烈的问题及时向政府提供综合性信息和工作建议。

五、结论

总之，行政复议和行政诉讼作为处理行政争议案件最有效的救济路径。在保护公民、法人或者其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行政等方面，发挥着不可替代的作用。二者紧密联系在一起，发挥着同等重要的作用。在二者的衔接问题上应着重通过建立健全的人民法院与复议机关的沟通机制，实现两种行政争议解决机制和谐的对策意见，这样有利于行政复议与行政诉讼两种制度本身的完善、发展，有利于行政争议的依法妥善化解，进而有利于积极推进社会主义和谐社会的建设。

参考文献：

[1]周汉华．行政复议司法化：理论、实践与

改革[M]北京大学出版社，2005．323．

[2]于安．制定我国《行政复议法》的几个重

要问题[J]．法学，1999，(8)：5．

[3]周汉华．行政复议司法化：理论、实践

篇（7）

行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关或者行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求该机关的上一级行政机关对引起争议的具体行政行为的合法性和适当性进行审查并作出决定的一种行政救济制度。行政诉讼是公民、法人或者其他组织认为行政机关或行政机关工作人员在行使行政权力时，侵犯其合法权益而向人民法院提起诉讼，求得司法救济的法律制度。

所谓行政复议或行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，是指行政机关不因当事人申请行政复议或者提起行政诉讼而暂时停止行政处罚决定的执行。《行政诉讼法》第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”。《行政复议法》第二十一条规定“行政复议期间具体行政行为不停止执行”，《行政处罚法》第四十五条规定“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”。

从以上法律条文的规定中均可看出，行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行是明确的，它有以下三方面的含义：

一是为了保障行政机关合法有效地行使行政权和保障行政管理活动的正常进行。

二是行政机关代表国家行使行政权和对社会的管理权，具有其特殊性，行政权本身就具有强制力和执行力。

三是为了保障行政管理活动的稳定性和连续性，不能随意间断和停止对具体行政行为的执行。由此，可以得出这样一个结论，行政行为一经作出，就具有执行力和强制力，不能因为行政复议或者行政诉讼而停止和间断。

二、目前的司法实践中，对行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为执行的两种理解。既然相关法律规定了在行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，在司法实践中就应不折不扣地贯彻实施。在实施过程中，目前有两种不同的理解和认识。

第一种理解是在行政复议或行政诉讼期间具体行政行为不停止执行包括不停止履行和不停止行政强制执行及司法强制执行两个方面的内容。不停止履行，就是指行政管理相对人的自觉履行，即具体行政行为一经作出，行政管理相对人就应在规定期限内主动予以履行。不停止行政强制执行和司法强制执行是指为了保障行政权合法有效行使和行政管理活动的有序进行，有管辖权的行政机关和人民法院对不履行具体行政行为的行政管理相对人所采取的一种强制手段，包括行政机关强制执行和申请人民法院强制执行。其理由有以下几个方面：

1、从有关法律的规定来看，应当包含不停止履行和不停止行政强制执行及司法强制执行的内容。《行政诉讼法》第四十四条、《行政复议法》第二十一条、《行政处罚法》第四十五条均明确规定了“行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行”。以上法律条文的规定是明确的、一致的。

2、从保护公民、法人和其他组织合法权益的途径来看，行政复议和行政诉讼均是对行政机关的具体行政行为的一种事后救济手段。也就是说，具体行政行为一经作出，即具有法律效力，具有强制力和执行力，因此，在没有被人民法院确认违法之前，它具有法律效力，不能因为行政管理相对人申请行政复议或者提起诉讼而使其丧失法律效力。即使在行政复议或行政诉讼期间，仍然可以对具体行政行为进行行政强制执行或申请人民法院强制执行。

3、从行政管理的需要和社会的现实状况来看，行政机关的管理活动应具有稳定性、连续性和一贯性。如果具体行政行为一经行政复议或者行政诉讼就中断或间断对其执行，势必会影响社会秩序的稳定和国家行政管理活动的稳定，从而导致社会的无序和混乱，会使法律秩序处于不稳定状态。因此，在行政复议或者行政诉讼期间对具体行政行为应予行政强制执行或申请人民法院强制执行。

