法庭辩论的概念汇总十篇

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篇（1）

中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)04-0065-04

长期以来,由于法律规范在保护律师执业豁免权方面的缺位,中国律师在执业过程中一直面临巨大的风险,成为律师行业挥之不去的阴影。2007年10月28日修订,并于2008年6月1日起正式实施的《律师法》对律师法庭辩论豁免权作出了明确规定,为改善中国律师执业环境,充分发挥律师的职能提供了有力的法律保障。

一、律师法庭辩论豁免权的内涵

“豁免权是一种不受某种后果约束或不受某种法律规范管辖的状态。”[1]在罗马法中,享有豁免权的人,即不受法定义务约束之权利主体。作为一种法律上的特权,豁免权乃是法律赋予某种具有特殊身份的人(如外交人员、人大代表)在一定时间和空间范围内因职务需要所为之特定行为免受法律责任追究之权利。具体到律师行业,此类豁免权是律师豁免权。根据中国现行《律师法》的规定,律师豁免权仅指的是律师法庭辩论豁免权,具体而言,就是指律师在刑事、行政和民事案件的过程中,因正当职业之需要而在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究的权利。

中国《律师法》第37条规定,“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究,但是,发表危害国家安全,恶意诽谤他人,严重扰乱法庭秩序的言论除外。”根据此一法律条文,律师法庭辩论豁免权的内涵包括如下三个方面的内容:

其一,从权利享有的主体来看,应当对该条文里的“律师”作广义理解,将其扩大解释为包括法律工作者在内的所有人或辩护人。有学者认为,律师执业豁免权的主体是指实施律师职业活动的人员,即必须是通过国家统一司法考试、在律师事务所实习的实习律师或实习期满取得律师执照的律师 [2]。这似乎忽视了《律师法》之所以规定律师法庭辩论豁免权的立法初衷,也与中国目前的司法现状不符。法律之所以规定律师法庭辩论豁免权,乃是为了使得作为当事人合法利益维护者的人或辩护人,能够在法律允许的范围内无所顾虑,充分发挥其职能而免受非难,即使出于职业正当需要不得已而损害第三人的权利亦可得免责。基于此种价值,狭义上的律师较之于其他人或辩护人并没有获得法律优先保护的特殊性与正当性,法律理应对两者一体保护。另一方面,从司法现状的角度看,由于中国现阶段法治建设的特殊国情,现实中实际从事法律事务的法律工作者群体的规模远远大于所谓真正的律师群体,他们在中国社会主义法治建设的进程中起着不可忽视的作用,因此,对这个群体的保护有着巨大的现实意义。

其二,从律师法庭辩论豁免权的权利内容看,律师在庭审过程中发表的、辩护意见既包括刑事责任的豁免,又包括民事责任的豁免。在刑事案件中,由于被指控人往往被采取了某种刑事强制措施,处于丧失人身自由的羁押状态,难以真正实现自我辩护的目的,再加之现代法律的专业化和复杂化,使得律师辩护成为维护被控告人合法权益不可或缺之途径。然而,现实中律师辩护权长期以来都得不到保障,站在法庭上慷慨陈词的辩护律师都不得不面临随时被追究刑事责任的威胁,基于此,规定律师法庭辩论豁免权,最迫切、最核心的无疑是律师刑事责任的豁免。而律师民事责任的豁免问题,则关系到法律对律师自由辩护权的保护与对公民人格权(名誉权、隐私权等)保护之间的平衡问题。人在法庭这个特定空间出于职业需要,在为正当维护当事人利益的情境下发表的言论难免会对他人隐私权等人身权益造成不利影响,法律不应因保护公民的名誉权、隐私权而造成对律师言论自由进行不当限制,当然,亦不应容许律师滥用言论自由损害公民名誉权、隐私权。所以,现行《律师法》第37条规定的律师法庭辩论豁免权所包括的民事责任的豁免,应以不超出一般社会容许限度为标准,防止律师滥用法庭辩论豁免权。

二、律师法庭辩论豁免权的理论基础 ①

(一)律师法庭辩论豁免权的法理基础

1.权利来源。律师法庭辩论豁免权由律师辩护权所派生,并最终源于被指控人的辩护权。首先必须明确的是,律师法庭辩论豁免权最直接的权利基础在于律师辩护权。规定律师法庭辩论豁免权,首要目的在于保障律师辩护权,使得律师在辩护当中为保护当事人利益敢于据理力争,无所顾虑。因此,律师辩护权并不是一种本源意义上的权利,被指控人的辩护权是第一性的权利,律师辩护权则是第二性的权利 [3]。律师辩护权依附于被指控人的辩护权。就此而言,律师豁免权的正当性,最终决定于被指控人的辩护权。由于被指控人的辩护权利是被指控人最核心的权利,在整个刑事辩护制度中具有关键性的地位和价值,“从刑事辩护制度产生的那一天起,它就是为保护被追诉人(被控告人)的合法权利服务的。”[4]因此,律师法庭辩论权具有结实的权利基础。

2.权利性质。首先,律师法庭辩论豁免权具有派生性。从权利来源上看,律师法庭辩论豁免权由律师辩护权所派生,从属于律师辩护权,并随律师辩护权的产生而产生,随其消亡而消亡,不具有独立性;从权利行使的目的看,律师法庭辩论豁免权自始至终都是为了保障律师辩护权的顺利实现,具有价值目的上的依附性。其次,律师法庭辩论豁免权是不可放弃、不可剥夺的权利。除非当事人同意或法律另有规定,任何机关和个人不得剥夺律师的此一权利。此外,律师法庭辩论豁免权还具有法定性,为中国现行《律师法》第37条所明确规定。

3.权利的必要性。律师法庭辩论豁免权的必要性有二:其一,律师辩护权天然就存在被侵害的威胁,特别是来自国家公权力机关的侵害。中国刑事诉讼模式历来深受职权主义的影响,其诉讼价值取向往往过分强调社会效益,强调有效地惩治犯罪。在这种情况下,律师的刑事辩护职能被错误地看成迅速处理案件的一种障碍,相当一部分的检察官对辩护权持排斥态度,甚至将律师辩护看做是对控制犯罪的一种障碍。因此,为保护律师辩护权免受国家公权力机关的侵害,规定律师相应豁免权有着现实的必要性。其二,考察刑事诉讼中控辩双方的地位,面对强大的国家公权力,辩方处于绝对的弱势地位当无异议,被控告人由于如前所述的特殊境遇,其权利的维护全然仰仗于辩护律师,“如果律师因为当事人的利益与国家司法机关对抗,而随时都有可能因对方启动追诉权而使自己沦为被追诉者,那么没有一个律师会去与司法机关对抗,也没有一个律师愿意担任刑事案件的辩护人。这样的后果只能是刑事案件的辩护形同虚设或者没有辩护,显然,现代的刑事诉讼已经不能容忍这种倒退。”[5]

(二)律师法庭辩论豁免权的经济分析

任何法律除了追求正义、公平等价值以外,效率的价值亦不可忽视。经济学作为研究法律的一种有效分析工具,在对《律师法》规定律师法庭辩论豁免权的问题上,亦可发挥重要作用。“ 律师职业不同于官方法律职业,它具有业务性,即其所从事的是一种业务活动而非职务活动。律师向当事人提供法律服务是有偿的,表现为一种等价交换关系。” [6] 市场经济下的律师,无不以实现自身利益最大化为主要的目标,这显然符合经济学有关理性人的理论预设,而现代国家中司法系统的运行也当然要求追求效率价值。因此,我们完全可以借助于经济学的分析方法对律师豁免权规定的必要性进行探讨。

经济人考虑成本―收益。律师在选择做刑事辩护人时,自然会将成本纳入考虑的范围。沉没成本是首先应当考虑的。所谓沉没成本,就是指已经投入而又无法收回的成本 [7]。一名律师在成长过程中因受教育所支付的巨额费用,构成了律师执业的主体沉没成本。同时,律师选择做刑事辩护人的机会成本亦不可忽视,即律师在选择为被控告人辩护的同时意味着失去了去作其他民事案件或非讼案件的机会。由是观之,律师的成本本来就不菲,倘若在辩护过程中没有豁免权的庇护,随时背负着被追究刑事责任的包袱,就意味着律师的总成本在原有的基础上又加上了高昂的风险成本,再加之律师根本无法预知何时将被检察官追究控诉,这种不确定性使得人身风险之预期成本大大增加。如此一来,律师担任刑事辩护人的激励必然会随之减小,担任刑事辩护律师的积极性也就会受到抑制。

同时,如果缺乏对律师豁免权的制度性保障,市场激励机制最终可能导致整个社会的司法不公。前面已经分析了律师在刑事案件辩护中的成本相当高昂,根据均衡理论,在市场条件一定、价格水平不变的情况下,愿意接受当事人委托的律师趋向于越来越少,原来的均衡不断被打破,继而对被控告人来说,聘请律师的价格就会随之不断上涨。在律师费愈加高昂的情境下,自然只有少数经济富裕的被控告人才请得起律师,而一般的被控告人就只能自我辩护。概言之,不保障律师豁免权,将导致律师总成本大大增加,导致律师费用的居高不下,导致只有富人才请得起律师的现象。如此一来,司法公正只能是“海市蜃楼”而已。

(三)律师法庭辩论豁免权的比较法分析

“律师制度有其本土性的一面,即要求律师制度必须要适应本国的政体、司法制度及相关意识形态,符合本民族的文化、传统和习惯;律师制度又有国际性的一面,即要求各国律师制度相互接轨。”[8]中国现行《律师法》明确规定律师法庭辩论豁免权,与世界大多数国家的律师制度相衔接,顺应了法治发展之时代潮流,正如学者所言,现行《律师法》的出台是中国法律国际化的一个产物 [9]。

赋予律师法庭辩论豁免权是国际上通行的做法。 1990年,第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》第20条对律师的豁免权作了专门规定,“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院,法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应享有民事和刑事豁免权。”《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定,“在通常情况下,律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”法国1881年7月29日实施的《刑法典》第41条规定,“不得对律师在法庭上发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或蔑视法庭的诉讼”。此外,德国、荷兰、卢森堡、中国香港等国家和地区均规定了律师法庭辩论豁免权。由此观之,律师法庭辩论豁免权目前已得到世界各国的普遍认同,但同时也都被予以一定的限制。这些都是值得中国借鉴的经验。

