民诉诉讼法汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇民诉诉讼法范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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近几十年来，我国的经济得到了突飞猛进的发展，人民的生活水平得到的极大地提高。同时需要化解的社会矛盾也越来越多、越来越复杂。在人们法制意识不断提高的今天，民事诉讼成为了化解社会矛盾、解决民间纠纷、护卫社会和谐稳定的重要方式。民事诉讼的合法、公正在社会生活中受到了更多的关注与挑战。新民诉法第14条将"人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督"修改为"人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督"，扩宽了人民检察院的检察监督范围，加大了人民检察院对民事诉讼的检察监督力度。对民事诉讼活动的公正起到了有效的促进作用，并为民事诉讼活动合法性提供了进一步的保障。

一、新民诉法带来的改变

（一）扩宽了监督范围

新民诉法第14条规定："人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督"。该条明确规定了人民检察院的监督范围不再只是以前的民事审判活动监督，还包括民事执行监督、期限监督以及审判人员在民事活动中的执法行为的监督等。

（二）增加了监督方式

新民诉讼法第208条规定："各级人民检察院对同级人民法院已经发生效力的判决裁定，发现有本法第200条规定情形之一的…可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议"。该条明确规定了人民检察院不再只有抗诉一种监督方式，还可以通过提出检察建议来实现监督。

（三）完善了监督手段

新民诉法第55条规定："人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况"。该条规定完善了检察监督手段，有利于人民检察院进一步调查核实案件事实和证据，保障实现高质量的监督效果。

二、民事诉讼活动检察监督的必要性

（一）民事诉讼活动现状

随着我国社会的发展，社会矛盾的激增。民事诉讼在社会中的影响越来越大，对民事诉诉讼活动合法性、公正性要求越来越高。现目前我国民事诉讼在合法、公正方面还存在许多不足，需要进一步完善。如民事执行中的渎职违法、民事调解中的违背当事人意愿等等违法行为。

（二）法院内部监督不力

现目前，人民法院主要有两种内部监督方式，一种是法院内设部门、领导的自我监督。同一法院，不同部门间的监督，由于相互制约性不大，且存在同单位相互宽容的因素，很难起到有效监督。第二种是上级法院对下级法院的监督。这种监督方式虽然具有一定的制约性，但是这种自上而下的上下级监督方式由于信息沟通的不力和监督的偶然性，很难及时发现问题，达到时时、事事都有效监督。

（三）实现权力救济、司法公正的必然要求

民事诉讼中往往存在着复杂的权利义务关系，难免出现违法或者违规现象。完善民事诉讼检察监督制度，为受侵害的当事人提供救济途径，不仅有利于及时保护当事人的合法权益，还可以对民事诉讼活动的开展起到预防警示作用，为其他救济制度的落实提供保障。检查监督是实现权力救济、司法公正的必然要求。

三、民事诉讼活动检察监督范围

（一）程序合法性

要保障民事诉讼活动程序合法，主要要注意以下几个程序问题：一是合议庭的组成。根据民诉法第39、40条的规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭。审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭人数必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。检察院应当监督该组成合议庭的是否依法组成合议庭，合议庭是否按要求人数组成，组成人员是否是陪审员或审判员，合议庭成员是否有中途退场 ，走过场现象，预防合议庭变为"一言堂"；二是审判期限。根据民诉法第149条之规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。注意监督，案件审理是否超过法定期限，办理延期的，是否履行相关手续，是否具备法定延期理由；此外，对于民事活动进程中，文书是否按时依法送达，相关人员是否依法回避等。

（二）当事人合法权利保障

根据民诉法规定，当事人有申请回避、延期举证等权利。监督当事人的诉求是否得到相应的回复，当事人的各种诉讼权利是否得到保障。是否有损害当事人权益的行为。

（三）民事调解合法性

根据民诉法第93条之规定，民事调解必须以当事人自愿为基础。在民事调解中，主要注意双方是否在自愿平等的原则下进行协商的，双方调解内容是否损害他人或社会利益，调解是否有双方认可和签字。

