法律监督的概念汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律监督的概念范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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笔者试图从企业的成立与终止、年检法律制度的产生与发展过程，及其法律规范与政府公共事务管理目标相关性的角度，探究企业营业执照年检法律制度的错位与滞后之处，为企业年检制度的改革抛砖引玉、投石问路。

一、 企业营业执照年检法律制度的形成与架构。

企业营业执照年检制度从1982年12月12日国家工商局根据国务院的《企业管理规定》，下文在全国实行企业年检制度开始，到1988年6月3日国务院《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及其后国家工商局的《中华人民共和国企业法人登记管理实施细则》、1994年国务院《公司登记管理条例》，1996年12月13日国家工商局《企业年度检验办法》、1997年11月19日国务院《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》、2001年1月13日国家工商局《个人独资企业登记管理办法》等行政法规和国务院相关部门的规范性文件，形成并构成我国企业年检的法律制度。

我国企业年检法律制度的渊源是行政法规和部门规章，年检是企业登记注册管理制度的一个组成部份。

二、企业年检法律制度的管理模式与基本内容。

我国企业登记注册管理制度可以说是较为庞大繁复的，实体法与程序法相互交织，新法与旧法、上位法与下位法之间许多事关重要的事权存在冲突，企业登记管理模式既有依组织形式分类管理的《公司登记管理条例》和《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》、又有依所有制形式分类管理的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》，而企业年检的重要制度《企业年度检验办法》，把上述企业登记管理的二种不同模式以较低位阶的规章形式揉合为年检的混合管理模式。

年检规章的混合管理模式与行政法规二种分类管理模式的不同，必然导致行政法规与规章的冲突，及实务中的不和谐，年检法律制度先天存在令人惋惜的缺陷。

目前企业主流由有限公司、股份有限公司、“三资”企业、合伙企业、个人独资企业构成，笔者试图根据企业年检的管理目标，将年检的法律制度的内容作出扼要简单的分类陈述。

1、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及实施细则将年检制度的管理目标定位于行政管理秩序。

《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十四条、第三十条规定，企业法人登记实行年度检验制度。企业法人应当按照登记主管机关规定的时间提交年检报告书、资金平衡表或资产负债表，登记机关对企业法人登记的主要事项进行审查。不按规定提交年检报告书，办理年检的，登记机关可根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销营业执照的处罚。《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第六十三条第（十）项规定，企业不按规定报送年检报告书、办理年检的，处非法所得额3倍以下罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处于1万元以下罚款，并限期办理年检，拒不办理的，吊销营业执照。

上述规定，表明登记机关年检的目的，仅限于维持企业登记注册的行政管理秩序。

2、《公司登记管理条例》和《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》和《个人独资企业登记管理办法》将年检制度的管理目标定位于确认公司、合伙和个人独资企业继续经营的法律资格。

《公司登记管理条例》第四十九条、第五十条、第五十一条、第六十八条规定，每年1月1日至4月30日，公司登记机关对公司进行年检，公司在规定的时间内接受年检，并提交年检报告书、年度资产负债表和损益表，营业执照副本。公同登记机关应当根据其提交的年检材料，对公同登记事项进行审查，以确认其继续经营的资格。公司不按规定接受年度检验的，由公同登记机关处于1万元以上10万元以下的罚款，并限期接受年度检验，逾期仍不接受年检的，吊销营业执照。年检中隐瞒真实情况，弄虚作假的，由公司登记机关处于1万元以上5万元以下的罚款，并限期改正，情节严重的，吊销营业执照。《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》和《个人独资企业登记管理办法》亦有类似的规定。

登记机关通过年检来确认企业继续经营的资格，意味着公司、合伙和个人独资企业法律主体的经营权利能力是按年度拥有的，而不是始于核准登记注册、持有营业执照，终于解散与注销，公司、合伙和独资企业没有或没通过年检，其经营权利能力将丧失，其经营的法律主体资格将不符合法律的规定，其经营活动将面临违法，其与相对人的合同关系将没有法律约束力等等。

3、《企业年度检验办法》将年检制度定位于行政秩序及企业继续经营法律资格的双元管理目标。

《企业年度检验办法》第一条宣示，该办法是依据《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》制定的，第三条规定，企业年检是工商行政管理机关依法按年度对企业过行检查，确认企业继续经营资格的法定制度。办法的双元管理目标显而易见；

《企业年度检验办法》在将年检对登记事项的审查内涵“转换”为对企业的检查的同时，还在若干的条款和内容中将年检的审查登记事项的权力扩充至非登记注册事务，并将被年检企业归类划分为A级和B级企业，对划分为B级的企业限制其增设分支机构和经营范围的民事权利，明文规定企业未参加年检不得继续从事经营活动，或设置若干开放式的监督权利条款，等等，以图达通过年检对企业的经营活动进行全面的监督管理。

三、企业年检法律制度的错位表现

从上述对有关年检法律制度的阐述中，可以清晰地知道，现行年检法律制度在本质上是对企业经营活动的检查和对企业继续经营法律主体资格的确认。在实务工作中，由于《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》和《企业年度检验办法》适用频率高和综合性强，在探究年检制度错位之处时，笔者以其为主要研究对象。

1、将年检法律制度定位于确认企业继续经营的主体资格，有悖于公司、企业的实体法律规定和基本的法理原则；有违市场经济条件下，企业经营活动的客观需要。

根据《中华人民共和国公司法》第二十七条第五款、第九十五条、第一百九十条和第一百九十七条规定、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》和“三资企业法”的相关规定，登记机关核准设立登记发给营业执照之日，公司、企业成立，登记机关核准注销登记，公同、企业终止。

上述有关公司、企业成立和终止的法律规定表明，公司、企业的法律主体资格，亦即企业的经营权利能力，始于核准设立登记发给营业执照之日，终于核准注销登记之时。公司、企业在成立领取营业执照后，登记注销前，其经营资格受法律保护。

行政法规、规章规定通过年检方式，对企业继续经营资格的确认，有悖程序法确保实体法施行、下位法遵守上位法的基本法律原则，有违《立法法》的有关规定，其错位之处不言而喻。

此外，在市场经济体制下，经济活动的交易双方均希望交易主体的稳定和透明，以确保交易的稳定、安全、有序、效率，以实现成本与效益原则。现行年检确认企业继续经营资格的法律定位，将全社会企业的经营主体资格、经营的权利能力处于公共权力经常干预的境地，对全社会企业经营主体的稳定性造成损害和破坏，有违市场经济发展的客观要求。

2、将年检对企业的有关登记事项的审查，扩大定位于对企业经营活动的检查，没有充分的法律依据，违反依法行政的原则，浪费行政管理资源，损害了企业营商的法律环境，增大了企业、公民创业和就业的经济成本，对社会经济活动的发展弊大于利。

依据行政法规的规定，登记机关在年检时，根据企业提交的年检报告等年检材料，对与登记事项有关的情况进行审查。企业的登记事项，依据公司、合伙企业、个人独资企业、“三资企业”的不同形式，行政法规对此有不同的要求，主要涉及企业名称、住所、法定代表人、股东或投资人、经营范围、注册资本等登记事项。

但是，《企业年度检验办法》明确规定年检是对企业的检查，企业的生产经营情况作为年检内容之一，要求公司（三资企业除外）提交年度审计报告，划分A级与B级企业，限制B级企业的民事权利能力和行为能力等。

年检制度的行政权利扩张，意味着行政管理成本和企业管理成本的提高，由于依法无据，亦意味着行政管理的资源浪费，同时亦将大大提高了企业的营商成本。据初步统计，近年来，我市每年约有1万家未年检企业被吊销营业执照（或待吊销），而吊销企业的数量与新开办企业的数量在致维持在一定的相关度，按人们开办一家企业的成本（含人工）约需2000元至5000元左右的粗略估算，每年吊销1万家企业就有大约2000万元至5000万元的社会经济损失，累年计算，则其社会经济损失可观。

篇（2）

一、前言

企业营业执照年检制度的实施，在计划经济体制向市场经济体制转变过程中的积极作用毋庸置疑，但是，在我国市场经济体制已经确立，已成为世界贸易组织成员，全球经济已迈向一体化，法治日益彰显重要，社会公众日益关注政府行政管理资源合理使用的今天，企业营业执照年检法律制度的错位与滞后问题已经凸显，值得我们关注和探讨。

二、我国企业年检制度的现状

多年来，工商行政管理机关通过企业提交的年检报告与材料，对企业注册登记的主要事项进行审查，确认企业继续经营的资格。它对于工商行政管理机关实施对登记注册对象的监督管理、维护市场经营秩序、为其他政府部门提供决策依据的过程中所发挥的积极作用勿庸置疑。但是，《行政许可法》实施后，企业年检制度《企业年度检验办法》许可资格问题已经浮现，如何对年检制度进行修改，如何确定其许可资格值得人们关注和探讨。在现行法律前提下，我国企业年检制度是规章形式把两种不同性质的企业登记管理揉为一体的混合模式。年检规章的混合管理模式与行政法规两种分类管理模式的不同，必然导致行政法规与规章的冲突，实务中的不和谐。