三、律师法庭辩论豁免权的适用

1.律师法庭辩论豁免权的边界。在肯定律师享有法庭辩论豁免权的同时,有必要明确此豁免权的边界,以防止权利的不当膨胀和滥用。现行《律师法》第37条同时在权利的内涵和外延两方面对律师法庭辩论豁免权的适用作出了必要的限制。

从内涵方面,现行《律师法》第37条对律师法庭辩论豁免权适用的例外情形作出了规定,即律师发表的危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论,不属于律师法庭辩论豁免权的范围。这里的限制主要集中在辩护内容的合法性,既包括国家利益及社会公共利益,也包括他人的正当权益,具体表现为:一是律师在辩护发言时不能攻击国家的根本制度、危害国家安全;二是不得恶意诽谤他人;三是在辩护发言时不得侮辱法官、扰乱法庭秩序。不难看出,现行《律师法》对例外情形的立法规定属于概括性限制,在适用上具有相当的弹性,然而也存在标准过于模糊的弊端,在司法实践中可能被用来架空律师法庭辩论豁免权,因为究竟何为危害国家安全,扰乱法庭秩序到底怎样才算严重,均有含糊之嫌。

从外延方面,现行《律师法》从三个维度对律师的此项豁免权进行了限定:在行使权利的形式上,仅限于庭审中的口头、书面言论,而不包括律师的具体身体行为;在时间上,仅限于庭审当中,而不包括侦查和审查阶段;在空间上,仅限于律师在法庭这个特定的空间,而不包括法庭之外。从这些限制上足以看出立法者的审慎,该规定也因此而成为现行《律师法》实施一年多来众多律师、学者所诟病之处。

2.律师法庭辩论豁免权的适用困境。律师法庭辩论豁免权虽然已为现行《律师法》所明确规定,然而质疑之声自始未曾中断,悲观者不乏其人,抱怨其不够彻底之人有之,怀疑其现实效果之人亦有之。究其原因,主要是律师法庭辩论豁免权在适用上确实存在不可忽视的法律困境,这集中体现在关于现行《律师法》第37条的规定如何与现行《刑法》第306条之间协调的问题。

现行《刑法》第306条的规定可能使得现行《律师法》保护律师法庭辩论豁免权的效果大打折扣。该条所规定的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪(亦被律师界戏称为律师伪证罪),具体包括三种行为:一是毁灭、伪造证据;二是帮助当事人共谋毁灭、伪造证据;三是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。不难看出,前两种行为特征均相对明确,至少在内容上并无不妥,问题在于“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的规定,不仅在内容上含混不清,易被混淆乃至滥用,欠缺实体法上的确定性,而且在程序上大大加剧了控辩双方力量的失衡,这对于本来就极其脆弱的律师辩护不啻为雪上加霜!而且,该条款以律师作为特定主体,“本身就明显带有对律师行为特别规制的价值判断与价值选择的色彩,在实践中极易被一些公安、检察机关人为地曲解,成为追究律师‘引诱’、‘威胁’证人的法律责任的根据。” [10] 面对随时都可能因《刑法》第306条而成为被控告人的现实威胁,中国现行《律师法》所规定的律师法庭辩论豁免制度应该重构。

四、中国律师法庭辩论豁免权的构建

1.观念层面。任何权利在从应然状态到实然状态转化的过程当中,都是以观念上的转变为先导的。中国司法实践中历来残存着权力至上的官本位思想,国家公权力机关往往以高高在上的管理者自居,习惯性地俯视甚至藐视其他私权的存在。因此,要真正实现律师法庭辩论豁免权,司法人员首先应当转变权力本位的观念,同时必须认识到,赋予律师一定的豁免权,“并非是给律师什么逃避法律制裁的特权,而是为了给律师职业提供可靠的保障,使其放开手脚进行执业活动,这不仅有利于专门机关公正处理案件,也有利于维护委托人的合法权益。”[11]另外,就律师自身而言,也应当树立良好的职业伦理观念,加强自身约束,不能利用自己专业优势玩弄法律,恣意滥用律师法庭辩论豁免权,置国家利益、社会利益及他人正当权益于不顾。

2.制度层面。应当构建中国法律职业共同体,建立法律职业互通制度。所谓法律职业共同体,就是由包括法官、检察官、律师在内的法律人所构成的团体。法律职业共同体的组成成员具有高度同质性,他们有着共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的精神信仰和价值追求,因而他们在根本上应当是统一、协作的关系,而非彼此对立甚至对抗的关系。所以,法律职业者彼此之间应互相理解和尊重,在分工的基础上进行良好的功能性协作。然而现实中由于中国司法干部和律师来自不同的阶层,不存在共同的职业背景,导致法官、检察官对律师往往缺乏职业认同,甚至滥用公权力对其人身进行打击报复。有鉴于此,律师法庭辩论豁免权“要想真正能在司法实践中得到实施,有赖于从根本上建立中国法律职业互通制度,以避免和减少来自这些部门(司法机关)对律师的职业报复和打击。”[12]

3.法律层面。法律层面的问题主要是如何正确对待现行《刑法》第306条,这关系到律师法庭辩论豁免权最终能否实现。对此,可以从以下两方面进行完善:一方面,从实体内容上看,需要对该条文本身作出一定的修改。其基本思路为,对律师伪证罪中的引诱作限制解释,指利诱,即以利益引诱,而不包括以诱导性发问的方法使证人改变证言 [3]。因为如果将引诱性发问纳入引诱范围之中,辩护人在法庭辩论中不得不考虑因言获罪之忧患,从而战战兢兢,畏首畏尾,无法充分为被控告人的权利行使辩论权,甚至使整个法庭上的控辩双方愈加失衡。另一方面,在《律师法》与《刑法》适用顺位上,宜采纳新法优于旧法的原则,优先适用《律师法》。在牵涉到律师法庭辩论豁免权的保护与律师伪证罪的认定上,将《律师法》视为对《刑法》在不违背刑法基本精神和基本原则基础上的补充和完善。

参考文献:

[1]朱金明,钟静怡.论建立律师豁免权的法律保障机制[J].福建法学,1997,(2).

[2]马秀娟.论律师执业豁免权[J].西部法律评论,2008,(4).

[3]陈兴良.为辩护权辩护――刑事法治视野中的辩护权[J].法学,2004,(1).

[4]田文昌.刑事辩护学[M].北京:群众出版社,2001:129.

[5]徐家力,徐美君.让司法公正不再残缺――在立法中应确立律师刑事辩护豁免权[J].中国律师,2002,(2).

[6]陈兴良.为辩护权辩护――刑事法治视野中的辩护权[J].法学,2004,(1).

[7][美]曼昆.经济学原理:第4版[M].梁小民,译.北京:北大出版社,2006:298.

[8]尹鸿伟.从新律师法看律师职业豁免权[EB/OL].,最后访问时间:2009-09-12.

[9]王晶.新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突解决途径:第2卷[J].法商论丛,2009:144.

[10]支果.刑事辩护的价值与律师豁免权探析:第20卷[J].四川理工学院学报,2005,(1).

[11]马秀娟.论律师执业豁免权[J].西部法律评论,2008,(4).

[12]岳文婷.论中国律师职业豁免权的构建[J].山西高等学校社会科学学报,2007,(12).

On Lawyer’s Right of Immunity on Court Debate

――The new “Law Law”Perspective

PENG Dong-fang

篇（2）

中图分类号:G712 文献标识码:B 文章编号:1671-489X(2010)18-0061-01

经济法教学的目标是增强学生的法制观念,培养学生运用所学经济法律知识观察、分析、解决有关经济法实际问题的能力。要想让学生学会运用经济法律知识解决实际问题,在教学中就应该注重学生各种能力的培养。笔者现就多年来从事经济法教学的工作经验,谈一下如何在经济法教学中培养学生的能力。

所谓能力,就是某个人胜任某项任务的主观条件。在经济法教学中主要表现在对经济法理论的理解能力,语言表达能力,个案材料的组织、概括、逻辑推理能力,分析问题、解决问题的能力,运用法律维护自身合法权益的能力等。要想培养学生以上能力,在教学中应做到以下几个方面。

1)要让学生学会运用各种材料和书籍加强对所学概念、理论的深刻理解,以提高学生的理解能力。课前要求学生做好预习,针对教学内容所涉及概念,让学生借助词典、法学词典,并要求结合实际理解。课堂上,教师要针对教学内容举出案例,通过对案例进行分析、归纳总结,加深对所学知识的理解。所举的案例要通俗易懂,贴近生活。在教学过程中,教师要做到“举一”精讲,引导学生“反三”自学,从而由此及彼、触类旁通。课后针对所学的内容要求学生各自寻找3个对应的案例进行分析,以提高对经济法的理解能力。

2)要将经济法中的一些法律术语摘抄下来,让学生在理解的基础上反复记忆,以提高学生运用法律术语的语言表达能力。教学中针对经济法中的法律术语,要结合法学基础理论知识,让学生深刻理解和掌握。在理解和掌握的基础上,集中一些经济法中常见的法律术语,再相应地借助于具体的典型案例。该案例的诉讼参与人最好比较完备,组织一些学生充当不同的诉讼参与人,针对案例的焦点进行模拟法庭辩论,以培养学生的法学语言表达能力。让学生写出案例分析报告,学生通过组织材料,提高语言表达能力。

3)课堂上的经济法教学模拟为法庭开庭式教学,通过个案的审理提高学生的个案材料的组织、概括、逻辑推理能力。教学中有针对性地找一些典型案例,将课堂变为法庭,让班内部分学生分别扮演原告方、被告方以及双方的诉讼人,再让3个学生扮演审判长和审判员,针对该案例进行开庭审理。要求双方针对该案的案情,组织材料进行举证,以证明其主张的成立。然后由审判长、审判员概括通过法庭调查可以认定的案件事实,并指出本案的焦点,引导双方进入法庭辩论,通过双方的法庭辩论提高学生的逻辑推理能力。

