民事诉讼特有原则汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇民事诉讼特有原则范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

一、 我国学术界对民诉法基本原则的研究概览：

一段时间以来，我国各法学部门法均十分注重对本学科基本原则的研究，也出现了一些颇有代表性的著作，如徐国栋教授的《民法基本原则解释》、周佑勇教授的《行政法基本原则研究》，可以说这两本书对于私法和公法领域的基本原则研究是很有开拓和借鉴意义的。而对我国民事诉讼法基本原则体系的理解，则是我国民事诉讼法学理论上最为混乱的问题之一。什么是民诉法的基本原则，哪些原则可以视为民诉法的基本原则，以及作为民诉法的基本原则应该具备什么样的特征和功能，这在我国民诉理论上引起了极大的争论。对于民诉法基本原则的认识有“18种说”、“17种说”、“13种说”、“11种说”、“10种说”、“9种说”、“4种说”、“3种说”等等。除了有关基本原则概念、含义认识上的不同外，理论界对于我国民诉法第一章有关基本原则法律规定的分类和基本原则性质的认识也存在较大分歧。有的学者把该章规定的基本原则分为“宪法和法律组织法规定的原则”与“民事诉讼特有的原则”；有的论著分为“共有原则”和“特有原则”；还有的分为“基本原则”与“基本制度”。在学界的著作论文当中，对于民诉法基本原则的论述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏对民诉法基本原则的宏观建构性的论述，也很少把基本原则与具体制度结合探讨。代表性论文主要有：张卫平的《民事诉讼辩论原则重述》，（载《法学研究》1996年第6期）、《民事诉讼处分原则重述》，（载《现代法学》2001年第6期）；林晓霞：《论市场经济条件下重新评价和构建我国民诉法基本原则》，（载《法学评论》1997年第6期）；占善刚的《诉讼平等原则新论》，（载《法学评论》1999年第2期）；《对民事诉讼基本原则的初步检讨》（载《法学评论》2000年第3期）；何文燕的《调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定》，（载《法学》1997年第4期）、《关于民诉法基本原则的探析》，（载《长春市委党校学报》2003年第1期）；廖中洪的《我国民诉法基本原则规定的问题及其重构》（载《河南政法管理干部学院学报》2002年第5、6期）、《民事诉讼基本原则立法体例之比较研究》，（载《法学评论》2002年第6期）；肖建国的《我国民诉法基本原则的理论反思》，载于中国民商法律网（civillaw.com.cn），其内容基本还是《司法现代化与民事诉讼机制的建构》中相关内容的网络版。另外著作主要有陈桂明的《诉讼公正与程序保障》（中国法制出版社1996年版）；还有些学者倡导在我国民诉法中规定诚实信用原则，倡导者主要有刘荣军教授、张家慧博士等。其他的著作主要是阐述一些具体的立法构想，对于基本原则的确立标准意见不一，各抒己见。

二、 世界主要国家对于民诉法基本原则的立法状况：

就世界各国民诉法有关原则的立法体例来看，虽然存在多种形式，但是具有代表性的主要是下述四种①：

1、 德国民诉法的立法体例。德国民诉法在基本原则立法体例上的最大特点在于它不设专章和专门条文对基本原则加以规定。所谓不设专章或专门条文对基本原则加以规定，是指在立法体例上没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门法条规定。德国民诉法是一部具有一百多年历史的民诉法典。从1877年制定至今，虽经过多次修改，然而其立法体例基本没有改变。德国民诉法不设专章或专门法条对基本原则加以规定，并不等于说整个民诉法典没有指导意义的基本原则。只不过在立法体例上，不是以明确的立法表现形式或采用专门法条加以规定，而是将其精神、原理和思想贯穿于法典具体条文的规定之中而已。

2、日本民诉法的立法体例。日本民诉法在基本原则的立法体例上的最大特点在于民诉法典中仅设少数条文对较为特殊的基本原则加以规定。所谓较为特殊的基本原则，是指一国在一定的历史时期根据其司法实践的需要和诉讼制度的发展而在法律中规定具有特别意义的诉讼原则。日本的新民诉法是日本明治维新以后，根据当时国内社会政治和资本主义经济发展的需要，仿效1877年德国民诉法制定的，1890年日本民诉法制定以来，一百多年见虽然多次修改，然而其就法典有关基本原则立法体例与德国民诉法并无二致。即均没有关于基本原则的抽象性、概括性的专门规定。然而1996年6月6日颁布的《民事诉讼法》，历经立法上五年反复讨论之后，在有关基本原则的立法体例上作了重大修改。该法典第2条“法院与当事人的职责和义务”规定了两个基本原则：一个是法院应公正，并迅速的进行民事诉讼的原则；另一个是诉讼中的诚实信用原则。

3、法国民诉法的立法体例。在1806年拿破仑主持制定的《民事诉讼法》中并未对基本原则做出规定。而在1975年新的《民事诉讼法典》在基本原则立法体例上的最大特点在于其不仅设置专章，而且使用大量的条文对基本原则详加规定。法国《民事诉讼法典》开宗明义，在法典第一章“诉讼的指导原则中”，按照诉讼程序进行的顺序，就诉讼的启动、停止、进行；系争的标的；法官裁判的事实范围；证据的提供、证明；法官裁判的法律依据；两造审理；辩护权利和法官听取陈述的义务；法官的和解职责；公开辩论；当事人的诉讼义务和法官对诉讼控制的权力等基本问题中，法官与当事人之间的角色分配和基本权利（力）、义务关系，用24个条文依次作了详细规定。有学者认为：新法典规定指导原则的许多条文，如果假以时日，将会像法国《权利宣言》、《法国民法典》的诸多条文一样，成为民事诉讼中当事人主义的经典表述。

4、《苏俄民事诉讼法典》的立法体例。其最大特点在于该法典将基本原则与其他内容不加区分，混合在一个章节中加以规定。1964年前苏联制定和颁布了《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国的诉讼法典》，该法典第一章“基本原则”的规定中，用14个条文对基本原则以及其他问题进行了规定。例如民事诉讼立法的依据；范围；任务；向法院请求司法保护的权利；民事案件向法院的提起；处理民事争议的法律依据等诸多问题作了详细而具体的规定。

分析以上四种立法体例，我们不难发现，就基本类型而言，无外乎两种。一种是默示的方式，即法律规定上不对基本原则作明确的规定，而是将基本原则的精神、原理和思想贯穿于具体的法律条文中，通过具体的法条规定加以体现。另一种是明示的方式。即通过设置专章和专门条文，采用具体的法律条文对基本原则明确加以规定。从我国的具体的实践来看，我们任务应该仿效法国民诉法的做法，以具体条文的形式加以规定。主要原因是现行立法采取这样的立法体例，通过这么多年的施行，这种模式以为广大群众和学者所接受。利用现有的法律资源是立新法的明智选择，是立法资源的节约和经济使用。应该强调的是，我们的民事诉讼法中既应该以法律条文的形式明文规定，更应注重在民事诉讼的具体制度对基本原则加以切实的体现和贯彻。

三、 对于我国未来民事诉讼法基本原则的完善意见：

（一）、理论纷争的评述：

我国理论界之所以对基本原则的认识和分类存在如此巨大的分歧，从原因的角度上看，虽然不排除来自学者自身认识、视角和理论观念上的差异，但是除此之外，我们认为很多程度上与我国立法上对现行民诉法基本原则的确定和规定的不科学具有直接的关系。换言之，民诉立法对基本原则的概念在内在含义、特征和功能等问题确定上的不当，是引起理论分歧的重要原因。我国《民事诉讼法》第一章的标题即为：“任务、适用范围和基本原则”，其中第五条到第十七条共规定了十八个基本原则。由于民事诉讼法仅从外延上对基本原则作了界定，而未能对其下一个完整性定义，因而关于民事诉讼法基本原则的内涵也就仅有学理上的界说了。近年来学者们对于民事诉讼法基本原则的潜心研究，包括对基本原则的含义、内容、功能、价值等都进行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已经走上了学者们倡导的“超越注释法学，走向理论法学”的道路。②但是在以下几个基本问题上并没有达成一致。主要是：民事诉讼法基本原则的定义与特征（属性、性质或识别标准）；基本原则与基本制度；基本原则的功能；基本原则的具体内容。

其实以上几个问题的根本是基本原则的识别标准问题，学者们认为的基本原则属性、特征或识别标准不同，那么对于基本原则的具体内容、与基本制度的区分和功能的认识也就当然不同。

陈桂明教授认为民事诉讼法基本原则的基本属性有三：其一，应该具有根本准则之属性，其效力应该具有一以贯之的统率特质；其二，必须是民事诉讼法特有的，即在宪法和法院组织法中没有加以规定的；其三，必须具有宏观抽象的特质。

肖建国教授认为基本原则应该包含三方面的性质：其一，基本原则的规范性，通过规范性强调基本原则的强制性的来由以及通过思念途径实现它的强制性；其二，基本原则的强制性；其三，基本原则的包容性，即强调它的抽象性。

占善刚老师则认为民事诉讼法基本原则不仅是指能够直接彰显当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系的法律规范，而且尚应囊括昭示当事人诉讼请求与法院裁判之范围以及当事人所主张的且经由言词辩论之事实与法院裁判基础之间相互关系的法律规范。并据此认为在现行的民事诉讼法框架下，只有诉讼权利平等原则方为真正意义上的民事诉讼法基本原则。

也有学者认为作为基本原则应该包含应该“三性”：即始终性、根本性和特有性。

综上，我们认为对于始终性和根本性，学者们基本形成了一致意见。而规范性或说强制性已为基本原则根本性和效力贯彻始终性所包含，不足以独立成为基本属性之一。因而分歧的关键便在于抽象性和特有性是否应为民诉法基本原则属性之一。

法理学界认为抽象与具体是法律原则和法律规范的重要区别。显然作为一项原则，理所应当应该是抽象的，否则它就是法律规范。原则尚且如此更不用说基本原则了，所以用对于原则的一般要求作为判断基本原则的依据，我们觉得是十分荒谬的！

作为特有性而言，在其他部门法中，是有把它作为基本原则的0识别标准的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作为行政法基本原则的识别标准。⑤但我们必须考虑到民事诉讼法的一些特殊性质。梅利曼就指出：正如民法是大陆法系实体法的核心一样，民事诉讼法是大陆法系程序法的核心。……大陆法系的所以诉讼制度都共同渊源于罗马法、教会法和中世纪意大利法，各种诉讼法的形成和发展所依据的又都是民事诉讼法学家所创造的基本原则。民事诉讼法是核心和基础，其他专门的诉讼法，甚至包括刑事诉讼法，都是以民事诉讼法的模式为基础演变而成的。⑥所以，从某种意义上讲，民事诉讼法可以说是诉讼法的“母法”。在实际层面上，我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条就规定：人民法院在审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。而在行政诉讼和刑事诉讼中都有附带民事诉讼，也都准用有关民事诉讼法的规定。所以不难看出，行政诉讼和刑事诉讼都应以民事诉讼作为“蓝本”，因而三大诉讼有些原则重复便是情理之中了，而其中又以行政诉讼的基本原则跟民事诉讼的基本原则更为相象。例如当事人诉讼权利平等原则、辩论原则和检察监督原则，在两者中均有体现。严格意义上讲只有处分原则是民事诉讼中的特有原则。若在民事诉讼法中不规定这些共有原则，将会导致三大诉讼失去归依，也会使得整个诉讼法的结构十分混乱，也使得民事诉讼法的基本原则十分单薄，到时候是不是应该在民事诉讼法中规定，“本法没有规定的适用行政诉讼法的有关规定”，显然这是十分荒唐的。综上，我们认为民诉法中对于三大诉讼的一些共有原则不但要规定还应作很详细的规定，只有这样才能作为三大诉讼共同的归依。