4、对具体行政行为的行政复议或行政诉讼不同于诉讼程序中的两审终审制，具体行政行为一经作出，即具有法律效力，就应当运用国家赋予的强制力来保证具体行政行为内容的实现，行政复议或者行政诉讼是保证具体行政行为合法、公正的一种事后补救措施。而诉讼程序中的二审程序，则是在第一审裁判尚未生效的状态下进入的，上诉期未满或二审未终结，第一审裁判尚不生效，实际上是诉讼过程中的审判监督。

第二种理解是具体行政行为在行政复议或者行政诉讼期间人民法院不能强制执行。

不停止具体行政行为的执行包含两个方面的内容：一是行政管理相对人自觉履行具体行政行为所确定的义务；二是行政机关不停止对具体行政行为的强制执行；它不包含人民法院不停止对具体行政行为的强制执行。这种理解的理由有以下几个方面：

1、有关法律法规规定了在行政复议或者行政诉讼期间人民法院不能对具体行政行为强制执行。

《行政诉讼法》第六十六条规定“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行”；《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉有关问题的解释》第八十六条规定行政机关申请执行其具体行政行为，应当具备“具体行政行为已经生效”的条件；第九十四条规定“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行”。从以上规定可以看出，行政机关作出的具体行政行为在行政复议和行政诉讼期间申请人民法院强制执行，人民法院应不予受理和不予执行。

首先，行政机关只能在公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内未申请复议或者未提起行政诉讼又不履行义务时，才可以申请人民法院强制执行。也就是说，公民、法人或其他组织在法定期限内申请行政复议或者提起了行政诉讼的，行政机关不能申请人民法院强制执行。

其次，具体行政行为是否生效，是人民法院受理并执行行政机关的具体行政行为的法定条件之一。在行政复议或者行政诉讼期间，具体行政行为还处在审查阶段，其效力也处在不确定状态，还没有发生法律效力，因此，还不具备人民法院受理并执行的条件。

再次，在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，人民法院不予执行，这是一般规定。只有在特定情况下，如不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院才能先予执行，并还要求申请人提供相应的财产担保。除此之外，行政诉讼期间对被诉具体行政行为应不予执行。

2、有关司法解释的规定，也体现了在行政复议或者行政诉讼期限内，人民法院不能对具体行政行为强制执行的精神。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第九十三条规定“人民法院受理行政机关执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定”。如果行政管理相对人对具体行政行为不服并已提起了行政诉讼，人民法院将要对具体行政行为进行合法性审查，而行政机关又要求人民法院对被诉具体行政行为强制执行，行政审判庭又要对其合法性进行审查，两案审查的是同一个具体行政行为；行政诉讼的审查还没结案，同一案的非诉行政案件执行审查也不可能结案并进入执行程序，这也说明了在行政诉讼过程中，人民法院不能对被诉的具体行政行为强制执行。

3、在行政复议或者行政诉讼阶段，如行政机关申请人民法院执行其被诉的具体行政行为，人民法院审查后予以强制执行；假设行政复议或者行政诉讼对具体行政行为的公正性、合法性审查后作出的是撤销决定或撤销判决呢，那岂不是同一人民法院对同一具体行政行为作出自相矛盾的不同裁判和处理吗？这种状况显然是与行政诉讼及非诉行政案件执行的立法精神相悖的。

4、从切实保护公民、法人和其他组织的合法权益的角度来看，行政诉讼是人民法院按照有关法律规定对行政机关的具体行政行为设立的最后一条补救渠道，是针对行政机关作出的具体行政行为、复议机关作出的行政复议行为的一种救济，如果在行政复议或者行政诉讼期间人民法院又同时对被复议或被诉讼的具体行政行为强制执行，实际上就是变相剥夺了公民、法人和其他组织的行政复议权和提起行政诉讼的权利，其合法权益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政诉讼期间，人民法院不能对被诉具体行政行为强制执行。