4)要让学生学会撰写状、上诉状、答辩状等司法文书,使学生熟悉各类文书格式,能较熟练地应用各类司法文书进行写作。在教学中,针对不同专业、不同基础、不同特点的班级和学生,寻找一些不同类型的典型案例,让学生进行案例分析,以判决书的格式要求书写判决书。这一部分的书写要写明主张的成立与否及相应的理由,引用的法条要准确完备。通过司法文书的写作训练,以让学生思维更加缜密,逻辑性更强,以提高学生辩法析理分析问题和司法能力及书写能力。

5)走出课堂,深入社会,理论联系实际,搜集一些疑难案件,让学生讨论研究解决问题的途径。在教学中,教师首先要让学生学习党的路线方针和政策,要让学生知道国家的工作大局是什么?政治方向是什么?要让学生学习3个至上即“党的利益至上、人民的利益至上、宪法和法律至上”的真正含义。在此基础上带领学生走向社会,深入群众,向人民群众提供经济法方面的法律服务,让学生积极主动地去学习有关的经济法知识,并通过这种活动接触一些疑难案件,了解司法机关如何灵活运用法律。同时要求学生利用假期对家庭所在地周边进行社会调查,关注现实生活实际,并引导学生运用所学的法律知识影响家长、带动亲人,促进小范围内的社区法制建设,以提高统筹兼顾、顾全大局、维护社会稳定、灵活运用法律的能力。

篇（3）

主审：老师

陪审：学生

原被告：吵的学生

证人：吵的学生

法庭调查：该班的学生课堂常规不好，总想偷偷自己玩。

法庭辩论：

“不想上体育课？”

“想。”

“为什么不排队？”

“老师他们都很吵，他总是来弄我。”

“老师，他在跳绳，还用绳子来打我。”

……

教室里开始争论，到处是指责别人，为自己开脱的声音。

“被举报的请站起来。”学生们站起来一大半。

宣判：没有按时整队上课，接受一节课的思想教育并自己反思，定下规矩，若再犯同样的错误将绕操场跑三圈，中间不能穿草地，不能走步，否则补上一圈。

庭后感受：一年级学生对体育课与玩的概念不清，应经常性地进行引导，让学生养成良好的习惯，并在抓住课堂典型事例的同时，进行相关的思想品德教育，如社会道德、社会公德等，抓住学生心理特征，循循善诱，让学生自己明白什么是对，什么是错，为什么？将教育追根到底，深入人心。第二天的体育课果然有效，学生们排着整齐的队伍准时来到操场。

事件二

镜头回放：一群人围着在起哄，突然，站起来两个男孩，互相撕扯衣领，面红耳赤，眼睛放光……

主审：班长

陪审：全体学生

原被告：张、李同学

证人：全体学生

法庭调查：李同学和张同学在玩游戏，不小心打了脸，就这样你来我往的，开始用语言互相攻击，后来用手，接着用脚，干脆就直接打起来了。

法庭辩论：李同学认为张同学先用力打人的，以前还经常做些让别人讨厌的事情，言下之意就是他在做好事，怎么会有错。张同学则一言不发，可能是认为反正我在老师和同学眼里就不是好学生，说了你们也不信，还不如不说……

篇（4）

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1673-0992（2010）08-0141-01

一、关于证人的概念

在英美法系的证据理论中，证人是一个非常宽泛的概念，泛指一切向法官提供口头证词以证明案件事实的人，包括案件的当事人(被告人与被害人)以及鉴定人即所谓的专家证人。美国《联邦证据规则》只排除了法官和陪审团在所承审的案件中的证人资格，而警察则应与普通证人一样出庭作证。在大陆法系国家，证人一般是指当事人以外的第三者，当事人陈述和鉴定结论被视为单独的证据种类，因而当事人和鉴定人也就不被当作一般意义上的证人，但在理论上和立法上并不排斥警察在一定情况下出庭作证。

我国《刑事诉讼法》第48条规定:“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。”按照这一规定，对证人也应作宽泛的解释，即：凡是知道案件情况的人，都可以作为证人。不过，我国刑事诉讼法把被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告人的口供以及鉴定结论都规定为独立的证据种类，因而被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及鉴定人都不属于一般意义上的证人，但值得注意的是我国现行刑事诉讼法并没有像西方国家那样规定警察应当出庭作证。

二、警察出庭作证的可行性

在英美法系国家，警察作为证人出庭作证是极其平常的事实，但是在我国这一制度还处于试点状态，仅有少数案件有警察出庭。有学者援引刑事诉讼法第28条关于回避的规定反对警察出庭作证，笔者认为二者之间并不冲突。首先，警察作为中华人民共和国公民，只是在刑事案件中负有特定职责而已，因此，他们如若不执行职务，而是以普通公民的身份对亲眼目睹的案件事实作证是毫无疑问的；其次，警察亲见犯罪的概率毕竟是比较小的，大多数情况下其并未目击犯罪事实，那么他作为行使侦查权的主体，对案件的侦查过程最为清楚，应当出庭作证，接受控辩双方的质证和询问。

虽然我国现行刑事诉讼法没有对警察出庭作证作出明确规定，但其第157条规定：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”，由于勘验笔录由警察等侦查人员做出的，因此我国刑事诉讼法并未排除警察出庭作证的可能性。同时，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第138条以及《人民检察院刑事诉讼规则》第343条都规定了在一定情况下可以传唤或通知警察出庭作证，并且由于它们都是在现行刑事诉讼法施行之后才颁布实施的，可以看作是对刑事诉讼法的修正。

通过上述对警察出庭作证可行性的分析，笔者认为警察出庭作证主要包括以下两方面内容：一方面，警察作为普通证人出庭作证，这就是指警察和其他公民一样就其所见事实在法庭上予以口头陈述，此时其不再承担侦查职能；另一方面，警察作为“警察证人”出庭作证，这里的“警察证人”系援引其他学者的称谓。笔者认为“警察证人”又分为两种情况：1.警察对自首、立功等量刑情节的证明。对于犯罪嫌疑人、被告人是否有自首、立功等表现及其具体情况如何，只有警察在侦查的过程中才能知晓，当然应当由他们以证人的身份对相关情况作出说明；2.警察对侦查活动合法性的证明。

三、警察出庭作证的作用

近年来，我国刑事诉讼法吸取域外刑诉法的长处，努力由职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转变，并吸收了直接言词原则、法庭辩论原则等诉讼原则，使我国的相关规定更加合理。笔者认为，确立警察出庭作证制度能够促使刑事诉讼制度的进一步完善。主要体现在以下几个方面：

（一）有助于更新诉讼理念，理顺诉讼关系。长期以来，我国的公安机关拥有强大的职权，可以对公民进行逮捕、询问等侦查措施；在与法院的关系方面，公安机关只负责将侦查完毕形成的案卷材料提交人民法院，对后续的审判工作等则很少过问，而不像英美法系国家那样“警察是法庭的奴仆”，警察的工作不仅仅是侦查，而且还有法庭上的辩论和作证。因此，确立警察出庭作证制度，使得被告人可以在法庭上与之平等对抗，不仅有利于查清案件事实，还能改变以前我国审判中出现的“先定后审”的不正常现象，使得刑事诉讼真正由“侦查中心制”转为“审判中心制”。

（二）有助于贯彻直接言词原则和法庭辩论原则。直接言词原则要求证据必须经过法庭的口头质证才能用作定案的依据，公安机关经过侦查收集的大量证据是认定案件的主要根据，但是目前我国却采用书面形式以单位的名义将公安机关的证据在法庭上展示，当事人难以对其进行辩论和质证。

（三）有助于提高证人的出庭率。我国刑事诉讼中证人出庭率十分低下（据有关数据显示，目前我国证人出庭率不足5%），其主要原因是公众法律意识低下、害怕受打击报复、出庭得不到合理补偿等，如若建立完善的警察出庭作证制度，让警察在出庭制度上起到带头表率作用，使公民看到出庭作证对整个诉讼过程的重大作用，增强公民的法律意识和社会责任感，则会极大提高我国的证人出庭率，对法治化的进程起到极大的推动作用。

（四）有助于解决非法取证问题。目前我国的侦查实践中还存在不少刑讯逼供、非法扣押等不合法的取证手段，建立警察出庭作证制度，使得警察的取证行为在法庭上公开，接受控诉方和有着丰富法律知识的辩护律师的质问和争论，那么非法的取证手段就会暴露出来，因此就可以督促侦查机关采取合法手段收集证据，有利于保障被告人的合法权益，也会提升警察在公众心中的形象。

（五）有助于确立当事人主义的诉讼模式。当事人主义的诉讼模式要求刑事诉讼活动的进行主要依靠控辩双方的推动，法官只居中起到裁判的作用，而我国目前的刑事诉讼却被形象的比喻为“公安机关做饭，检察机关端饭，人民法院吃饭”，意味着侦查过程对案件起着决定性作用，庭审只不过是走过场，对定案几乎没有任何影响。那么，一旦建立了警察出庭作证制度，把侦查机关当作与被告方同等地位的一方当事人与之平等辩论，就可以充分发挥被告方的积极主动性，由其推动诉讼过程的进行，最终实现由职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转变。

参考资料：

[1]陈卫东主编.刑事诉讼法实施问题调研报告[M].北京:中国方正出版社, 2001.

[2]陈光中.刑事诉讼法再修改专家建议稿[M].北京:中国法制出版社, 2006.