三、企业年检制度目标的错位

1、将年检法律制度定位于确认企业继续经营的主体资格，有悖于公司、企业的实体法律规定和基本的法理原则；有违市场经济条件下，企业经营活动的客观需要。根据《公司法》第27条第五款、第95条、第190条和第197条规定、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和“三资企业法”的相关规定，登记机关核准设立登记发给营业执照之日，公司、企业成立，登记机关核准注销登记，公司、企业终止。上述有关公司、企业成立和终止的法律规定表明，公司、企业的法律主体资格，亦即企业的经营权利能力，始于核准设立登记发给营业执照之日，终于核准注销登记之时。公司、企业在成立领取营业执照后，登记注销前，其经营资格受法律保护。行政法规、规章规定通过年检方式，对企业继续经营资格的确认，有悖程序法确保实体法施行、下位法遵守上位法的基本法律原则，有违《立法法》的有关规定，其错位之处不言而喻。此外，在市场经济体制下，经济活动的交易双方均希望交易主体的稳定和透明，以确保交易的稳定、安全、有序、效率，以实现成本与效益原则。现行年检确认企业继续经营资格的法律定位，将全社会企业的经营主体资格、经营的权利能力处于公共权力经常千预的境地，对全社会企业经营主体的稳定性造成损害和破坏，有违市场经济发展的客观要求。

2、将年检对企业的有关登记事项的审查，扩大为对企业经营活动的检查，没有充分的法律依据，违反依法行政的原则，浪费行政管理资源，损害了企业营商的法律环境，增大了企业、公民创业的环境和就业的经济成本，对社会经济活动的发展弊大于利。依据《公司登记管理条例》的规定，登记机关在年检时，根据企业提交的年检报告等年检材料，对与登记事顶有关的情况进行审查。企业的登记事顶，依据公司、合伙企业、个人独资企业、“三资企业”的不同形式，行政法规对此有不同的要求，主要涉及企业名称、住所、法定代表人、股东或投资人、经营范围、注册资本等登记事顶。但是，《企业年度检验办法》明确规定年检是对企业的检查，企业的生产经营情况作为年检内容之一，要求公司(三资企业除外)提交年度审计报告，划分A级与B级企业，限制B级企业的民事权利能力和行为能力等。年检制度的行政权力扩张，意味着行政管理成本和企业管理成本的提高，由于依法无据，亦意味着行政管理的资源浪费，同时亦将大大提高了企业的营商成本。据初步统计，近年来，我市每年约有1万家未年检企业被吊销营业执照(或待吊销)，而吊销企业的数量与新开办企业的数量保持一定的相关度，开办一家企业的成本按2000元至5000元估算，每年吊销1万家企业就有大约2000万元至5000万元的社会经济损失，数年累积计算，则其社会经济损失颇为可观。

3、公司、合伙企业的年检法律制度，本质上是一种重复性的行政许可行为，当企业设立后，对其继续行使重复性的行政许可行为，有违便民、效率、优质服务、不得擅自改变已经生效的行政许可等基本原则。依据《公司登记管理条例》第 51条、第68条、《合伙企业登记管理办法》第22条、第31条、《独资企业登记管理条例》第30条规定，年检是登记主管机关对公司、合伙企业、独资企业继续经营资格的确认，公司、合伙企业不按规定接受年检，情节严重的，吊销营业执照。依据《行政许可法》第12条第(五)项的规定，登记机关对公司、合伙企业的设立登记，是行政许可行为，法律、行政法规允许经设立登记的公司、合伙企业从事经营活动。但是，年检又是对公司、合伙企业、独资企业继续经营资格的确认，可见，公司、合伙企业、个人独资企业的年检，本质上是一种重复性的行政许可。如此年检的法律制度，其正当性、合理性理应受到人们的质疑，有违《行政许可法》第6条、第8条的便民、效率、优质服务、不得擅自改变已经生效的行政许可的基本原则。

4、在认定企业年检是行政许可行为的情况下，《行政许可法》生效实施后，分公司、企业法人分支机构、个人独资企业的年检将失去法律基础，年检制度的缺陷凸现。现行的法律、行政法规对分公司、企业法人分支机构、独资企业年检没有任何规定，《企业年度检验办法》是分公司、企业法人分支机构、独资企业年检的法律依据。当人们认定年检是行政许可行为时，在行政许可法生效实施后，由于《企业年度检验办法》仅是部门规章的法律位阶，因此，分公司、企业法人分支机构、独资企业的年检失去法律基础。

四、企业年检制度改革的思考

现行的企业年检法律制度缺乏科学定位的行政管理目标，使行政管理成本加大，已不能较好地适应社会经济的发展需要，借鉴先进国家的行政管理经验，结合国情，改革现行企业年检法律制度应该提到决策机关、立法机关和行政执法机关的议事日程上。在政府职能转变、政府服务于社会的客观要求下，年检法律制度的改革具有积极的现实意义。

1、将企业年检制度定位于为企业经营交易安全、效率提供一个相对透明和公开的公共信息平台，确保企业经济交易稳定、透明、安全的目标，减少政府公权对合法正常的民事活动千预。降低行政管理成本，改善企业营商法律环境应该成为企业年检法律制度改革的战略方向。

2、丰富年检报告书的内容。借鉴国外公司法的有关规定，并结合我们的监管实际，增加涉及交易安全方面的信用信息，如公司联系人和联系方式的变化、高层管理人员的基本信息、公司的抵押和质押信息、许可事项信息，以及监管需要的信息，并将年检报告书的名称更改为年度报告书。同时将社会、公众了解上述信息的知情权法定化。改变目前年检报告书重复登记信息和虚假陈述泛滥的状况。

3、针对以往的集中排队现象，可以改变企业年检的方式。采取“批检”的方法，既现场办公一批、网上年检一批、对守信企业免检一批等。对部分守法经营、信誉良好、前置审批证件有效齐全、持有驰名商标、著名商标的企业;被省、市工商部门评为“重合同、守信用”的企业，试行年检免实质性审查制度。

4、借鉴普通法系公司制度中，以企业依法自行申报公司年度经营状况、登记事项变动状况及年度续办营业执照的制度，将是政府监督管理公司、企业经营活动一条可行途径。

5、依法行政犹重要，良法善俗意更高。行政执法的更高境界在于追求社会的良知，法律的正义与公平。

参考文献：

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一般而言，法律监督是对法律活动的监察、督促和控制。法律监督的目的在于预防和纠正立法、执法、司法、守法活动中可能发生或已经发生的各种偏差和错误，督促各级国家机关及公职人员依法办事，制约国家权力，维护法律的统一和尊严。然而，法律监督的“监察、督促和控制”的三大职能，从理论上予以概括和阐释并不困难，难的是职能的履行。检察机关要想在各级国家机关之中撒开一张监督之网，已经不大可能；要监督国家工作人员的八小时以外有无违纪行为，更是力不从心。

这种客观困难，法律监督机关早有认识。要强化法律监督，主动寻找和腐败有关的新闻线索，势在必行。1991年7月4日，以“天天传播反腐新闻”为己任的《检察日报》创刊。自此，法律监督机关创办新闻媒体，蔚然成风。

检察类媒体存在的前提在于，法律监督中包含着新闻监督的因素。检察机关的宣传部门，肩负着寻找、搜集、挖掘与法律监督相关新闻线索的重任。法律监督机关所办的媒体，一方面具有特殊的政治功能，另一方面，又发挥着新闻监督的特殊功能，以最快捷的方式为检察机关内部的其他部门提供情报信息。从这个角度说，我国的法律监督中，包含着新闻监督的因素。但我们需要清醒地认识到，现阶段，除《检察日报》称得上是一份全国性大报外，绝大多数检察类媒体，在规模、质量上，和全国性媒体尚有一定差距，但是，这些特殊的媒介，利用其自身优势，发现新闻线索，及时反馈给主管部门，对查处、渎职等职务犯罪，功不可没。

自2004年起，我国的检察机关抓住互联网跨越式大发展的机遇，在各级检察机关中开展了“科技强检”活动。科技强检的一项重要内容，就是建设局域网。严格地说，局域网属于封闭的内部网，它无法融入互联网，这是出于安全保密考虑的。为弥补这个不足，检察机关开始创办自己的外网，使之能够和互联网连接。上至最高人民检察院，下到一些地市检察院，相继建立了各自的网站。《检察日报》、《检察风云》、《清风苑》等检察类媒体，也有自己的网站。法律监督机关的这些网络媒体，为网上举报犯罪线索提供了极大的方便。新闻监督的因素，在法律监督中的作用越来越大。

新闻监督对法律监督的辅助作用

相对于法律监督而言，新闻舆论监督的概念外延上要宽泛得多。新闻监督，是指报纸、通讯社、广播、电视、新闻期刊、互联网等大众传播媒介，依法对社会公共权力机关及公职人员进行的监督。新闻监督一般具有正义、独立(在法定范围内不受约束)、客观、全方位监督社会各个方面、典型、及时等六个特性。①