笔者倾向于第二种理解。

二、对“不停止执行”规定的操作方法及建议。

社会主义国家的法制是统一的，特别是近几年，我国相继颁布并实施了《行政处罚法》、《行政复议法》，关于执行《行政诉讼法》的司法解释等一批规范行政执法和行政诉讼的法律法规，都体现了既要公正执法、公正司法、依法行政，又要切实保护公民、法人和其他组织的合法权益的精神，在对“行政复议或者行政诉讼期间具体行政行为不停止执行”的法律规定的操作上，笔者认为应采取以下方法。

一是对行政机关作出的具体行政行为在行政复议或者行政诉讼期间，要对行政管理相对人加强法制宣传和教育，敦促其首先自觉履行具体行政行为所确定的义务，在具体行政行为经法定程序维持或撤销后，按照行政复议或行政诉讼所确定的内容最后实施执行。

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中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）11-0107-03

一、行政复议和行政诉讼的概念和比较

在研究经行政复议的行政诉讼被告的问题之前，首先要对行政复议和行政诉讼两个概念进行比较，因为出现此种被告的前提是行政相对人在经过行政复议之后，对行政复议结果不满而提起行政诉讼。

行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动[1]402。行政诉讼与民事诉讼和刑事诉讼相同，是一种司法程序。是以司法权解决行政纠纷。对于行政主体而言，是一种法律监督制度；对于相对人而言是一种行政法律救济制度。

行政复议，是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度[1]370。中华人民共和国行政复议法第一条关于行政复议的目的是这样规定的：为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。行政复议在本质上说，仍旧是一种具体行政行为，但这种具体行政行为和其他行政行为相比，又具有其特殊性，这种特殊性表现在其不但具有一般行政行为行政性、职权性和程序性的特征，同时也具有监督性、救济性的特征[2]454-455。

从二者的概念分析得出，行政诉讼和行政复议虽是两个并行的救济制度。对公民、法人和其他组织而言，行政诉讼和行政复议都有对其合法权益保护的救济功能。但两者有着区别，一是行政复议虽然带有一定的司法性质，但是在本质上来说仍然是一种特殊的行政行为，二是行政诉讼仅仅是对具体行政行为的合法性进行审查并不审查合理性，而行政复议既对具体行政行为的合法性又对其合理性进行审查，在某种程度上行政复议对行政相对人的利益的维护更为彻底，对行政相对人的救济更为彻底。行政复议在某种程度上具有的优越性，所以更有必要研究经复议的行政诉讼的被告问题，使用何种方式处理才能提高行政复议案件的准确率，这也正是其真正的目的。

经复议程序的行政诉讼指公民对行政行为不服，不是直接。而是先向行政复议机关申请复议，复议结果不能提供其满意的救济时再的行政诉讼。法院受理一个案件，不仅需要合格的原告，而且需要一个合格的被告。只有原被告的主张不同且相互对抗的情况下，才可能构成一个行政争诉的案件。行政诉讼的被告，是指其实施的具体行政行为被作为原告的个人或者组织指控侵犯其合法权益，而由人民法院通知应诉的行政主体。成为行政诉讼法被告的法定条件主要有三：一是必须是行政主体；二是必须实施原告认为侵犯其合法权益的具体行政行为；三是人民法院通知其应诉。

二、现行法律规定

提起行政复议的案件，一般产生三种结果：一是复议维持了原具体行政行为；二是复议改变了原具体行政行为，复议机关可以通过变更和撤销的方式改变原具体行政行为；三是复议机关对复议请求在法定期间内不作为行为。不同的结果也产生了当事人提讼究竟以谁为被告，谁才是适格被告的问题。

《中华人民共和国行政诉讼法》第25条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

在此规定中公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告，争议不大。但是对于经过复议的案件，适格被告是原行政机关还是复议机关，在行政诉讼法中主要存在两种不同的意见：一是复议机关为被告，二是作出原具体行政行为的行政机关是被告。我国现行的法律主要是根据复议裁决的结果而定。

