民法典民间借贷案例汇总十篇

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篇（1）

>> 第三人履行与债务承担的司法认定 走动的债务人 谁是债务人? 对民间借贷合同中债务人、担保人愿意接受强制执行承诺的理解 论债务人的破产申请 债务人无法偿还 担保人怎样避债 论行政第三人的认定 债务人财务危机对担保公司的风险研究 骗取债权人欠条向债务人收款的行为如何定性 论债务人异议之诉 当孩子成为债务人 债务人放弃继承可叫停 债务重组对债权人\债务人的利弊 浅析债务重组对债权人、债务人的影响 美国第三方债务催收的债务人权益保护分析 论债务人拒绝履行的救济 破产债务人财产制度的法律解释 附或有条件的债务重组债务人会计处理改进 基于债权、债务人角度的债务重组会计处理和税务处理 最高法明确债务人“资不抵债”认定标准 常见问题解答 当前所在位置：l，访问日期：2014年8月6日。

[4]王军：《美国合同法判例选评》，中国政法大学出版社1995年版，第39页。

[5]中国社科院法学研究所民法典立法研究课题组：《中国民法典：债法总则编条文建议稿》第155条、第156条。http：//.cn/article/default.asp？id=11069，访问日期：2014年8月6日

[6]参见苏高发审委[2005]（16号）第17条。

[7]同注[3]。

[8]陈界融：《中国民法学.债法学源论》，人民法院出版社2006年版，第463页、第475页。

篇（2）

（一）罗马法上的非常损失规则

早期罗马法坚持“严格地形式”，奉行“契约必须严格遵守”的主观价值论的观点，所以在罗马法早期的法律中找不到显失公平制度的任何印迹。到了古罗马后期，才开始萌芽显失公平的合同思想，即“非常损失规则”，刚开始仅限于土地买卖，优士丁尼一世取消了该限制并将其扩大适用于所有的买卖，推定在价格不足标的市价二分之一时，并非出于真心，所以该买卖可以被撤销，这就是现代民法的“非常损失规则”或“暴利行为”规则的发端。在该规则被优士丁尼承袭后，罗马法和罗马法学家的著作中出现了“公平价格理论”。其中所谓的“公平价格”(justumpretium)，乃指某个时期内不受市场变动影响的价格，亦即与价值相符的价格。

（二）法国法上的非常损失规则

按照法国的传统理论，对于不动产的分割，构成非常损失的标准是当事人所得数量较其应得数量少1/4以上（法国民法典第887条）；对于不动产的出售，其标准则为出卖人因低价所受损失超过不动产价金7/12（法国民法典第1674条）。这种客观标准也被委内瑞拉、秘鲁、西班牙和智利的民法典采用。

（三）德国法上的“暴利行为”

《德国民法典》138条关于违反善良风俗的法律行为；暴利：（1）违反善良风俗的法律行为无效。（2）某人利用他人出于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或意志显著薄弱，以法律行为使该他人就某项给付而向自己或第三人约定或给予与该项给付明显的不相当的财产利益的，该法律行为尤其无效。第138条的第2款根据事实规定了高利贷行为这种违反善良风俗的特殊的法律行为。也就是说，如果符合第138条第2款根据具体情况规定的特殊事实，就属于高利贷行为，并因此而完全无效。这种行为有两项要件，即给付与对待给付之间明显的不相称关系以及一项附加要素。但联邦最高法院基本上是在逐渐淡化附加要素这一主观要件：由此，在订立合同时即已表现出来的显著的（价值）不相称，通常便导致合同无效。如此一来，今天的民法便又向被认为是已经摒弃的“公平价格”学说靠拢。

二、我国民法关于暴利行为规定及其完善

（一）我国《民法通则》、《合同法》关于暴利行为的规定

我国民法通则第58条规定了一方以欺诈、胁迫的手段或乘之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。第五十九条将显失公平规定为一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（试行）（以下简称民通意见）第72条，第73条是对第五十九条显失公平的解释规定。第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平，并在第73条将显失公平规定为可变更可撤销的民事行为。

从我国民法通则中关于显失公平的规定及其解释来看，我国的显失公平与德国民法典有关暴力行为的规定是一脉相承德的关系。在此，我们不难看出，“显示公平”是当事人行使变更或撤销权的情形之一。但是，在《民法通则》中并未给显示公平一个明确的解释或界定，于是才有了第七十二条对此作的解释。即便如此，我国现有的显示公平制度仍存在着诸多弊端，立法上的缺陷也造成了司法上的困难。

（二）我国民法通则关于暴利行为规定的缺陷及其完善

1．显示公平与乘人之危

我国《民法通则》将传统民法上的暴利行为一分为二，即第58条的“乘人之危”和第59条的“显失公平”。然而，司法实践中民法对暴利行为的规制却难尽人意。据“乘人之危”的法律要求，暴利行为相对人难以满足法定的主观与客观要件。而就“显失公平”而言，究系何为“显失公平”，需由暴利行为相对人举证，而暴利行为相对人本来即不具备优势，由其举证证明，实为强人所难。就显失公平和乘人之危而言，许多学者认为是我国民法制度的一项独创。但是，此项“独创”在立法精神和外国立法存在着清晰可见的理论联系。将显失公平这一结果的与产生显失公平原因：重大误解、错误、胁迫、欺诈、乘人之危等等并列，会出现的逻辑上的问题和司法实践中的混乱，同时缺乏相应的造成显失公平的立法前提，所以该法条由于缺乏操作性而成为没有案例的束之高阁的法条，这才产生了《民通意见》第72条的司法解释。但司法解释是指导司法实践的，不是具有普遍意义的立法解释，它是对特例的解释，解释一个成就一个，不能穷尽所有的情况。另一方面，显失公平的法律规则的任意性和不确定性在前，司法解释在后，从而反映出立法上存在的问题。

对此，笔者认为，应当对显失公平的条款进行必要的修改：首先，显失公平与可能产生显失公平的原因，例如：重大误解、错误、胁迫、欺诈等分别开来，并将乘人之危与显失公平合二为一，即不再将乘人之危的民事行为进行单独罗列，而将该类行为并入到显失公平的民事行为中，从而解决法条中存在的逻辑上的问题。其次，充分其适用条件，使显失公平构成一项独立完整的一项制度而发挥其应有功能。

2．显失公平的标准

而关于显失公平的适用条件就涉及到其判断标准的规定，《民通意见》第72条可视为对显失公平判断标准的规定，而对此规定则过于抽象，在适用过程中产生了不少弊端。我国显失公平制度的适用急需一个合理的评定标准，以便在实践中易于把握和操作，杜绝撤销权的滥用，充分发挥其社会救助的功能，维护交易安全和正常的经济秩序。关于显失公平的标准，学理上不同的观点，概括起来，可分为客观说和主客观统一说两种意见。客观说认为，评定显失公平的主要标准是考查客观上当事人之间是否存在利益上不均衡，无需考虑显示公平发生的原因。主客观统一说虽然强调将主、客观要件结合起来认定显失公平问题，但在主观要件上的侧重点不同。一种观点认为，在主观要件上，主要考虑受损方当事人是否出于真实自愿，如果是由于急需或缺乏经验等原因而接受不平等的条件，则不属于真实自愿。另一种观点认为，在主观要件上，既要考虑受损方是否具备充分的自觉和自愿，还应当考虑获利方主观上是否有故意利用自己优势，或利用对方没有经验的恶意。前已述及，法国民法典重的合同损害确立了“客观损失说”，德国民法典中的暴利条款则确立的是“主观损失说”。就前者来说，对于对多数合同，如果仅仅以客观结果上的不公就认定显失公平则会出现与契约自由不相协调的状况。而对于后者，由于德国民法典规定的“双重要件”，实务上又对主观要件作严格解释。因此实务上认定暴利行为的案件格外少，说明暴利行为的规定并没有起到预想的功能。笔者认为，主观损失说和客观损失说都有其难以克服的缺陷，尤其是正义与契约自由两者平衡方面，那么在立法时既然不能完全克服，就应当使法律保障的重点有所偏重。对于我国民法通则确立的的显失公平制度应当借鉴外国先进思想及立法经验，区分不同的情形运用不同的构成要件，以区别法律保护的的倾斜性。对于一般主体的一般的民事法律行为，构成要件仿德国立法例，仍然确立“双重要件”。而对于特殊主体的即弱势群体的保护方面以及不动产交易、民间借贷、证券交易等应采法国法的做法，确立一个数量上的客观标准，以防止司法权当事人撤消权的滥用。