（二）、基本原则识别标准的重新确立：

我们认为我国民事诉讼法的基本原则具有如下三个基本属性：

1、内容的根本性

基本原则的内容具有根本性。民事诉讼法基本原则对民事诉讼法最基本的问题做出的高度抽象的规定，对如何进行民事诉讼提出了基本的要求，民事诉讼法各项具体制度和有关诉讼权利义务的规定是对基本原则的落实和具体化。作为一种抽象的原则性规范，基本原则是其他诉讼法律规范产生和解释的依据，其他诉讼规范不得与基本原则发生矛盾冲突，否则便无效。正如占善刚老师认为的那样，民事诉讼最基本的问题便是行使诉权的双方当事人和行使审判权法院围绕案件事实的查明及法律的适用而交互作用的过程，所以基本原则必须反映出其中最为根本的关系：当事人诉讼行为与法院审判行为之间互动关系。

2、效力的始终性

正如陈桂明教授认为的那样，民事诉讼法基本原则的效力具有贯彻始终性，就是说基本原则在民事诉讼法中生效的领域是完全的，对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力。通过基本原则的规制，其他的具体制度、条款的规定才能不偏离民事诉讼目的，不偏离诉讼公正的基本价值取向。并作了两点说明，一是效力的贯彻性并不表明民事诉讼法的任何具体规范都是某一基本原则的具体化；二是效力的一以贯之也不排除个别的例外情况。①我们认为，效力的贯彻性包括两个方面，一是其效力范围的广泛性，即基本原则贯穿于我国《民事诉讼法》及其他民事诉讼法律规范中；二是其作用的领域的广泛性，即不但对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力，而且对具体的民事诉讼活动起着根本性指导作用。我们不难看出强制性为效力始终性的当然内涵。

3、相对的特有性

如前所述，民事诉讼法基本原则的这种特有性是一种相对的特有性，是相对于实体法而言的，而不是相对于另外两大诉讼而言的。

在明确了基本原则的确立依据后，对于基本原则的具体内容和它于基本制度的区分便不再是问题了。唯一有疑问的便是民诉法基本原则的功能。

关于我国民事诉讼法的基本原则的功能，学者们各有见解，张卫平、徐国栋（他所指的是民法的基本原则）认为有3项， 陈瑞华认为有5项。江伟教授主编的《中国民事诉讼法专论》中收入的陈桂明教授的《民事诉讼法基本原则研究》一文认为有2项，即立法准则的功能和行为准则的功能，但从其文中论述来看，实则包括了第3项功能-“法官造法”功能。

对上述学说，肖建国教授总结认为，基本原则主要有三方面功能：1、立法准则的功能。基本原则是立法者思考和行动的元点、参照系。具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的，是基本原则的保障和实现。2、诉讼行为准则的功能。民事诉讼法基本原则还是法官、当事人和其他诉讼参与人的基本行为准则。不过，由基本原则的抽象性所决定，基本原则的行为准则功能并不强，远远不及程序规则，主要是在程序规则未对有关诉讼程序问题做出规定或是虽有规定，但程序规则规定模糊或相互矛盾的情况下表现出这一功能。3、进行创造性司法活动的功能。立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能把民事诉讼程序的规则规定无遗，对于立法者未能预料到设定的程序问题，可以通过基本原则表达价值取向上的关切，同时允许法官对法典做出合乎时代精神的解释，授权法官完成司法立法的任务。

其实我们分析一下不难发现，民事诉讼法学者所谈的民诉法基本原则的功能都未能跳出徐国栋教授所讲的民法基本原则的功能，他们似乎认为民法和民事诉讼法具有私的同一性，所以基本原则的功能也基本上是一致的。我们认为，从规制纠纷双方和法院诉讼行为的角度看，前两项功能无疑是必要和恰当的。但是有两个问题却是值得我们思考的。

第一，在民诉法领域中，基本原则的功能是不是跟其在民法中一样有那么重大的意义？

第二，民事诉讼法中通过基本原则授权法官进行创造性司法的空间应该是大还是小？

一般而言，在民法中，基本原则是作为克服成文法局限性的工具的形式出现的，而由于民诉法是强行法，民事诉讼行为的效力由法律明定，因而民事诉讼规定应当尽量表述为明晰、确定、具体的程序规则，而不宜过多采用原则性规范的形式，“宜粗不宜细”的立法观念至少在民诉法中是行不通的。我们主张，民事诉讼法基本原则功能的发挥必须与程序规则的完善结合起来。它给法官预设的自由裁量的空间无疑应该比民法中小的多，所以它在引导法官进行创造性司法意义上的功能也是很弱的。

（三）、民诉法基本原则体系的重建：

我们认为对于未来的民事诉讼法基本原则的重构应该借鉴法理学中的一些概念和原理。③在民事诉讼法中，首先把民事诉讼程序的终极价值目标，可冠之以核心原则-公正和效率突出出来，作为应然的价值取向；其次是民事诉讼法的基本原则，即需要在民事诉讼法中具体加以规定的实然原则，具体包括辩论原则、处分原则和直接言词原则；再次是民事诉讼法的基本制度，如民事审判制度（涵括人民法院独立审判、公开审判、合议制和两审终审制等）、调解制度等；最后的是与民事诉讼法的制度或具体程序规则关联的非民事诉讼法制度，如支持起诉原则、人民调解原则、检察监督原则和使用本民族语言文字进行诉讼原则等。

所以我们认为民诉法的基本原则通过两个层次来表达，即核心原则（诉讼公正原则和诉讼效率原则）和构筑诉讼结构的基本原则（辩论原则、处分原则和直接言词原则）。

具体而言，体现诉讼公正的一般原则包括以下几项：

1、平等原则：具体包含以下含义：⑴、民事诉讼的当事人具有平等的诉讼地位。诉讼地位平等即诉讼权利和义务平等，就是在立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平等分配。这不但体现在具体的诉讼制度及法律条文中，而且法院在分配诉讼权利义务时不得歧视任何一方，必须公平地对待双方当事人。如起诉制度，当事人双方平等地享有起诉权，都可以起诉对方。原告和被告的确定，系属一种假定，仅起引发民事诉讼程序的作用，那种歧视被告、认为被告必定败诉的观念是错误的，原告与被告的诉讼法律地位是根本平等的，法院应对当事人一视同仁，平等对待。⑵、民事诉讼的当事人诉讼地位的平等，表现为诉讼过程中的另一种形态为诉讼权利义务的对等。如原告享有放弃、变更诉讼请求和撤诉的诉讼权利；与之对应被告就享有承认、反驳诉讼请求和反诉的诉讼权利。又比如，原告具有起诉权，被告则具有答辩权和反诉权。⑶、具有不同国籍的当事人、无国籍的当事人在我国的民事诉讼法上诉讼地位平等，即国民待遇对等原则。

2、法官中立原则；只有法官确保中立的状态才能保证诉讼公正和当事人的均衡对抗，这要求法官不偏不倚，于当事人及其律师私下接触，不得在判决前表述自己对案件的看法和倾向。法官不得在法无明文规定的情况下主动调查取证，不得未经当事人申请而开展有关当事人处分之诉讼活动。

3、法律帮助原则；设立这个原则的目的是保护弱者，真正实现公平。在现实生活中，由于强者可以凭借其经济上的巨大优势，聘请最好的律师，利用其一切可以利用的程序浪费弱者的资源，另其望诉而却步，最终使弱者败诉或不诉。在消费者权益受侵害和环境污染方面等现代诉讼中，表现的尤为突出，因而给予弱者有利的程序保障，可以缩小双方在诉讼上的差距，真正实现对抗和公平。法律帮助原则除包含《民事诉讼法》第15条支持起诉的内容外，还体现以下制度建设：完善诉讼费用减、缓、免交制度；建立完善的律师援助制度；赋予法官释明权②。

体现诉讼效率的一般原则包括以下几项：

1、诉讼经济原则，其基本含义是节省诉讼成本，提高对诉讼资源的利用率，它要求简化诉讼程序，缩短诉讼周期，节省诉讼费用，加强当事人对解决纠纷的选择权，减少诉讼资源浪费，弱化法官调查取证，减少司法成本。

2、诉讼及时原则，它要求程序设置提高及时的判决，诉讼期间安排合理，程序避免重复和可以灵活运用，并建立对当事人和法官违反原则时的约束机制。

对构筑诉讼结构的基本原则中的辩论原则和处分原则属于民事诉讼法的基本原则（但需要改造）学者们认识基本一致。其内涵与外延的研究也基本成熟，在此便不再赘言。

篇（2）

本文就我国《民事诉讼法》的基本原则进行简要的论述，然后结合实际，探讨解决民事诉讼法存在的缺陷，进而提出完善民事诉讼法基本原则的一些看法。

一、民事诉讼法基本原则概述

什么是民事诉讼的基本原则？法学界看法不一。有的学者认为：“民事诉讼基本原则，是制定和实施民事诉讼程序制度的基本指导原则， ”“是贯穿于整个民事诉讼程序制度的基本原则，是指导着整个民事诉讼机制客观运行的基本准则。”有学者认为：“基本原则是指在民事诉讼的整个阶段起着指导作用的准则。它对民事诉讼的主要过程和主要问题所作的原则性规定，集中地体现了我国民事诉讼法的社会主义本质和精神实质，对民事诉讼具有普遍指导意义，为诉讼参与人的诉讼活动和人民法院的审判活动指明了方向。”还有学者认为：“基本原则是在民事诉讼的整个过程中或者重要的诉讼阶段起指导作用的准则。它体现民事诉讼法的精神实质，为法院的审判活动和诉讼参与人的诉讼法活动指明了方向，概括地提出了要求，因此对民事诉讼具有普遍的指导意义。”等等。

上述定义各有利弊。究竟该如何给民事诉讼基本原则下定义？作为基本原则，其基本属性有三：一是内容的根本性；二是效力贯彻的始终性；三是功能的全面性。基于上述属性，笔者认为：民事诉讼的基本原则，是指贯穿于整个民事诉讼程序制度和民事诉讼全过程，集中体现民事诉讼法的精神实质和民事诉讼机制的运行规律的根本性准则。

二、民事诉讼法基本原则内容

我国《民事诉讼法》第一章“任务、适用范围和基本原则”中第五条至第十七条是关于基本原则的规定，共规定了十八个原则，即：

1、诉讼权利同等原则（第五条）；

2、对等原则（第五条）；

3、民事案件审判权由人民法院统一行使原则（第六条）；

4、人民法院对民事案件独立进行审判原则（第六条）；

5、以事实为根据，以法律为准绳原则（第七条）；

6、当事人平等原则（第八条）

7、法院调解自愿、合法原则（第九条）；

8、合议原则（第十条）；

9、回避原则（第十条）；

10、审判公开原则（第十条）；

11、两审终审原则（第十条）；

12、使用本民族语言、文字进行诉讼原则（第十一条）；

13、辩论原则（第十二条）；

14、处分权原则（第十三条）；

15、人民检察院对民事审判活动实行法律监督原则（第十四条）；

16、支持原则（第十五条）；

17、人民调解原则（第十六条）；

18、民族自治地方制定变通或者补充规定原则（第十七条）

作为法律专业术语的原则应包括两方面：一是法的最为根本基础的真理和原理；二是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束力的行为标准的规则。任何原则都表现为真理性和行为标准两个方面。我国绝大多数学者是根据民事诉讼法的规定确定基本原则的范围。他们将基本原则分为两类：一类是依宪法和法院组织法确定的基本原则，另一类是民事诉讼法的特有原则，并且将合议、回避、公开审判、两审终审作为基本制度排除在基本原则之外。这是我国民事诉讼法学界的通说。民事诉讼中的各项具体程序、制度、规则是基本原则精神的具体体现，如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范，那么这一规范就不应该是基本原则。基本原则在诸多原则、规则中应该居于上位层次，其他原则、规则都不能与其精神相背离或抵触。

三、完善我国民事诉讼法立法的思路

（一）从全局来看要分清原则、基本原则和制度。从法理上来看，要区分原则、基本原则和制度就要从其定义入手。基本原则是本质的、不可动摇的，对全局的发展起重要的宏观指导作用；原则的理论基础应该是基本原则，而制度则是最具体的、最直接的，是基本原则的外在表现形式，也是对基本原则和原则价值的唯一鉴定方式。从其体现的理论层面上看，基本原则应该是最具概括性的。鉴于此，调解原则、合议庭制度、回避制度和两审终审制只能作为一般的原则或制度来看待，不能成为基本原则。