第一，复议机关为被告。复议机关改变具体行政行为的，复议机关为被告。根据《行政诉讼法司法解释》第7条，“改变具体行政行为”的三种情形是指：改变原行政行为所认定的主要事实和证据的；改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的

第二，作出原具体行政行为的行政机关是被告。作出原具体行政行为的机关为被告的条件是：复议机关维持原具体行政行为，基于该具体行政行为而发生的行政法律关系的行政主体仍然是作出该具体行政行为的主体。因此，谁作出该具体行政行为谁就是被告。

第三，复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提讼的，应当以复议机关为被告。

三、现行法律规定的弊端

1.复议机关为逃避责任而倾向于维持原具体行政行为

从统计情况来看经复议的案件，绝大多数都是由复议机关作出了维持原行政行为的裁决，这其中当然有最初作出行政行为是正确的原因，但复议机关害怕当被告，以维持裁决敷衍塞责也是主要原因[3]209-210。复议机关倾向作出维持原具体行政行为的复议决定，与行政复议纠正行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人合法权益的目的相背离“由于复议机关维持行政行为时，仍然是原行政机关作被告，只有改变行政行为时才是复议机关作为被告。这样，从‘趋利避害’规则上，有些复议机关就更愿意选择维持这个‘利’而不愿意选择改变这个‘害’，从而影响复议的纠错和监督功能的发挥。”[4]122

2.从是否维持原行政行为上确定被告，造成了逻辑上的矛盾

行政复议与行政诉讼最主要的区别即使行政诉讼只审查具体行政行为的合法性，而行政复议不仅审查原具体行政行为的合法性，也对其合理性进行了审查。而我国又有关于禁止行政复议不利变更的规定。①因此复议机关如改变原具体行政行为，就为对行政复议申请人有利的行政行为，如行政复议机关维持原行政行为，原行政行为是不利于申请人的，复议机关维持对申请人不利的行政行为，复议机关不会成为的对象，复议机关作出的对申请人有利的行政行为反倒成为申请人的对象。经过分析可以得知，此种设置的不合理之后就显而易见了。

3.对合法而不合理的行政行为无法救济，损害申请人的利益

根据行政诉讼法的规定，人民法院对具体行政行为的合法性进行审查，但当决定维持原具体行政行为的复议机关不做被告，这就意味着如果维持原具体行政行为的决定于法不符，也无法得到有效的纠正。而申请人一旦，承担诉讼的将是作出具体行政行为的原行政机关，而要审查的原行政行为恰好是合法但不合理的行政行为之时，法院便处于既不能重新复议，也不能判决行政机关因合理性的原因而改变行政行为的尴尬境地。申请人的合法权益也无法得到保护。

四、全部把复议机关作为被告观点的弊端

有的学者认为对经复议案件被告的确定，可采取的方案为经复议的案件，复议机关是被告。原因如下：复议机关改变原具体行政行为，在逻辑上意味着先撤销了原行政行为，然后自己又做了个行政行为，当事人不服的，复议机关当然应为被告。对于《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第22条的规定，②相关学者认为此规定还忽视了一种情况的存在，即当事人既对原具体行政行为不服，也对复议机关的不作为不服，此时由谁为被告？行政机关的不作为，实际上可以看做是怠于或忽视对相对人的权益保护、是对作出原行政机关行为的行政机关的袒护，是对其所作出的具体行政行为的默许，也就是对原具体行政行为的维持，因此，按照上述规则，复议机关不作为的，复议机关是被告[3]209。

此规定的优点是大大强化了复议机关的责任心，不敢敷衍塞责的消极维持原具体行政行为，行政相对人的利益得会到更好地对待。但并不是说此种观点就不存在问题，此种做法的弊端远远大于益处。