篇（3）

[中图分类号]D913.6

[文献标识码]A

[文章编号] 1673-5595（2013）06-0054-05

违约金是指当事人在合同中约定的，一方违反合同时，向另一方支付的一定数额的财物。近代私法自治原则赋予了民事主体合同自由的权利，因此违约金的约定属于民事主体意思自治的范畴。《德国民法典》首开了对违约金干预的先例，并对大陆法系国家的民法产生了重要影响。[1]中国《合同法》亦对此做出了相应的规定。笔者根据违约金调整的法理基础，通过对中国相关法律规定的梳理解读，剖析问题，提出建议，以期对司法实践有所裨益。

一、违约金调整的法理基础

契约自由是近代私法原则发展中的核心，正是通过当事人之间的意思自治，个人主义和商品经济才得以发展。自由主义是资本主义发展初期的主题，体现在私法制度中，就是法律完全尊重当事人的意思自治，并极力排斥公权力的干涉。在合同法领域，当事人可以按照当事人之间的意愿约定相应的违约金，以督促合同双方履行自己的合同义务，这也是法理中自由和效率的体现。

但是随着经济的发展，在现实生活的交易中，越来越多的人利用违约金制度来牟取不正当的利益，或者约定过低的违约金来逃避责任，或者约定过高的违约金牟取暴利，致使合同正义的原则遭到破坏，难以平衡当事人之间的利益。正义价值是法的基本标准，是法的评价体系，它衡量法律是不是真正的法律，是“良法”抑或“恶法”，因此，在违约金制度中，当契约自由原则与正义原则发生冲突时，就需要根据正义原则对该制度进行修正。正如中国台湾地区学者郑玉波所言：“违约金契约既为契约之一，则依契约自由原则，当事人约定之金额，无论高低，皆有其自由，法院不得干涉，此在法民、日民均有明文规定。然而如固执此一原则，则有时对于债务人未免保护不周，盖于订约之际，债权人所要求之违约金，往往过高，而债务人又不得不予忍受，否则当时若竟拒绝，则一似自始即不存心履行债务者，故为表示履行之决心，纵金额过高，亦毅然接受，岂止此一色厉而内往之弱点，遂被债权人所利用，将违约金之金额，从高约定，结果无异巧取利益。故民法仿德、瑞法例，允许法院为之酌减。”[2]

为了实现合同正义，维护当事人之间的公平，体现诚实信用原则，有必要对合同自由进行一定的限制，即通过司法力量予以干预，近现代私法制度的发展也体现了这一趋势。这一趋势在大陆法系国家及地区表现得尤为明显①，如《德国民法典》第343条规定：“发生应支付效力的违约金金额过高的，经债务人申请，可以通过判决减至适当金额。”1975年7月9日实施的《法国民法典》第1152条第2项中规定：“在原约定的数额明显过高或过低时，法官可以，甚至得依职权，减少至此种违约金之数额，任何相反之条款规定均视为未予订立。”中国台湾地区“民法典”第252条规定：“约定之违约金过高者，法院得减至相当之数额。”根据以上分析，笔者认为，对合同自由进行必要的限制，允许司法对违约金进行适当干预，也应该是中国立法及司法实践中所坚持的方向。

二、中国法律对违约金调整的规定

在中国现行法律制度中，并未明确写明违约金制度属于何种性质。在理论界有赔偿性违约金及以补偿性为主、惩罚性为辅的违约金等多种学说。但在最高人民法院于2009年下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中第6条规定：“……应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质……”因此，笔者在此不再做关于违约金性质争议的赘述，一般认为，中国现在施行的是以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金制度。过高违约金条款具有赌博的性质，导致违约方成为另一方获取暴利的工具，法院可以按照当事人的请求进行调整。[3]既然存在惩罚性的违约金，那么就有可能出现约定违约金过低或者过高的情况，这时就需要对违约金进行国家干预，运用司法力量进行调整，以平衡当事人之间的利益。

（一）中国违约金调整制度的历史沿革

改革开放后，中国进入商品经济时代，社会主义市场经济体系逐步建立和完善，相应的法律法规也相继出台，在合同法领域，违约金制度也逐步建立并加以完善。

《合同法》颁布实施之前，中国并存《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三部合同领域的法律，其中均有对违约金调整方面的规定。1981年《经济合同法》第35条规定：“当事人一方违反合同时，应向对方支付违约金，如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的，应继续履行。”1985年《涉外经济合同法》第20条第2款规定：“合同中约定的违约金，视为违反合同的损失赔偿。但是，约定的违约金过分高于或者低于违反合同所造成的损失的，当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加。”1989年《技术合同法实施条例》第22条规定：“当事人约定违约金的，违约金视为违反技术合同的损失赔偿额。违反合同的一方支付违约金以后，不再计算和赔偿损失。但是，合同特别约定一方违反合同给另一方造成的损失超过违约金的，应当补偿违约金不足部分的情况除外。当事人没有在合同中约定违约金和损失赔偿额计算方法的，根据违反合同的一方给另一方造成的实际损失计算赔偿额。该项损失额应当相当于受损失一方的收益的减少或者支出的增加。当事人在合同中约定的违约金不得超过合同价款、报酬或者使用费的总额。损失赔偿额的计算方法不得显失公平。”

在中国合同法律制度建立之初，对于违约金性质的认定尚不明确，虽然这三大合同法从不同适用范围角度对违约金调整均做了规定，是同时适用的，但在不同的法律中对于违约金调整的具体规定不尽相同。在《经济合同法》中，人民法院可依职权对违约金不足以弥补损失的部分进行调整，且违约方支付违约金后还有可能继续履行，这体现的是一种惩罚性的违约金；而在《涉外经济合同法》和《技术合同法》中，则强调的是补偿性的违约金，当事人之间约定的违约金视为损失赔偿额。在这一过程中，逐步呈现出一种从惩罚性违约金到补偿性违约金，再到以补偿性为主、以惩罚性为辅的发展过程。

1999年《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第28条规定：“当事人依照合同法第114条第2款的规定请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’。”

随着《合同法》及相关司法解释的出台实施，中国违约金调整制度逐步建立和完善，基本确定了“违约金约定过低可调至实际损失额，约定过高可调至损失的百分之三十”的规则。与此同时，各地具体规则也相继出台，形成了体系。

（二）中国各地违约金调整的规定

对于约定违约金过分低于实际损失额的调整，在实践中基本没有争议，一般是根据当事人的申请调整至实际损失额。但是对于违约金过分高于损失的，法律规定比较笼统，在司法实践中对于法官而言，运用标准不统一，可能会造成不同的结果，因此，最高院及各地法院在实践中根据实际情况出台了更为细致的规则。

1999年《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定，对没有约定逾期付款违约金的，可参照“金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”；2005年《安徽省高级人民法院关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见》第6条规定：“约定的违约金超过实际损失一倍以上的”，不能计算出实际损失的，超过总价款、两年租金或者承包金、投资总额30%等情形，可以适当减少违约金；2005年《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要》第28条规定：“约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”，可以认定为“过分高于造成的损失”；2009年2月《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第25条没有对“过分高于造成的损失”进行明确的界定，但对损失的计算方法进行了规定；2009年7月《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步重申了《合同法》及《合同法解释（二）》的内容与精神；2009年12月《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》对违约金调整的申请、程序、举证要求、考量因素等内容做了一个较为细致的规定，对于实际损失无法计算时的调整，“可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整”；2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于违约金调整问题，进一步重审适用《合同法》及其司法解释的内容。