（二）有针对性地进行个别修正

1. 辩论原则。辩论原则应该是“约束性”辩论原则，具体是指双方当事人就有争议的主要案件事实和证据进行辩论，法院只能以经过当事人辩论的事实和证据作为判决的基础。同时，民事诉讼法的具体程序应与辩论原则相适应，使辩论原则具有约束力。此外，还应设置相应的制度和规则，如举证责任制度和言词原则等，以保证辩论原则得以贯彻。

篇（3）

我国民事诉讼法规定的调解制度，是我国司法实践特有的一项优良制度和传统，它对纠纷的尽快和彻底解决，化解矛盾，增进团结起着非常好的社会作用，并早已引起西方司法界的广泛兴趣。而调解在刑事附带民事诉讼中的运用，更是调解范围的进一步拓展及其功能的充分发挥。

我们设立刑事附带民事诉讼制度的目的就是为了克服传统的先刑事后民事原则的束缚，真正做到简化诉讼程序，节省人民法院的办案时间、人力和物力，也节省当事人的时间和精力、费用，便于当事人合法权益的保护。人民法院在审理刑事附带民事诉讼时，应当参照民事诉讼法的有关规定，对民事赔偿部分进行调解。

但是，也并非所有附带民事诉讼都可以进行调解，这里可以分为三种情况加以区分：第一种情况是自诉案件中附带民事诉讼部分。第二情况是公诉案件中由刑事案件的被害人，包括公民、法人提起的附带民事诉讼。第三种情况是公诉案件中，由于国家、集体的财产因犯罪行为而遭受损失，由人民检察院在提起公诉时附带提起的民事诉讼。对于前两种情况，人民法院可以进行调解，即由负责刑事案件审理的合议庭或者独审判员主持，对双方当事人进行说服教育，促使他们互谅互让，诚意协商，解决赔偿损失的问题。对于第三种情况，人民法院不能进行调解。因为此时提起附带民事诉讼的是人民检察院，此时人民检察院是代表国家行使权利，是一种公权利，无一般民事主体对自我权利的自由处分权，故不能进行调解。

在刑事附带民事诉讼调解过程中，审判人员要针对具体案情，尤其要结合刑事犯罪的客观事实，洞悉双方当事人的诉讼心理，多做耐心细致的说服教育工作，消除当事人的对立情绪；特别是要教育附带民事诉讼的被告，指出积极主动赔偿受害人的损失，诚恳认罪服法，是争取从宽处理的路径，促使其主动赔偿受害人的损失，使双方尽快达成赔偿协议，化解纠纷和矛盾，增进团结，维护社会稳定。

调解达成协议的，由人民法院制作调解书，调解书同判决书具有同等的法律效力。调解达不成协议的，及时进行判决。

篇（4）

民事诉讼调解制度是在人民法院的主持下，双方当事人通过自愿协商就民事纠纷达成协议，以解决纠纷的诉讼活动。近年来，随着法制建设的不断发展和社会矛盾的剧增，传统的民事诉讼调解制度日益暴露出诸多的问题。为了使民事诉讼调解制度在解决纠纷、化解社会矛盾方面发挥更大的作用，我们有必要对现行的民事诉讼调解制度予以发展和完善。

一、我国民事诉讼调解制度存在的弊端

民事诉讼调解制度是我国民事诉讼中最具有中国特色的一项制度，他能够及时彻底地解决民事权益争议，提高办案效率，减少诉讼成本。诉讼调解也是目前我国法院运用的比较多的一种处理民事诉讼的结案方式。随着审判方式改革的进行，诉讼调解制度日益暴露出它的局限性和诸多弊端。

（一）“查明事实，分清是非”原则，限制了民事诉讼调解制度功能的发挥

根据我国民事诉讼法，“查明事实，分清是非”原则是指法官在给当事人居中调解时，当事人所达成的调解协议必须是建立在查明事实、分清是非的基础上。首先，查明事实、分清是非，容易造成当事人之间的对立情绪，从而不利于调解协议的达成，因为有好多纠纷是无法或难以查明案件事实的。其次，该原则与民事诉讼中的处分原则相违背，也不符合现代契约自由的精神。调解是当事人合意解决纠纷的一种方式，在没有查明事实，分清是非的情况下，如果双方当事人经过平等协商，在充分权衡各自利弊的基础上达成一项解决纠纷、化解矛盾的方案，这时法律就应该给以尊重，这也是当事人依法行使处分权的体现，是符合契约自由精神的，如若此时再要求查明事实、分清是非并无多少实益，反倒是对诉讼资源的一种浪费，是对当事人真意的一种违背。

（二）将调解规定为我国民事诉讼法的一项基本原则缺乏科学性、合理性

我国民事诉讼法直接将调解确立为民事诉讼的一个基本原则，这是我国民事诉讼法所特有的，堪称中国特色。依照民事诉讼法学界通常的认识，民事诉讼法的基本原则就是在处理民事案件或者经济纠纷案件过程中和在民事诉讼的主要阶段上起着指导作用的准则。[1]基本原则是对整个民事诉讼过程具有普遍指导意义的，应具有高度概括性和涵盖力。而调解原则并不能反映民事诉讼的本质特点和规律，也不能体现其精神实质。实质上，调解只是双方当事人在法院（法官）主持下自愿协商解决争议的一种具体的诉讼活动，其适用具有极限性。正如何文燕教授所指出的，民事诉讼中的调解只不过是一项诉讼制度，放在基本原则的位置上是不科学、不恰当的。调解不具备基本原则的概括性、涵盖力和指导性等主要特征。从学理上分析，调解是诉讼民主原则的体现，是处分原则的具体运用。所以，调解没有单列为基本原则的必要，其应有的位置只能是一项诉讼制度。可见将调解作为一项基本原则是不够科学、合理的。

（三）赋予当事人在调解书签收前享有反悔权与调解本身的价值功能不协调

据我国民诉法规定，调解协议达成后，并不当然生效，当事人还可通过在调解书送达前以拒签调解书的方式而使已成立的调解协议对当事人不产生约束力。这种制度设计，从表面上看似乎赋予当事人更多的诉讼权利，给予其反悔权，让其有机会考虑，以弥补其上诉权的丧失，而实际上则是对当事人处分权的一种“放纵”，与现代契约精神不符。“调解协议这种不符合契约的性质，滋生了被一方当事人用来拖延诉讼的毛病，同时也助长了随意毁约的风气”[2]不仅对当事人调解过程中的草率随意行为起到鼓励作用，违背了诉讼效率和效益原则，而且使双方当事人的权利义务关系长期处于一种不确定的状态，客观上损害了对方当事人或双方当事人的利益，不利于调解价值功能的发挥。

当然，除上述主要缺陷外，调解制度还存在一些缺陷，如对自愿、合法原则的规定过于原则，缺乏严格的界定；缺乏法官与诉讼参与人必须遵循的程序性规定，调解过程中的程序公正很难体现等等。[3]在此不再一一赘述。

二、对民事诉讼制度完善的建议

为了更好地解决纠纷、化解社会矛盾，促进社会的和谐稳定，针对民事诉讼调解中所存在的问题，可从以下诸方面对民事诉讼调解制度予以完善，使其发挥更大的制度功能。

（一）合理运用“查明事实、分清是非”的原则

关于“查明事实、分清是非”原则，应根据不同情况区别对待，而不能笼统地予以肯定或否定。法院在庭审前进行的调解，当事人自行和解达成的协议以及无法查明事实、分清是非而当事人也不要求查明事实分清是非的案件，可以不要求必须在“查明事实、分清是非”的基础上进行调解，只要在坚持自愿与合法的原则下，可不必以“查明事实、分清是非”为前提。而在其他当事人要求查明事实、分清是非或不查明事实、分清是非就无法客观公正地进行调解的案件中，则必须坚持“查明事实、分清是非”的原则，否则就是违背当事人意思或者“和稀泥”式的调解，是法官自由裁量权的滥用，是违背司法正义目的的行为。

（二）从立法上将调解确立为一项诉讼制度，而非民事诉讼的基本原则。

调解同判决一样，都是法院的一种诉讼活动，是法院解决民商事纠纷的一种方式，也是法院的一种结案方式。调解与判决只是法院处理纠纷的两种不同方式，二者之间在法律地位上是并驾齐驱的。若把调解作为一项基本原则确立下来，似乎给人一种调解也能统帅判决之嫌，调解地位重于判决之感，在司法实践中易产生重调轻判的现象。而把调解作为一项诉讼制度来确立，其适用的范围相应就会受到限制，有利于缓解和平衡调解与判决之间的冲突和矛盾，做到调审并重，充分发挥调解和判决各自的功能。因此，应将我国民诉法第9条关于调解的规定移至第八章调解专章里面，这样才能更好地实现调解的立法价值和立法任务。

（三）重构调解生效的时间，取消当事人对调解协议的反悔权

双方当事人在调解过程中自愿达成的协议，就相当于一个新的契约，达成之后就应对双方当事人产生约束力。而我国民事诉讼法却赋予当事人在调解书签收前的反悔权，而且不附任何理由，这一规定不仅违反了契约的一般原理，而且损害了自愿原则，使调解协议长期处于不稳定状态，不利于纠纷的迅速解决和社会的稳定。笔者建议将民诉法中调解生效的时间进行修改，确立以双方当事人、审判人员、书记员在调解协议笔录上签字或盖章的时间为调解生效的时间，当事人是否签收调解书不影响调解协议的效力。当事人一方不按协议履行的，另一方可申请法院强制执行。

诉讼调解制度是我国一项十分重要的制度，其独特的诉讼价值是其他任何诉讼制度所无法替代的。我们要关注调解制度，完善调解制度。从源头上解决矛盾、减少纷争，为建设和维护社会主义市场经济秩序服务，从而促进和谐社会的建设。（作者单位：兰州大学法学院）

参考文献：

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一、民事与行政关联争议的司法现状分析

在传统的行政法领域（命令型行政）如行政处罚、强制等，由于管理手段较为单一，并且司法控制手段又较为成熟，所以出现民事与行政案件交叉的几率很小，但是，随着国家对社会经济生活的干预越来越普遍，从而使行政机关处理、裁决平等主体之间的民事争议成为现代国家行政管理的一种重要手段，所以在新型的行政裁决、许可、确认（引导型行政）中，案件交叉现象比率越来越高。

可以预测，随着法治建设的完善和司法审判力度的加强，强制型行政的案件交叉比率会进一步地呈下降趋势，而引导型行政的案件，特别是如土地裁决、环境污染、产品质量等新型案件中，交叉的比率会大幅上升。

事实上，拿很多地方的行政案件审判实践为例，涉及房屋、土地纠纷的案件，行政、民事交叉比率极高，为此，针对这类案件，要求司法的积极回应，在司法资源的配置方面，要对当前比较突出的涉及房屋、土地争议的行政、民事交叉案件给予更多的关注。

二、民事、行政交叉案件的司法实践评析

由于诉讼的任务、目的、性质和标的等不同，各类诉讼就形成了自身的特点和特有的诉讼原则。但是当一个主体的行为分别涉及两个或两个以上的部门法时，就会形成两种不同的法律关系，基于两种法律关系形成的争议就可能分别按照不同的诉讼程序解决，因此就会产生审理上的先后顺序问题，甚至将不同性质的诉讼合并审理还可能会出现以谁为主、以谁为辅的附带诉讼问题。

鉴于民事、行政交叉案件的复杂性以及理论研究的不足和法律规定的缺失，导致司法审判在回应此类案件时倍感困难，豍实践做法也极不统一。

（一）审判法律依据不足

关于行政争议和民事争议出现交叉的案件，应当如何适用法律，目前的法律依据略显不足。

《民事诉讼法》作了一项非常原则性的规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，人民法院应当中止民事诉讼。即如果民事案件的审理必须以其他案件的审理结果为依据时，而其他案件正在审理中，则民事案件必须中止诉讼，等待该案件的审理结果。从法律条文的语义推论，在这种情况下，如果其他案件没有审理，则似应由民事诉讼解决相关的问题，包括相互交叉的争议。