1.行政复议机关的负担加重，增加复议机关的诉讼成本

我国《行政复议法》第12条规定：公民、法人或其他组织不服县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为，可以选择向本级人民政府或上一级人民政府的相应的业务主管部门申请复议。《行政复议法》第13条规定：对各级人民政府的具体行政行为不服申请的复议，由上一级人民政府管辖。由我国行政复议法的规定可以看出，如果将经行政复议的，被告都规定为复议机关，则相关部门或政府的级别越高，其又承担繁重的复议工作，则将要面对很重的应诉，负担大大增加。

2.可能会促使行政相对人对不当利益的谋取

行政复议机关在申请人的行政复议请求的范围内，不得作出对申请人更为不利的原则。这一保障行政相对人的行政复议申请权的禁止不利变更原则有可能被行政相对人利用，当某一机关作出一具体行政行为损害了行政相对人的利益，又因行政复议机关不能作出不利于申请人的变更，这就使行政相对人免除了后顾之忧，而无论具体行政行为是否合理合法，行政相对人都会提起大量行政复议，行政复议机关维持原行政行为也要成为行政诉讼的被告。行政复议唯一避免成为被告的方法就是作出有利于相对人的行政复议，以求息事宁人。一个合理的制度能把坏人变成好人，一个不合理的制度也能把一个好人变成一个坏人。如此规定会促使行政相对人对不当利益的谋取。

3.均以行政复议机关为被告，忽视了复议相对人的真实意思

行政相对人是基于行政机关作出了侵犯其合法权益的违法或不合理的行政行为，而期望行政复议机关予以审核，而一旦审核结果与行政相对人的期望结果不一致，行政相对人就只能选择行政复议机关而不能原行政机关。在大多数情况下，行政相对人更为不满的是原行政机关的行政行为而非复议机关的审核。加之在行政相对人看来一个级别更高，权力更大的行政机关也是很不明智的选择。因此，在行政相对人倾向于以原行政机关为被告的情况下却强行以复议机关为被告，忽视了行政机关的真实意思。

五、全部把原行政机关作为被告的弊端

无论行政复议机关是否改变原具体行政行为，行政相对人在提起行政诉讼时均以原行政机关为被告。有学者认为：虽然现实生活中不乏复议机关借维持复议决定放弃复议监督职责、逃避司法审查的现象，但这是由于现行立法上的缺憾造成的。尽管对相关立法规定的合理性可以存疑，甚至有人认为即使是维持的复议决定也能作为司法审查的对象，笔者认为在相关立法未做实质性修改之前，仅将案例中的原具体行政行为作出机关作为适格被告，是符合立法原意的[5]。这种学说最大的意义是使行政复议机关完全从诉讼中解脱出来而可以做一个有效的监督机构。有利于行政复议机关大胆地作出改变具体行政行为的决定，有利于我国行政复议案件的进一步增加，也符合国外行政复议的发展趋势。但是全部把原行政机关作为被告也存在着很大的弊端：最重要的就是无法解决学者与公众所担心的官官相护的问题，免除了行政复议机关的一切的负担，也有可能使其更加的肆无忌惮。

在司法实践中，如果行政复议机关已经改变原行政行为而以原行政机关作为被告。一旦判决败诉，就会存在作为执行判决义务机关的原行政机关无法执行判决的问题，因为下级行政机关无法改变上级的行政复议决定。在行政行为的执行问题上《中华人民共和国行政复议法》第33条的规定更为合理：申请人逾期不又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理：其一，维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行；其二，变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。此规定的模式即可以摆脱无法执行判决的问题。

六、解决的构想

以上通过分析得出全部把复议机关作为被告和全部把原行政机关作为被告均存在一定的弊端。笔者认为，最好的解决方法就是在行政诉讼法第25条的基础上做一定的修改：规定复议机关决定维持原行政行为的，相对人可以选择作出原行政行为的行政机关为被告，也可以选择复议机关为被告。而复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。如此规定，对于全部把复议机关作为被告和全部把原行政机关作为被告的弊端得到一定程度的解决。