在法律规定的范围内，各地法院根据司法审判实际分别制定了自己的违约金调整规则，这对于违约金调整制度的完善具有积极的实践意义。

三、违约金调整适用在司法实践中的问题

在司法实践中，人民法院在案件审理过程中逐步发现，关于违约金调整的规定尚不完善。这些不完善主要集中体现在以下两个问题上：（1）在约定违约金超过损失30%时，调低过高违约金时应考量的因素；（2）对于违约事实发生后损失无法计算或者没有造成损失的情况，如何减额才算“适当”。迄今为止，法律及司法解释并未对上述问题做出具体规定。

（一）调整违约金时的考量因素

是否凡是超过损失30%的约定违约金，法院在当事人申请后可全部调整至损失的30%即可？答案显然是否定的。德国、瑞士以及中国台湾地区对过高违约金的调整，一般需要考虑客观事实、社会经济状况及如果债务人如期依约履行债权人所得享受之一切利益等衡量标准，而不单单是损失。[4]针对不同的案件，具体问题具体分析，这是中国立法一直以来的态度。只有综合考量案件中的各个相关因素，才能做出平衡当事人利益、使各方当事人均满意的判决。《合同法解释（二）》确定了“（1）合同的履行情况；（2）当事人的过错程度；（3）预期利益”3个考量因素，在《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又确定了“（4）当事人缔约地位强弱；（5）是否适用格式合同或条款”2个因素，在《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》中确立了“（6）当事人是否已在诉请中对违约金进行减让；（7）违约金计算的基数；（8）法官根据具体案件认为应当考量的其他因素”等因素。以上8点构成了中国现行法律对于违约金调整需要考量的因素，人民法院在司法实践中，应根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法。

在某些案件中，即使综合考虑以上因素，违约金的调整幅度也很难把握，甚至出现新的因素。例如，在天津市北辰区钢材交易市场的钢材买卖合同中，有以下几种约定：（1）按每天每吨5元左右计算；（2）按每天欠款数额的2‰计算；（3）每日按照总价款的2‰或5‰计算；（4）每日按照总价款的2‰计算，但是不超过欠款本金等。在此，当事人就钢材行业中违约金的约定属于一种行业习惯，当地法院在审理时，只要计算所得的违约金没有超过法律的强制性规定，就可以按照行业习惯来做出判决。

对于违约金的调整，法律不可能运用固定的几个标准要求法官做出统一的裁判，在不同的地区会出现其特有的考量因素，如上述案例中的行业习惯，法官在做出裁判时就应当予以考量。正是因为案件实际情况千差万别，当事人约定了复杂的合同条件，因此，法官在调整违约金时，要综合考虑各种因素，但是，总体上要符合公平原则和诚实信用原则的要求，以期有效保护各方当事人的合法利益。

（二）损失无法计算或者损失无法证明时违约金的调整

在合同纠纷案件中，往往会出现守约方损失无法计算或者损失无法证明的情形，而此时合同中包含了违约金条款，那么人民法院在当事人申请后如何认定及调整“过高”的违约金呢？中国现行法律及司法解释中并未就这种情况如何解决做出明确规定。在2005年安徽省高级人民法院下发的《关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见》中第8条规定：“如果不能计算出实际损失的，有下列情形之一的，人民法院应准予适当减少违约金：1.约定的违约金超过合同标的总价款的；2.租赁合同、承包合同约定违约金超过两年租金或者承包金的；3.合伙、联营合同约定的违约金超过投资总额30%的；4.其他需要减少违约金的情形。”此条文是对于几种违约金过高情形的规定，但并未对如何调整做出规定。在2009年上海市高级人民法院下发的《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第9条规定，对于守约方实际损失无法确定的，“可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整”。

虽然一些地方高院对于损失无法计算时违约金的调整方法做出了规定，但中国现行立法对在这种情况下应如何调整仍没有明确的规定。以天津市为例，为规范审判尺度，天津市高级人民法院对天津市各级人民法院进行了调研。天津市第二中级人民法院一般掌握的标准是，在损失难以确定的情况下，违约金按照银行同期贷款利率的130%计算。而天津市第一中级人民法院则在实际操作中比较灵活，存在以下几种观点：（1）同期银行贷款利率的130%；（2）不超过同期银行贷款利率的4倍；（3）个案综合考虑。由此可见，正是因为法律规定的缺失，在司法实践中不同法院所掌握的尺度也不同，从而造成司法效果的不统一，引起当事人的不满。

目前，对于这种情况的处理，一般有以下几种观点：（1）同期银行贷款利率的130%；（2）不超过合同标的额的30%；（3）按照同期银行贷款利率的4倍；（4）参照金融机构计收逾期贷款利息的计算标准确定；（5）参照定金罚则，不超过合同标的额的20%。

对于观点（1），笔者认为违约金调整标准过低，如果只是银行贷款利率的130%，则大大降低了违约方违约的成本，不能起到违约金制度的惩罚性作用，因此在实践中不宜采用。对于观点（2）和（5），均以合同标的额为基础，可根据具体情况，在其中适当选择其一作为违约金调整的上限。对于观点（3），其依据来源于《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，其中针对民间借贷纠纷，适用银行同期贷款利率4倍的利息，因此，此观点可适用于民间借贷合同中违约金的调整。对于观点（4），其依据来源于1999年《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中的规定，按照金融机构同期贷款利息标准计算，此为守约方在对方违约期间所能预期的最低收益，因此，笔者认为该观点可作为各类合同违约金确定的起点。

综上所述，在守约方损失无法计算或者损失无法准确证明的前提下，违约方申请调低当事人约定的过高违约金时，中国现行法律法规尚无明确规定。在法律做出明确规定之前，参照其他法律法规及相关司法解释，兼顾违约金的补偿性和惩罚性，根据公平原则和诚实信用原则，笔者提出以下建议：

第一，对于民间借贷合同纠纷，人民法院可按照违约金额的银行同期贷款利率的1倍到4倍对过高的违约金进行调整，即最高可调至银行同期贷款利率的4倍。

第二，对于除民间借贷合同外的其他合同纠纷，在违约方申请调低违约金时，可以合同标的额为基础，按照同期贷款利率计算所得数额作为下限，以合同标的额的30%作为上限，在此区间内调整过高的违约金。

四、结语

契约必守是私法制度的核心原则之一，当事人之间在合同中约定违约金是该原则的表现之一，但是过低或者过高的违约金会损害公平原则及诚实信用原则，进而侵犯合同正义原则，这时就需要运用司法力量对当事人之间约定的违约金进行调整。中国合同法制度对于违约金调整的规定逐步建立并趋于完善，但是其中尚有不足之处，还需进一步研究。对于人民法院在调整过高违约金时应当考量的因素，相关司法解释中已有相应的规定，但笔者认为法官不应局限于这些内容，而应当根据具体案件在公平原则和诚实信用原则下，充分发挥自由裁量权，诸如考虑具体交易习惯、行业惯例等因素。对于守约方损失无法计算或者损失无法准确证明的情况，人民法院应如何调整过高的违约金，中国法律中尚无明确规定，笔者根据相关法律文件精神提出了自己的司法实务操作意见，并呼吁立法机关尽快出台相应的法律法规，以完善违约金制度。

注释：

① 这是由大陆法系和英美法系对违约金性质的认识不同所导致的。大陆法系认为违约金既可以具有补偿性质，也可以具有惩罚性质，当违约金超过当事人的损失时，超过部分一般认为是惩罚性违约金，可以进行调整；而英美法系则认为违约金只具有补偿性质，合同是当事人通过合意签订的获利工具，违约金的数额不论当事人约定多少，均为当事人意志的体现，司法无权干预，不承认惩罚性违约金，典型代表是美国著名大法官霍尔姆斯在合同法领域推行的“非道德化运动”以及经济分析法学派代表人物波斯纳提出的“效率违约”理论。

[参考文献]

[1] 王利明.合同法新问题研究[M].北京：中国社会科学出版社，2011：722.