而对于行政诉讼过程中的民事纠纷如何处理的问题，1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等民事主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”该司法解释条文简单，且仅规定了行政裁决情况下法院的合并审理，范围过窄并且不具有可操作性。更重要的是，该条采用了“一并审理”的用语，没有采用“行政附带民事诉讼”的术语，可以说学术界所讨论的行政附带民事诉讼及相关程序并没有被最高人民法院认可。

可见，现有的法律规定根本无法应对司法实践中行政争议与民事争议联系日益紧密的现实。

（二）司法实务的解决方案评析

在司法实践中，不同法院对于关联争议案件的处理方式各不相同。

1．行政行为作为证据审查的做法。这种实践做法是针对民事诉讼中的行政附属问题的，即：如果是不涉及行政法规、行政规章适用的“事实性附属问题”或“证据性行政附属问题”，则可以成为民事争讼质疑的对象；对于不具有困难性的附属问题，人民法院只要依据法定程序，全面、客观地审查核实证据即可。也就是说，如果附属问题并不困难，人民法院在民事诉讼中可以保证其公正审理，同时又不违反法律规定的，可以在民事诉讼中审查。例如，《民事诉讼法》就有规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”根据该条规定，人民法院可以在民事诉讼中审查公证证明的合法性，在有相反证据足以推翻公证证明时，可以不将其作为定案的证据。

另外，在这种实践做法中，对于无效行政行为，法院在民事诉讼中也可直接认定。因为无效行政行为是有重大且明显瑕疵的行政行为，对这类行政行为的审查比较容易，普通人依一般法律知识即可判断其违法性，因此，民事诉讼中的法官应当具有判断的能力。豎

按照以上证据审查的做法，虽然可以简化诉讼程序，提高诉讼效率，但因其忽略了行政行为合法性司法审查特有的程序与技术要求，往往难以保障民事司法判断的正确性。如果民事诉讼也可以审查行政行为的合法性，民事诉讼与行政诉讼将被混为一谈。并且，目前我国的无效行政行为制度尚未建立起来，判断行政行为的合法性仍属非常专业化的问题，有时甚至涉及政策考量。因此，过分强调诉讼制度的共性而忽略其特性的证据审查做法，是不值得提倡的。

2．先行政后民事的审理方式。在诉讼中涉及到关联争议时，采取行政优先的原则，按照民事诉讼法的规定中止民事案件的审理，建议当事人通过行政诉讼先解决行政争议，待行政案件审理完毕后，再根据行政诉讼的结果确定双方当事人之间的民事关系。这种做法是目前司法实践中的普遍做法。

先行政后民事的处理方式，会影响诉讼的审判效率，使当事人往返于民事诉讼与行政诉讼之间，既导致重复诉讼，又浪费司法资源，更重要的是加重了当事人的讼累。正是对目前这种先行政后民事的低效率处理方式的不满，才激起了理论界对行政附带民事审理方式的广泛讨论，也才有最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定的将行政裁决中的民事、行政关联争议纳入行政诉讼程序，予以一并审理的尝试。

3．行政附带民事的处理方法。行政附带民事是指行政诉讼的当事人或利害关系人，提出了若干个分属于不同诉讼系列但又具有一定关联性的诉讼请求，法院将这些不同诉讼请求并案处理的情况。豏即在行政诉讼过程中，法院在审查和确认具体行政行为合法性的同时，根据当事人的请求，附带解决与被诉具体行政行为在法律上有关联的民事争议的活动。豐由于行政附带民事诉讼目前还没有统一的制度设计，因此，现在理论研究和司法实践中尚有很多问题亟待解决。

事实上，在具体的审理中，由于民事诉讼程序与行政诉讼程序的证明对象和证明标准不完全一致，在行政诉讼中由被告承担具体行政行为合法性的举证责任，原告对此不负举证责任。而在附带民事诉讼中，行政诉讼的原告作为附带民事诉讼的一方当事人对其主张承担举证责任，这就难免造成在同一个审理程序中认定事实相互冲突的现象。这样，现实中的困难是难以克服的。

三、民事、行政交叉案件审理模式的重构

民事与行政交叉纠纷，从本质上而言，属于以行政机关的具体行政行为为中心并与此行政行为相关联的行政纠纷和民事纠纷。对此，可以采用当事人诉讼的模式解决这一问题。

当事人诉讼是指行政机关的行政行为导致平等主体之间民事法律关系的产生、变更和消灭，从而引发民事当事人之间与行政机关之间的争议时，法院审理此类争议的活动。这一诉讼类型就是为了解决涉及民事诉讼与行政诉讼的交叉关系的问题。在具体的制度设计上，涉及以下关键性的设计因素：

第一，当事人诉讼的审理机构。交叉诉讼是民事诉讼与行政诉讼相互交叉的多元化诉讼，那么，交叉诉讼应由人民法院哪个机构处理是不可回避的问题。由于当事人诉讼是民事法律关系的当事人因对影响该法律关系的行政行为异议而与另一方当事人直接对抗的纠纷，虽然其最终的目的是对民事权利的诉求，但是，交叉诉讼产生的根本原因是行政机关具体行政行为对民事权益的调整和干预，当事人争议的核心问题是行政行为合法与否，法院审查行政行为的合法性对于解决当事人之间的民事纠纷往往具有至关重要的意义。因此，当事人诉讼的审理机构应当是行政审判庭。

第二，当事人诉讼的受案范围。虽然民事与行政纠纷交叉诉讼中是两种不同性质的诉讼并存，但并不意味着人民法院可以不加选择地将两个不相关联的诉讼并案审理。只有在行政诉讼与民事诉讼存在交叉的情况下，才能纳入当事人诉讼程序中并案审理。因此，必须确立当事人诉讼的受案范围。

当事人诉讼主要适用于行政机关的具体行政行为，主要是行政裁决、行政确认、行政许可等行为，同时这类行为必须至少形成三方法律关系，并形成民事争议和行政争议。只有在土地使用权出现争议，相对人认为行政机关将本应属于自己的土地确权给其他人时，才出现民事和行政争议交叉的情况，才能适用当事人诉讼。

第三，当事人诉讼的诉讼参与人。当事人诉讼适用的条件是，原告提起的必须是行政诉讼，同时要求解决行政行为而涉及到民事争议。如果原告在行政诉讼中并未请求法院同时解决民事争议，则法院一般不能采取当事人诉讼的形式，这体现了对当事人诉权的尊重。

法院在决定适用当事人诉讼的情况下，对诉讼的参与人应做必要的技术性处理，即以民事争议的双方当事人为原、被告，而不是以行政主体为被告，或以行政主体作为第三人参加诉讼。

第四，当事人诉讼的诉讼类型与审理原则。原告的诉讼请求主要是撤销、变更违法的具体行政行为或者确认具体行政行为违法，同时要求解决民事争议，因此在诉讼类型上，主要涉及撤销诉讼、确认违法诉讼等诉讼类型。

在具体的审理原则上，由于当事人诉讼所涉及到的是行政争议和民事争议两类不同的争议，而行政争议的产生主要是因行政权介入民事争议造成的，因此，解决这两类争议的最终目的在于解决民事争议。因而法院审理的重点应当是民事争议，在查清民事争议的同时，行政行为的合法性问题也就随之解决。也就是说，审理的原则应以解决当事人的民事纠纷为主，同时兼顾确定行政行为的合法性。

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一、刑事附带民事调解现状

（一）概念。刑事附带民事诉讼的调解是在指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任且法院作出判决前，采取被告人家属与被害人及其家属相互协商达成谅解，法官从中斡旋，从而解决被告人应当负担的民事责任的一种方式。

（二）原则。刑事附带民事诉讼调解具有以下几个原则：（1）自愿原则。由于法官具有刑事处罚和民事赔偿的双重裁量权，调解方案又大多是是法官提出的，必然会影响被告人的调解意志和调解自由，可能会导致调解的不自愿。因此要注意保护被告人的合法权利，尊重被告人的调解意愿，调解必须征得当事人各方同意。（2）合法原则。平等保护各方当事人的诉讼权利，对在押被告人在获得诉讼信息方面给予特别关注，保证诉讼调解程序合法。（3）赔偿款判前给付原则。把赔偿款在判决处理前到位作为量刑和实体处理的重要因素，对已经履行赔偿义务的，在被告人量刑时作为酌定从轻处罚的情节;对拒不赔偿原告人损失的，作为被告人认罪态度和悔罪表现酌情从重处罚，并以此作为适用缓刑的重要依据。

只有严格按照以上原则进行调解，才是符合正当程序的调解行为。

（三）刑事附带民事诉讼调解vs刑事和解

同样以调解形式解决案件的刑事和解与刑事附带民事诉讼的调解有千丝万缕的关系。比较两者能够使我们更好的认识刑事附带民事调解的问题。两者之间的关系在于。

第一，相同部分。（1）两者属于恢复性司法范畴之内。都是让犯罪人与被害人以及其家属互相协商，达成谅解，犯罪人对被害人及其家属做出弥补以期待尽可能恢复到犯罪之前的状态。（2）两者都是采取非判决形式解决。原被告人不经过法院的审判程序，而采取双方谈判、协商以犯罪人弥补自己过错，原告人得到补偿。

第二，区别部分。（1）含义不同。刑事和解，又称加害人预备加害者的和解，是指在犯罪后，经由调停人，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷冲突。这与刑事附带民事调解不尽相同。（2）内容不同。刑事附带民事诉讼的调解针对的是犯罪人所负的民事责任，而刑事和解中所针对的则是犯罪人应负的刑事责任。（3）来源不同。刑事和解发源于20世纪70年代的西方，而心事附带民事诉讼的调解制度的相对具有我国自己的特色，属于我国所特有。

二、刑事附带民事调解的问题

纵观刑事附带民事诉讼调解，笔者虽发现其中对原被告双方，对办案人有利的一面，同时也感觉它暴露了很多问题。

（一）从轻处罚的酌定性与量刑幅度不明确问题。根据2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围为题的规定》第四条规定中可以得知，被告人赔偿被害人物质损失，是作为从轻处罚的酌定情节考虑的。被告人对于获得从轻审判没有明确法律保障。这在一定程度上影响了刑事附带民事诉讼的调解。

（二）刑事诉讼审限短，调解时间难以保证。我国刑事诉讼法规定人民法院审理刑事案件简易程序的审理期限是20天，普通程序一般为一个月，至迟不得超过一个半月，有特殊情况可以延迟一个月。可见刑事附带民事案件规定的时间较短，这和调解所需的较长时间产生了冲突问题。

（三）损害赔偿范围不明确。《刑法》对于“经济损失”以及《刑事诉讼法》对于“物质损害”规定的范围不明确，实践中难以把握，易造成原告人所要标的过高，而被告人无力承担的窘境，对调解造成了困难。

（四）精神损害赔偿缺失问题。我国刑事法律规定不支持精神损害赔偿，而民事法律却是可以支持。这就造成双重标准，使得犯罪行为造成侵害却无物质损害或物质损害较少的被害人得不到应有的补偿。精神损害赔偿的却是大大制约了调解的成败。

（五）是否属于必经程序，法律没有明确规定问题。我国刑事相关法律并未规定刑事附带民事诉讼的调解属于判决前的必经程序，这就造成了是否调解由法官自由裁量。未明确规定其地位限制了调解的作用。

（六）易给人造成“刑民不分”、“花钱买刑”的不良影响。由于一些案件相关人士的法律知识比较单薄，这种形式解决刑事案件的民事责任易给人造成刑民部分的印象，从而不利于调解的进行，不利于社会的稳定。

三、刑事附带民事调解问题的解决方法

针对之前提出的问题笔者认为应该制定更加科学规范的调解制度与程序：

（1）赔偿被害人物质损失属于酌定从轻情节，便表明被告人未必得到从轻处罚，这样只会打击被告人做出赔偿的积极性。笔者认为可以将赔偿被害人物质损失作为法定从轻情节考虑，但对于罪大恶极犯罪案件可做但书规定。