新闻监督之所以对法律监督具有独特的辅助作用，原因在于，新闻媒体通过披露信息，对社会环境进行监视。凡是社会上的不良现象，均在媒体的监控之下。媒体曝光，虽然不具有法律监督的效能，却具有一种天然的震慑力。有时，这种震慑力甚至不亚于其他形式的监督。我国民间有句顺口溜：“不怕通报，就怕登报。”通报是单位内部的行为，公众并不知晓。因此，对被通报者的震慑力，不如媒体的批评更直接，影响更深远。

然而，需要认识到，新闻监督的这种辅助作用，乃自发行为，有待上升到自觉的层面。如何从自发变成有意识的自觉行为，显然离不开党和政府的政策引导。“我们党历来重视新闻舆论监督工作，把其作为维护党的纯洁性、发扬民主、维护社会公平与正义的重要手段。加大新闻舆论监督的力度是完善我国法律监督体系的重点。”②新闻监督的种类很多。党报的内参、读者来信版、社会新闻版；电视媒体，以中央电视台为例，“社会与法”频道开设了《中国法治报道》，新闻频道开设有《法治在线》栏目；中央人民广播电台第一套节目中，设有《法治中国》栏目。这些版面、栏目，均以法治新闻报道为主，其中披露的信息，往往包含着腐败线索，堪称“反腐资源宝库”。

法律监督和新闻监督联动乃大势所趋

不论是法律监督中包含着新闻监督的因素，还是新闻监督对法律监督具有辅助作用，归根结底，这些因素和辅助作用，并非以显性的形式存在，而是隐性的。两种监督形式之间如何真正实现互动，联手履行监督职能，还有待进一步的探索。

由于体制的原因，我国的党内监督、法律监督、人大监督、行政监察监督、派监督、新闻监督(亦即舆论监督)、群众监督之间，截止到目前，尚未真正融为一个有机的整体。监督部门各管一块，各自为政，虽未达到“老死不相往来”的地步，但是，在“地球村”时代已经来临的今天，显然无法适应新形势的要求。监督不力的尴尬，时有发生。“研究探索切实加强法律监督与新闻舆论监督携手合作的新途径、新方法、新形式、新机制，发挥法律监督与舆论监督的整体合力，共同维护国家法治的尊严。”③

党内监督、法律监督、人大监督、行政监察监督、新闻监督之中，以新闻舆论监督最为活跃、最为快捷。其他几种监督，若离开新闻舆论监督的积极配合，其各自的监督职能，难免呈现弱化的趋势。五大监督同时联动，牵涉的头绪多，不同监督的职能、权限、特点不尽相同，很难一步到位。相比之下，五大监督之间采取自结“互助组”的方式，开展跨监督体制的局部合作，也许更合适，更稳妥。综观法律监督、人大监督、行政监察监督的三大实权部门的监督，法律监督最为关键。法律监督率先寻找突破点，显得尤为迫切。前面已经说过，法律监督最短缺的是案源和立案的线索，而新闻监督恰好发现了反腐线索，因为权限原因，没法将监督进行得更彻底。法律监督和新闻监督的联动，也就有了某种必然性。“对比新闻监督与司法活动的特性，便会发现很多共同点，如追求公正、独立、真实等，尤其是根本的目标是一致的。这是新闻监督促进司法公正的基础。”④法律监督的国家性、专门性、规范性、程序性和强制性的特点，注定了检察机关法律监督的作用不能被其他监督所替代，同样也不能替代其他监督的作用。只有综合运用各种监督，才能有效地保证法律的统一正确实施。⑤

法律监督和新闻监督率先联动，乃大势所趋。舆论的社会预警作用，是新闻传播机构的一个重要任务或功能，是指“舆论根据已有的经验认识对即将发生的社会变动的预先警示功能”。⑥然而，新闻监督属于政治概念，而非法律概念。“是一种软监督，没有任何强制性的力量”。⑦对“强化法律监督，维护公平正义”作为工作重要目标的检察机关而言，这种监督虽然有国家性和强制性，但其监督范围的有限性，严重制约了法律监督功能的实现。法律监督和新闻监督携手，具有了某种必然性。

近年来，我国一些检察机关主动从新闻媒体披露的新闻报道中寻觅可供立案侦查的有用线索。2005年1月，四川省成都市人民检察院出台《受理新闻单位移送案件线索实施办法》，明确规定了检察机关接受新闻媒体移送的五大类线索，开启了我国法律监督和新闻监督直接联动的先河，影响甚大。

需要指出的是，法律监督和新闻监督之间的联动，是平等、自由的合作关系，其联动的前提是社会责任使之，不存在谁领导谁、指导谁的问题。客观地说，成都市检察院的这个规定，命令的口吻跃然纸上，新闻界的从业人员有所微词，在所难免。“新闻自由与司法独立间的关系是对立统一的，和谐与冲突共存”。⑧孔子曰：“君子和而不同。”彼此尊重，，应该是法律监督和新闻监督联动的基本出发点。

监督联动对构建和谐社会的意义

法律作为社会关系的调节器，社会是否和谐，很大程度上需要依靠法律来调整，需要法制来保障。这是因为，民主法制是和谐社会最显著的特征。就是要实现党的领导、依法治国和人民当家作主的有机结合，要依法治理国家，保障人民当家作主。而检察机关是在党的领导下依法独立行使检察权，本身就是民主法制建设的重要力量。所以，和谐社会必须建立在法制的基础之上。

再看新闻舆论监督在构建和谐社会中的作用。通过舆论监督政府及社会行为，维护社会系统的正常运行，是新闻媒介政治功能的重要体现，也是传媒理应承担的社会责任。就我国的新闻监督而言，它是党和人民赋予新闻媒介的光荣使命，在构建社会主义和谐社会中，新闻媒体要充分发挥新闻舆论监督作用，以科学的方式方法推动社会的和谐发展。“媒体在进行舆论监督时要深刻认识协调社会利益关系的规律，准确把握新形势下人民内部矛盾的新变化新趋势……为构建和谐社会负起传媒应尽的责任。”⑨唯有媒体履行新闻监督职能，检察机关尽好法律监督职责，不同形式之间的监督，才能实现良好互动。

当然，不单法律监督和新闻监督联动，在条件成熟的情况下，各种不同形式的监督之间彼此都能实现联动，才能实现监督功效的最大化。也只有这样，才能为构建社会主义和谐社会提供有力的保障。

总之，不同职能的监督形式，由孤军奋战，转向纵横联合，以联动的形式，携手共担监督大业，值得期许。

注释：

①④刘建华、郑春笋：《新闻监督对司法活动影响之探讨》，中国法院网，2003年12月19日。

②郭向军、熊贤培：《完善我国法律监督体系的思考》，《陕西省经济管理干部学院学报》，2005(4)。

③韩杼滨：2003年1月25日在最高人民检察院检察宣传顾问座谈会上的讲话。

⑤谢鹏程：《中国检察机关法律监督职能的特征》，《检察日报》，2004年2月17日。

⑥高永亮：《试论舆论社会预警机制的建构》，中国新闻研究中心网，2005年3月3日。

⑦陈博、刘杰明：《论对司法的新闻监督》，《广西政法管理干部学院学报》，2000(3)。

⑧杨晓娟：《探析新闻自由与司法独立间的辩证关系》，《理论与改革》，2004(4)。

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检察建议经历了曲折、顽强的发展过程。上世纪五十年代，它作为检察机关“一般法律监督”的方式在实践中兴起，随着“一般法律监督职能”事实上被取消而消灭，直至1978年检察机关重建，检察建议才以预防犯罪综合治理为功能而恢复并大量运用。到如今检察建议拓展了法律监督功能，作为法定监督的手段被越来越广泛的运用。关于检察建议有无法律授权在理论界存在争议。有观点认为检察建议“无法律的授权，却以公权力大行其道”［1，2，3］。笔者不同意这种观点。经历了60多年的发展检察建议，的确存在相关法律法规规定尚不完善，缺乏有效规制等问题，但是这并没有动摇检察建议作为法定权力的本质。

目前涉及检察建议的法律法规及规范主要有四类：一是概括性法律规定：《人民检察院组织法》第4条、《刑事诉讼法》第2条中的原则性规定，以及《中华人民共和国检察官法》第33条明确规定检察官“提出检察建议或者对检察工作提出改革建议被采纳，效果显著的”应当予以奖励，该条规定虽只是列为奖励内容，但已从法律上承认了检察建议这一形式。二是确定性的司法解释：《人民检察院刑事诉讼规则》第239条规定“对扣押在人民检察院的犯罪嫌疑人的违法所得需要没收的，应提出检察建议”；《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第八章对检察机关提出检察建议的不同情形予以规定。三是系统性的规范文件：最高人民检察院《人民检察院检察建议工作规定（试行）》明确了检察机关提出检察建议的原则、发送对象、内容要求、使用范围、提出程序、制发主体、审判程序等方面。《关于加强预防职务犯罪工作的意见》和《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》对职务犯罪预防中如何使用检察建议进行了规范，《最高人民检察院关于监所检察工作若干问题的规定》中亦有关于制发检察建议的规定。四是地方性规定。如上海市2009年通过的《关于加强人民检察院法律监督工作的决议》，把检察建议定位为检察机关加强法律监督的重要抓手。不完全统计，上海涉及检察建议的2部；北京涉及检察建议的有4部；江苏涉及检察建议的有8部。［1］