篇（4）

一、问题的提出

案例：张某与楼某等民间借贷纠纷案

1.案情概要

徐某与张某系夫妻，在二者夫妻关系存续期间，徐某分四次共计向楼某借款135000元，并约定按月利率1%计算利息。后徐某仅归还楼某10000元，余款一直未予归还。楼某多次讨要不成，遂诉诸法院，要求被告徐某及其配偶张某偿还借款本金及利息。

2.裁判要旨

一审法院认为，徐某与张某虽系夫妻，但被告徐某对外借贷行为并不为张某知晓，且借款数额远远超出家庭日常生活开支，应不属于日常家事。判决徐某独立承担债务清偿责任。二审法院认为，根据《婚姻法解释（二）》第24条之规定，徐某所举债务发生在二者婚姻关系存续期间，应按夫妻共同债务处理。判决徐某与张某共同偿还楼某借款本金及利息。再审法院认为，涉案五笔借款均发生在徐某与张某夫妻关系存续期间，根据《婚姻法解释（二）》第24条之规定，维持二审法院判决。

上述案例中，因如何认定“夫妻日常家事”观点不一，导致各级法院判决结果迥异。那么，夫妻一方的借贷行为究竟是否属于夫妻日常家事？夫妻一方是否应对另一方的借贷行为承担责任？本文拟以“家事权”规制为视角，探析夫妻一方借贷行为的法律效果问题。

二、夫妻日常家事权立法及理论研究：显有不足

1.我国夫妻日常家事权立法现状：未置明文

夫妻日常家事权制度源于罗马法中的家事委任说，即妻的理家权是由丈夫的委托才发生，其具体内涵随时展而不断更新。夫妻日常家事权的概念为何，学界仍有争议，主要有两种观点：第一种认为，夫妻日常家事权是指夫妻一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有另一方的权利，夫妻一方的行为视为夫妻双方共同的意思表示，双方对行为后果承担连带责任。第二种认为，夫妻日常家事权是指夫妻一方在与第三人就家庭事务为一定法律行为时，享有另一方行使的权利，其法律后果是夫妻双方对其一方行为承担连带责任，但并非使夫妻一方所为的法律行为成为夫妻双方共同的意思表示。笔者认为，从家事权的特征及家事权制度的立法目的来看，采第二种观点为宜。夫妻日常家事权是一种特殊的，其旨在维护交易便捷，保障交易安全，缩减交易成本，提高交易效率之功能。因此，法律赋予这一制度特殊的法律效果，即夫妻双方需对一方的家事行为承担连带责任，但这并不能促使夫妻双方在任一方对外任何交易行为上意思表示一致，否则将有违合同主体特定原则。

我国立法是否已明文规定夫妻日常家事权，学界存有争议。有观点认为，《婚姻法》解释（一）第17条是对夫妻日常家事权的间接承认，甚至认为，《婚姻法》解释（二）第24条中规定的夫妻一方对外借款也可以类推适用夫妻日常家事权。笔者认为，将《婚姻法》解释（一）第17条视为立法对夫妻日常家事权的肯认的观点有待商榷。该条文仅是对《婚姻法》第17条“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”之规定的简单解释，“将夫妻对共同财产的平等处理权划分为‘因日常生活需要’和‘非因日常生活需要’两款”，并未有意明确夫妻日常家事权制度。同时，《婚姻法》解释（二）第24条规定之情形可以类推适用夫妻日常家事权之观点更欠考虑。其一，我国并未明文规定夫妻日常家事权制度，何为“日常家事”亦无法明确，将夫妻一方对外举债视为日常家事显然没有根据；其二，若将此条规定之情形类推适用夫妻日常家事之规定，过分倾向于第三人的利益保护，忽视了对夫妻另一方合法利益的保护，有违公平公正理念。其三，由域外立法例观之，日常家事的认定标准应从主观目的，客观行为等角度考虑，同时，对于交易第三人的保护也需考虑其善意与否。因此，夫妻一方对外举债的具体情形应不止一种，简单将其类推适用夫妻日常家事，过于绝对，而应区分不同情形赋予不同的法律效果。

2.夫妻日常家事权理论研究：鲜有关注

总体来说，我国民法学界对于婚姻家庭领域问题研究缺乏应有的重视，夫妻日常家事权问题研究更是如此。目前学界对于夫妻日常家事权问题的探讨仅流于表面，主要集中在概念梳理，性质探讨，日常家事范围，行使效果以及权利限制几个方面，且步调基本一致，鲜有新颖观点。并未对日常家事范围作出科学合理的界定，对于夫妻一方借贷行为的法律效果，夫妻一方签订房屋买卖合同效力等问题未予细致探究，对于随社会发展不断涌现的新情况也缺乏关注。相较于域外成熟的家事权理论体系，我国学界对于家事权问题的研究力度亟待加强，以尽快完善我国的家事权制度。

三、夫妻日常家事权司法实践：同案不同判

夫妻日常家事权制度的立法空白，理论研究的不成熟，致使司法实践中同案不同判现象极为普遍。笔者从北大法宝网共查询到66个夫妻一方对外借款问题相关案例，这些案例中，绝大部分都经过了一审、二审，有些甚至经过了再审，且各级法院的立场、认定结果及处理方式均存在差异。其中将夫妻关系存续期间，夫妻一方对外借款认定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同承担清偿责任的案例有42个，认定为个人债务，由其个人承担清偿责任的案例有24个案例。认定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同承担清偿责任的案例中，主要判决理由有：夫妻双方存在合法的婚姻关系，夫妻一方借贷行为发生在婚姻关系存续期间，自应按共同债务处理；夫妻一方借贷行为的目的在于维系夫妻共同生活，且另一方无法举证证明该项债务系出面借贷一方的个人债务；直接判定夫妻一方借款系夫妻双方共同债务，并未说明理由。认定为借贷一方个人债务，由其个人独立承担清偿责任的案例中，主要判决理由有：夫妻一方借贷行为非为夫妻共同生活目的，不应认定为夫妻共同债务；夫妻另一方并未与出面借贷一方就借款事宜达成合意，因此不应认定为夫妻共同债务；根据具体的家庭情况，夫妻一方借贷数额已经超出了日常家事的范围，不发生日常家事的法律效果，应认定为借贷一方的个人债务。由此看来，夫妻一方借贷行为法律效果问题在司法实践中同案不同判现象极为严重，有必要从学理上对其予以厘清，以供司法实践参考。

2.夫妻一方借贷行为不构成日常家事

夫妻一方借贷行为不构成日常家事之情形，所生之法律效果究竟为何，学界存在争议。观点一认为，我国现有制度框架下，在夫妻一方对外借款时，如果非因日常家事，则该借款行为只能是个人行为。观点二认为，据《婚姻法解释（一）》第十七条第（二）项的规定，夫妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，如果夫妻双方取得一致意见，那么，无论以谁的名义处分都构成有权处分或有权，不成立表见，夫妻一方所举债务应推定为夫妻共同债务。如果夫妻双方未能取得一致意见，而第三人有理由相信夫妻一方的意思表示为夫妻双方共同意思表示的，那么夫妻一方以另一方的名义处分时，即构成表见。夫妻一方所举债务也应推定为夫妻共同债务。在日常家事权范围之外夫妻一方所负债务又不符合表见情形的，原则上应推定为举债一方配偶的个人债务。

笔者赞同第二种观点，即使夫妻一方借贷行为不能被认定为日常家事，也不能排除为“夫妻共同债务”，因日常家事形成的债务只是夫妻共同债务的一部分。根据《婚姻法解释（一）》第十七条第（二）项的规定，区分夫妻双方是否就一方借贷行为取得一致意见，分别适用有权，表见和无权的有关规定，相应将一方对外所举债务推定为夫妻共同债务或借贷一方个人债务。

六、结语

夫妻日常家事权制度，具有促进交易便捷，维护交易安全，提高交易效率，体现公平公正理念功能的一项重要制度，我国未来民法典亲属编中应明文规定此项制度。在我国目前的制度框架下，出于便捷司法实践考虑，需建立“明文列举式+抽象认定标准”的日常家事认定方案，将日常家事限定在合理范围之内。由此，便可通过判断夫妻一方借贷行为是否构成日常家事，具体确定应推定为夫妻共同债务或借贷一方个人债务，相应地认定由夫妻双方共同承担连带清偿责任或由借贷一方独立承担清偿责任。

参考文献：

[1]浙江省台州市三门县人民法院（2008）三商初字第657号民事判决书；浙江省台州市中级人民法院（2009）浙台商终字第93号民事判决书；浙江省高级人民法院（2010）浙商提字39号民事判决书.