（2）针对刑事审限时间短的问题，可以规定调解的时间排除在审限时间之内或者适当延长刑事附带民事案件审理的期限，但为保证刑事审判的效率，可规定30天为限。应当对刑事部分和民事部分及时作出判决，符合刑事和民事部分分开审理规定的，应只对刑事部分做出判决，民事部分另行处理。

（3）对于赔偿范围的问题，可以明确规定赔偿范围，把物质损失限定在直接损失上，并考虑被告人的实际履行能力，增加调解成功的几率;进一步明确司法解释规定，明确解释“被告人已经赔偿物质损失”与“可以作为量刑情节予以考虑”，必须是被告人家属已经将赔偿款交到法院或打到法院指定账户后才能对其进行从轻情节的考虑。

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中图分类号: 文献标识码:A文章编号:1005-5312(2009)15-

一、行政诉讼与民事诉讼交叉的类型

(一)按行政争议与民事争议的主辅关系分

第一类是以民事争议为主,行政问题作为附属问题的案件。这类案件的特点是:在本质上属于民事案件,争议发生在平等的主体之间,不由行政行为引起,但由于行政行为的介入,民事争议变得更加复杂;在这类案件的审理中,行政问题具有重要地位,是民事审判的前提;当事人在民事诉讼中没有直接请求撤销行政机关的行为,只是以行政行为违法为抗辫事由。

第二类是以行政争议为主,民事问题作为附带问题的案件。这类案件的特点是:行政争议处于核心地位,民事问题只是作为附带问题出现;行政争议与民事争议有特定的关联性;行政争议和民事争议可分离。第三类是行政争议与民事争议并重的案件,其特点是:这类案件中最原始的争议是民事争议,行政机关的裁决行为是为了解决民事争议;行政争议因民事争议而发生;对此类案件的审理只有同时解决行政争议和民事争议,当事人提讼的目的才能实现。

(二)按行政争议与民事争议引起与被引起的关系分

第一类是行政争议由民事争议引起。这类案件最典型的就是行政裁决。第二类是民事争议由行政争议引起,确切地说是行政机关的具体行政行为使利害关系人有了主张民事责任的权利。第三类是行政争议和民事争议因同一法律事实而产生。此类案件是如前所述的行政法律规范与民事法律规范竞合的结果。

二、行政诉讼与民事诉讼交叉的处理方式

而我国,目前在行政争议与民事争议交织时的处理方式上是“百花齐放,百家争鸣”,这样局面造成的后果也是显而易见的:(1)法院的民事判决与行政判决相互矛盾或者在民事审判中疏于审查行政认定事实导致民事判决错误,从而影响司法公正形象;(2)错误将行政赔偿诉讼纳入行政、民事关联诉讼范畴;(3)审理期限过长,给当事人造成讼累,影响社会关系的稳定;(4)人民法院的两个审判组织进行审理,浪费司法资源。

实践中对行政争议与民事争议交叉的案件,有的将其作为单纯的行政案件处理,有的将其作为单纯的民事案件处理,有的则适用行政附带民事诉讼。对此一般有两种处理方式:第一,行政诉讼与民事诉讼分别进行。在这个问题上又有所谓“先行后民”和“先民后行”之分。“先行后民”指如果民事诉讼中涉及到具体行政行为的合法性问题,应当中止民事诉讼,等待行政诉讼的判决,因为行政诉讼的判决对民事诉讼具有预决的效力。(1)相当数量的民事主体资格是通过一定行政行为赋予的,因此,如果对民事主体一定的民事主体资格产生争议,就必须先行对行政许可行为或者行政确认以提起行政诉讼的方式进行审查;(2)行政行为是某些民事法律行为的法定程序要件,如房屋买卖只有进行了过户的行政登记行为才生效;(3)行政行为是某些民事权利与民事责任承担的依据,如土地使用权的拥有是通过人民政府的行政确权行为而实现。这里行政行为事实上已经成为民事诉讼的先决问题。只是放眼其它国家和地区,在德国,已有不少学者对行政优先原则提出质疑,并认为行政行为的合法性推定不符合法治国家原则。

一般而言,“先行后民”主要适用于民事争议解决相较于单纯行政争议解决复杂一些或二者复杂相当,且行政争议又必须先行解决的情形,这一情形具体来说有两种:一是先提起行政诉讼解决行政争议,然后等行政诉讼结束之后,再提起民事诉讼解决民事争议;二是当事人对行政争议和民事争议交叉的案件先提起民事诉讼的,须先中止民事诉讼,等待当事人提起行政诉讼,行政争议解决后,再恢复民事诉讼。

而“先民后行”是指在某些行政争议与民事争议交织的案件中,民事争议的解决是行政诉讼的条件时,应该先审理民事争议,然后解决行政争议。当然这需要:(1)人民法院内部不同审判业务庭之间的协调,理顺两个诉讼之间的关系;(2)如果暂缓解决行政诉讼不影响行政效率。

第二,行政诉讼与民事诉讼一并审理,即对于行政争议与民事争议交织的案件,人民法院在审理其中一种案件时,根据当事人的申请,由同一审判组织依据不同的诉讼程序对相互交织的另一案件,审理并作出裁判的司法活动。其既包括以行政诉讼为主,附带解决民事争议;也包括以民事诉讼为主,附带审理行政争议。由此可见,所谓行政附带民事诉讼是中国法学特有的概念,应该属于一并审理的一种方式。

从历史的角度来看,分开式审理的方式并非一无是处,相反,在解决某些行政争议是民事争议的前提或者民事争议过于复杂的案件中还是有一定可取之处的;但总的来说,分开式审理所带来的类似“高永善案”的弊端也已经显见,无论是从司法的权威性还是从诉讼的效率角度考虑,一并审理的方式都具有一定的优越性。鉴于行政权的公力性质,行政争议往往是导致民事权利受阻的主要因素,建立有限的行政附带民事诉讼制度

也许是结束审判实践混乱的一个突破口。

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一、法国法中? Ψ衷?虻姆⒄?br>1806年的法国民事诉讼法典是资产阶级国家第一部民事诉讼成文法典，它开创了适应市场经济要求的现代民事诉讼的先河，其确立的包括处分权主义成为现代民事诉讼的基本原则。由于制定民事诉讼法典时法国正处于自由资本主义时期，私权诉权说理论在欧洲大陆占主导地位，认为民事诉讼是双方当事人委托法院裁判的一种契约行为，法院应采取不干涉诉讼的被动态度 ，把诉讼的支配权彻底交给了当事人。因此上说，处分原则最初的意义系指诉讼的进行应由当事人掌握，即诉讼当事人有发动诉讼、推动诉讼、放弃诉讼和同意对方主张的权力。自19世纪后半叶特别是19世纪末20世纪初随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，公权诉权说理论又占了主导地位，奥地利、德国、日本受其影响，克服了法国民事诉讼的彻底当事人主义倾向，认为法官虽应该保持中立，但同时亦应该考虑到法官的职务，强调民事诉讼的公权性质，进而加强了法院在诉讼中指挥运作的职权。因此，现代法国法又反受德国法的影响，倾向于对处分原则的最初意义加上各种限期。尽管法国《新民事诉讼法典》第1条规定，“除法律另有规定之情形外，惟有当事人提起诉讼”。“在诉讼因判决之效力或依据法律终止之前，当事人有停止诉讼的自由”。第2条规? ā暗笔氯艘?妓咚辖?校?械F溆Ω褐?鹑危?善溆Π凑找?蟮男问接肫谙蓿?瓿筛飨钏咚闲形?薄4右陨瞎娑?矗?崞鹚咚稀?盐账咚系慕?埂⒅兄顾咚虾椭战岬娜?τ傻笔氯诵惺埂＜蜓灾??傻笔氯死赐平?咚稀5?牵?谙执?ü?ㄉ希?ü僖惨乐叭ㄍ平?咚希?蚨??Ψ衷?蛟谝韵氯?龇矫媸艿较拗疲?br> 1．法官在诉讼的审前准备程序中调查证据权限的加强。在法国的历史传统中，人们向来认为法官仅仅是一个普通的仲裁员，而把法官关在当事人划定的诉讼框架内，即不得传唤未经当事人指定的证人，也不得索取当事人隐藏的书面材料。自1935年以来，立法者试图加强法官的权力，加快诉讼进度，但没有取得明显的成果。1972年的诉讼法改革要点为在第一审法院内设置准备程序法官，由其决定当事人提出诉讼文件的期限，监督当事人交换书面材料，命令第三人参加诉讼，命令第三人出示与案件有关的书面材料等。1998年底的第1231号法令进一步确认了准备程序法官。由于法官权力的加强，因而对于传统的处分原则应该作新的理解。换言之，应该区别处分原则与指挥调查证据的原则。处分原则系指当事人自己掌握实体法上的权利，即当事人有权决定是否援用司法程序，落实其权利，也就是由当事人自己决定起诉与否、是否在调查证据之后就把诉讼停止下来或一直进行到正常的即判决为止。当事人用原先请求和追加请求即申请法官决定的事项来划定诉讼的框架。从这些意义上来说，法国法的改革没有动摇处分原则。但与处分原则有联系的当事人指挥调查证据这条传统规则有了改变，表现在以下两个方面：（1）处分原则并非不能和纠问式诉讼和平共处。法国行政诉讼虽采用处分原则，但法官推动调查证据。例如，促使被告提出答辩、出示书面材料。1972年推广使用的准备程序法官制度授予准备程序法官特殊的权力，目的是为方便当事人之间进行对立辩论，交换书面材料，消灭拖延答辩现象。（2）法国《新民事诉讼法典》允许法官使用持续罚金“对懈怠或怀有恶意的当事人或第三人施加压力 ”，以迫使其提供书面材料。

2．法官在诉讼进行过程中的自主决定权。《新民事诉讼法典》第3条规定“法官保障诉讼的正常进展，有规定期限与命令各项必要措施的权力”。从这一规定看，虽然各方当事人可以对其诉讼进行自由处分，可以要求法官撤销案件，但是却不能阻止诉讼进展，不能强制推迟言词辩论。否则，法官为保障诉讼正常进行，有权行使“自主决定权”取消言词辩论 。

3.法官在确定事实和法律因素上的主动权。1971年至1973年的改革力求明确在案件事实、率档闹ぞ莘绞揭约笆视梅?煞矫娴笔氯擞敕ü俚淖饔谩！斗ü?旅袷滤咚戏ǖ洹返?2条（5）规定，诉讼一旦开始，当事人就其能自由处分的权利得免除法官在法律上做出判决的义务，但除非当事人明示放弃，仍然保留上诉权。这项规定极为重要，直接援用了仲裁制度的原则。换言之，当事人可把法官改变为仲裁员，把他放在双方当事人以合意确定的法律框架内，甚至可以进一步把法官作为仲裁程序中的友好调停人使用。上述条文甚至允许当事人在诉讼开始后放弃上诉权。 《法国新民事诉讼法典》第12条（4）又规定：当事人得就其能自由处分的权利，以明示的合意把辩论的范围限于某些法律定性和法律点，约束法官。法国学理认为，民事诉讼上的诉讼关系不但牵涉到当事人，而且也牵涉到法官，“当事人虽有权控制诉讼，但法官不是完全中立的、被动的 ”。当事人管事实，法官管法律的提法对于调查证据不完全可靠。因为引证事实总是带上法律色彩的。法定证据制的存在说明事实与法律的分开在很大程度上是虚假的。其实，一切争讼都涉及把法律适用于事实的问题。只能说，在提供证据方面当事人起主要作用，在探索应该适用的法律规则方面法官起主要作用。从法国《新民事诉讼法典》第6条与第8条的规定看，“诉讼事实的领域”主要属于诉讼当事人的权限范围，各方当事人有责任援述足以作为其诉讼请求之依据的恰当的事实，这些事实是足以使法官产生内心确信之依据的事实。“法官不得以法庭辩论中未涉及的事实为裁决依据”。但是，如果拘泥于“非此既彼”的观点，以为既然当事人在援述事实方面有“排他性权力”，那就要绝对禁止法官插手诉讼“事实”，那样就大错特错了。作为当事人的这种责任的延伸，法官首先应当“考虑当事人可能未特别加以援述、用以支持其诉讼请求的事实”并可以提出异议；其次“得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明”；最后准许法官亲自进行审查，即使当事人对所援述的事实没有明确表示异议，法官也可以在当事人某种默示异议的基础上对所援述的事实表示异议。