综上，认为检察建议天生缺乏法理基础，不是检察机关的法定职权的看法有失偏颇。虽然关于检察建议的法律规范整体规范程度不高，相关规定有待完善，但检察建议作为法律赋予检察机关的一项公权力，是检察机关作用于纠正违法、制裁违法、预防违法、宣传法治、维护法制的一种重要的监督手段和有效载体。它不同于社会上一般单位对单位提出的建议，有相应的启动程序及法律后果，是检察机关参与社会管理创新的重要手段。二、检察建议的概念

打开网络检索检察建议的概念，至少有十几种说法呈现在你面前，概括起来有以下四种：一是语义说。顾名思义，凡是检察机关提出的建议都可以称之为检察建议。［4］该定义将检察机关在诉讼活动中依据各项法定职能所提出的建设性主张和意见均包含在内，只要形式上、书面上与建议有关都纳入检察建议的范畴。二是监督说。检察建议是检察机关在办案过程中为发挥法律监督功能，发现妨碍法律正确实施但又尚未引起法律责任的情况，以及可能导致违法行为再次发生的因素，可以通过检察建议的方式向有关人员提出改进或纠正的意见，要求其消除妨碍法律正确实施的情况，以免违法行为再次发生。［5］三是延伸说。认为检察建议是检察权的派生物，是检察权的延伸和补充，属于一种辅质的职权。［6］四是综合说。治理说以《检察大辞典》“检察建议”词条为代表，“检察建议是人民检察院履行法律监督职责和参与社会治理综合治理的一种形式”［7］。该定义将检察建议定位为法律监督和综合治理两项功能。

笔者认为要全面定义检察建议要着重考虑两方面的因素：一是检察建议的规范依据，因为大量规范性文件已经给出了检察建议的大致范围；二是检察建议的司法实践。结合这两点，仅从字面、形式角度定义检察建议的“语义说”，范围过大，没有揭示出检察建议的本质，例如“追捕追诉遗漏犯罪嫌疑人的建议”、“量刑建议”虽从形式上、书面上与“建议”有关，但与检察建议规范性文件框定的检察建议范围相距甚远。“监督说”的观点是从检察机关的法律监督地位和根本属性出发，认为检察机关发出的检察建议理所应当具有法律监督的功能，将属于服务性职能的预防犯罪综合治理类型的检察建议从检察建议中排除，这种观点不仅不符合检察建议的司法实践，也难以将纠正违法通知书、抗诉书与检察建议书区分开，所以不可取。“延展说”认为检察建议既不是检察职权，也不具有法律监督的性质，而是服务和辅助检察机关实现法律监督目的的非诉讼检察活动方式。从检察建议的法律依据的论述中可知，检察建议权是法律赋予给检察机关的一项公权力，本质上是一种综合性的法律监督权。“延展说”与实践不符，不足取。

笔者同意“综合说”，即检察建议是检察机关履行法律监督职能和参与社会综合治理的一种形式，是检察机关服务大局保障民生，参与社会管理创新的重要途径，是履行法律监督职责，促进严格公正执法的重要手段，是提升和扩大检察机关社会影响力的重要手段。检察建议的主体是人民检察院，包括对法院审判活动的监督，对公安机关侦查活动和监狱刑罚执行活动的监督，还包括参与社会治安综合治理、预防犯罪等。它符合了检察建议规范性依据的内容和检察实践。三、检察建议的特征（一）法律监督和服务社会的双重属性

转贴于

根据检察建议的定义，它具有法律监督的属性无可厚非。检察机关法律监督权可以分为强制性法律监督和柔性法律监督。强制性法律监督是指被监督单位按照监督权的内容遵照和执行，据此产生相应的法律效果，其监督的形式和引发的强制性效力都有法律明文规定；柔性的法律监督由法律概括地赋予检察机关结合办案，履行法律监督、参与社会综合治理的方式，是一种柔性实施方式。检察建议正是作为检察机关实施柔性监督的一种法律存在，这种法律监督属性明显区别于批捕权、起诉权、抗诉权等强制性法律监督，它属于相对弱势的公权力行使，在充分尊重对方的主体地位的前提下，以“提醒”的方式引发对方的自觉行动，对方依据自觉、自愿、自主决定发挥检察建议的作用。

检察建议服务社会的属性主要通过检察机关参与社会管理创新的过程中，作为法律监督部门的社会公共组织的形象而存在。不难看出，检察建议工作再度兴起，检察机关以法律监督机关的身份参与所有社会组织和公民共同承担社会管理创新，在进行法律监督的同时，提供社会服务，柔性法律监督的内容辅助于强制性法律监督发挥更大的效果，它不仅弥补了常规法律监督手段的不足，还服务社会、参与社会治安综合治理、预防犯罪，为实现社会管理创新发挥应有的作用。（二）内容的综合性

检察建议定位于法律监督和综合治理，是参与社会管理创新的重要手段，对法律遵循、实施、执行过程中带有普遍性、倾向性的问题，对服务大局、服务民生、综合治理、预防犯罪以及建章立制中突出问题都可以提出检察建议。它涵盖内容丰富、涉及面广。依据检察建议职能的不同可将检察建议分为履行法律监督职能的检察建议与履行综合治理职能的检察建议。其中，履行法律监督职能的检察建议又可以细分为履行侦查监督的检察建议、履行审判监督的检察建议、履行刑罚执行监督的检察建议；履行综合治理职能的检察建议可细分为一般犯罪预防的检察建议和职务犯罪预防的检察建议。（三）法律地位的从属性

检察机关作为法律监督部门，与一般的公共服务部门不同，它履行职能必须与法律监督的目的紧密相关，在保障国家法律统一、正确实施的同时，还要适应司法体制变革的形势，依法行使检察权，不越权、不越职，而不能脱离职能搞服务。［2］作为检察机关参与社会管理创新的重要手段的检察建议尤其应遵循这样的准则，主要表现在：其一，检察建议适用范围取决于检察机关的职责范围，它只适用于与履行法定职权直接关联的事项。比如在案件没有到达检察机关审查批捕、审查起诉阶段，检察机关不会、也不能对者提出检察建议。其二，检察建议的制发对象只能是发案单位和对发案单位负有监督管理责任的行政主管部门、行业主管部门制发，而不能对为发生刑事案件的单位或者当地党委或人大发出检察建议。其三，检察建议的内容来源于具体执法办案活动，只能针对具体的违法行为和不执行法律事项的情况提出具体的建议，而不能泛泛而谈，尽管在实践中的确存在部分检察建议笼统说事，建议内容缺乏针对性，无的放矢的情况，但这正是未来检察建议自身需要改进完善之处。其四，检察建议只适用于法律对检察机关开展法律监督活动方式没有明确的情形，在法律已经明确规定的事项上，不能用检察建议方式代替其他法定监督方式。比如对于公安机关在侦查过程中存在的违法行为，应采用制发纠正违法通知书的形式进行监督；对法院已经生效的判决、裁定，发现违法行为，应当抗诉的，应采用制发抗诉书的方式进行监督。然而制度责任设置上的缺陷给检察建议的适用带来了“价值洼地”。［8］司法实践中，对公安机关的侦查活动，法院审判活动中的违法行为很多都用检察建议的方式进行监督，检察建议在司法实践中运行的这种“双赢”模式，显然缺乏法律依据，是执法中的不规范现象。（四）执行的非强制性

正如前文所论述，检察建议是作为柔性的法律监督形式而存在。所谓“建议”，就是“希望”对方做些什么和怎么去做，检察建议的内容对被建议对象来说，并不具有必然的服从或接受的强制性，即使建议不被采纳，检察机关也不可能、也没必要诉诸法院以强制执行。从实际情况来看，检察建议的回复率并不高。被建议单位是否予以回复主要看检察建议本身是否切中要害、有理有据，是否具有操作性强，以及办案人员是否做好了前期沟通工作；反之，被建议单位就可能对检察建议置之不理，或者客气地回复一下了事。

当然，检察建议虽然没有“刚性”的效果，但是它本身还是具有一定的约束力。因为检察建议不同于一般单位的建议，它是检察机关建立在对社会当中的某些现象（一般是违法现象）进行评价分析的基础上，这种评价本身就是对社会单位或者个人具有一定的影响力。随着国家法治建设和检察民主的推进，检察机关在与各类社会主体由于执法办案所产生的法律关系中，更多地需要对话，而不是对抗；需要合作，而不是斗争；需要预防，而不是制裁。在这种发展趋势下，作为非强制性的检察建议也应当得到更为广泛的应用，以发挥更大的影响力。［9］（五）功能的辅