1.赋予复议机关更大的责任又不至于造成过重的负担

复议机关决定维持原行政行为的，相对人可以选择作出原行政行为的行政机关为被告，也可以选择复议机关为被告。如此规定复议机关畏于行政相对人选择其作为被告，承担司法责任而认真履行职责，不敢怠于行使监督审查的权利，不顾相对人合法权益受到损害。又不至于将所有的诉讼责任揽于其一身，倘若行政复议机关勤勉、公正的履行其职责也不会造成过重的负担。

2.尊重行政相对人的真实意思，赋予其选择权

西方法律谚语：法律不保护权利上的睡眠者。这句法律谚语的前提是赋予权利，此规定真正的尊重了行政相对人的权利，若其对原行政机关所做的具体行政行为不满，可以向人民法院，以原行政机关为被告，若其对行政复议机关的复议结果不满，可以向人民法院，以行政复议机关为被告。

3.保障行政相对人的合法权益，有利于行政复议制度优越性的发挥

行政复议既对具体行政行为的合法性又对其合理性进行审查，在某种程度上行政复议对行政相对人的利益维护更为彻底，对行政相对人的救济更为彻底。有的学者更是主张建立“穷尽行政救济原则”在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”，使一部分行政案件，必须经过行政复议，才能够向人民法院提起行政诉讼，这样可以使一些在行政诉讼过程中所无法解决的案件，尽可能地在行政复议程序中加以解决，从根本上使公民权利得到有效的保护[6]。

七、结语

关于行政复议前提下的被告确认问题，从来都是理论界争论的热点，本文细致而综合地分析了相对人提出复议申请后可能出现的不同境遇，关于全部把行政复议机关作为被告和全部把复议机关作为被告的弊端分析，提出了具体的解决方案，将程序的选择权最大限度地交给了相对人，以其合理诉愿为出发，规定复议机关决定维持原行政行为的，相对人可以选择作出原行政行为的行政机关为被告，也可以选择复议机关为被告。而复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。从而保证了相对人在面对不同复议结果的情况下均能得到合理的解决法案。

本文力求通过对被告的规定，明确原行政行为机关、复议机关和相对人三者之间的关系，坚持保护行政相对人的合法权益，贯彻执行了行政诉讼中维护和监督行政机关行使职权的原则。行政诉讼法的被告确认一定能朝着精简、便利，更大限度地保障行政诉讼当事人的合法权益，节约诉讼成本，提高诉讼效率的趋势发展。

参考文献：

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,2011.

[2]罗豪才,湛中乐.行政法学[M].北京:北京大学出版社,2006.

[3]王彦.行政诉讼当事人[M..北京:人民法院出版社,2005.

篇（9）

    第四十一条 外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国境内申请行政复议,适用本法。

    【释义】 本条是关于涉外行政复议的规定。

    外国人、无国籍人、外国组织在我国领域内进行行政复议,应当适用本法。适用我国的行政复议法是国家主权原则在行政复议中的具体体现。主权是一个国家对外的最高权力。行政机关依法行使的行政权是国家主权的重要组成部分。依照本条规定,外国人、无国籍人、外国组织对中华人民共和国行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为,认为侵犯其合法权益,有权依照本法规定申请行政复议。关于申请人的资格、管辖、审查程序等均适用本法规定。这里应注意几点。在我国申请行政复议,第一,外国人、无国籍人、外国组织在中国境内申请行政复议,要遵循平等原则。任何一个主权国家对在本国进行活动外国人都规定依法享有的权利和必须履行的义务,都规定必须遵守所在国的法律,这是国家平等原则的体现。如我国行政诉讼法规定,外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼,同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。这就是国家平等原则在行政诉讼中的具体体现,也是国际上的通例。在行政复议问题上,对外国人也应当遵循平等原则,保护其权利;但是外国人在我国也要遵守我国的法律,履行法律规定的义务。