二、德国法中处分原则的发展

1877年公布的德国《民事诉讼法》是继法国民事诉讼法之后的一部重要法典。受法国法的影响，在最初制定的民事诉讼法，基本上是以个人主义自由主义为立法的指导思想，当时的立法者认为民事诉讼是具有平等地位、平等能力、完全对等的双方当事各自保护自己利益而进行的一系列攻击防御行为，国家只是站在中间人的地位上做出裁判而己。在这种思想指导下实行绝对的当事人进行主义，整个诉讼过程的主动权操在? 笔氯耸种?，法院只能考虑当事人向他提出的事实。自19世纪初随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，公权诉权说理论又占了主导地位，在诉讼中个人的任意处分受到限制，国家干预逐步加强，法院的诉讼指挥权日益扩大。民事诉讼随之发生重大演变，由绝对的当事人进行主义到加强国家干预。譬如在1950年修改时，传唤上完全取消了当事人的主动权而改为由法院依职权为之等。现在，主要由于以下两个条文的实施，作为民事诉讼法基石的辩论主义已丧失大部分意义，而已缩小成处分原则，即法院只能在当事人有申请时才给与救济，而且也只能在申请的限度内给与救济：

其一是《联邦德国民事诉讼法典》第139条规定，“审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时，审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明”。这条规则一般称为“法官的阐明义务”。法院违背这项义务构成将上诉理由。

其二是《联邦德国民事诉讼法典》第138条关于事实说明义务的规定，“当事人应就事实状况为完全和真实的陈述”。按照138条第（3）项的规定，“没有明显争执的事实，如果从当事人的其? ?率鲋胁荒芸闯鲇姓?词保?词游?丫?匀系氖率怠薄?br>但是当事人是否真正打算承认或否认，应由法院确定，所以本规则并没有起很大的作用。

联邦德国的法官在民事诉讼中所起的作用超过英美法国家的法官，当事人及其律师的作用则相应减小。联邦德国法的传统观点认为法官的主要任务为找到真情，不是决定哪一方当事人提出最佳的证据。法官为讯问证人，必须在言词辩论之前能知道当事人之间事实争执点究竟是什么。因此，诉讼文件不但应该详细说明应证明的事项，而且应该指出当事人打算用来证明他所主张的事实的方式。证人与鉴定人既由法院讯问，法院能做到所讯问的事项限于法院认为与争执点有关的事实。因此，在讯问证人之前，法院须用裁定说明它认为哪些是争执点以及它将调查哪些证据。为落实上述原则，必须把民事诉讼分成3个阶段进行。第一个阶段为当事人提出诉讼文件；第二个阶段为法院做出证据裁定；第三个阶段为双方当事人议论证据，法院评估证据的价值。在这一阶段中，有时发现必须扩大第一个证据裁定确定的证据范围，原因有以下几种：从调查中得到的证据不能做出结论，或者能取得更好的证据，或者法院对于在法律上什么与案件有关，改变了看法。在这种情况下，法院再—次做出证据裁定，再淮味灾ぞ萁?幸槁酆推兰郏?敝练ㄔ喝衔?讶〉梅ㄔ核??蟮娜?坎牧衔?埂?br>德国法从理论上区分诉讼的程序问题和诉讼的实体问题。在诉讼程序运作上采取了职权进行主义：凡是与当事人对诉讼实体内容的处分权没有直接关系的如起诉状是否合法、当事人有无资格、有无管辖权、诉讼是否成立、指挥和引导当事人举证及决定期日等，都视为诉讼程序问题，从诉讼一开始到终了法院不用等当事人申请或抗辩就依职权审查或决定，并且取消了双方当事人运作的审前准备程序。这就防止了诉讼的拖延，有利于加快诉讼进程。在诉讼的实体（即当事人主张的事实和对所主张的事实证明）的证据方面，仍然坚持法国法所开创的在当事人与法院之间，当事人决定诉讼的实体内容的权利和法院对当事人所决定并证明的结果做出实体裁判的权力相分离的当事人主义基本原则。正因为德国法既充分注意到当事人在诉讼实体内容上的处分权，又考虑到民事诉讼的公法性质，因而注意了加强法院的职权作用，防止了诉讼的拖延，以加快诉讼。

德国法与法国法的区别，主要表现在诉讼中程序的运作上，是采取职权进行主义而不是采取当事人进行主义。德国法在诉讼程序设计上，把当事人对诉讼实体内容有权处分的当事人主义与法院对诉讼程序有权指挥的职权进行主义融合在一起，形成德国等大陆法系国家特有的诉讼模式。如以当事人收集证据和进行举证的诉讼行为来说，法国法虽然具体作法有很大差异，但都程度不同地允许当事人之间在法院不介入的情况下，收集证据或交换证据。而在德国法中，当事人收集证据或进行证明则必须经过法院。当事人收集证据或进行证明，是当事人的权限和责任，当事人主动向法院提出申请，由当事人启动程序；德国法所采取的职权进行主义不仅不否认当事人在诉讼中起决定作用的当事人主义诉讼原则，相反法院支持和帮助当事人进行诉讼，有利于加快诉讼进程。德国法这种改革终于把大陆法系国家民事诉讼及其法律体系从民法体系中分离出来，使之提高到科学的理论高度。所以被我国著名比较民事诉讼法学教授白绿铉先生认为德国不仅是对法国法的继承和发展，而且代表了当事人主义与职权进行主义相结合的民事诉讼发展的总趋势 。

三、我国法中对处分权限制的妥当性法理分析

我国民事诉讼法学界普遍认为，处分原则是受法律限制的。这种限制表现为：其一，即我国的处分原则，是依法处分，当事人处分自己的实体权利和诉讼权利，应当在“法律规定的范围内”进行；其二，不得损害国家、社会、集体的利益；其三，不得损害其他公民的民事利益。并认为我国处分原则与一些资产阶级国家民事诉讼处分原则最大的区别是在确立处分原则的同时，还赋予了处分原则新的内容，即扩大了国家干预制度，法院有权依法对当事人的诉讼行为进行监督，不受当事人处分行为的影响。这种监督是符合社会主义民主和法制要求的，也是符合国家利益和公民合法权益的需要的 。对于这种认识，有的学者提出质疑，并列举出处分原则不当限制的二个典型予以批驳：

（一） 对原告撤诉权自由支配的限制

《民事诉讼法》第131条第1款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题意见第161条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许或者不按撤诉处理”。从《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释看，没有明确规定在何种情况下，人民法院应当予以准许，哪些情形下又应当驳回当事人的撤诉申请。但是，没有明确规定并不意味着没有规定，违反法律且需要处理即为撤诉的消极条件。有学者认为“原告撤诉不仅意味着原告对自己诉讼权利的处分，也意味着对自己实体权利的处分”。并“很难理解这种对自己权利的处分会损害他人利益的情形 ? 薄F涫荡游夜?袷滤咚戏ǖ?11条第（五）项的规定看，由于撤诉后可以再行起诉，因而撤诉仅仅是原告人对自己诉讼中程序性权利的暂时处分，对自己的实体权利并没有处分。相反，由于原告的撤诉，被告因原告起诉而进入“应诉状态后”也取得了要求法院判决的权利。如果原告人可以自由撤诉，则被告人因应诉而取得的权利将受到原告任意行为的侵害。而且同一诉讼标的，有再行起诉的烦恼，致使权利关系陷于不确定状态。从国外情况看，法国法的放弃诉讼包括三种情形，即放弃诉权、放弃程序和放弃一项或几项诉讼行为。从具体内容看，放弃程序与我国的撤诉相同，其主要有效条件为被告的接受 。在我国民事诉讼法未设立“被告同意 ”的制度下，建立国家许可制度并无不妥。从完善撤诉条件的角度讲，如能借鉴国外的立法先例，建立被告人同意的许可制度，既尊重了原告人的处分权，又保护了被告人的利益。

（二） 执行程序的职权启动

民事诉讼法第216条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行”。申请执行作为权利，当事人既可以申请，也可以放弃。这是处分原则在民事诉讼中的体现。同时，由于有些涉及焦?裆?罴毙璧摹叭?选卑讣??袷滤咚戏ǜ秤枞嗣穹ㄔ阂乐叭ㄖ鞫?岢鲋葱谐绦虻娜ɡ??匀繁5笔氯巳ㄒ娴氖迪帧R虼松纤担?夜?袷滤咚戏ㄈ妨⒌牡笔氯松昵胗敕ㄔ阂乐叭ㄒ扑拖嘟岷系脑?蛎挥写怼N侍馐且?逊ㄔ阂乐叭ㄒ扑椭葱邪讣?姆段в枰悦魅罚?宰鹬氐笔氯说拇Ψ秩ā5比欢杂谌ɡ?送?橇松昵胫葱小⒒?谀持衷?虿辉干昵胫葱泻妥栽阜牌?葱械姆ㄔ好挥斜匾??嫒ɡ?诵惺谷ɡ?欢杂诨?诳凸墼?蜃璋?昵胫葱械模??梢采瓒?似诩涑?庵贫龋?ɡ?嗽谡习???蟮氖?漳冢?梢陨昵胨逞悠谙蕖6杂诔??昵肫谙蓿?ɡ?松昵胫葱惺保?ㄔ旱比徊荒芤乐叭ㄒ扑椭葱小?br>目前，我国民事诉讼法学界受实务界民事审判方式改革的影响，有一种倾向企图以当事人主义与职权主义这种简单的理论划分将各国民事诉讼体制套入其设定的诉讼模式之中，并尽而得出当事人主义是符合民事诉讼内在特征的诉讼模式。其实，从法、德民事诉讼处分权的发展趋势看，各国为了解决民事诉讼中日益突出的拖延诉讼问题，限制程序中的任意处分以换取效益，已经由最初绝对的放任当事人主义逐步转向相对的限制当事人主义，特别是在诉讼中的程序问题上早已加大了法院的干预，限制了当事人对程序问题的处分。这一趋势特别值得我国搞民事诉讼法的同仁注意。

1. 张卫平著：《民事诉讼处分原则重述》，中国民商法网。

2.兼子 一、竹下守夫著《民事诉讼法》，白绿铉译，1995年3月法律出版社出版，第68页注。

3.法 让·文森等著《法国民事诉讼法讲义》上册，罗结珍译 中国法制出版社2002年出版，第579页。

4.法 让·文森等著《法国民事诉讼法讲义》上册，罗结珍译 中国法制出版社2002年出版，第580页。

5.沈达明著：《比较民事诉讼法初论》中国法制出版社2002年出版，第138页。

6.谢怀 译《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社，第5页。

7.白绿铉著《美国民事诉讼法》，经济日报出版社，第6页

8.柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，1992年法律出版社，第96页。

刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，1994年北京大学出版社，第67-68页。

篇（9）

我国新《刑事诉讼法》第99条至102条对刑事附带民事诉讼的条件、对象、提请人、保全措施、赔偿内容均做出了规定。这些规定本意在为刑事被害人提供更便捷的诉讼救济，更好的恢复因犯罪行为而破损的社会关系。但在刑事司法实践中，这些立法规定因不接“地气”，在立法与司法上均有不少漏洞，使得雪中送炭的附带性诉讼有变化为诉讼负累的倾向。为了更好地实现该制度的预期诉讼价值，笔者从刑事附带民事诉讼制度的立法缺陷入手，再关注立法粗糙给审判实务中带来的操作困难等问题，提出一些不太成熟的修改建议。