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二、简易程序的适用范围

根据《刑事诉讼法》第174条的规定，对于下列案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判：

（一）对依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分、人民检察院建议或者同意适用简易程序的。2003年3月14日施行的最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见（试行）》对此作了更具体的规定。

1、对于同时具有下列情形的公诉案件，可以适用简易程序审理：①事实清楚、证据充分；②被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议；③依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管理或者单处罚金。

2、按照管辖的规定，该类案件属于公诉案件，审查和提起公诉的权力归属人民检察院。故法律规定，适用简易程序要以人民检察院同意或者建议为必要条件。人民检察院建议，是指人民检察院在时书面建议人民法院适用简易程序。所谓同意，是指人民检察院时未提出适用简易程序的建议，而人民法院审查后认为可以适用简易程序，征求人民检察院的意见而人民检察院接受人民法院的建议。

（二）告诉才处理的案件。根据《刑法》的有关规定，告诉才处理的案件包括侮辱、诽谤案，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外；暴力干涉婚姻自由案；虐待案；侵占案。

（三）被害人的有证据证明的轻微刑事案件。这类案件包括：故意伤害（轻伤）案；非法侵入住宅案；侵犯通信自由案；重婚案；遗弃案；生产、销售伪劣商品案；侵犯知识产权案；以及属于刑法分则第4、5章规定的，对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。

应当注意：以上三类案件中，第一类属于轻微的公诉案件，第二、三类属于自诉案件。无论公诉案件还是自诉案件，适用简易程序时，都必须具备“事实清楚、证据充分”这一条件，案情应当相对简单，社会危害性较小，无须进行专门的侦查工作。如果案件属于重大、疑难、复杂的，或者证据不充分的，不应当适用简易程序。

（四）人民法院对于公诉案件的被告人可能判处免予刑事处分的，可以适用简易程序。

三、简易审判程序的特点

简易程序作为第一审普通程序的简化程序，具有以下特点：

（一）由审判员一人独任审判。不是适用简易程序审判的刑事案件一律或者必须适用独任审判。但对于绝大多数适用简易程序的刑事案件，应当由审判员一人独任审判。

（二）人民检察院可以不派员出庭。根据《刑事诉讼法》第175条的规定，适用简易程序审理公诉案件，人民检察院可以不派员出席法庭。被告人可以就书指控的犯罪进行陈述和辩护。人民检察院派员出席法庭的，经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人互相辩论。

（三）简化法庭调查和法庭辩论。1、简易程序简化了法庭调查和法庭辩论程序；被告人自愿认罪，并对书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决。2、根据《刑事诉讼法》第177条的规定，适用简易程序审理案件，不受刑事诉讼法关于讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。3、根据《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》的规定，被告人自愿认罪，并对书所指控的犯罪事实无异议的，法院可以直接作出有罪判决。4、适用简易程序审理的案件，被告人委托辩护人的，辩护人可以不出庭，但应当在开庭审判前将书面辩护意见送交人民法院。

（四）简易程序在必要时可变更为普通程序。

1、根据《刑事诉讼法》第179条的规定，人民法院在审理中，发现不宜适用简易程序的，应当按照刑事诉讼法的有关规定变更为普通程序重新审理。即简易程序在必要时得变更为普通程序。

应当注意：适用简易程序审理的案件，在审理过程中如果发现不宜适用简易程序的情形，可以由简易程序转换为普通程序。但是一经确定为适用普通程序审理的案件，不得转换为适用简易程序。原因在于：第一审普通程序是法律设置的相对完善的正当程序，具有排他性。

2、根据《刑诉解释》第229条的规定，适用简易程序审理的案件，在法庭审理过程中，发现以下不宜适用简易程序情形的，应当决定中止审理，并按照公诉案件或者自诉案件的第一审普通程序重新审理：①公诉案件被告人的行为不构成犯罪的；②公诉案件被告人应当判处3年以上有期徒刑的；③公诉案件被告人当庭翻供，对于指控的犯罪事实予以否认的；④事实不清或者证据不充分的；⑤其他依法不应当或者不宜适用简易程序的。

人民检察院未派员出庭的，人民法院应当将上述决定书面通知人民检察院。

3、转为普通程序审理的案件，审理期限应当从决定转为普通程序之日起按普通程序的审理期限重新计算。

转为普通程序重新审理的公诉案件，人民法院应当在3日内将全案卷宗和证据材料退回人民检察院。人民检察院应当在收到上述材料后5日内按照普通程序审理公诉案件的法定要求，向人民法院移送有关材料。对于自诉案件，即告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，按照自诉案件审理程序审理，并且由简易程序向普通程序转化时，原仍然有效，自诉人不必另行提讼。只要人民法院将适用第一审普通程序审判的决定通知自诉人即可。

四、简易程序的决定适用和审判程序

（一）简易程序的决定适用程序

人民检察院在审查中，对于依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议，经检察长决定，适用简易程序的，应当向人民法院提出建议。

1、人民检察院建议适用简易程序的，应当制作《适用简易程序建议书》，在提起公诉时，连同全案卷宗、证据材料、书一交移送人民法院。①人民法院在征得被告人、辩护人同意后决定适用简易程序的，应当制作《适用简易程序决定书》，在开庭前送达人民检察院、被告人及辩护人。②人民法院认为依法不应当适用简易程序的，应当书面通知人民检察院，并将全案卷宗和证据材料退回人民检察院。

2、对于人民检察院没有建议适用简易程序的公诉案件，人民法院经审查认为可以适用简易程序审理的，应当征求人民检察院与被告人、辩护人的意见。①人民法院认为案件需要适用简易程序，向人民检察院提出书面建议的，人民检察院应当在10日内答复是否同意。人民检察院同意并移送全案卷宗和证据材料后，适用简易程序审理。②人民法院决定适用简易程序的，应当制作《适用简易程序决定书》，在开庭前送达人民检察院、被告人及辩护人。

3、自诉案件，应当审查是否有明确的被告人，是否事实清楚、证据充分；是否属于告诉才处理的案件或者被害人有证据证明的轻微刑事案件。凡审查符合条件的，决定适用简易程序。

适用简易程序审理的案件，人民法院应当在开庭前将开庭的时间、地点分别通知人民检察院、自诉人、被告人、辩护人及其他诉讼参与人。通知可以用简便方式，但应当记录在卷。

（二）简易程序的审判程序

1、适用简易程序审理公诉案件，除人民检察院监督公安机关立案侦查的案件，以及其他人民检察院认为有必要派员出庭的案件外，人民检察院可以不派员出庭。

2、适用简易程序审理的案件，独任审判员宣布开庭，传被告人到庭后，应当查明被告人的基本情况，然后依次宣布案由、独任审判员、书记员、公诉人、被害人、辩护人、诉讼人、鉴定人和翻译人员的名单，并告知各项诉讼权利。

3、独任审判员应当讯问被告人对书的意见，是否自愿认罪，并告知有关法律规定及可能导致的法律后果；被告人及其辩护人可以就书指控的犯罪进行辩护。被告人有最后陈述的权利。

4、被告人自愿认罪，并对书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决；对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。对于适用简易程序审理的公诉案件，人民法院一般当庭宣判，并在5日内将判决书送达被告人和提起公诉的人民检察院。

篇（6）

《西游记》将孙悟空刻画的栩栩如生，尤其是其三打白骨精一段。实际上孙悟空在第三次打白骨精时就面临了二难选择的境地。根据前两次的经验，如果孙悟空第三次把白骨精打死，他就可能被师父赶走，但如果不把白骨精打死，师父就可能被白骨精吃掉。所以，孙悟空或者打死白骨精，或者不打死白骨精，所引起的后果为，或者孙悟空被师父赶走，或者师父被白骨精吃掉，而这两种结果都是孙悟空不愿意接受的。何为二难推理呢？

二难推理是演绎推理的一种，在前提中提出两种可能，然后由这两种可能引出结论，对方无论选择哪一种，都会使自己陷入进退两难的境地。由于二难推理这种特性使其在司法实践中被广泛应用，对于提高司法实务工作的效率起到了不可忽视的作用。

一、二难推理的形式及特点

二难推理由两个假言判断和一个有两个选言支的选言判断做前提构成的推理，是假言选言推理的主要形式，其结论可以是直言判断，也可以是选言判断，因为这种推理反映的是左右为难的困境，所以称为二难推理。二难推理的形式有以下四种即：

一是简单构成式。如果A则C，如果B则C,或A或B，总之C。

特点：两个假言判断的前件不同，后件相同，作为另一个前提的选言判断有选择地肯定了具有矛盾关系的前件，而结论不论肯定哪个前件，都得肯定相同的后件。

二是简单破坏式。如果A则B，如果A则C,或非B或非C，所以,总之非A。特点：两个假言判断的前件相同，后件不同，而作为另一个前提的选言判断分别否定了这两个后件，所以结论否定了相同的前件。

三是复杂构成式。如果A则B，如果C则D，或A或C，所以，或B或D。特点：两个假言判断的前件不同，后件也不同，选言前提有选择的肯定假言前提的前件，所以结论必然的有选择的肯定相应的后件。

四是复杂破坏式。如果A，那么B；如果C，那么D；非B或非D，所以非A或非C。特点：两个假言判断的前件和后件都不同，选言前提有选择的否定假言前提的后件，结论必然有选择的否定相应的前件。

二、二难推理在司法实践中的运用

（一）二难推理在刑事侦破中的运用

在刑事侦破中会用到各种逻辑推理方法，二难推理是常用的一种有效的侦破案件的逻辑推理的方法，它可以排除一些可能的情况，缩小侦查的范围，确定犯罪嫌疑人，提高办案效率。

1993年8月，从北戴河水产供销公司发现，王伟强给该公司分配原料时收受2.5万元人民币和1000美元。但是，王伟强被拘留后一直矢口否认，调查陷人了僵局。我们分析，人民币来源多一时难以核清，美元较少查清要容易些。于是再次提审王伟强，他说家里只有20美元是他在大街上兑换的， 情节讲得很具体逼真。检察人员立即赶到王家，让王的妻子把存款特别是美元交出来。我们作的二难推理是：王伟强说家里只有20美元，要么不交出20美元， 其妻子说谎；要么交出不止200美元，王伟强说谎。我们向王的妻子指出伪证罪和窝赃罪的严重后果，她又搞不清王伟强交待的具体数额，在二难境况下，权衡再三， 最后不得不交出了大量人民币和600多美元存款。

（二）二难推理在审理案件中的运用

在案件审理中，二难推理的运用能起到很有效的作用，司法工作人员要学会运用逻辑推理进行分析判断，运用手中掌握的证据对犯罪分子进行攻心式的讯问，使犯罪分子交代自己的罪行，从而使其认罪伏法，