检察机关作为法律监督者不但应当致力于实现法律监督多元价值的平衡，而且要努力实现法律监督价值与安全、和谐、效益等社会多元价值的综合平衡。［10］检察机关作为法律监督主体参与社会管理创新，其手段不能一味强调制约与制裁，而要通过不同性质的监督权力努力一种内外兼顾、制约与激励相容的社会管理秩序。具有柔性法律监督性质的检察建议与强制性法律监督的有机结合能最大程度上保证法律监督职责的实现。首先，法律不能穷尽司法实践中需要的监督形式，难免会存在法律监督的真空地带，典型的就是在办理民事行政抗诉案件时，由于法律规定的提起民事抗诉的条件比较苛刻，在原审判决确实存在一定问题，但又不足提起抗诉的条件时，检察建议经常被作为一种法律监督权的拓展方式，从而达到实施法律监督的目的；其次，检察建议的这种柔性的监督方式更容易被对方接受，在一定程度上能够弥补强势手段带来的监督盲区，有利于提高监督效率。

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一、民事执行检察监督的必要性

检察机关的宗旨就是“强化法律监督，护公平正义”，而目前检察机关的监督主要体现在刑事领域，在民事领域尤其是在民事执行方面，可谓微乎其微。究其原因主要是关于检察机关对民事诉讼实行监督的法律规定不够具体和完善，制约了检察机关在这方面开展监督工作。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”就民事执行而言，检察机关对民事执行实施法律监督是非常必要的。这是因为：

1.这是检察机关的性质决定的。宪法定位，检察机关是国家的法律监督机关，是保证国家法律统一正确实施的权力，在国家权力的分工配置上，就要求检察机关对国家的法律活动实行全面的监督，其职责自然覆盖了对民事审判、民事执行活动的法律监督。

2.检察机关对民事执行实施法律监督具有客观的必要性。检察机关实行法律监督的内容是监督法律活动的合法性。从目前的情况看，在所有的法律活动中，民事执行无疑是合法性最受质疑的环节，也是问题最多的领域，法律界称之为“执行难”、和“执行乱”。 从法院已经实行“审执分离”的角度看，既然执行已经从审判中分离出来，成立了执行局，就说明执行是一项重大而又艰难的工作，由于法院自身的监督力量总是有限的，不能很好地制约自己，因而需要检察机关的外部监督，需要用另一种公权力来制约这种公权力。

二、民事执行检察监督的合法性

1.首先，宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，宪法在赋予人民检察院法律监督权的同时，并未对监督的范围作任何限制性的规定。其次，《民事诉讼法》总则第14条规定的：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”是民事诉讼法的一项基本原则，应当贯穿于民事诉讼活动的始终，这是无可厚非的。再次，就要看总则中的“审判”与分则中的“审判”是否内涵和外延一致了，亦即总则中的“审判”是否应作广义的理解。那么我们先来看《民事诉讼法》第1条：“中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定”，这里的“审判工作”显然应作广义理解，其外延涵盖了人民法院民事诉讼活动中的各个方面。然后我们再来看审判权的授权，宪法规定，人民法院独立行使审判权，这里的“审判”亦应作广义理解。据此可以得出结论，民事诉讼法总则中的“审判”是个广义的概念，执行只不过是审理的继续和延伸，是整个审判活动的出发点和归宿。那些曲解民事诉讼法总则中“审判”概念的做法，只不过是排斥检察机关依法监督的托词罢了。所以，对民事执行活动进行法律监督确属检察机关监督审判活动的法定职权。

2.“强化法律监督，护公平正义”是检察机关的重要职责，其依法对法院的审判活动进行监督必然是全面的、完整的，从而对人民法院的民事执行活动进行法律监督也就更是检察机关法律监督的份内之事了。倘使把民事执行监督排除在检察监督之外,对民事执行中的违法现象放任自流,既违背了“执法必严,违法必究”的法制原则,也无法实现民事检察监督护司法公正的目的,更有悖于设立民事检察制度的初衷。

三、建立民事执行检察监督制度的具体构想

（一）监督的原则

首先必须从立法上对民事执行程序进行修改和完善,尤其是检察机关的民事执行检察制度更应当从立法上作出进一步的明确,消除检法两家在司法实践中的认识分歧。为了充分发挥检察机关在民事执行活动中的法律监督作用，根据民事执行活动的性质和特点,笔者认为,民事执行检察监督应当遵循以下原则：

1.依法监督原则。检察机关的监督工作首先要建立在自身合法的基础上，做到处理案件本身合法，办案程序合法。其次是应该对在民事执行活动中,对当事人和案外人造成侵害的违法的执行行为进行法律监督。

2.事后监督原则。民事执行检察监督的启动应该是在执行程序结束或某一法律文书(如中止执行、变更被执行人裁定等)作出之后,而不应是程序进行之中。

3.注重效率原则。民事执行与民事审判都应当以公正和效率作为基本价值取向,但其侧重点应有所不同。民事审判的实质是对当事人争议的法律关系作出裁判,以解决纠纷,在价值取向上更侧重于公正；而执行的实质在于实现法律文书所确定的权利,其价值取向上更加侧重于效率。

（二）监督的方式

根据民事执行行为违法的不同情况,检察机关可以通过以下方式实行监督：

1.实行检察机关对生效裁决的备案制度。凡是法院民事诉讼的生效裁判，均应送同级检察机关备案，以便于检察机关对法院执行情况的了解。

2.实行法院对执行情况的报告制度。法院对生效裁决的执行情况应在执行前和执行后，在限定时间内向同级检察机关提供书面执行情况的报告。

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在构建社会主义和谐社会进程中，检察机关加强法律监督说理工作的重要性日益凸显。法律监督说理的实质就是要求检察机关自行揭开执法办案的神秘面纱，不仅要将执法的“果”公诸于众，更要将执法的“因”阐释清楚，将检察机关的具体执法活动主动置于公众的视野监督之下，从而减少公众对司法公正的猜疑，达到执法和谐、司法和谐、社会和谐的良好效果。近年来，检察机关在法律监督说理工作方面进行了一些有益的尝试，取得了一定的成效，对维护和谐司法、保障弱者合法权益起到了积极的推进作用，但也出现了诸如口头说理不够规范、书面说理流于形式等问题，笔者结合工作实践经验，就检察机关如何提高法律监督说理能力、促进社会和谐方面谈谈个人的一些粗浅看法。

一、法律监督说理机制的概念及推行法律监督说理机制对促进社会和谐的现实意义

目前，虽然司法界对大力推行法律监督说理机制已达成共识，但并为给出一个整体划一的概念性规定，笔者认为，法律监督说理机制可概括为检察机关在开展业务工作中，以书面或口头的形式对具体案件、法律监督过程的处理结果所依据的理由进行分析、阐述及说明，让当事人和有关机关能够明白处理决定的原因和依据，从而为当事人和有关机关提供了一个与检察机关对话交流的平台，通过检察机关的释法论理和透彻阐述，使当事人和有关机关心悦诚服，有效减少因执法不公开、不透明，而造成的执法误解，引发的社会矛盾，最终达到促进社会和谐的一个良性执法运作机制。实践中的主要做法有不捕说理、不诉说理、民行抗诉说理、申诉和解说理等，并逐步被推广灵活运用到执法办案的各个环节，成为检察机关落实宽严相济刑事政策，服务社会主义建设大局的一个重要抓手，对促进社会和谐有着重大的现实意义，笔者认为，主要体现在以下三个方面:

(一)法律监督说理是诉讼和谐的关键

诉讼和谐主要体现在当事人之间关系的和谐、当事人与办案机关之间关系的和谐、办案机关之间关系的和谐三个方面。过去，检察机关进行法律监督活动时，对监督事项往往只是简单地说明审查的结果，对于是如何审查、分析和作出判断却很少有充分的阐述，这种只重结果不重过程的执法方式既容易造成司法擅断，也容易引起当事人及其他办案机关对检察机关执法公正性的质疑，从而导致执法不和谐因素的产生。而法律监督说理机制的核心就在于通过检察机关以透明、公开的方式，向当事人、其他办案机关有理有据地解释法律监督过程中涉及的事实问题、法律问题和政策问题，从而促使当事人、其他办案机关理解支持检察机关的决定，达到诉讼和谐的良好效果。

(二)法律监督说理是定纷止争的良策

众所周知，社会的不和谐因素就在于矛盾和纷争，而自古化解矛盾、解决纷争的治本之策就是“说理——心服”的纠纷解决机理，检察机关的法律监督说理正是从“理”的角度出发论证观点，针对如不捕、不诉等易引发被害人误解、社会矛盾的问题，以晓之以情、动之以理的方式，设身处地的向被害人一方把道理讲清、讲透、说明，彻底解开被害人一方的心结，使其心悦诚服，从而达到从源头上化解矛盾、解决纷争的良好效果。

(三)法律监督说理是强化法律监督的保障

“强化法律监督、维护公平正义”是检察机关的永恒工作主题，而要想开展好法律监督说理工作，就要有道理可讲，要有能力让人信服，这就要求检察机关在执法办案中作出的每一个决定，都要建立在充分论证和缜密思考的基础上，仅凭经验、仅凭感觉的草率决定是坚决行不通的。因此，只有办案过程严格遵守法律程序，认定事实严格依据证明标准，适用实体法律正确无误，才能有理、有据地解释所作决定，让当事人和有关机关口服心更服。可见，法律监督说理无形中对检察机关的办案质量提出了更高的要求，对强化法律监督、维护公平正义的检察工作主题起到了积极的推进作用。