一、 刑事附带民事诉讼制度的立法现状及缺陷

（一）提起刑事附带民事诉讼的时限不科学

依刑事诉讼法第99条的规定，在整个刑事诉讼过程中刑事被害人都可以提出附带民事诉讼。立法之所以把提起刑事附带民事诉讼的期间规定得这么宽松，笔者认为可能是基于这样两个考虑：一是保障被害人等能够切实地享有提起附带民事诉讼的权利；二是尽量把由犯罪行为引起的赔偿问题交给刑事诉讼程序处理。但是，无论是从理论上分析还是从诉讼实践反馈的信息来看，刑事附带民事诉讼的提起期间都存在着缺陷。比如，被害人到了审限届满前10天才提起刑事附带民事诉讼，法院必须得重新安排开庭并且要当庭宣判才能不超审限；如果到最后一天才提起附带民事诉讼，就意味着法院要在法定审限外的时间里“违法”审理其提起的民事诉求。这样，为了合法地完成审判，导致法院为了审理刑事附带民事诉讼案件而从刑事诉讼中“借”时间的现象，即本来刑事诉讼可以很快审结，但为了能够在审限内审结民事诉讼，而暂时不审结刑事案件，可能致使被告人未决羁押期限被拖长，也可能致使本来出于便捷的立法考虑反而误伤了诉讼效率。

（二） 刑事附带民事诉讼受案范围混乱

目前，我国刑事附带民事诉讼案件的受案范围规定并不明确。有的地方只受理人身伤害附带民事案件，其他性质案件当事人提起附带民事诉讼的，一律不予受理。而实质上，只要程序意义上的条件具备，当事人依法提起刑事附带民事诉讼就可依法成立。根据刑事诉讼法第99条的规定和前述《解释》的有关条文，刑事附带民事诉讼案件的受理范围，不仅包括人身损害赔偿，还包括物质财产受到损害的案件。但《规定》第1条，将刑事附带民事诉讼的案件范围限制在“财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”和“因人身权受到犯罪侵犯而遭受物质损失”的狭窄范围内。这误解了刑事附带民事诉讼制度的法律本质，不仅与刑法、刑事诉讼法以及有关司法解释规定的刑事附带民事诉讼案件范围相矛盾，而且与民法中“恢复原状或者折价赔偿”、“并应当赔偿经济损失”的规定相冲突[1]。

（三）排斥精神损害赔偿之不合理性

修改前的刑事诉讼法对于附带民事诉讼当事人是否可以提出精神损害赔偿位置可否。一直以来，这一缺陷规定就广受诟病。新修改的刑事诉讼法仍然没有对当事人是否可以提出精神损害赔偿做出规定。因此2002年最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下简称《批复》）的规定仍然有效。其规定了“刑事被害人由于被告人所实施的犯罪行为遭受的精神损害而提起刑事附带民事诉讼的，或者在刑事案件审结之后，刑事被害人单独提起精神损害赔偿之诉的，人民法院不予受理。”

我国的刑事诉讼法对于精神损害是否可以提起赔偿诉讼并无明确的规定，司法实践中不同的法院做法不一。从世界范围的总体上来看，被害人应有权就犯罪行为所造成的精神损害提起附带民事诉讼，理由如下：首先，如果受害人要想获得精神损害赔偿，惟一的办法只能在刑事诉讼终结后再另行提起一个民事诉讼，就难以体现刑事附带民事诉讼在请求精神损害赔偿时对诉讼效率的价值追求。

其次，刑事制裁与民事诉讼旨向不同，二者并非非此即彼关系，应当允许提起精神损害赔偿诉讼。刑事制裁是对犯罪人侵害国家公权的惩罚，目的是维护社会秩序的稳定。而民事责任强调的则是犯罪人对被害人人身、物质等权益损害的赔偿。二者目的旨向并非一致，对社会利益的过分关注，完全可能导致对被害人利益的淡漠。因此，不能以被告人已受到刑罚处罚为理由而否认其对被害人的民事责任。

再次，对被害人精神损失置之不理，显然违反了法律公平原则。很多刑事案件中被害人遭受的精神损害一般都比民事侵权造成的损害程度要高，甚至是有过之而无不及。如在社会评价性质较强的、侮辱、猥亵、、宿等名誉侵害等带来的人格贬损；再如暴力行为造成的不可治疗的身体缺陷。只赔偿物质损失，而对被害人的巨大精神损失视而不见，显然违反了法律的公平原

则。[2]

二、刑事附带民事诉讼司法实务瓶颈

（一）当事人对公权机关期望过高带来的证据瓶颈

在刑事附带民事诉讼的审判实务中，很多当事人希望在刑事诉讼中彻底解决其因犯罪行为所遭受的损失。如希望在法院追究被告人罪责的同时，对被告人施加一定的压力，以便较容易取得赔偿；不少被害人与被告人案发前并不认识，故可藉被告人未送监狱之时，通过法院有效地找到被告人；提起刑事附带民事诉讼可免交诉讼费等。最为常见的是，刑事附带民事诉讼的当事人，其在诉讼中地位相对与被羁押的被告人来说相对优越，通常都有盲目乐观倾向，期望值较高而证据准备不足。因为刑事诉讼大部分罪名实行的是国家垄断主义，有国家“包办”诉讼，被害人天然的将自己置于需国家保护自己的地位，而忽视自己的诉讼位置。比如在暴力案件中，被害人会将所有的伤害鉴定托付给公权机关，而忽视自己固证。在案件中，被害人会为洗涮羞辱感而将证据价值的衣物、皮肤、精斑迅速处理掉，致使后期证据不足而难以成案。最终对司法公权部门形成了依赖心理，不少案件中往往易导致难以出现其所期待的判决结果。

（二）知识专业化及法院内部分工带来的审判瓶颈

对于刑事法官而言，由于法院内部分工的不同，民事实体和程序业务往往是其弱项。从法院系统内部看，中级法院的民事审判的分工也趋于日益精细，目前民事审判业务，已分为人身继承非合同债务、合同、知识产权、房地产、涉外等五个民事业务庭来审理。相当多的民事法官对另一领域的民事业务都未必精通，而一线刑事法官面对日益庞杂的民事关系类型纠纷就更会感到力不从心了。再加上审理一宗刑事案件同时审理附带民事诉讼案件仍按一件案报送统计，对可用的法定时间数倍减少，而工作付出成倍增多才可完成的这项工作的一线办案法官而言，在工作计量减半制度上激励机制长期缺失情况下，以至具体实际操作承担着事倍功半而负担不小的压力。

实施的效果上，刑事附带民事诉讼并未普遍取得提高诉讼效率的预想效果；诉讼中在押的被告人由于失去自由缺乏社会资讯，基本没有反举证能力；法院通过调解使被害人先行得到部分赔付，并将赔付情况作为量刑情节予以考虑，容易使人感到钱可换刑的味道；而调解过程中法院不可避免的主动干预，积极“主持正义”，又容易失去居中角色和公正形象。诉讼后被告人大多无充分的赔偿能力，难以真正体现刑事附带民事诉讼制度诉讼经济的优越性。

（三）执行不力带来的制度弱化瓶颈

执行的效果直接关系到民事诉讼的原告人或者是刑事被告人的切身利益，乃至关系到其现实的生活问题。“想百姓之所想”无疑应当是司法机关的座右铭，但实践中司法机关重视审前及审判相关环节，而相对忽视执行环节是不争事实。

首先，财产刑执行部门不明。从我国《刑法》和《刑事诉讼法》的有关规定以及相关司法解释来看，涉及财产的案件执行工作是由第一审人民法院负责执行的，但这只是一个原则性的规定，并无明确具体的执行部门和执行的操作规范及相关的配套措施。这样一来，在一审法院的执行中就难免出现执行不统一的混乱局面。另外，由于缺乏配套的机制，即便地方法院根据自己的习惯确认了负责执行的部门，也由于缺乏配套的执行机制，而使得执行的方式、遵循的程序、执行的效力等问题悬而未决[3]。这点在刑事附带民事诉讼中表现的尤为突出。因为普通的民事诉讼、刑事诉讼毕竟还有着一个执行习惯的问题，但是刑事附带民事诉讼的这种刑民交叉的现象，使得刑事附带民事诉讼的执行部门产生了管辖冲突的问题，因而司法实践中极易导致执行机构之间相互推诿，造成执行不力的现象。

其次，财产执行冲突。就刑事附带民事诉讼的赔偿而言，在执行环节还会与刑事被告人的财产刑的执行发生冲突。因为被告人完全可能既被判处罚金、没收财产之类的财产刑，同时又被判处对于被害人承担一定的损失赔偿。虽然修改后的刑法在保障私权的方面迈出了较大的一步，规定了“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”但是无论如何，在实际执行中，二者可供执行的标的是同一的，即都是被告人的财产。这样一来，在犯罪分子隐匿或转移财产的情况下，法院查找罪犯的财产线索难度极大；如果罪犯家属再不予配合，执行更是困难重重，从而使得财产刑的执行和被害人的损害赔偿极大地依赖于对扣押在案赃款赃物的处理。但是由于犯罪分子被扣押冻结在案的财产是被掌控在司法机关手中的，刑事附带民事诉讼的原告人对于此部分财产的数额大小，能在多大程度上满足自己的执行需要根本无从知晓，因而实际的执行只能依靠司法机关的分配处理，刑事附带民事诉讼被害人的利益很难得到有效保障。

另外，刑事附带民事诉讼执行效率低。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》明确刑事附带民事诉讼的范围为“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的”，实践表明，刑事附带民事诉讼多发生于暴力性犯罪中，如故意杀人、故意伤害、抢劫等。这种传统型犯罪的一个特点就是犯罪人多为低收入、低素质的人群，并且从司法统计来看以流动人口犯罪为多。这样一来，刑事附带民事诉讼原告人的损害赔偿请求一般很难得到满足，因为一来是被告人根本无力赔偿，二来是由于被告人的流动性，使得其缺乏可供执行财产及财产线索。

三、立法缺陷及实务瓶颈的完善建议

纵观立法缺陷与司法操作障碍，可以发现刑事附带民事诉讼制度立法的缺陷和冲突，导致了法律适用的混乱。只有认识和尊重刑事附带民事诉讼与生俱来的特有规律，克服“附而难带，带而难动”的怪圈，才能明确和完善我国刑事附带民事诉讼制度在诸多方面的不足，从而整合与重塑该制度。

（一）限制刑事附带民事诉讼提起的时限

如前文所述，为了避免实务中出现在刑事案件一审宣告前被害人才提起附带诉讼带来的审判紧张，建议立法应规定刑事附带民事诉讼最迟的提起时限。比如适用简易程序审理的刑事案件，应至迟在法院通知开庭后3天内提起；适用普通程序审理的刑事案件，应至迟在法院通知开庭后10天内提起。在此时间之外，因犯罪行为遭受物质财产损失的人只能提起独立的民事诉讼。

（二）重新设定刑事附带民事诉讼案件的范围

现行刑事诉讼法和刑法规定凡是因犯罪行为造成物质损失的，被害人均可以提起刑事附带民事诉讼，但并未分清案件的种类，而是把刑事附带民事诉讼案件范围限制于两类基本情况：一是因人身受到伤害导致损失的；二是因财产受到毁坏导致损失的。这样看来，几乎所有的犯罪案件都可能造成财产的损害，因此也都可以提起刑事附带民事诉讼。但这样理解的话，未免显得过于片面，过分地扩大了刑事附带民事诉讼的案件范围，亦不利于实务操作，增加司法负担。

因此，建议对刑事附带民事案件进行区别对待，重点强调和突出附带民事诉讼的“附带性”特点。对案情简单的，事实和证据较为清楚，诉讼主体之间的利益纠纷关系较为明确的，则将其纳入刑事附带民事诉讼案件受理范围内；如果案情复杂，通过刑事附带民事诉讼并不能获得较好的诉讼效果的案件，则应对被害人的选择权进行限制，并告知其可将案件转交给民庭进行处理或者单独提起民事诉讼。

民事侵权损害赔偿的原则一般适用的是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则，但刑事附带民事诉讼因须依附于刑事诉讼而成立，没有主观过错的民事赔偿，是不可能发生在刑事附带民事诉讼中的，因此在刑事附带民事诉讼中的所适用的损害赔偿原则一般认为只能是过错责任原则。因此，适用无过错责任和公平责任的案件都可以排斥在刑事附带民事诉讼受案范围之外。基于此，在刑事诉讼中一并解决的民事赔偿必须同时满足以下的几个条件[4]：（1）事实清楚、案情简单；（2）可适用的法律依据应该是明确的；（3）刑事被告人与民事赔偿责任人是同一的；（4）赔偿数额较小，且双方当事人基本无争议。