我们都知道汤显祖是文学家，对于他做过遂昌县知县知之甚少，对于其办过的案子知者就更少，从下面的案件中看他运用二难推理来审理案件。

在与遂昌县相邻的龙游县，有个高利贷者卜为仁，一次，同村的吕豆明向他借了2000贯钱，借据上写明用房产、田地作抵押，借期一年。吕豆明用了八个月的时间就赚够了还债的钱，一天，他来到卜为仁的家里提前还债务，掏出钱一数只有1800贯，就说第二天再来还清剩余的，同时取回借据，没有写收据，也没有在借据上注明。第二天，吕豆明拿200贯钱去还钱，卜为仁却矢口否认。吕豆明告到县衙，可没有证据，反被判为诬告陷害罪。他便赶往遂昌县衙，汤显祖立即叫来差役，吩咐道：“前天捕来的强盗供认，龙游县灵山村的卜为仁是窝主，你们去把他提来，但不要惊动他的家属。”差役把卜为仁捉来后，汤显祖厉声问：“捕到的强盗已经招认，盗来的1800贯钱藏在你家中，你从实招来，否则与强盗同罪。”卜为仁见自己要牵连到盗窃案中，便跪下说道：“大人，那1800贯钱不是窝藏物，是吕豆明还的债务。”其实并没有强盗供认卜为仁是个窝藏主，这只是汤显祖在二难推理的基础上想出的计谋：

卜为仁或者供出那1800贯钱是吕豆明所还的，或者不供认。

如果他供认的话，那么就等于承认自己以前撒谎。

如果他不供认的话，那么他就会牵涉到盗窃案中。

所以，他或者承认自己以前撒谎，或者被牵扯到盗窃案中。

所谓：“两害相全取其轻”，在两难的迫使下，卜为仁宁可承认钱是吕豆明所还，也不愿意被牵扯到盗窃案中。

（三）二难推理在法庭辩论中的运用

二难推理在法庭辩论中也有很大的发挥的空间，控辩双方往往通过给对方设定一个二难推理使对方陷入两难的境地，从而为自己增加胜诉的砝码。

逻辑史上著名的“半费之讼”充分体现了二难推理在法庭辩论中的运用。传说古希腊有一个叫欧提勒士的人，向著名的辩者普罗太哥拉斯学习法律。双方订有合同，约定欧提勒士分两次交付学费，开始学习时先付一半，另一半等欧提勒士毕业后第一次出庭打赢了官司再付。毕业后，欧提勒士迟迟未执行律师业务。普罗太哥拉斯等得不耐烦，于是向法庭提讼。

在法庭上，原告普罗太哥拉斯说：“如果我打赢官司，那么按法庭判决，被告应该付给我另一半学费；如果被告打赢了官司，那么按我们的合同，被告也应该付给我另一半学费。因而，不论这场官司是赢还是输，被告都应该付给我另一半学费。”

被告欧提勒士也不示弱，他应道：“如果我打赢官司，那么按法庭判决，我不应该付给原告另一半学费；如果原告打赢了官司，那么按我们的合同，我也不应该付给原告另一半学费。因而，不论这场官司是赢还是输，我都不应该付给原告另一半学费。”

这就是逻辑史上有名的以二难推理反二难推理的例子，虽然二人辩论违反了逻辑中的同一律，会产生概念和判断混乱，是非标准不统一等问题，但是这场论辩充分体现了双方的论辩才能。

综上所述，可见二难推理在司法实践中有着十分广泛的应用，无论是在刑事侦破中，还是在法庭审理和法庭辩论中，如果能够巧妙的将二难推理加以熟练的运用，将会起到事半功倍的作用。

参考文献：

［1］卜文军.浅析二难推理.河北北方学院学报.2005年第2期。

［2］邢杰、张若宇.加强法律推理在审判实践中的运用.重庆工学院学报.2008年第11 期。

［3］张保生.法律推理的理论和方法.中国政法大学出版社.2003。

［4］武宏志.法律逻辑的两个基本问题：论证结构和论证形式.重庆工学院学报.2007 年 第7期。

［5］蒋萍、黄楚芬、陈树生.谈二难推理在司法实践中的运用.重庆职业技术学院学报.2004年第4期。

［6］吴家国.法律逻辑原理.北京群众出版社.1998。

篇（7）

（一）调查分析近十年我院八类刑事案件的处刑情况，1999年至2008年我院审结的八类刑事案件共277年，涉案人数392人。其中交通肇事案44件44人，故意伤害案78件78人，抢劫案21件44人，盗窃案87件155人，案11件11人，寻衅滋事案25件29人，诈骗案8件14人，敲诈勒索案3件6人。对上述犯罪人员的处刑情况如下表：

（二）制定量刑基准。通过分析这八类案件的处刑情况，结合我院实际情况，并根据最高院的两个试行文件，制定我院《量刑指导意见》。《指导意见》共两方面的内容，第一章为总则，第

灵台县人民法院近十年刑事案件处刑情况一览表

罪名案件数量刑格处刑

人数量种（幅度）处刑

人数所占

比例缓刑所占

比例

交通肇事44件44人＜3年34人拘役11人32%5人45.5%

6个月＜2年23人67.6%14人60.9%

3年＜7年10人3年＜5年10人100.0%7人70.0%

故意伤害78件89人宣告无罪11人12.4%

＜3年52人管制10人19.2%

拘役22人42.3%12人54.5%

6个月＜3年20人38.5%14人70.00%

3年＜10年31人3年＜5年21人67.7%

5年＜10年10人32.30%

＞10年6人10年＜12年4人66.70%

12年＜15年2人33.30%

抢劫21件44人＜3年17人管制5人29.4%

拘役3人17.6%8人66.70%

6个月＜2年9人52.9%

3年＜10年21人3年＜5年19人90.5%

5年＜10年2人9.50%

＞10年6人10年＜12年5人83.30%

12年＜15年1人16.70%

盗窃87件155人＜3年106人罚金9人8.50%

管制8人7.5%

拘役12人11.3%8人66.70%

6个月＜3年77人72.6%53人68.80%

3年＜10年35人3年＜5年27人77.1%

5年＜10年8人22.90%

＞10年14人10年＜13年14人100%

11件11人＜5年10人6个月＜5年10人100.0%

＞5年1人5年＜7年1人100.0%

寻衅滋事25件29人＜5年29人管制4人13.8%

拘役9人31.0%5人55.60%

6个月＜5年16人55.2%8人50%

诈骗8件14人＜3年11人6个月＜3年11人100.0%

＞3年2人3年＜5年2人100.0%

敲诈勒索3件6人＜3年6人拘役1人16.7%

6个月＜3年5人83.3%

二章为分则。1、总则部分主要以刑法总则为依托，对指导分则适用的原则规定作了量的相对细化。在最高院的试行文本中，规定的量刑情节的调节比例幅度过大，大量存在着减少基准刑百分之几十以上或以下的弹性规定，这些规定依然使得法官在量刑过程中的自由裁量权过大。我院在制定《量刑指导意见》过程中，对这些情况都作了细化。如将犯罪后自首又有重大立功表现的，确定为减少基准刑的80%；对有犯罪前科的，确定为增加基准刑的20%；被害人有一般过错或对矛盾激化负有一定责任的，确定为减少基准刑的10%—20%。2、在分则部分，我院《指导意见》所细化的内容是法律、司法解释中的一些量刑细化的点，是法定的，即为量刑起点或量刑基准。比如我院《指导意见》分则中规定：盗窃公私财物价值1000元以上不满2000元，盗窃价值1000元的，基准刑为有期徒刑六个月，每增加300元，增加基准刑的20%，盗窃公私财物价值2000元以上不满1万元，盗窃价值为2000元的，基准刑为有期徒刑一年，每增加500元，增加基准刑的10%。这些规定在遵循两个试点文件的前提下，大胆创新，通过对量刑调节幅度的进一步细化，确定了适用实际情况的基准刑，这不仅强化了最高院指导意见的可操作性，也使得法官的自由裁量权得到了有效的规范。

（三）将量刑引入庭审程序。在试点阶段，我院首先将最高院开展量刑规范化试点工作的基本精神向全体刑事法官作了传达，并组织全体刑事法官对两个试行本进行了讨论，在统一思想，明确任务后，让全体刑事法官高度认识到量刑试点工作的意义，并积极将规范化量刑引入适用普通程序和简易程序审理的第一审公诉案件中。

1、规范了庭前准备程序，庭前向公诉机关送达量刑情节提示书，并交换意见，由公诉机关提交量刑情节建议书，明确被告所犯罪刑的法定刑幅度，并确定对被告人有影响的量刑情节。在向被告人，辩护人送达书副本时同时送达量刑提示书，并告知被告人诉讼权利，释明法律法规及本院规范量刑指导意见对相应罪名的基准刑规定。

2、规范了庭审控辩程序，改变了过去传统的庭审调查程序，把庭审调查程序分为定罪事实调查和量刑事实调查两个阶段，在庭审中的定罪事实调查结束后，由审判长宣布进入量刑事实调查阶段，根据量刑情节提示书的规定，由控辩双方提供证据，分别归纳陈述被告人有无量刑情节，量刑情节的轻重、法定还是酌定，并且控辩双方均可对对方归纳的情节表示异议。在法庭调查结束后，庭审进入法庭辩论阶段，法庭辩论也分为两个阶段，第一阶段对案件事实和性质进行法庭辩论，第二阶段对案件中有无量刑情节或有异议的量刑情节进行辩论，由公诉人先发表量刑建议书，然后公诉人、辩护人可就如何量刑、量刑的具体幅度，是否适用缓刑等展开相互辩论。在辩论过程中出现新的情况，可能对被告人量刑有重大影响的，或者控辩一方提出中止量刑辩论的，法院可以决定是否中止量刑辩论或休庭，待查明情况后再恢复量刑辩论。

3、重视被告人最后陈述程序，被告人陈述作为庭审中的一个必经阶段，在实践中，法官却很少告知被告人可以就哪能些内容进行陈述。为了保证立法目的的实现，无论是被告人认罪还是不认罪的案件，都应当告知被告人最后陈述的内容，即被告人可以就案件事实、证据、罪名和量刑等问题进行陈述，其对量刑有最后请求权。

（四）将量刑过程写入法律文书。为确保规范化量刑合理、公正地开展，独任审判员或合议庭对适用简易程序和普通程序审理的案件，均应当充分听取控辩双方和被告人提出的量刑建议和辩护意见，并做详细地记录。合议庭在合议时，对控辩双方的量刑建议和请求的评议情况，采纳结果，也应记入合议庭评议记录，在裁判文书中充分阐述采纳与否的理由及依据，以增强量刑的公开性，避免法官判糊涂案、关系案。对不能在判决书中细化的量刑规范，应在宣判后进行释疑（答复），并附量刑理由书，量刑评议表，做到一案一书一表。