二、当前法律监督说理工作中存在的一些问题

笔者以宁德市检察机关推行法律监督说理机制过程中发现的一些问题为例，管中窥豹，谈谈当前法律监督说理工作中应引起重视、需要完善的几个问题:

(一)法律监督说理的适用范围不够明确，易引发泄密问题

目前，法律监督说理机制总体来说还属于试行探索阶段，还没有形成具体的制度规范，因此办案人员在适用法律监督说理机制的尺度、范围不是很好把握，因适用界限不清，而引发泄露办案机密的问题应引起重视。笔者认为，法律监督说理机制应该积极推行，但不是“万能钥匙”，如在职务犯罪侦查，追捕、追诉等工作中，由于涉及较多内部信息和办案机密就不宜适用法律监督说理机制。因此，笔者建议应当根据检察工作实际，明确界定法律监督说理的适用范围，防止办案人员在实践中出现适用混乱，引发泄密问题。

(二)书面说理不够透彻，存在应付了事思想

说理透彻明了是对法律监督书面说理工作的最基本要求，但实践中一些检察人员存在应付了事思想，主要体现在书面说理中由“因”到“果”依据不足、让当事人和有关机关对“为什么这样做”产生困惑;说理内容空洞，甚至“千案一理”，缺乏针对性和说服力等。因此笔者建议，应进一步规范书面说理工作，可通过加强专门培训、推行“首办责任制”、评选“最佳说理奖”等监督激励措施，促使检察机关的法律监督说理书面材料达到语言规范、论证有力、逻辑严密的事理、法理、情理的最佳诠释。

(三)口头说理、与当事人和有关机关当面沟通相对较少

实践中一些检察人员在法律监督说理工作中存在怕麻烦思想，认为与当事人和有关机关当面沟通费时费力，往往仅“一纸说理书”就完事大吉，这在一定程度上实际剥夺了一些当事人和有关机关与检察机关当面交锋，论法说理的机会。笔者认为，法不说不明、理不辩不清，检察机关与当事人和有关机关真正的面对面交流，才更有利于当事人和有关机关对检察机关执法办案的理解和认可。因此，笔者建议，检察机关在条件允许的情况下，应尽量为当事人和有关机关提供口头面对面说理的机会，比如:对故意伤害轻刑案件不捕说理中，可推行“圆桌亲情式对话”的方式，将当事人双方、侦查机关召集到一起面对面交流，通过心平气和、于法于理于情的亲情式对话，快速消除误会、缓和冲突，使当事人和侦查机关充分理解和支持不捕说理的政策法律依据和对构建和谐社会的现实意义，同时这种亲情式面对面交流方式，亦是有效减少涉检上访的良策。

(四)仅对有关机关进行书面说理，忽略对当事人的说理工作

笔者在走访调研中发现，一些检察机关在开展不捕说理过程中，仅对侦查机关发出不捕说理书面材料，而由于侦查机关办案人员客观和主观的某些原因，并未向当事人，尤其是被害人一方说明理由，往往造成对当事人的不捕说理工作实际被驾空，并未真正开展，这就极易引发被害人一方主动上门要求说理或感到投诉无门引发涉检上访等严重问题，目前，在一些检察机关中，已经发生了因未对当事人进行不捕说理而引发被害人涉检上访的事件，所以应高度引起重视。对此，笔者建议，检察机关应进一步细化硬化对当事人，尤其是被害人一方的法律监督说理机制的操作流程，促使办案人员在执行过程中更有理可说、有据可循、有责可追，真正起到化解矛盾、定纷止争的法律监督说理机制的应有之义。

(五)检察人员的法律素养和论辩水平有待提高

法律监督说理机制对检察人员的法律素养和论辩水平都提出了较高的要求，但现状是一些检察人员学习意识不够强，对如何将事理、法理、情理有机融合，内化于心、外践于形，写得出、讲得明，让当事人和有关机关心悦诚服的能力还有待提高。

三、如何提高检察机关的法律监督说理能力

笔者认为，提高检察机关的法律说理能力，要注重抓好强化说理意识、讲究说理方法、加强说理监督三个方面工作。

(一)强化说理意识、营造“善说会写”的工作氛围

要将法律监督说理工作放在与检察机关队伍建设、执法办案工作的同等位置来常抓不懈，不断强化全体检察人员的说理意识，要求全体检察人员充分认识到加强法律监督说理对办案质量和业务素质的促进作用，以及对构建与当事人和有关机关和谐关系的积极作用，要求全体检察人员特别是领导班子成员和一线办案人员，切实加强与法律监督说理要求相一致的“善说会写”的能力和水平，为履行好法律监督说理职能、促进社会和谐作出积极的贡献。

(二)讲究说理方法、构建“以理服人”的办案机制

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在构建社会主义和谐社会进程中,检察机关加强法律监督说理工作的重要性日益凸显。法律监督说理的实质就是要求检察机关自行揭开执法办案的神秘面纱,不仅要将执法的“果”公诸于众,更要将执法的“因”阐释清楚,将检察机关的具体执法活动主动置于公众的视野监督之下,从而减少公众对司法公正的猜疑,达到执法和谐、司法和谐、社会和谐的良好效果。近年来,检察机关在法律监督说理工作方面进行了一些有益的尝试,取得了一定的成效,对维护和谐司法、保障弱者合法权益起到了积极的推进作用,但也出现了诸如口头说理不够规范、书面说理流于形式等问题,笔者结合工作实践经验,就检察机关如何提高法律监督说理能力、促进社会和谐方面谈谈个人的一些粗浅看法。

一、法律监督说理机制的概念及推行法律监督说理机制对促进社会和谐的现实意义

目前,虽然司法界对大力推行法律监督说理机制已达成共识,但并为给出一个整体划一的概念性规定,笔者认为,法律监督说理机制可概括为检察机关在开展业务工作中,以书面或口头的形式对具体案件、法律监督过程的处理结果所依据的理由进行分析、阐述及说明,让当事人和有关机关能够明白处理决定的原因和依据,从而为当事人和有关机关提供了一个与检察机关对话交流的平台,通过检察机关的释法论理和透彻阐述,使当事人和有关机关心悦诚服,有效减少因执法不公开、不透明,而造成的执法误解,引发的社会矛盾,最终达到促进社会和谐的一个良性执法运作机制。实践中的主要做法有不捕说理、不诉说理、民行抗诉说理、申诉和解说理等,并逐步被推广灵活运用到执法办案的各个环节,成为检察机关落实宽严相济刑事政策,服务社会主义建设大局的一个重要抓手,对促进社会和谐有着重大的现实意义,笔者认为,主要体现在以下三个方面:

(一)法律监督说理是诉讼和谐的关键

诉讼和谐主要体现在当事人之间关系的和谐、当事人与办案机关之间关系的和谐、办案机关之间关系的和谐三个方面。过去,检察机关进行法律监督活动时,对监督事项往往只是简单地说明审查的结果,对于是如何审查、分析和作出判断却很少有充分的阐述,这种只重结果不重过程的执法方式既容易造成司法擅断,也容易引起当事人及其他办案机关对检察机关执法公正性的质疑,从而导致执法不和谐因素的产生。而法律监督说理机制的核心就在于通过检察机关以透明、公开的方式,向当事人、其他办案机关有理有据地解释法律监督过程中涉及的事实问题、法律问题和政策问题,从而促使当事人、其他办案机关理解支持检察机关的决定,达到诉讼和谐的良好效果。

(二)法律监督说理是定纷止争的良策

众所周知,社会的不和谐因素就在于矛盾和纷争,而自古化解矛盾、解决纷争的治本之策就是“说理——心服”的纠纷解决机理,检察机关的法律监督说理正是从“理”的角度出发论证观点,针对如不捕、不诉等易引发被害人误解、社会矛盾的问题,以晓之以情、动之以理的方式,设身处地的向被害人一方把道理讲清、讲透、说明,彻底解开被害人一方的心结,使其心悦诚服,从而达到从源头上化解矛盾、解决纷争的良好效果。

(三)法律监督说理是强化法律监督的保障

“强化法律监督、维护公平正义”是检察机关的永恒工作主题,而要想开展好法律监督说理工作,就要有道理可讲,要有能力让人信服,这就要求检察机关在执法办案中作出的每一个决定,都要建立在充分论证和缜密思考的基础上,仅凭经验、仅凭感觉的草率决定是坚决行不通的。因此,只有办案过程严格遵守法律程序,认定事实严格依据证明标准,适用实体法律正确无误,才能有理、有据地解释所作决定,让当事人和有关机关口服心更服。可见,法律监督说理无形中对检察机关的办案质量提出了更高的要求,对强化法律监督、维护公平正义的检察工作主题起到了积极的推进作用。