    第二,外国人、外国组织在我国领域内进行行政复议,也要根据对等原则进行管理。如果一个国家的法律规定,外国公民或者组织在本国的某些活动方面的权利与本国公民的权利有不同的规定,即加以限制,另一个国家也采取相应的措施加以限制,这种相互限制的规定,也是对等进行的,即对等原则。对等原则,即包括行使权利,也包括履行义务。例如,我国行政诉讼法规定,外国法院对中华人民共和国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的,人民法院对该国公民、组织的行政诉讼权利,实行对等原则。行政诉讼法这样规定,既体现了国家平等原则,又维护了国家尊严和国家主权。在外国人、无国籍人、外国组织在我国领域内进行行政复议的问题上,也应当如此。

    第三,这里的“境内”的“境”,是指“关境”,即我国海关所管辖的“境”,不包括台湾省、香港特别行政区和澳门。根据香港特别行政区基本法规定,全国性法律除列于香港特别行政区基本法附件三者外,不在香港特别行政区实施。行政复议法没有列入香港特别行政区基本法附件三,所以也不在香港特别行政区实施。香港特别行政区包括台湾省、澳门的公民。法人或者其他组织在我国境内申请行政复议,就应当规定依照本法的规定申请行政复议,受本法的保护。

篇（10）

    [16] 王天华:《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》,北京:法律出版社,2010年,第15页。

    [17] 梁凤云:《〈行政诉讼法〉修改八论》,上海:《华东政法大学学报》,2012年第2期,第102页;马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善——〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书》,北京:中国政法大学出版社,2004年,第176-187页。

    [18] 如浙江省台州市中级人民法院创造的行政诉讼“异地交叉管辖”制度实践经验,成为最高人民法院制定《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》(法释[2008]2号)的客观依据。

    [19] 《行政诉讼法》第14条规定:“中级人民法院管辖下列第一审行政案件:(1)确认发明专利权的案件、海关处理的案件;(2)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;(3)本辖区内重大、复杂的案件。”

    [20] 《行政复议法》第14条规定:“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。”

    [21] 《若干解释》第20条第3款规定:“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”

    [22] 参见《行政诉讼法》第11条。

    [23] 参见《行政复议法》第7条。

    [24] 参见《行政诉讼法》第50条。

    [25] 章剑生:《寻求行政诉讼和解规范上的可能性》,长春:《当代法学》,2009年第2期,第16-22页。

    [26] 《源于实践,创新优化,服务实践——鹿城区人民法院试行行政诉讼简易程序经验总结》,载浙江省高级人民法院:《行政审判通讯》,2010年第9期,第4-10页。

    [27] 梁凤云:《〈行政诉讼法〉修改八论》,上海:《华东政法大学学报》,2012年第2期,第110页。

    [28] 甘文:《行政诉讼证据司法解释之评论——理由、观点与问题》,北京:中国法制出版社,2003年,第172页。也有学者提出了不同的行政诉讼多元化的证明标准体系。其内容也是三个标准,即“案件事实清楚、证据确实充分标准”、“优势盖然性标准”和“合理可能性标准”。参见高家伟等:《证据法原理》,北京:中国人民大学出版社,2004年,第351-354页。

    [29] 参见章剑生:《现代行政法基本理论》,北京:法律出版社,2008年,第576-582页。

    [30] 详细论证请参阅章剑生:《依法审判中的“行政法规”》,上海:《华东政法大学学报》,2012年第2期,第124-132页。

    [31] 重庆市綦江县人民法院《行政判决书》([2011]綦法行初字第22号)。

    [32] 江苏省无锡市中级人民法院《行政判决书》([1995]锡行字第2号)。

    [33] 《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发[2007]第12号)。

    [34] 王旭:《解释技术、实践逻辑与公共理性——最高人民法院行政法解释考察》,载葛洪义:《法律方法与法律思维》(第6辑),北京:法律出版社,2012年,第117页。其他学者如侯猛等也表达了相同的观点,参见侯猛:《中国最高人民法院研究——以司法的影响力切入》,北京:法律出版社,2007年,第78页;左为民等:《最高法院研究》,北京:法律出版社,2004年,第347页。