（四）民事执行合法性

根据民诉法第224、226、228条规定，执行应当由法定执行人员以法定文书为依据，按照法定程序在法定期限内执行。应当注意执行是否由执行人员实施。执行人员执行时是否按照规定出示证件，履行手续。所依据的文书是否为生效的判决或裁定。执行是否拖延，是否超过法定期限。是否通知应当到场的人员到场等。

四、检察监督建议

（一）建立监督反馈机制，健全监督制度

对于民事诉讼中的违法行为，应当在及时发出检察建议等文书的同时，注意核实相关人员对于文书的整改或处理情况。可以根据不同的违法行为建立相应的反馈机制。比如对于超期限审理、执行等问题。如果违法人员所在单位给予的是通过写检查来反思，这份检查在递交本单位后，应及时交检察机关备案。

（二）构建两院信息共享平台，防范于未然

针对民事诉讼中常出现的问题建立专门的人民法院、人民检察院信息共享平台，并派专门的民事诉讼监督员对该信息平台进行管理。人民法院将案件的相关信息输入信息平台，人民检察院通过阅读信息及时了解案件进度，监督民事诉讼活动。在发现问题时及时通知，履行监督提醒职责，防范于未然，从而保障民事诉讼依法顺利进行。

（三）加大宣传教育，鼓励举报，完善监督

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刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法同属于程序法，都是进行诉讼活动应当遵守的法律规范，都是为正确实施实体法而制定的，有着很多共同适用的原则和制度，如司法机关依法独立行使职权，以事实为根据、以法律为准绳，审判公开，

以民族语言文字进行诉讼、合议制，在程序上实行二审终审制，有一审程序、二审程序以及对已生效裁判的审判监督程序等。Www.133229.cOM

三大诉讼法的区别：

一、因三大诉讼法所要觖决的实体问题不同，故在诉讼主体、原则、制度、举证责任、证明标准和具体程序上，三大诉讼法有着不同的特点。（一）刑事诉讼法保证刑法的正确实施，所要解决的实体问题是追诉犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题。（二）民事诉讼法保证民商法、经济法的正确实施，所要解决的问题是双方当事人之间的权利、义务的争议纠纷问题。（三）行政诉讼法保证行政法的正确实施所要解决的问题是公民、法人和其他组织与行政机关之间因具体行政行为发生的争议纠纷，即维护和监督行政机关依法行政，保护公民和法人组织合法权益的问题。

二、三大诉讼法所解决的实体内容不同，决定了各自的诉讼原则、制度、程序上有很大差异。例如：刑事诉讼法与民事诉讼法的区别是：（一）刑事诉讼多数由检察机关行使起诉权，民事诉讼则由直接利害关系人行使起诉权；（二）刑事诉讼实行国家干预原则，民事诉讼实行当事人处分原则；（三）两者在证明责任的划分、证明标准的要求、诉讼阶段等方面也不相同。又如：刑事诉讼法与行政诉讼法的区别有：（一）刑事诉讼依法由公、检、法三机关进行而行政诉讼只能由人民法院进行；（二）在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人一般不负举证责任而在行政诉讼中由被告一方负举证责任；（三）刑事诉讼解决的问题是被告人的行为是否构成犯罪，应否给予刑事惩罚和给予什么惩罚的问题，而行政诉讼所解决的问题是国家行政机关与公民、法人之间的行政纠纷，并不是犯罪方面的问题。综合所述，三大诉讼法的区别具体表现如下：

第一，诉讼主体方面：（一）刑事诉讼法规定的国家专门机关为人民法院、人民检察院和公安机关，而民事诉讼法、行政诉讼法为人民法院。（二）当事人在刑事诉讼中为被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附带民事诉讼的原告人、被告人，而在民事诉讼和行政诉讼中为原告、被告以及第三人。