二、当前法律监督说理工作中存在的一些问题

笔者以宁德市检察机关推行法律监督说理机制过程中发现的一些问题为例,管中窥豹,谈谈当前法律监督说理工作中应引起重视、需要完善的几个问题:

(一)法律监督说理的适用范围不够明确,易引发泄密问题

目前,法律监督说理机制总体来说还属于试行探索阶段,还没有形成具体的制度规范,因此办案人员在适用法律监督说理机制的尺度、范围不是很好把握,因适用界限不清,而引发泄露办案机密的问题应引起重视。笔者认为,法律监督说理机制应该积极推行,但不是“万能钥匙”,如在职务犯罪侦查,追捕、追诉等工作中,由于涉及较多内部信息和办案机密就不宜适用法律监督说理机制。因此,笔者建议应当根据检察工作实际,明确界定法律监督说理的适用范围,防止办案人员在实践中出现适用混乱,引发泄密问题。

(二)书面说理不够透彻,存在应付了事思想

说理透彻明了是对法律监督书面说理工作的最基本要求,但实践中一些检察人员存在应付了事思想,主要体现在书面说理中由“因”到“果”依据不足、让当事人和有关机关对“为什么这样做”产生困惑;说理内容空洞,甚至“千案一理”,缺乏针对性和说服力等。因此笔者建议,应进一步规范书面说理工作,可通过加强专门培训、推行“首办责任制”、评选“最佳说理奖”等监督激励措施,促使检察机关的法律监督说理书面材料达到语言规范、论证有力、逻辑严密的事理、法理、情理的最佳诠释。

 　(三)口头说理、与当事人和有关机关当面沟通相对较少

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进行监督。纵观修改后的刑诉法第87条,—个明显的立法缺陷,就是把公安机关“应当立案而不立案”的局部监督,混同于 机关立案活动的全面篮潜。模糊了‘‘应当立案而不立案”与“立案活动”两种不同的概念。由于这种概念的混淆,也就在无形中限制了刑事立案监督的范围,导致立案 围的局限性,并在具体操作上形成两大误区:—是作为刑事立案监督主体的人民检察院,往往囿于刑诉法第8 规定的监督范围,把立案监督的视点和主要精力,单纯集中在对“应当立案而不立案”的监督上,而对公安机关对立案材料的受理、审查和调查是否规范,立案和不立案的决定是否 去,立案结果是否正确等相关立案活动则少有过问或未及深究,以致形成较多的立案监督“空白带”。二是作为被监督者的公安机关,对刑诉法第8磅池同样作出片面的理解。在f电ff]看来,人民检察院立案监督的范围仅限于“应当立案而不立案”的监督,至于其他立案活动并不在立案监督范围内。基于这种认识,有些公安机关不愿及时向人民检察院提供立案活动的全26帮隋况。当检察人员主动前去了解时,有的公安机关不积极配合,甚至有的还产生逆反心理,抱怨^民检察院超越了法律瓤咤的监督范围。这样,就使人民检察院的刑事I立案监督工作陷入困境,难以打开工作局面。

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（一）程序立法不够完善

1、审判人员违法行为缺乏认定标准

民诉法和修改后行诉法规定对审判人员违法行为予以检察监督，但是既没有明确违法行为的内涵，也没有列举具体形式，之前的司法解释中规定的渎职行为要求是严重违反法律规定，与民诉法、行诉法法条中审判人员违法行为并非同一概念，导致民行检察部门无法在监督实践中准确认定审判人员违法行为。同时概念的模糊，也使得检法两家对于审判人员违法行为监督各持己见，阻碍监督工作的正常开展。法律规定的较为原则，可操作性不强，导致实践中监督线索发现难，检察机关介入难，违法情形查证难等问题。

2、法律关于执行检察监督的规定较为原则。民诉法及高检院的监督规则都明确赋予了检察机关对民事执行法律监督的权力，但通过两年的实践表明，检察机关在执行监督方面仍然存在执行监督的范围不清的问题。民诉法只有第235条一句话原则性规定，两高的执行监督试点办法规定的范围狭窄，不具有监督性，高检的监督规则关于“执行监督”只有3条，只字未提监督范围，究竟哪些执行活动可以纳入检察监督范围，实践中非常困惑，难以有效开展监督。

3、法律未明确调查核实权行使的程序保障措施

程序性是法律监督权的基本属性，法律监督的权威性应体现在它必然引起一定程序，以及被监督者必须做出法律规定的反应，否则就改变了法律监督权的本质。虽然修改后的民诉法赋予了检察机关调查核实权，但是由于法条规定的较为原则，并未对调查核实权行使的范围和方式等具体程序方面作出必要的细化，没有给予调查核实权规范行使的规则保障，造成实践中操作随意性较大和权力行使不畅的问题。民诉法及相关司法解释并没有明确调查核实权的程序保障措施，更没有赋予民行检察部门对于不配合调查核实的公民和单位的相应的处罚措施，不利于民行检察监督职能的顺利实现。

4、缺乏行使监督权所必需的刚性手段。

现行民事诉讼法和行政诉讼法虽然明确规定了民行检察监督有抗诉和检察建议两种方式，但没有赋予检察机关行使民事行政诉讼监督权的法定手段。监督手段是监督方式实现的必要保障和支撑。法律监督权不应是抽象的，而应是具体的、现实的、可操作的，必须有配套的具体手段，否则，监督权就会成为空中楼阁，就无从操作、无从实现。

5、审判机关接受检察监督义务的虚化

监督与被监督是相伴而生的。对于监督者而言，监督是一种权力，而对于被监督者而言，接受监督就成了一项义务。检察机关的监督权力与被监督者的义务是一种对应关系。权力的实现以被监督者的义务明确和主动履行义务为条件。被监督者义务不明，是现行民事行政法律监督制度立法的结构性缺陷。民诉法和行诉法都明确了检察机关的民事行政检察监督权，但是关于审判机关接受监督的义务没有明确化、法定化和程序化，没有规定人民检察院进行法律监督时，审判机关接受检察机关法律监督的义务和不接受监督产生的法律后果。现行民诉法和行诉法对检察机关法律监督的规定都是授权性的，只是规定检察机关“可以”“有权”如何，而没有规定人民法院作为接受监督的对象“应当”如何以及不接受法律监督将要面临的制裁。这在很大程度上使法律监督权的行使流于形式，缺乏权威性和有效性。

（二）监督能力亟需提升

1、基层民行检察队伍的整体素质有待提高。任何工作都要靠有能力、想干事的人来完成。检察人员承担着法律监督的重任，自身执法，又要监督他人执法，没有过硬的本领是难以做好本职工作的。就当前基层民行检察民行队伍状况来看，有的民事法律知识基础薄弱，理论水平较低，业务知识面狭窄，工作能力有限，平时又不注重学习，有时疲于应付日常工作，工作要创新发展难度很大。

2、事多人少矛盾较为突出。民行检察监督范围广、法律法规多，基层民行检察人员整体偏少，工作任务重，工作压力大，监督力量不适应监督任务的需要。

3、履行新增职能的水平需要提高。民事诉讼法修改实施后，民事执行、审判程序监督案件不断上升，但熟悉了解新增职能的专业人才缺乏，部分基层民行检察人员存在畏难情绪和等靠思想，不敢监督、不愿监督、不会监督现象一定程度存在。

4、少数民行检察人员规范执法意识不强。少数基层民行检察人员规范执法意识不强，对办案流程和办案要求不熟悉，有些监督案件办理不规范，影响了监督效果。

（三）基层基础不够扎实

少数基层检察院领导受传统重刑轻民思想影响，没有将民行检察工作摆在重要位置，重视不够，支持不足。基层检察院民行检察队伍中，年龄结构不合理、业务骨干流动过快等问题仍较突出，监督职能难以有效履行。民行检察宣传等基础工作仍显不足，多数地方对民行检察职能和修改后民事诉讼法的宣传力度不够，民事检察监督职责特别是审判程序监督、执行监督职责的社会认知度较低，申请检察机关监督的案件数量相对偏少，许多基层检察院存在案源不足问题。

（四）执行监督存在重数量轻质量的问题

突出表现为“三多三少”现象，即查文书送达、不依法受理等一般程序性违法事项多，查实质性违法事项少；对事监督多，对执行人员违法行为监督少；对材料审查多，深入调查核实违法行为少。

（五）息诉工作难度较大

不少当事人对检察监督期望过高，一旦检察机关不支持监督申请，或者检察机关提出监督意见但法院未采纳，容易缠访闹访，或向其他机关。有些申请人坚持要求上级检察院办理其监督申请案件，对检察机关同级受理规定及交办、转办等案件流转机制不理解、不配合，部分申请人反映激烈，息诉压力大。在这种情势下，如何疏导当事人的情绪，化解当事人之间的矛盾，是当前基层民行检察工作必须探讨的课题。

二、加强和改进基层民行检察工作的对策

（一）强化学习，更新观念，提高监督能力

1、加强业务学习，提高队伍素质。加大对基层民行检察人员的教育培训力度，切实学习法律业务知识；大力倡导学习风气，营造良好的学习氛围，让民行干警把学习化作长期坚持的自觉行动，做到理论联系实际，学以致用，提高检察监督的实战能力。要积极开展调查研究，对监督工作中遇到的新情况、新问题认真研究，不断总结提高。