（三）完善刑事附带民事诉讼案件的赔偿范围

在刑事诉讼法和刑法的规定中不仅应明确直接物质损失，还应纳入间接物质损失。刑事附带民事诉讼应将精神损失的赔偿纳入诉讼请求范围，实行全面赔偿原则。只有使刑事诉讼法与刑法、民法及其司法解释统一起来，才能保持我国法律体系的科学、完整与统一，符合社会主义法制原则的要求，才能有效地维护被害人的合法权益[5]。

按照我国民法学界的通常理解，精神损害是指受害人在受到侵害后所遭受的精神上的痛苦，主要表现为对被害人人格尊严的贬低，使其精神上产生痛苦、不安、绝望以及在其他方面表现出来的损害[6]。而精神损害赔偿则是指被害人因其人身权利受到不法侵害，人格利益和身份利益受到损害，要求侵害人通过经济赔偿等方式予以救济和保护的民事法律制度，是针对精神损害的后果所应承担的财产责任。允许附带民事诉讼中提起精神损害赔偿，并以此牵动刑事附带民事诉讼案件的范围问题，公民可以提起精神损害赔偿的范围主要包括[7]：（1）侵犯生命健康权的犯罪行为。（2）侵犯公民名誉权、荣誉权、隐私权等犯罪行为。（3）侵犯公民性自的犯罪行为，如罪和猥亵罪等。（4）侵犯公民自由权的犯罪行为。另外，有权请求精神损害赔偿的间接受害人限于近亲属范围内，且应有顺序的限制。刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的数额确定和赔偿项目问题上，应通过法律予以规定相应的幅度，以利于审判实务中的操作和掌握。但同时应赋予法官相对的自由裁量权，允许其根据侵害人和被害人之间的过错程度，侵害手段、场合、行为方式等具体情节，侵害后果，侵权人引起侵害行为获利的情况，侵权人的经济承担能力等综合因素实事求是地来进行衡量判断，确定最终的具体的赔偿数额。

（四）制定适应附带民事诉讼特征的诉讼程序降低当事人盲目的较高期待

刑事附带民事诉讼在程序上是依附于刑事诉讼的，它必须以刑事诉讼程序为前提。但是，刑事审判的审限较短，因此刑事附带民事诉讼也不能完全适用《关于民事诉讼证据的若干规定》，但建议可根据该规定的精神，结合刑事审判及刑事附带民事诉讼制度的特点来从立法上明确当事人的举证期限，具体要求为：（1）刑事附带民事诉讼原告人提讼后，不得变更诉讼请求。这样便于审判人员在开庭前依照有关规定，计算赔偿的数额，有利于进行庭审上的调解工作。（2）刑事附带民事诉讼的原告人在提讼时，应一并提交证据材料，被告人应在人民法院指定的期限内提交证据材料，逾期提交的证据材料，审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外。这样有利于缩短庭审质证时间，提高庭审效率。（3）刑事附带民事诉讼原告人、被害人，对法医鉴定，价格鉴定有异议，申请重新鉴定、补充鉴定的，应当在提起公诉前提出，但该鉴定结论经过质证认定不能作为证据使用的情形除外。这样，有利于增强当事人对自身权利的重视程度。

（五）适当的分案处理以克服专业化带来的审判经验瓶颈

新刑事诉讼法第102条规定“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”本条规定了附带民事诉讼一并审理为原则，分开审理为例外，体现了立法对于附带民事诉讼的效率追求，确并未考虑到知识专业化及法院内部分工带来的审判经验不足的瓶颈。相当多的民事法官对另一领域的民事业务都未必精通，如何能期待一线刑事法官能对复杂的民事赔偿关系在短期内做出合适、准确的裁判呢？今后的刑诉法修改可以改变目前附带民事诉讼一并审理为原则、分开审理为例外的现状，尊重司法规律，在追求效率的情况下更注重赔偿的审判质量，以分开审理为原则、一并审理为例外，甚至在法律中不规定审判模式，只规定，让地方法院有审判便宜上的自。

最后，附带民事诉讼执行难问题，其与民事诉讼的执行难问题“本是同根生”，只要民事执行难问题解决好，刑事附带民事诉讼的执行问题自然迎刃而解，本文便不再多述。

注释：

[1]秦瑞基，吴多辰.我国刑事附带民事诉讼制度的立法改造[J]，政法论坛.2002（3）：156。

[2]陈卫东.程序正义之路[M].法律出版社.2005：550。

[3]刘亚娜.青少年犯罪预防视阈下的网络游戏监管制度研究 [J].社会科学战线.2012（8）：253。

[4]樊崇义.刑事诉讼法修改专题研究报告[M].中国人民公安大学出版社.2004：78-83。

[5]刘亚娜，王大洋. 论刑事和解在重罪案件中的适用.求索.2012（3）：160。

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中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1673-0992（2010）08-0162-01

一、刑事附带民事诉讼性质定位及弊端

在我国，刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任同时，附带解决由遭受损失的人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的损失的赔偿而进行的诉讼。

关于附带民事诉讼的性质，理论界有多种不同的观点，笔者赞同民事诉讼说，认为附带民事诉讼的本质，仍属民事诉讼而非刑事诉讼，不过寄于刑事诉讼之程序而已[1]。理由如下：第一，从诉的角度来看，当事人请求人民法院判令对方当事人履行民事义务之诉为给付之诉，附带民事诉讼属于典型的民事给付之诉。第二，从诉讼的发动来看，由于是对私权进行救济，附带民事诉讼程序必须由被害人（涉及国家或集体财产时才由检察院提起）启动，这正符合民事诉讼法中“不告不理”原则。第三，刑事附带民事诉讼中被害人可以放弃、变更诉讼请求，法院可以进行调解，双方当事人也可以和解结案，法律肯定了当事人在诉讼中的意思自治、自主处分权利行为的正当性，这些都符合民事诉讼法的基本原则和要求。

目前，在我国现行刑事附带民事诉讼制度体现出了过多的职权主义色彩，当事人的主体地位没有得到应有的尊重，片面强化刑事优先，内在排斥附带民事诉讼程序；其将精神损害赔偿排除在救济范围之外，导致实体权益的保护与其他法律救济产生冲突；实际操作中不兼顾民事诉讼特有的财产保全、辩论原则、举证责任等程序要求，形成了事实上的刑事诉讼程序吸收民事诉讼程序的格局，对当事人民事权益保护构成一定的障碍。“以牺牲权利保护来换取司法审判的效率的观点对于被害人而言是不公正的［2］。”现行刑事附带民事制度亟需进行改革。

二、学者对现行制度的改良意见

一是“刑事迳行判决”方式 ，具体指刑事法庭在审理刑事犯罪案件时，可以根据职权或被害人的申请，对因犯罪行为致被害人遭受损失的案件可以不按刑事附带民事诉讼程序进行审理，而直接依被告人的赔偿能力判决赔偿申请人经济损失［3］。

二是“移交民庭处理”［4］，指在刑事诉讼过程中，如果附带民事诉讼影响了刑事审判进程，将延误刑事判决的作出，或者刑事被告人被判无罪、不予受理，或刑事自诉案件被驳回时，由刑事法官决定将附带民事诉讼移送民庭处理。

三、对现行制度内在冲突进行协调的构想

在上述构想的基础上，笔者结合我国实际情况，以强化对被害人的权利救济和全面保护为目标，注重突出民事赔偿诉讼的独立性，对刑事犯罪赔偿诉讼方式提出新的构想：以单独提起民事赔偿诉讼为主，刑事附带民事诉讼为辅，允许提起精神损害赔偿，并赋予被害人程序选择权，自主决定进入诉讼的时间。

新的构想最突出的特点是充分保障当事人的程序主体地位，这必须要求赋予被害人程序选择权（当事人是选择采用民间调解程序或者仲裁程序还是诉讼程序解决纠纷的权利［5］。）单独提起的民事诉讼分为两类：在刑事审理开始前提起和在刑事案件审理结束后提起。相应地，被害人进入诉讼程序的时间分为三段：刑事审理前、中、后。法律将民事赔偿诉讼启动选择权赋予被害人，让其依据自己的自由意志，考量自身情况、案件情况后自主决定救济自己权利的时间和方式。

同时，也要求法官及时履行告知义务，以此保障当事人可以正确使用选择权，不易造成司法资源浪费。

（一）刑事审理前提起独立民事诉讼

为了避免对同一事实出现矛盾裁判的情况， 当某一犯罪行为给被害人造成损失时，民事赔偿诉讼一般是不能先于刑事诉讼提起的。但我们在处理案件时应该既要考虑国家利益，也要考虑受害人在民事赔偿方面的利益和要求，尽力实现国家、社会和受害人之间利益的调和与平衡。

笔者认为，在某些特殊情况下，应当允许被害人在刑事案件审理前提起单独的民事诉讼。包括：(1)犯罪嫌疑人潜逃并已过一定时间，使刑事侦查、工作处于停滞状态，且受害人及其权利人所掌握的证据或根据侦查机关已经侦查的证据足以认定民事侵权行为存在；(2)以民事侵权行为为犯罪行为成立前提的案件，如知识产权犯罪案件中对民事侵权责任的确定；(3)携款出逃已达一定期限的腐败犯罪案件，如果查明存在作为犯罪所得的财物，可以由检察机关就有关财物的返还或没收先行提起民事诉讼[6]。符合上述三个条件之一，适格当事人都可以向有管辖权的人民法院提起独立的民事赔偿诉讼。

（二）刑事诉讼中附带解决简单小额民事赔偿案件

1.受案范围的界定。出于对效率的考虑，一些简单的小额民事赔偿诉讼仍可以保留在刑事诉讼中附带解决，但必须同时满足：①案情简单，事实清楚；②赔偿数额较小，双方当事人对赔偿数额基本无争议；③不存在刑事被告人以外的应当对受害人承担民事赔偿责任的其他单位或个人。如：不存在被追究刑事责任的共同致害人、应共同承担赔偿责任的在逃犯罪嫌疑人、案件审结前已经死亡的共同犯罪被告人的遗产继承人等情况；④受害人或其近亲属没有提起精神损害赔偿请求；⑤不属于特殊领域的侵权行为，不属于严格过错责任或无过错责任，不涉及特殊举证责任的情形[7]。

2.对此类案件首先进行调解。对此类案件审理过程中首先要依法进行调解，但调解也应符合民事诉讼法有关规定，不能久调不决，当双方当事人对调解达不成一致意见，或者在签收调解协议前反悔时，法院应当及时审判。

（三）刑事审判后单独提起民事诉讼类型

通过对诉前提起独立民事诉讼以及诉中进行附带诉讼的案件范围进行限制，还剩有大量的案件需要解决，例如，共同犯罪中部分共犯潜逃、已死亡或被免于而未参加刑事诉讼；刑事审理认定犯罪嫌疑人无罪或自诉案件经裁定驳回自诉；被害人提起精神损害赔偿等情况。当前的刑事附带民事诉讼制度内在地排除了此类情况进入附带诉讼程序，而当案件一并审理后，民事法庭对刑事诉讼处理过的损害赔偿诉讼又不再受理，这就割裂了作为一个整体的赔偿之诉而没有补救措施。此时，在刑事审判后赋予当事人向有管辖权的人民法院单独提起民事诉讼是唯一的解决途径。 お

参考文献：

[1]林荣耀.“刑事附带民事诉讼案件之处理”，陈朴生主编：《刑事诉讼法论文选辑》，台湾：五南图书出版社公司.1984398.

[2]廖中洪.“论刑事附带民事诉讼制度的立法完善――从被害人民事权益保障视角的思考”，《现代法学》，2005，1.

[3]谌鸿伟，贾伟杰.“我国刑事附带民事诉讼制度的设计缺陷及重构”，《法学评论》，2006年第2期.