二、初步成效

（一）揭开了量刑工作的面纱，深受社会好评。量刑规范化试点工作的开展，使“神秘”的量刑工作得到了有效规范，进一步增强了量刑工作的公开性和透明度，有效地避免了暗箱操作的现象，同时避免了人为因素的干扰，社会各界的正面评价逐渐显现。大量案例和数据表明，量刑规范化的改革所追求的量刑均衡效果已初步实现。而量刑程序作为一个独立程序适用于庭审程序中，通过审判人员对量刑事实的查明、量刑辩论的引导、量刑问题的评议分析，及判决中的量刑说理，更加增强了量刑过程的公开和透明，有效地消除了诉讼参与人和社会公众对法院“暗箱操作”的误解和疑虑，也得到了当地党委、政府、公诉机关、律师和社会各界的认可。

（二）量刑活动日益规范，审判质量显著提高。1、随着试点工作的深入开展，我院量刑活动得到了日益规范，审判人员量刑意识日益增强，量刑能力日益提高。通过对试行文本的学习，刑事法官对基准刑的概念和其确定方法有了清晰的认识，掌握了正确的量刑步骤，并能根据不同量刑情节，合理调节基准刑，规范的量刑意识逐步取代了以往的经验估堆，植入了审判的各个环节，量刑能力得到进一步提高。2、量刑规范化试点后，在庭审中允许控辩双方对量刑发表意见，有助于人民法院作出客观公正的量刑决定，强化了人民法院量刑权的重要性，更有助于提高控辩双方对量刑结果的认同度，以量刑不公为理由的上诉、抗诉案件整体减少，刑事审判质量得到显著提高。

（三）树立了司法权威，实现了社会公正。不论是最高院出台的两个试行本，还是我院制定的《量刑指导意见》，都使得量刑规范化工作有据可查，公正均衡的量刑，公开透明的程序，进一步维护了司法的权威性，打消了人们对刑事审判量刑的顾虑，严密细致的量刑规范进一步确保了量刑的公正性，充分地保障了被告人以及被害人对刑事量刑的知情权、辩论权，确保了社会公正，体现了罚当其罪，罚当其刑的理念，也贯彻了宽严相济的刑事政策。

三、存在的问题

（一）规范化量刑还需进一步转变观念，加大宣传，逐步推行。有的刑事法官对于试点工作的重要意义没有深刻地认识，而试行本的有关内容并不一定与本院的实际完全切合，协调好这些需要一个过程。由于宣传力度不够，导致当事人甚至律师人不了解，解释比较困难，尤其是当事人素质较低，一时难以适应、难以操作，或辩护人对量刑建议的幅度过大，这些都于规范化量刑试点工作不利。

（二）在量刑实体上，现有文件仍存在不完善之处。个别案件基准刑确定方式，幅度变化有不合理之处（例如，贪污案件中，数额不好认定）；量刑调节幅度，多种量刑情节并存时，难以掌握，还需进一步规范、明确；财产刑中对罚金数额如何量化等成为规范化量刑试点工作的“瓶颈”，影响了试点工作的开展。

四、解决问题的有效途径

篇（8）

电大模拟法庭审判员实践心得

近期参加的电大模拟法庭让我受益匪浅，学到了很多课堂上无法学到得，让我们重新认识了法律的实际运用，模拟法庭是我们了解和认知法律，体会法律威严，加深法学理论的重要方式，对我们学习和今后参加法律工作有巨大的帮助作用。通过参加这次模拟法庭，使我更加了解了法律的神圣。使原有的理论知识在实践中得到运用，深化了对知识的理解。通过亲身体会法律的运行，使我对整个法律体系有了更加完整的把握，为今后的学习奠定了良好的实践基础。

民事案件的模拟法庭已经结束了，这次的模拟法庭使我对民事案件的庭审程序有了更加深入的了解，对于相关的法律知识也有了更加深刻的认识。

我们组这一次的民事案件是采用的一个借贷纠纷的案件，双方围绕房产及担保问题展开辩论。

有了前几次的模拟训练的经验，在这次的民事案件中相关的庭审程序以及所需要的案件资料等我们能够更加得心应手。因此，民事案件的进行的相对比较的顺利。

认识了民事案件与刑事案件有很大的不同之处，在庭审的质证及辩论阶段双方当事人发挥了很大的积极性，人的角色所起的作用并没有那么大。民事案件的庭审程序比较简单、更加注重双方当事人主观能动性的发挥。

时间短效率高是我对此次模拟法庭的整体评价。经过紧张的准备，我们组在模拟开庭中双方说情说理，根据争论焦点，不断挖掘对方的漏洞，完善自己的论证论据。庭审中基本上双方各个代表的积极性都被调动起来。

当然缺点也是免不了的。首先，准备不够充分，对于原告提出的借贷的抵押房产这块没有明确指定，但在判决的时候法院做出了具体判决。再就是庭审中在某些地方衔接上没有那么的自然流畅，语言比较生疏，不能很好的表达自己的意愿，在期准备工作时，我了解法律工作的严谨和辛苦。

借贷纠纷案是一个十分复杂的重大案件，涉及大量证据材料，和复杂的法律关系。在案件的准备过程中，我们首先要理清案件的法律关系，把庞杂的证据材料分类汇总，编写证人证词，完成公诉意见等工作。为了完成这些工作，我们牺牲了大量可与时间，进行了细致的讨论，以严谨的态度吧前期准备工作做好。

我深深地体会到法律工作的艰辛和严谨，每一个案件都需要面对大量复杂的事实，庞杂的法律关系，以及繁杂的证据材料。这都需要付出艰辛的努力才能更好的把握案件，找出解决思路，才能做好法律工作。同时，在准备过程中，必须以严谨的态度对带每一个细节，事无巨细，仔细思考，往往一个细节就能决定案件的成败，否则只能是功败垂成，遗憾自责。这也告诉我们并不是最终的庭审过程重要，庭审之前的各项准备工作也是相当重要的。

我这次担任的角色是被告的诉讼人，使我对人的角色有了更加深刻的认识，其始终代表的被告得合法权益，用尽一切合法手段维护被告的利益。同时也要和被告进行充分的沟通，要与被告的言辞一致，不能让原告的抓住任何把柄。我对于词、答辩状的认识及写作格式也有了更加深刻的了解和掌握。

总的来说，模拟法庭对我们来说是一个全新的了解和认知法律，体会法律威严，加深法学理论的重要方式，对我们学习和今后参加与法律相关的工作有巨大的帮助作用。通过参加模拟法庭，使我更加了解了法律的神圣。使原有的理论知识在实践中得到运用，深化了对知识的理解。

通过亲身体会法律的运行，使我对整个法律体系有了更加深刻的认识，为今后的学习奠定了良好的实践基础。以前总是看电视中看到法庭的严肃与法律的庄严。通过模拟法庭，令我收获最大的是，对法庭的庭审程序有了自己的亲身体会。以前，觉得庭审从审判人员入庭到审判长宣布判决书，一系列的活动都是那么自然，感觉整个过程都是顺理成章的。

所以，看时如走马观花一般，看一遍就过去了，从来没有自己从头到尾地想一想。本以为自己已经都懂了，而实际上还远远没有掌握。只是觉得一切都在有条不紊地进行着，但是这其中一步步的变化却不知道什么时候发生的。

直到参加了模拟法庭后，自己才算是真正找到了一种实实在在的感觉。而且这次活动从案例到法条的准备、整个庭审的过程，所有的书面材料与证言的书写都是我们组自己写出来的，我感觉参加这个活动有助于提高我们的实践能力。

这次模拟法庭活动我深刻的了解到法院民事庭审时所必需的程序步骤，将实体法第一次运用与实践中;我同时也熟悉了一些法庭辩论的技巧和诉讼的方法;我们的综合能力如口才表达能力、应变能力、思维能力、运用综合知识的能力等得到进一步的进步;运用法学理论和法律知识分析问题、解决问题的基本能力也得到相应的进步。更重要的是，我们的实践能力得到了加强，跟好的理解了团队合作的意义。在案例讨论分析中，不仅是我们知识能力的提高，我们也更加了解了彼此，在有些时候，团队的力量永远比一个人的力量强大。

最后不得不所说，实践是检验我们所学知识的好方法，以后希望能有更多的这类实践活动，使我们所学的知识真正的到运用，使我们对于所学的知识有更加深刻的认识和了解。当自身的合法权益受到他人或组织侵犯时，运用所学法律向司法机关提出诉讼，同各种侵权行为进行斗争。通过参加模拟法庭教学实践活动，可以亲眼目睹或亲身经历法庭审判程序，使之对法庭审判程序的理解显性化、感性化，从而达到巩固所学知识，真正体悟法律的公平、公正、权威等精神内涵，为形成法律意识和法治信仰奠定了坚实的基础。

同时通过这次模拟法庭我也清楚看到了自身的不足和问题，这些暴露出来的问题是我在在以后的学习中需要不断加强和改进的地方，也是今后要努力完善的方向。首先加强法律理论知识完善法学理论体系。在模拟法庭中，我体会到了自己法学理论的不足和缺陷，对概念的模糊，缺乏法律的整体的理性思考，在以后的学习中要完善自身的法律体系，培养理性思维能力，提高用法律知识解决问题的能力。

同时也要加强语言表达能力，提高逻辑思维的严密性，增强法庭上的辩论技巧，提高自身各方面的法律能力。通过这次模拟法庭的实践活动，我不仅将课本上所学的知识运用到庭审中，还进一步加深对课本上的知识理解，锻炼了语言运用能力、表达能力，使原本复杂抽象的课本内容变得生动有趣，使我们对法律又有了更进一步的了解和体悟。提高了法律素养，对今后的学习有很大的帮助作用。

电大模拟法庭审判员实践心得

20年3月26日早上，我参加了由长春广播电视大学，法学院的特别

法律实践“模拟法庭”、“模拟法庭”指导老师，学生们在电视大学的精心准备和严重的，只是一个虚拟的刑事案件发生在现实生活中，现在推出了一个试验。我在“模拟法庭”州检察官方面发挥了重要作用，通过参与“模拟法庭”电大模拟法庭心得体会，我加深了了解相关法律知识和我国司法实践，获得法律思维和业务能力的基本训练，在硕士学位课程和专业知识水平的理解和遵守社会自我测试的能力，法律理论和法律知识发现问题、分析问题和解决问题的基本能力与创新意识，深情的方方面面。