2、顺应改革形势，更新监督理念。坚持加强法律监督、维护司法公正的要求，全面强化对民事行政诉讼活动的监督。认真学习贯彻修改后民事诉讼法和行政诉讼法，继续抓好最高人民检察院《关于深入推进民事行政检察工作科学发展的意见》的落实工作，切实转变“重刑轻民”思想，牢固树立服务大局和多元化监督理念，做到敢于监督、善于监督、依法监督、规范监督，充分发挥基层民行检察监督在经济社会发展中的积极作用。

3、采取多种方式，提高监督能力。通过充实、调整、引进等方式把熟悉民商法并具有司法实践经验的人员安排到基层民行检察部门工作，保持基层民行检察队伍特别是业务骨干的相对稳定，探索遴选熟悉民事执行和民事审判工作的人员充实民行检察队伍。积极开展多种形式的岗位练兵和业务竞赛活动，推动队伍专业化建设。更加重视对基层民行检察人员的教育培训和调研指导，不断提高基层监督能力，充分发挥基层职能作用。

（二）完善立法，建立民行检察工作机制

1、完善民行检察监督立法，增强可操作性。建议从法律上明确规定检察机关监督民事行政诉讼的具体范围、监督手段和具体措施；应明确规定人民法院接受检察监督的法定义务和消极接受监督的法律后果，以增强检察监督的可操作性。

2、完善调查核实权行使的保障机制。进一步完善检察调查核实权的相关立法。一是明确规定被调查单位和个人的配合义务。检察机关因履行法律监督职责的需要向相关单位或个人借阅、调取相关材料或者询问有关事项的，被调查对象应及时提供有关材料和信息，不得推诿拒绝。二是应赋予检察机关对妨碍调查核实行为的责任追究权。为了确保民行法律监督调查核实权落到实处，使违法行为人受到惩戒，应赋予检察机关违法责任追究权，可以规定被监督对象无正当理由拒绝配合调查核实的法律责任。三是应规定检察机关违法行使调查核实权所取得证据不具有证明效力，防止检察权的滥用。

3、应明确检察建议的法律效力。为保障检察建议监督实效，建议推进立法完善，从法律上规范检察建议，赋予其较为刚性的保障措施，规定检察机关经调查核实确认的审判人员违法行为而发出的检察建议，同级法院必须在法定的时限内予以落实和回复，否则就承担相应的法律责任。同时，应积极推动检察建议立法，设立专门的《检察建议法》，明确检察建议的形式，细化种类，确定效力，促进检察建议的完善。

4、建立统一的内外多重联动的化解矛盾机制。一是在基层检察机关内部建立民行、控申、预防、案管等部门一体化的化解矛盾纠纷机制，全力化解社会矛盾。二是加强与法院的沟通协调，就民行案件中的相关问题互通情况，会签共同化解纠纷的有关文件，建立化解矛盾的长效机制。三是针对办理民行监督案件中发现的可能引发矛盾的不稳定因素，引导有关单位提前防控，堵漏建制，及时处置，防患于未然。

篇（10）

1．公诉权与法律监督权的一致性首先，持这种观点的人认为公诉权的法律监督性与公诉人的角色定位是一致的。从公诉权的发展历史来看，公诉人一词最早出现于14世纪的法国，出现正是为了制约警察权的扩大和审判权的滥用。公诉权本身就具有法律监督的性质，公诉人的出现也是法律监督的需要。在以往侦审不分、控审一体的诉讼体制下，控诉和审判都由一个司法机关行使，这种体制极易造成司法权的滥用。控诉职能的分离也即公诉权的行使，就能使法院的审判权得到制约，可以控制法官的独断擅权。那么，换句话说，正是为了监督和制约审判权才产生了公诉权，那么公诉权的法律监督性质就是与生俱来的。除了控制审判权的滥用，承担侦查职能的警察如果没有监督，那警察有可能会滥用权力将法治国家沦为警察国。并非只有我国检察机关承担公诉职能有法律监督的属性，与许多大陆法系国家类似，日本、法国的检察机关也通过公诉权承担法律监督的职能。其次，刑事诉讼的法律监督就是以公诉的形式进行的。他们认为法律监督并非只是上下级之间的监督，同级之间甚至下级对上级同样存在监督，这种监督实际上是一种制约。再者，检察机关行使公诉权，并不意味着公诉就是胜诉，检察机关行使监督是为了保证法律的正确实施，它们在行使公诉权也是要遵守一定的程序，而并非是一种凌驾于法律之上的影响裁判权的监督。有些学者认为，“我国检察机关法律监督权的行使打破了现代诉讼的基本格局。主要是因为他们认为检察机关作为控辩审的一方，又行使监督的职能就好像是凌驾在三者之上，在做运动员的同时做裁判者，这样就是违反了平等抗辩的原理，也影响了法官中立判决，还容易造成检法勾结，造成司法不公，最终导致诉讼秩序和诉讼构架的破坏。”然而，认为检察权的公诉权和法律监督性质一致的学者认为，他们的这种说法就是将公诉权和法律监督权割裂了，其实法律监督权对检察机关来说并不是一项单独的职能，而是融为一体的，行使公诉权中蕴含着监督的性质。庭审中的控诉过程实际上就属于法律监督。所以说他们认为这种监督权并不是在控辩审三者之外的权力，也就不会出现像反对的学者所说的会造成诉讼秩序的混乱问题了。三是通过公诉指控和证明犯罪，同时通过对法院作出的裁判上诉和抗诉启动再审程序保证法官自由裁量权行使的公正合法。四是在执行过程中，若刑事裁判执行侵犯了罪犯的合法权益，公诉人就可以对此进行监督。他们认为检察机关只要进入诉讼程序，无论哪个环节都蕴含着其中法律监督权的行使。同样，有学者认为公诉权与法律监督的属性一致，那么就有一些强烈的声音在讨论着公诉权与法律监督的不一致性。

2．公诉权与法律监督的不一致性首先，还是从其历史发展的角度看。学者认为虽然在14世纪的法国最早出现，并且是由国王人发展而来，在当时控审分离的情况下或许有法律监督的意味存在，但他们认为这只是检察制度发展的端倪，并不代表公诉权就有了法律监督的属性。自1808年法国第一部刑事法典正式确立现代检察制度，也就是说检察机关具有行使国家公诉职能的历史，那么检察权就是公诉权，它是一种请求权，是请求降罪的权力，它并非实体性的权力，而是一种引发审判的程序性权力，并不能产生监督的实际后果，而至多只能是异议权。其次，从角度和我国权力运行机制来看，检察机关不能行使法律监督权。我国法律设立公诉权、审判权和法律监督权，无疑是一个目的，就是通过对公共权力的合理配置，实现对宪法和法律的正确实施。持有这种观点的人对法律监督的概念就与前者不同，他们认为法律监督是上下级之间的并且只能是单向的权力。法律监督中的监督者和被监督者不能互换位置，即监督者只能监督被监督者，而被监督者不能反向行之。而检察机关作为公诉机关，是控辩审三方之一，它与辩方和审判机关之间是平等的关系，而非上下级之间，并且他们在整个刑事诉讼的过程中也不可能是单向行使权力，而必定是双向的，这和法律监督权的性质截然不同。那么两种性质不同的权力之间又怎能画等号呢?其次，诉讼的应有之义是保证诉讼的公正，控辩双方能充分行使权利，裁判者充分听取两方意见，作出公正判决。这三方有着严格的分工，在诉讼中不得承担相同的诉讼职能。因此，有学者就认为，将检察机关赋予法律监督权，就会打乱控辩审三方原有的诉讼结构，造成诉讼关系的不平衡。最后，这些学者认为公诉职能和法律监督职能是不能存在于一个主体之上的。与持支持观点的学者相反，他们认为这两者的关系并不是运动员和裁判员的，而持相反观点的学者却认为二者是如此的关系，所以是矛盾的。检察机关若作为法律监督机关，那么它既是监督者，又是被监督者。那么就会产生许多问题，在刑事诉讼过程中，监督者由谁来监督?若监督者违反法律规定，由于缺少有效的监督和制约，必定会对法治社会建设构成威胁。再者，若监督者和被监督者勾结，成为一个利益集团，那其造成的后果也将是不堪设想的，会对整个社会的法制建设产生恶劣的影响。另外，还有学者认为，检察机关的性质应当根据其特有的最具代表性的职能来定位，而公诉职能在国内国外都是检察机关的首要职能，虽然检察机关在一定程度上也有监督的职能，然而监督的职能却不足以代表检察机关的主要职能，也就不能将这一职能片面概括为检察机关的性质。关于检察权的四种讨论，司法权还是行政权是建立在西方“三权分立”的体制下讨论的，主要的焦点还是在于法律监督的性质。综合以上二者的观点，我认为，检察权不应具有法律监督的性质，应设置其他专门机关行使监督的职能，而检察权的性质应为公诉权。