[2]杨晋玲.夫妻日常家务权探析.现代法学，2001年第2期.

[3]曹险峰.论家事权的内涵.甘肃政法学院学报，2008年第3期.

[4]熊玉梅.论交易安全视野下的夫妻日常家事权.法学杂志，2011年第3期.

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[9]陈群峰.夫妻日常家事权的立法构思.云南大学学报（法学版），2007年第1期.

[10]赵莉.论确立夫妻日常家事代表权制度之必要――日本夫妻家事权制度带来的启示.江海学刊，2009年第2期.

[11]新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2015）兵七民一终字第70号民事判决书.

[12]浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬商终字第70号民事判决书.

[13]浙江省宁波市中级人民法院（2009）浙甬商终字第405号民事判决书.

[14]熊英.婚姻家庭继承法判例与制度研究.法律出版社2015年版.

[15]李洪祥.夫妻一方以个人名义所负债务清偿规则之解构.政法论坛，2015年第2期.

篇（5）

前言

中国古代有无民法，确实是一个颇有争议的问题。在我国法学界，相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物，中国法的历史基本上是一部封建刑法史，没有自己的民法。但也有部分学者认为，我国古代是存在民法的，且是我国固有的民法体系。我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有讨论的基础。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中，中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者，拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系，是一种中国固有的知识体系。对于如何解读中国的传统法律，目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。下面，本文将对这两种思路进行探讨:

一、第一种思路的探讨

从国家制定法的层面出发，学界的主要观点大致如下:

(一)肯定说

20世纪80年代前:

1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世，礼与刑相对立。……。礼所规定之人事与亲属二事，周详备至，远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信，礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为，商鞅变法以后，礼与刑之间的分界泯灭了，中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧法，以唐律为最完备。惜乎民刑合一，其民事部分，唯户婚、杂律中，见其梗概耳”。[1]

2.民刑合一说:杨鸿烈、戴炎辉、、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。其论证大致为:以调整对象为界限，古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别，尽管民事规范较简略，但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。其中，杨鸿烈先生认为:“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面，从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少，如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继，物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已，简略已极”。[2]他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起，也就间接承认了古代中国有民法一说。先生则更直接:“(《大清律例》)《户律》分列7目，共812条，虽散见杂出于《刑律》之中，然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣”。[3]他是认为中国古代虽无形式民法(formal civil law)，然有实质意义民法(civil law insubstantialsense)。此一立论实为肯定说之一变相。

3.民法与礼合一说:陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系，是实质民法，至此尚与梅仲协先生一致。然又提出，不仅是先秦，从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。尚不能赅括者，则归之于礼俗惯例。总之，“吾人宁可认为民法与礼合一说，或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。唯持此说之学者，在观察之角度上颇有出入，即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分，有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合，有认为民法为另一形态之礼，即所谓民法独见于礼。要之，若谓古来民刑区分，民法并无专典，而礼中之一部分，除刑事、政事外，即为民事规范，或无大误”。[4]此说从礼的内涵中开出民法之内容，究其实，亦可为肯定说之另一变相。

4. 80年代后，持肯定说的学者大致有如下几种观点: 1)按照法律部门的划分标准，中国古代存在调整民事关系的法律规范。2)根据的观点，按照社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体，民刑不分”的编纂体例，这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性，它同“诸法并存，民刑有分”的法律体系是两个不同的概念，不能混淆，故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门的4)中国古代的法律并非完全体现公法关系，刑罚性条文并不能否定民法的存在。5)针对民法是权利学说的载体，提出民法的最初发展阶段是义务本位。

(二)否定说

最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。“我国法律界最不幸者，私法部分全付阙如之一事也”。“我国法律之发达垂三千年，法典之文，万牛可汗，而关于私法之规定，殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛，而民法竟如麟角。”[5]其后，王伯琦先生对这一论点进行了发展，认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整，“观之唐律以至《大清律例》之内容，仍未脱政事法及刑事法之范围。……。公法与私法，民法与刑法等名词，原系来自西洋，如其意义在吾国未有变更，则谓吾国在清末以前，无民事法之可言，谅无大谬”。[6]同时，针对肯定说，伯琦先生曰:“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇，虽亦含有个人与个人间应遵循之规范，但其所以制裁者，仍为刑罚，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其间之关系，仍为公权力与人民间之关系，仍属公法之范畴，与所谓民事法之趣旨，不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定，其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内，但其为刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的认识，尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质，但由于缺乏公共意识和“遵法精神”，所以，古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。此说认为，区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序，但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想，并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断，因此谈不上近代意义的民法。

对于第一种思路，我个人是比较倾向于肯定说的。由上所述，归纳起来，否定说最有力的理由有三个:一是从中国古代法律规范的性质看，无论律典还是令、例，都具有明显的刑法性，即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款，属于刑法规范;二是从法律关系的性质看，中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权，维护国家秩序的稳定，体现的都是公权力与人民的关系，即公法关系。三是中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法。对此，我对肯定说作如下思考和阐发:

(一)从法律规范的性质看

1.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。中国古代的社会历史环境，决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。进入封建社会以后，历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》，都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例，这容易产生一种曲解，即中国古代除刑法外，其他部门法律大概都属于子虚乌有，尤其民法更是如此。欲纠正此曲解，我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念，前者是立法者立法经验的体现，是主观能动性的产物;后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体，是不以立法者主观意志为转移的客观存在。对于中国古代的法典编纂体例来说，是各部门法杂糅在一起的，是满足统治者需要的所有法律规范的糅合，本来就未按法律部门来分类，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。虽然刑事性比较突出，但不能就此称其为刑法典，更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。

尽管法典编纂体例里没有区分各部门法，但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。张晋藩先生认为“中国古代的法律体系，同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。”中国封建的法律体系是“诸法并存，民刑有分”的。故从法律体系看，中国古代是存在民事法律规范的，只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:纵观世界法律的发展史，诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的，如罗马法，它早期也是诸法合体的，所不同的是中国古代法律以刑为主，刑罚是基本的制裁手段，民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;而罗马法从十二铜表法起，民事法律便在法典中占有主导地位，并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。另外，中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程，也是比西方国家慢了不少节拍，直至19世纪中叶中国海禁大开之后，随着西方文化的输入，晚清才开始按部门法修律，从而使诸法合体的中华法系最终解体。

2.调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事内容的法律条文中往往带有刑罚条款，这并不能得出该条文是刑法条文的结论。首先，我们要明确，中国古代调整民事关系的法律规范是与刑法规范杂糅在一起的，不能简单说一法律条文是刑法条文或民法条文。其次，古代人们对“刑”、“犯罪”的看法同现代意义上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距离的。在古人的法律观念中，刑即是法，二者不仅在概念上相通，而且在内涵上也有同义之处，“违法”和“犯罪”是没有区别的。因此，中国古代的法律条文并没有分类，将刑事民事规定在同一条文中。再次，中国古代在适用法律的时候，在程度上是有区分民事和刑事的，法律实践中，对民事关系的调整，往往是依照相关的法律条文，但不会适用刑罚条款。(黄宗智)值得一提的是，中国古代的律例中，还存在着好些不带刑罚条款的纯粹的民事法律规范。特别是商品经济繁荣时期，如宋朝时期就存在着大量的民商事法律制度。

(二)从法律关系的性质看

1、公私法的划分是现代法的基本原则和法秩序的基础，中国古代并不存在公法与私法的划分，立法者并未认识到公私法的区别，诸法合体，不加分类。德国学者基尔克指出，整个中世纪，一切人之间的关系，包括个人之间的交换关系和国家和人民之间统治关系，都被包含在一个单一法中。所以不能说中国古代民事领域的法律关系体现为公法关系。公私法律关系是混在一起的，如果要说当时有公法关系的存在，那也有私法关系的存在。