“模拟法庭”，是法律实践的一个重要内容，基本是人才培养模式改革和开放教育试点法学专业的学生，应该说我们是严重依赖他们的学习补充，教师指导，在学习思考问题很难结合实际生活，和“模拟法庭”给我们提供了非常罕见的法律实践的机会。老师的指导下，通过他的同学玩主审法官，法官和书记员，原告和被告国家检察官，后卫，法定人，完全按照普通诉讼“审判”，我们提供材料的分散情况，实践经验的分析，找出相关的法律文件，找到适用的法律规范，形成自己的辩护或意见，撰写相关法律文件，试验，等所有的链接电大模拟法庭心得体会，这种人让我们了解整个过程的进展，在一定程度上，掌握案件的过程和结局，模拟法庭的训练过程中的同时，我们作为律师、检察官或法官的当事人，当事人或参与者，因此必须考虑的利益的角色，设身处地分析情况，尽力争取最好的结果，使自己从静态动态分析接受知识，通过理论分析，反过来，法官的审判实践中，这是一个研究或实践是无法提供的。

第二，精心组织，认真参与“模拟法庭”是成功的关键

为了“模拟法庭”，电视大学班主任，指导老师提前的基础上做很多工作，定义项目，计划选择的情况下，角色分配上充分考虑同学的特点，在法庭上还告诉法庭调查，检察机关，该法案的诉讼双方宣读证据，起诉和捍卫党进行质证并发表公诉意见和国防，合议庭关闭法院合议庭审判如合理指导;学生玩“主审法官”，“法官”，“人民陪审员”、“检察官”电大模拟法庭心得体会、“”等相应的角色，法官，言行，在双方使用起诉和捍卫党和目击者非常致力于忠于案例的基础上，特别是在法庭的过程的理解

礼仪，法医命令显示的各种证据，证人，当法庭辩论引用时，对抗，让“模拟法庭”取得了良好的效果，非常成功的实践活动，教育学生，同意安排性能，但是这个过程是真实的，法院是模拟的，但触动是深刻的。

第三，加强人民群众的法制教育是非常重要的

电大模拟法庭审判员实践心得

年3月26日上午，我参加了由长春电大-法律系组织的一次特殊

法律实践“模拟法庭”，“模拟法庭”在电大指导老师、广大同学的精心准备和认真参与下，就一件现在生活中经常发生的虚拟刑事犯罪案例展开了审理。我在“模拟法庭”上扮演了一名重要角色“国家公诉人”，通过参加这次“模拟法庭”，我加深了对有关法律知识和我国司法实践的了解，法学思维和业务技能的得到基本训练，对所学课程的掌握程度以及专业知识水平认识和观察社会的能力进行了自我检测，用法学理论和法律知识发现问题、分析问题、解决问题的基本能力与创新意识有所提高，各方面感受很深。

一、“模拟法庭”是法律实践的重要内容，必不可少作为人才培养模式改革与开放教育试点法学专业的学生，应当说我们主要是依靠自己学习为主、老师指导为辅，在学习中很难结合实际生活思考问题，而“模拟法庭”就给我们提供了非常难得的法律实践机会。在教师的指导下，通过自己和同学们一起扮演审判长、审判员、书记员、国家公诉人以及原告、被告、辩护人、法定人，完全按照正规的法庭诉讼程序“开庭审理”，我们从提供的零散案件材料入手，经历分析实事情况、找出有关的法律文书、寻找适用的法律规范、形成自己的辩护或意见、书写有关的法律文书、出庭辩护等全部环节，这种亲身参加使我们能够了解案件进展的全过程，在一定程度上把握案件的进程和结局，同时在模拟法庭的训练过程中，我们作为当事人的律师、检察官或法官，成为案件的当事人或参与人，因而必须考虑所处的角色的利益、设身处地地分析案件，全力以赴地争取最佳结果，使自己由静态的接受知识转向动态的思考分析，由理论分析进而投入到评判审理的实践之中，这是单一的学习或者实践是无法提供的。

二、精心组织、认真参与是“模拟法庭”成功的关键

为了举行这次“模拟法庭”，电大及班主任、指导老师事前做了大量的基础工作，制定严谨的方案，从案例的选择到时间安排，在角色分配上出充分考虑了同学的性格特点，在法庭中还对法庭调查，公诉机关宣读起诉书，双方出示证据，控辩双方进行质证并发表公诉词和辩护意见书，由合议庭闭庭合议等审理过程进行了合理引导;同学们扮演的“审判长”、“审判员”、“人民陪审员”、“公诉人”、“被告人”等等相应角色，审判人员、控辩双方、原被告双方和证人言行均在忠于案件的基础上十分投入，尤其是法庭审理过程中明辨是非的举止，法庭取证时各种证物、证人的有序出示，法庭辩论时的引经据典、唇枪舌剑，让“模拟法庭”取得了良好效果，实践活动十分成功，同学们深受教育，一致认为:表演是安排的，但过程是真实的;法庭是模拟的，但触动是深刻的。

三、加强对人民群众的法制教育至关重要

篇（9）

作为法庭会计师，在正式调查时需要用会计、审计和调查技能，同时必须具备作出立时反应的能力和清晰简洁地在法庭上传达财务信息的能力。因此法庭会计师应具有一定的能力特征：耐心、创造性、谨慎性、组织能力、自信心和精湛的职业判断；能全面考虑问题、能有效地倾听和具有简洁清晰的表达能力。法庭会计师既要有会计审计能力，又应具有一定的法律知识。

法庭会计师可以为公共会计事务服务，也可受雇于保险公司、银行、警察机构、政府部门或其他组织。

二、法庭会计的职能

法庭会计师经常被聘来用一种可理解的方式，分析、说明、汇总和介绍有关的经济和财务问题。法庭会计通常能介入下述事务：（1）调查和分析财务证据；（2）开发计算机的，帮助分析该财务证据；（3）用报告、证件和文件展示的形式来显示调查结果；（4）在法律起诉中提供协助，包括在法庭作为专家证人帮助支持审判证据，如果法庭会计师被作为专家证人，他应能接近所有相关文件证据。为适当提供这些服务，法庭会计师必须熟悉法律概念和程序，并具有鉴定案件本质的能力。

法庭会计师主要有会计调查和诉讼协助两项职能：

1、会计调查。采取可能的行动过程对真实情形进行评价和提出建议；协助对资产的保护；法庭文件证据检查；通过民事行为或对犯罪行为起诉的方式协助资产追回等。

2、诉讼协助。主要指获得必要的文件证据在支持或拒绝索赔要求上提供协助；对相关的文件证据提供检查以形成初步的案情评价和认定损失的范围；参与审问及复查证据，协助了解财务事项和系统地阐述被问及的问题；协助安排协商；参与审判听证，利用反诘提供协助。

当法庭会计师受特定单位雇用后，他还能：参与防守对手攻击，协助讯问准备，案情材料检查，财务记录检查，推荐诉讼战略，开发视听材料展示，为法律文档作技术语言检查，协助谈判，书写协议等。

一般说来，法庭会计在法庭调查中从事会计调查时能完成下述任务：

（1）查明资金的分布，即使现金或资产通过秘密手段被转移和隐藏；

（2）证明当事人的具体花费，即使是在企业所有者非常混乱的环境中；

（3）评估企业的真实价值；

（4）证明企业是否遭受损害，并评估遭受损害的金额；

（5）揭穿企业面纱，证明谁拥有它的份额及谁在幕后操纵；

（6）证明是否存在挪用侵吞现象，谁挪用了，挪用了多少，有多少能被追回；

（7）员工偷盗和存货损耗的鉴定和定量计算；

（8）鉴定财务和会计违规违法及该职行为；

（9）检查会计系统、数据处理系统、计算机系统、财务系统和公司或个人的其他财务活动情况，以确定是否已危及这些系统及危害程度；

（10）证明企业控制和程序系统是否足以防范欺诈，并推荐改变系统办法，确保欺诈降到最低程度；

（11）设计和实施程序以预防挪用侵吞、企业被破坏及员工偷盗等；

（12）提供专家证人，用能被理解的方式说明复杂的财务问题。

三、法庭提供的服务

法庭会计能参与广泛的调查，跨越许多不同的行业，对案情提供帮助并揭示其动向。下面是法庭会计师可能涉及的不同领域：

（1）犯罪行为调查。法庭会计师可能受法院或警察机构的雇用并以此名义进行调查。

（2）违反合同调查。法庭会计师可参与评估合同一致性及合同有效性的检查，如财产租约要价是否过高等。

（3）所有者间纠纷。通常是因补偿或利益分配上的争论而引起，法庭会计师应对多年会计记录进行详细，对争论进行量化。

（4）人身伤害索赔。法庭会计师经常被要求对例如机动车辆事件造成的人身伤害损失索赔进行量化分析。

（5）保险索赔。法庭会计师可能被要求从被保险者或保险者两者不同的角度对解决案情提供协助。

（6）商业／雇员欺诈调查。商业欺诈调查包括隐匿和欺诈性转让资产调查、资产鉴定和依法追回应有权益调查；雇员欺诈调查包括证明欺诈的实有性、性质和程度及认定欺诈实施者。法庭会计师需要对那些曾接近资金的人进行口头讯问和对文件证据进行详细检查。

（7）婚姻争端。法庭会计师参与解决婚姻争端包括资产或财产的追踪、定位和估价。

（8）商业损害索赔调查。法庭会计师能进行商业破坏调查、索赔安排、商标和专利侵权以及非竞争性协议的损失防范并减少争端等。

（9）玩忽职守。法庭会计师需从两个角度考虑：技术角度——如果是会计师玩忽职守，检查其对公认会计准则、公认审计准则和其他实践准则的违反情况；损失定量——如果是其他职业玩忽职守，则法庭会计师仅在损失量化上起作用。