2.中国古代民事领域的法律，目的都是为了维护皇权和国家秩序的稳定，这并不能说明其法律关系就是公法关系。就拿我国当今的民法来说，其目的之一也是为了保障社会的稳定，进而维护国家秩序的稳定。难道我国当今的民法关系也是公法关系?法本来就是国家制定的，体现统治者意志的社会规范，不能仅以其维护国家秩序的目的就推定其体现公法关系。

(三)中国古代的民法处于义务本位的阶段

“中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”能成为中国古代无民法的理由吗?当然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”是由中国古代民法以义务为本位的特征所决定的。从民法的发展过程来看，民法的发展经历了一个从义务本位到权利本位再到社会本位的过程。所谓义务本位，乃以义务为法律之中心观念，义务本位的立法皆禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。此时民法的目的在于对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。人类社会之初人与人之间的关系，局限于家族，各成员均有其特定的身份，整个社会秩序，即以此身份关系为基础。不论在经济政治或社会方面，均以家族为单位，个人没有其独立单位，从而不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的立法，称为义务为本位。法律之中心观念，在于使各人尽其特定身份之义务，是义务本位法律的本质所在。随着社会日渐进化，家族日渐解体，社会秩序乃以个人之间由合意所形成之关系为基础。法律的基本义务，由使人尽其义务而转向保护权利，以使权利之内容得以实现。于是个人权利之保护，成为法律最高使命，权利成为法律之中心观念，这就是权利本位。社会本位是指在个人与社会之间进行调整，矫正过分强调个人权利，而忽视社会利益之偏颇。义务之负担，不必尽由于义务人的意思。法律的任务，亦未尽在保护各个人之权利。为使社会共同生活进步，法律即强使负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利。[8]

从民法的发展过程来看，以义务为本位是民法发展的最初阶段，这是所有国家的民法都必须经历的阶段。中国古代的民法一直处于义务本位的阶段:从财产关系上看，是家内共财的宗法原则，各朝律典都明确地把子孙“别藉异财”，列为一种严重的刑事犯罪。财产的处分完全依据家长意志，子孙私擅自财，则为无效法律行为。财产继承关系也按“宗法”原则以宗祧继承为前提。即使是与宗法血缘无关的纯粹经济关系，也常常按宗法原则调整。从人身关系上看，中国古代社会中，个人从属于家族，个体在经济、政治、精神生活中与血缘宗族群体不可分割地联系在一起，个体的一切价值需求，只有在国或家的整体中，才具有现实性。社会构成的基本要素，不是独立的“个人”，而是“家”，人的个性完全消弥在整体之中，个人的存在以履行宗族义务和国家法律义务为前提。个人的权利与价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家机关的位置，以及取得家族与国家的容许程度。法律不仅体现这种身份与伦常关系，而且维护这种关系。在义务本位下，如何能使其含权利之民法法典之意想存乎其间哉?”而由于传统礼的影响，使中国古代民法没有朝着权利本位阶段顺利地发展下去，却始终停留在义务本位阶段，直至清末修律。

固然，中国古代是没有近代西方的权利本位的民法，但这并不意味着中国古代没有民法，中国古代存在着义务本位的民法。西方也曾经存在过义务本位的民法，我们不能以其已经发展到权利本位阶段的民法作为参照，来衡量中国古代有无民法。中国古代与西方都存在民法，只是中西方的民法发展速度和所处的阶段不同。不可否认，中国古代的民法发展缓慢，一直停留于最初的义务本位阶段，远远没有西方发达，这也恰是中国古代民法的特点。

二、第二种思路的探讨

第二种思路是从法社会学的视角讨论“中国古代有无民法”。法社会学是把法看作一种特殊的社会现象，从社会的政治、经济和文化结构方面分析法在社会实际生活中的制定、执行、遵守、适用和效果。也就是“在一般最普遍的意义上说，法社会学把法置于十分广阔的社会背景进行分析和研究。”其研究方法主要包括文献方法、统计方法和社会调查方法。[9]法社会学的思路是要通过法在社会关系的规范作用、法在事件过程中的制约作用，纠纷中的实际解决方式等方面来宣示真实的法。除了这些真实的可观察的过程、关系和可操作的对规则运用的程序外，其他都不算是真正的法。将这一思路贯彻到对中国古代民法的讨论中时，重要的不再是某种成文的规则是否被制定和宣示过(宣示的规则完全有可能在现实中变成“具文”)，而是在丰富的民事生活和多样的民事纠纷中，各种类型的规则是怎样发挥其确认、调整、限制和判断等功能的。采取这样的思路，那些曾出现在国家律典中的关于民事方面的条文固然重要，但更重要的是，出现或没有出现在国家成文法中但却普遍调整人们的行为方式和在纠纷解决中被遵循的规则包括原则。如果从这一角度去观察中国古代民法的问题，民法是否具有某种价值的标准就显得无足轻重了，民法被扩大解释成一种中国人处理日常生活和纠纷产生后的某种态度和智慧，这样，是否有民法典或成文民事规范的集合都可以暂时忽视。

(一)肯定说

1.黄宗智:他主要使用了清代地方诉讼档案，包括四川巴县、顺天府宝坻县、以及台湾淡水分府和新竹县的档案，还用了一些民国时期的诉讼档案和满铁的调查资料，从而证明，清代法律制度的实际运作与清政府的官方表达是背离的。从官方表达看，法律中似乎不存在民法，但从清代法律实践中看，却不能无视存在着大量民事关系和民事诉讼的事实。

他提出三方面的证据:一是尽管在清代法律的表述上，处理民事案件可以使用刑罚;然而在实践中，几乎不用刑罚。二是清代法律在表达上缺乏民法的概念。但是在实践中，官府日常处理民事纠纷。三是在法律表达上，确实缺少个人独立的财产权和契约权;可是在实践中，民众的“权利”还是得到法律保护的，民众还是可以利用诉讼制度实现他们的“权利”的。由此，他得出结论:清代中国也有民法，是存在于清代社会实践中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格尔的“习惯法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”这一学说中的“习惯法”概念的启发，间接地采用了法社会学的理论，承认“直接的具体事物”中的规则。以此为基础，以民国年间的《民事习惯调查报告》为主体资料，梁氏全面考察了传统社会中包括买卖、典、佃、抵押、婚姻、继承等民事习惯及具体运作形态，其结论谓:“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范;它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突;习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对于此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，……，官府的认可和支持有助于加强其效力，但是它们并非习惯法所以为法的最根本特征。”由此说明，中国古代存在着一种“内在的”或“自然的”民事规则。[11]

类似的论证方法在国外也有，如，“这里所说的中国的‘契约法’，不是指契约理论或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律实效’，它强调的是国家司法机器强制执行的事实。这类强制执行的法律尺度来自于国家的习惯做法，而不是成文法典或理论”。

(二)否定说

如滋贺秀三、迟田浩明这些学者，在考察了中国古代特别是清代的民事纠纷的解决途径及契约的运作以后，一致认为，虽然存在着一些解决纠纷的惯例或惯行，但主要的解决途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范，“能够作为一套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身，无论在国家还是在民间都是不存在的”。连“习惯法”层面的规则也没有真正在纠纷和民事案件审理中起过作用，“从当地民间风习中去找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含义的社会规范，并明确地根据该规范作出判断的案例，实际上连一件都未能发现”。“土例的引用也只是听讼查明案情并给以恰当解决之一般过程中的一环，谈不上使用了习惯来进行处理”。“风俗”则只是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义”。总之，“只要非争讼性习惯或惯行正常运作——事实上大多数时间里都是正常运作的——就不发生问题。但一旦发生问题出现了纠纷，却不能说非争讼习惯或惯行已经为处理解决问题、纠纷而准备好了所需的规则或规范，这种时候依靠的是情理的判断”。[12]他们认为，规则与规则所规范的社会现象之间应该有所区分，那种依照某种惯行或惯例行事的社会现象并不能直接视为法或民法。

对于肯定说里黄宗智的观点，他的观点里存在一个“困境”:对于“民法”的界定，他似乎参照的是现代西方的理论系统，从他的论述里我们可以发现:那种源于市民社会，以自由、民主、权利为价值原则的现代西方民法，清代是没有的。但是，对于“中国古代有无民法”的回答，他又试图超越西方的理论范式，他主张从民事实践看中国古代的民法，他觉得不应无视清代法律实践中存在的大量民事关系和民事诉讼的事实。总的来说，他试图从民事实践中证明，中国古代存在近现代西方的那种民法，这可行性值得推敲。[13]

对于梁治平等人的“民事习惯法”和“契约法”一类的观点，将所谓“内在的”或“自然的”民事规则视为民法，是否可行?我认为否定说的观点不无道理:首先，规则可否等同于法?如果法的外延将规则也包含进去，会不会使法这种特殊的社会规范失去其特殊性，从而混淆了其与其他社会规范的界限。其次，可被称为法的规则，至少要有实定性和可预测性，假使承认这些都是某种意义上的规则，但指导人们行为的规则和是否在纠纷调解和案件审理中被运用是两回事，并且，人们行为模式中可观察的规则和这些规则是否被认识和总结也是两回事，所以，即使民事实践中存在一种“内在的” 或“自然的”规则，那也不能说明存在民法。因为这些“内在的”或“自然的”规则并没被人们认识和总结并适用于纠纷调解和案件审理中。(当代言语行为理论的代表人塞尔曾打过一个比方，塞尔说，他把车停靠后会自觉地将车轮打直，但他的儿子却是因为驾驶学校的老师告诫后才采取这一行动。这样，“停车后将车轮打直”作为一种规则是对他儿子的行为产生意义的，但在他以前的行为中并不成为规则。)滋贺秀三他们认为，中国古代对民事纠纷的处理，主要的途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范;民俗习惯只不过是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义。

如果将“内在的”或“自然的”民事规则视为法，会不会导致“法”的外延过于扩大化?如果靠通过不断的扩大“法”的外延来界定“民法”，将会使“民法”的界定失去意义，从而使“中国古代有无民法”这个问题失去讨论的平台。如果将人们行为模式中可观察的规则视为法，那么法的外延将无限扩大化，甚至连通过对“情理”的理解和平衡来处理民事纠纷这样一种做法也可视为一种“规则”，进而视之为法。因此，法的外延需要有个明确的界限，“民法”的界定也需有个明确界限。然而这个界限应该如何确定呢?这恰是采取法社会学视角的学者们的意见分歧和僵局所在。

三、第二种思路的启示

第二种思路采取的是法社会学视角，这思路本身展现了一种创新的意义，中国古代法的观察视野被再一次拓展了。礼俗、习惯、契约及其订立契约的惯例以及古代田土钱债等诉讼中的规程等内容，都展现在眼前，人们得到了以前在成文法讨论范围内根本无法想象的丰富精彩内容。这是非常值得肯定的!尽管从这种思路对“中国古代有无民法”的讨论仍然存在较大分歧，答案依然没有出现，但从该思路的讨论过程中，我们对中国古代民法形成了一批系统的研究成果。

从法社会学的视角，我们看到:根本没有一个抽象的“民法”存在于现实世界中，作为一个共相的“民法”，只是因为有无数的民法规则(作为“殊相”的民法)在通过对它所规范的对象间发生规范与被规范的联系时，才可能被人们认识和把握。甚至可以说，如果不在具体的案件中得到运用和解释，民法规则是根本不可能存在的。换言之，没有任何抽象的“民法”以及民法的价值、理念、精神或目的等先验地存在，只有在现实生活和具体的民事案件中发挥规范效果的规则才可以被称为“民法”。民法不再是观念的抽象物，也不需要和不能够通过抽象的思辩来完成认识，而只有通过与外在事物的联系中才可以得到观察并加以把握。中国古代社会中大量的民事实践为我们展示了中国古代民法的具体图像，深化了我们对古代民法的理解，需要我们好好去考察和研究。而对于民事纠纷，中国传统的处理方式不是以确定的权利为依据，而是在具体的场景中衡量利益是否受到损害，如果有损害则考虑救济。这种在个案中寻求公平的思路和机制，不同于大陆法系依据法定权利确认救济的方式。但恰恰因为中国古代社会能基本上做到这一点，整个社会才保持了最低限度的秩序。或许这才是我们最该研究和学习之处。

或许我们可以跳出问题的圈子，不去过多的从体系上纠缠“什么是民法”“中国古代有无民法”。我们更应该从中国古代的社会生活和民事实践中，考察和学习古人在处理民事关系和民事纠纷时所体现的经验和智慧，从中挖掘对我国当代民法的发展有启示和借鉴意义的固有资源。

参考文献:

[1]梅仲协，《民法要义》，北京:中国政法大学出版社， 1998， P15-16.

[2]杨鸿烈，《中国法律思想史·下》，上海:商务印书馆， 1936， P250-251.

[3]，《中国民法总论》，北京:中国政法大学出版社， 1997， P16.

[4]潘维和，《中国近代民法史》，台北:汉林出版社， 1982， P54.

[5]梁启超，《论中国成文法编制之沿革得失》，《饮冰室合集·文集之六》，北京:中华书局， P52-53.

[6]王伯琦，《民法总则》，台北:国立编译馆， 1963， P15.

[7]王伯琦，《民法总则》，台北:国立编译馆， 1963， P15.

[8]粱慧星，《民法总论》，北京:法律出版社， 2001， P41-46.

[9]马新福，《法社会学导论》，长春:吉林人民出版社， 1992.

[10]徐忠明，《清代民事审判与“第三领域”及其他——黄宗智评议》，《法律史论集》第3卷，北京:法律出版社， 2001.

篇（6）

作为私募股权投资机构的重要保障手段，对赌协议在司法上的法律效力认定问题都至关重要关系到风投市场上投资者的激励和融资者的融资多样性需求。对于融资方而言，“对赌”是对投资方能够实现财务上或者其他权益方面绩效的承诺，减少沟通和博弈成本。对于投资者来说，则是最大化保障所投资本的保底收益。在如此激烈的“对赌”博弈中，所谓“一荣俱荣，一损俱损”，赢亦双赢，损或双损，旱涝保收显然难以得见。

一、对赌协议合法性的法律之殇

对赌协议，英美国家又称估值调整机制（valuation adjustment mechanism）， 投融资双方对未来不确定情况进行的一种约定。投资者与融资方或融资方的控股股东约定，融资方必须在某一个时点达到财务上或是非财务上的某种绩效。如果实现约定绩效，则融资方行权，可以获得如低价受让股份等利益。如果没有实现约定绩效，则投资方行权，要求融资方进行现金补偿或者给予股权回报等。对赌协议不是一份完整的协议，而是关于未来不确定性约定期权的一项条款。签订对赌协议一方面可既激励融资方实现预期盈利目标，另一方面也有利于投资方面对双方在投资标的上的信息不对称而规避PE预期不达标所带来的风险。因此，不管是投资方还是融资方都愿意通过签订对赌协议来达到各自的目的，可谓“一个愿打一个愿挨”。

对赌协议作为一种投资工具，在美国、中国香港等国家和地区广泛适用并受到当地法律的认可和保护。目前我国法律条文中没有明确规定对赌协议是否合法有效。2012年11月，针对海富投资有限公司（下称“海富投资”）诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司（以下称“甘肃世恒”）不履行对赌协议补偿投资案，最高法作出国内首例PE对赌协议无效判决。一时间，一石激起千层浪，关于对赌协议的效力问题的探讨此起彼伏。“对赌”这个来自西方发达国家的舶来品，在中国却难以认定有效，而横在对赌协议面前的“达摩克利斯之剑”是现行《公司法》、《合同法》等法律和法规规章中的相关规定对对赌条款的合法有效性提出的“质疑”。

（一）对赌条款有违公司法股东风险共担、同股同权的原则，损害其他股东的利益。

《公司法》第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”公司的股东以出资额或认购的股份承担有限责任和公司经营的风险。对赌协议的设计是在目标公司达不到某种绩效时，对投资人的利益进行区别保护。这违法了公司风险由股东共担的原则。此外，对赌协议中往往约定投资方享有优先于其他股东的权利，特别是股息分配优先权、剩余财产分配优先权、超比例表决权等条款更是霸王条款，违反了公平原则，也违反了我国公司法同股同权的立法精神。