（10）调解和仲裁。法庭会计师接受特定培训，能在争端解决办法（仲裁或调解）的选择中发挥作用。

（11）其他。贸易约束、违法中断业务、不正当垄断和破产调查等。

四、法庭会计的基本

因为法庭会计任务各不相同，工作方法和实施程序也不一致。但总体来说都可能包括下述步骤：

1、会见委托人。对重要事实、当事人和考虑中的问题获得了解。

2、初步调查。在制定详细计划前进行初步调查，能使计划建立在对问题更加全面了解的基础上。

3、制定行动计划。根据会见委托人和初步调查中了解的情况，拟定要达到的目标及完成的方法。

4、获得相关证据。包括：查明文件证据及有关发生事件的其他专业鉴定和证明等。

篇（10）

西北政法大学最初开设的案例型教学课程为民商事案例评析。后来，该课程逐步演进为案例研习课程，课程的人数也由原来200至300左右逐渐压缩降低至50人左右。目前卓越法律人才计划的推行使得学校民法小班授课日益成为现实，进一步为民法案例教学的展开创造了条件。

(二)西北政法大学倡导理论与实践高度结合的民法研习风气，倡导并支持教师积极投身法律实践活动，锤炼了教师的法律技能，也为教师开展案例教学提供实践支撑与积累

西北政法大学民商法学院教师中很多都是法律事务所的兼职律师(还有一些教师兼任西安市仲裁委员会仲裁员)有着丰富的从事案例处理及诉讼的经验，并在律师实务及工作中积累了大量有切身体会而且生动、具体的典型案例。典型案例的积累使民商法学院的教师能够有的放矢地针对实务问题进行案例教学及司法实践经验的传授。此外，西北政法大学积极与法院、检察院等司法实务部门联合，推行了选任青年教学担任法官、检察官及其助理的制度，进一步为青年教师积累司法实践案例进行案例教学创造了实践条件。西北政法大学民商法学院下设有民商事判例法研所，专门从事民商事案例的收集与研究工作，并广泛联系法院与检察院等司法实务部门，组织实践调研及典型、疑难案例的探讨等活动，为案例教学的展开创造了理论与实践对接的平台。

(三)西北政法大学在教学中注重民法的实践导向，开展多层次、多方式、多参与的民法案例教学，全面注重提升学生的法学素养及应用能力

在民法基础课程的学习阶段，针对学生刚刚接触民法，对民法的理论及司法实践均比较陌生的特点，我们注重针对学生的特点采取相对简单的编写性案例来启发学生的思考、激发学生民法学习兴趣、传授学生法律思维方法并锻炼学生应用民法基本理论来解决现实问题的初步能力。在民法教材编写方面，韩松研究员主编的《民法总论》与《民法分论》教材中都针对相关民法问题撰写了大量的民法案例，以便学生能够从理论到实践以及从实践到理论的相互对应，避免出现抽象地向学生灌输民法理论的倾向。案例教学法具有和其他教学方法相结合从而组合生成新的教学方法的优势。案例教学法根据其实际应用的目的和方式不同可以细分为案例实例列举论证教学法、案例评析教学法、案例讨论教学法、案例模拟实务教学法以及案例实训教学法。案例实例列举论证教学法是指在传授理论的同时，应用短小精悍的案例对理论进行讲解或者进行论证，对民法的基本理论进行说明以增强学生的理解及应用能力。案例评析教学法是指通过对一个或者几个民法案例进行评析，讲解案例的分析过程及分析思路，让学生通过学习来学会民法思维的应用。案例讨论教学法是指在学生掌握了民法案例的基本分析方法以后，让学生通过分组讨论等方式来进行案例学习，从而全面提高学生的协作、法律思维与法律应用能力。案例模拟实务教学法是指让学生通过模拟法庭辩论等案件处理的实际过程并从中学习。案例实训教学法是指让学生在课余时间直接实际参与教师正在处理的案例过程中，与教师平行参与案件的相关处理工作，并让其通过与教师实际处理结果及文件的对比来学习相关案例处理的实际技巧。目前各类案例教学方法在西北政法大学的教学实务中都在被不同程度的采用，笔者将结合自己从事民法学及合同法理论与实务的授课实际探讨案例教学法在民法教学实践中的实际效果。

二、案例教学在民法基础课程教学中对学生能力提高的状况实证分析

(一)我们开展了民商事案例的收集整理及理论分析工作，采取一定的形式进行案例呈现，全方面提升学生的技能

案例教学的展开，需要有丰富的案例资源储备。目前大量的法律案例节目为视频案例的收集提供了条件。笔者与学生一起搜集了《中国法庭》、《律师说法》、《今日说法》、《法律讲堂》、《经济与法》等节目相关中的民商案件的视频案例，并对相关案例采取视频方式进行呈现，引导学生对相关民商事法律问题、诉讼实务法律问题及社会问题进行思考;同时，笔者与康达律师事务所西安分所、北京盛庭律师事务所等律师事务所合作开展了具体实务案例的整理及总结工作，对具体实务案例进行分析整理，为民法教学积累实证案例素材。在案例的整理中，我们以民法法律关系为基础对相关案例进行分类处理，将涉及相同法律关系或者案由的案例归为一类。在案例教学中，笔者往往会同时要求学生对一类案例进行视频观看、诉讼文书及判决文书阅读并对相关问题进行思考。例如对于目前司法实践中多发的民间借贷纠纷案件，笔者会要求学生观看并阅读一组案例，在此基础上针对民间借贷纠纷中的举证及证据认定问题、高利贷问题、涉及刑事案件中的民间借贷问题的处理等问题进行思考。

(二)在民法学基本理论学习过程中，案例教学法可以作为传统讲授教学法的补充，达到引起学生的兴趣、思考，深化学生对民法基本理论的理解与掌握的目的

民法学是法科学生重要的必修课程，但其高度概念化、抽象化、逻辑化的特点往往会让初学者望而却步。在这种情况下，要使学生理解与应用民法学的知识必须要将其还原为现实的生活原型，让学生从现实的视角来理解复杂而抽象的民法概念与原理，并在此基础上实现对民法理论的应用。目前西北政法大学法学本科生的民法学总论课程一般在一年级下学期开设，学生们在此以前一般仅仅学习过法理学导论、宪法等法学课程，对法学基础知识掌握不多，也缺乏相应的民法生活经验积累，在这种背景下更需要进行案例说明论证，增加学生的感性积累并提升学生的学习兴趣。从现实生活中的案例娓娓道来，如同讲故事一般让学生将民法学基本理论与具体案例结合起来，让学生在愉悦的生活中感受无处不在的民法的非凡魅力，对于学生建立起对民法乃至法学的兴趣至关重要。案例是导入民法课堂基本知识，引导学生带着问题学习与思考的重要手段。在民法基本理论教学中，通过民事案例进行导入可以达到更好地引起学生兴趣、好奇心，甚至思考与质疑的目的。例如笔者在讲解自然人的民事权利能力时，通常会给学生提出一个简单的假设案例:一位富有的老妇人与一只狗相依为命，老妇人在临死之前留下遗嘱，死后将其名下一千多万财产全部赠归狗所有，问该狗可否成为千万富狗?如果不能，老妇人可以通过怎样的制度设计达成心愿?该案例引导学生对权利能力概念的思考，因为狗不具有权利能力，不能成为法律关系主体，所以不能成为千万富狗。同时，第二问启迪学生去思考法人制度构造的实际应用。实践证明，通过该案例导入自然人权利能力等教学内容，很容易达到教学目的。在确认成果掌握阶段，举出恰当的实际案例(司法考试案例)并通过提问、回答及追问的方式进行交流，可以达到巩固教学成果并深化相关理论问题的效果。

(三)案例教学法不但可以提升学生分析问题解决问题的能力，而且能够提升学生表达、协作及其理论研究方面的能力

针对实际案例，学生需要掌握寻找案件争议关键点，并就案件争议关键点进行法律分析与相关观点论证，最后得出结论的案件处理方法。《中国法庭》具体运用了这一案件的处理方法，展现了法庭审理的具体过程并且通常伴有专家点评，适宜于作为案例教学入门材料。在合同法理论与实务的课程中，本人一般会要求学生利用课上及课后的时间观看《中国法庭》的若干案例，逐步掌握寻找案件关键点，并对关键点进行法律分析的案例分析方法，并在此基础上面向实践逐步加深。此后，本人会先后给学生呈现一些真实发生的法院判决案例，让学生研读法院判决的事实经过及其相关关键点分析，在此基础上写出案件问题的评论，最后得出结论并与判决作比较。如果在就案例的相关观点出现争议后，就展开学生与学生之间的探讨争辩，由学生最终评选出一个恰当的观点，再由教师进行评析。“教师在评述各组答案之后，或者给出自己的答案，或者仅只指出学生观点的错误及不足之处，并提示学生继续思考与探究”。民事案例的特点使民事案例教学可以很好的和小组教学相结合，甚至可以实现辩论教学。民法分论课的学习过程，本人鼓励学生自己或者几个人组成一个小组，寻找自己感兴趣的案例，分析该案例的争议点及其法律关系、制作幻灯向其余同学展示并讲解该案例，最后由教师对该案例进行补充与评论。在案例教学中，让学生分小组去寻找案例，讨论案例，并作成幻灯片去讲解自己采集到的感兴趣的案例，这可以全面锻炼学生团队协作、法律思维分析、口头表达等能力，提高学生的参与度与相互之间的认同度。在此以后，教师针对学生讲解中的关键性问题进行评议、补充，更能加深学生的印象，有利于学生更加清晰全面把握问题的关键及分析思路。现实的民事案例中正好有原告及其人、被告及其人、法官等不同的角色，而且不同的角色还需要撰写不同的法律文书，参加到法庭辩论的不同阶段。因此，通过案例的提供要学生扮演相关角色投入辩论中就顺理成章。在案例小组教学及其争辩的实际中，本人在课堂中采取了将教室的位置划分为原告及人组、被告及其人组、法官评议组，每一组在教室位置固定的方法，固定学生的身份及其思维视角，让学生长期从一个视角进行思考，长期强化同一职业的思维方式。“案例教学更接近法律实务，在教学的互动中更能仍学生们接触到与学习到法律实务中的各种技巧与方法，这将促使他们更快地融入到社会实践中去，无形中也增加了他们的竞争力。”实证课堂展示，在案例的小组讨论及辩论中，学生的思维力、独立性、创造性及集体认同性都得到了发展。