如上所述，对赌协议之所以是“对”，就是说投资方和融资方都可能在未来行使利于己方的权利。比如，假设投资方赌赢，则投资方可以根据事先的约定行权获取利益。假设融资方赌赢，则其亦可依约行权。这种对赌只可能出现一种结果，也就是一输一赢。事实上，即使是在投资方赌输的情况下，其利益可能会因如低价转让所有的股权等而折损，但是其也有可能因为公司的绩效（利润大幅增加、股价上升、IPO上市）而获得股价上的溢价收益。因此，不管怎样，投资方好像都处在“稳赚”的位置上，从而会有违背股东之间风险共担的假象。这也是阻挡对赌协议合法有效的重要一个理由。

（二）、对赌条款违法资本维持原则，损害公司和债权人利益。

关于海富投资与甘肃世恒的对赌协议补偿投资案，有人认为①其补偿协议违背了《公司法》上的资本维持原则。“无论海富公司从甘肃世恒获得多少补偿，都意味着其抽回了对甘肃世恒的部分投资，且不满足法律规定的几项撤资情形，违反了公司法上资本维持原则，侵犯了公司及公司债权人的利益。”②

当然，实践中对赌协议多式多样，现金补偿只是一种投资者行权的方式。其他约定如管理层变更、转让股权、回购股权等都不涉及到违法资本维持原则。但是，随着越来越多的PE投资人选择用现金补偿的方式来保障自己的利益，现金补偿已经成为对赌协议的一种主要的方式。

（三）、对赌条款涉及以投资之名行企业拆借之实。

许多企业往往通过约定固定价格回购股权条款，是以投资之名，行企业非法拆借之实。在海富投资与甘肃世恒的对赌协议补偿案中，甘肃省高级人民法院法院判定③：“海富公司作为投资者不论世恒公司经营业绩如何，均能取得约定收益而不承担任何风险。参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于‘企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效’之规定。”可见，很多企业确实是为了规避企业拆借禁令而巧另名目，采用虚假签订合同以及伪造不存在的交易的形式，实质上则是为了融资。

关于这一点，我们首先必须区分清楚股权投资和民间借贷的关系，只有将二者区分开来，我们才能将非法拆借行为从私募股权拆借中剥离出来。

二、对赌协议的法律效力探讨

从最高法院作对海富投资与甘肃世恒的对赌协议补偿案的判决生效后，对赌协议的有效性一直是PE界和法律界热烈讨论的焦点，有些人认为从这个案例中，我们可以看到司法机关对于对赌案件的态度，即凡是投资人与目标公司的对赌协议皆无效，而其与目标公司股东的对赌协议则是有效的。诚然，我们虽是大陆法系国家，但是先例对于后来案件的影响力也是存在的。但是，关于对赌协议的法律效力问题真的就是这么一刀切的认定吗？要认清这点，我们首先要基于对赌协议的法理基础进行分析。以下为从合同法和经济法两个角度对对赌协议的法律效力问题进行探讨。

（一）合同法基础：对赌协议是一种射幸合同

显然，我们无法在有名合同中找出一种合同与之对应，对赌协议不是一种有名合同。既然如此，我们就不能简单依据某个特定条款为“对赌协议”而判断其无效，而应当具体考查其条款设置是否符合合同法的一般规定。对赌协议的制度设计本身并无“合法”与“非法”的印记，不能抽象界定对赌协议的效力。“应当依据《合同法》相关规定判断对赌协议或者对赌条款的有效性，而不是依据合同种类的定性或者当事人对合同名称的选择，直接否认该条款的效力。”④

诚然，对赌合同不具有一般合同所要求的等价有偿的特性，但是这并不能否认其作为一种合法有效的合同。对赌协议是一种射幸合同，其符合射幸合同的一般要件。射幸合同⑤，是指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同，保险合同、押赌合同、有奖或有奖销售合同均属此类。正如有学者所称：“区分确定合同与射幸合同的法律意义在于，确定合同一般要求等价有偿，若不等价则可能被撤销乃至无效。射幸合同一般不能从等价与否的角度来衡量合同是否公平”⑤

射幸合同在国外广泛存在和被法律所承认。美国《合同法重述》第291条则规定：“本重述中的‘射幸允诺’是指以偶然事件的发生或由当事人假定的偶然事件的发生为条件的允诺。”《法国民法典》第1104条第2款将射幸合同定义为：“在契约等价是指各方当事人依据某种不确定的事件，均有获得利益或损失之可能时，此种契约为射幸契约。”⑥

射幸合同的基本特征有⑦：（1）射幸合同的交易对象是“幸运”；（2）射幸合同的成立不依交易标的物实际出现与否为转移；（3）射幸合同要求缔约人对交易风险独自承担责任；（4）射幸合同的缔约双方从一开始就应当完全知晓该合同的风险和交易规则。从以上条件来看，对赌协议都符合射幸合同的基本要件。因此，非等价有偿不是阻止其合法有效的障碍。

综上，我们在讨论对赌协议合法性进行考量时，不应当仅仅从某一个时间节点，如对赌结果发生时，以静态的角度来衡量其是否符合等价有偿、公平合理等原则，而应当从整个私募股权投资的始终来进行整体和客观的分析。对赌协议不管在国内还是国外对于PE投资都起到不可替代的推动作用，其商业性已经得到了检验。由于我国法律政策和道德习俗的特殊性（比如，拆借禁令、投资人风险共担），对赌协议的合法性尚未得到认可，但是我们应当打破这个窠臼，正确合理地看待对赌协议。

（二）经济（金融）法基础

我国绝大多数未上市民营企业都面临这样的问题，企业规模大，发展前景好，但是也面临着严重的资金和现金流不足的困境。融资难、融资渠道狭窄已经成为制约这些企业发展的桎梏所在。

实践表明，我国民营企业处于发展上升期，急需银行和大金融机构的资金支持，而银行的资金倾向国有、大型企业的天然特性，使得这些企业融资无门。以此同时，很多如摩根士丹利、英联、鼎晖这种大的国际投资机构正是看中了这些大企业的上升空间特别是上市后的溢价增长，而“对赌”的“定心丸”承诺也是让这些大PE机构争夺这些项目的另一个重要原因。

PE过程中引入对赌协议，形式上是通过签订合同实现，而实质上是投资者对未来不确定的权利的购买，与金融衍生产品相似。在金融领域，金融衍品生交易本质上也是一种射幸合同。⑧例如，商品期货合同是取决于某一商品在未来时点上的不确定价格。商品期权投资者购买未来某一资产的权利，通过未来价格和买入价格的偏离来获取差价。“与这些合同和安排类似，对赌协议实际上也是一个取决于未来某一参数的支付安排，只是该参数是公司的盈利数额。不过，盈利数额实际上对应了公司净资产的增长，也与股权价格直接联系。因此，从经济实质上说，对赌协议所参照的也是公司的净资产价值，因此可以被看作是一份股票期权合同。只是，与通常人们所理解的证券市场上可行权交易的期权合同不同，这份合同并不是以股权进行交付，而是根据股权价值以现金支付。”⑨

我们可以发现，对赌协议实际上完全符合金融衍生合同的定义，是金融衍生合同的“变种”与创新。对赌协议的引入主要是为了保护投资者的利益，应当纳入经济法的范畴。以经济法的视角保护处于信息弱势一方的投资者。如果目标企业提供了错误的财务或者非财务信息或故意捏造可能造成重大损失的信息或隐瞒巨额债务，投资方可以宣布投资合同和对赌协议无效，并要求企业赔偿损失。

注 释：

①朱涛.李博雅.“对赌协议第一案”中被遗忘的资本维持原则（J）.法务管理，2013，（10）.

②朱涛.李博雅.“对赌协议第一案”中被遗忘的资本维持原则（J）.法务管理，2013，（10）.

③（2011）甘民二终字第96号

④彭冰.对赌协议：未来不确定性的合同解决（J）.北京.中国社会科学报，2012，（11）.

⑤崔建远.合同法[M].北京.法律出版社，1998.

⑥王前锋.张卫新.论金融衍生交易的法律性质[J].政法论丛，2004，（6）.