第二，诉讼原则方面：（一）刑事诉讼法特有的原则是：未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护；（二）民事诉讼法特有原则是：当事人平等原则、调解原则、处分原则；（三）行政诉讼法特有原则是：对具体行政行为进行合法性审查原则，不适用调解原则。

第三，证据制度方面：（一）在举证责任上：刑事诉讼法实行控诉方负举证责任，被告方不负举证责任；民事诉讼法实行谁主张谁举证，原告、被告都负有举证责任；行政诉讼法实行被告负举证责任。（二）在证明标准上：刑事诉讼法是犯罪事实清楚，证据确实充分；民事诉讼法是合法证据优势；行政诉讼法是事实清楚，证据确凿。

第四，强制措施方面：（一）刑事诉讼法规定对犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施有：拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕；（二）民事诉讼和行政诉讼，对诉讼参与人和其他人可采取训诫、罚款、拘留、责令具结悔过。

第五，诉讼程序方面：（一）民事诉讼、行政诉讼的程序分为第一审、第二审、审判监督程序和执行程序；（二）刑事诉讼，要复杂许多，审判前有立案、侦查和起诉程序，审判程序中另有死刑复核程序。

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民事诉讼是以司法方式解决平等主体之间的纠纷，是由法院代表国家行使审判权解决民事争议。它既不同于群众自治组织性质的人民调解委员会以调解方式解决纠纷，也不同于由民间性质的仲裁委员会以仲裁方式解决纠纷。

(二)民事诉讼具有强制性：

强制性是公权力的重要属性。民事诉讼的强制性既表现在案件的受理上，又反映在裁判的执行上。调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上，只要有一方不愿意选择上述方式解决争议，调解、仲裁就无从进行，民事诉讼则不同，只要原告起诉符合民事诉讼法规定的条件，无论被告是否愿意，诉讼均会发生。

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“有权利必有救济”,“无救济便无权利”或“救济先于权利”,这是英国法官和法学家自中世纪以来所形成的根深蒂固的法律理念。权利救济包括实体性救济和程序性救济,即对实体权利的救济和对程序权利的救济。相比较而言,无论是英美法国家还是大陆法国家,立法和司法都更加偏爱对实体权利的救济,而在一定程度上忽视了对程序权利的救济。从我国的情况看,由于受隐藏于制定法背后的中国传统法文化的支配与前苏联强职权主义立法思想和模式的影响,无论是1982年制定的试行民诉法,还是1991年制定的民诉法法典,都没有给当事人的诉讼权利救济留下太多的空间。作为立法“影子”的“幼稚”的中国法学,尽管在法的全球化与本土司法改革的推动下已取得较大成就,但直至今天也没有对这一问题给以应有的关注。随着市场经济,民主政治和理性文化在我国的确立、发展和发达,宣告、确定、保护,尤其是救济当事人的诉讼权利将会成为学界研究的热点和修订民诉法的价值取向。

一、当事人民事诉讼权利法律救济的概念

根据《牛津法律大辞典》的解释,救济是指纠正、矫正或改正已发生或者已造成伤害,危害损失或损害的不当行为;《布莱克法律词典》将救济解释为是用以实现权利或防止、纠正及补偿权利之侵害的方法。就本质性而言,以上两种解释是一致的,均蕴涵着救济既是一种权利,又是实现该权利的一种方法,揭示了救济对侵权行为之危害后果的纠正和补偿。但二者又存在着区别,第一种解释的视角仅仅是纠正和补偿已经受到侵害的权利;第二种解释则一方面从防止侵权和实现权利的角度,另一方面从纠正和补偿已经受到侵害的权利的角度给救济下定义。相对而言,第二种解释更严密、更周全。依据权利保护方法的不同,救济可分为公力救济和私力救济。法律救济属于公力救济的一种,它是指在法定权利受到侵害或可能受到侵害的情况下,依照法律规则所规定的方法、程序和制度所进行的救济,即通过国家司法机关判令侵权人承担民事责任或追究其刑事责任的方式对权利人给予的救济。法律救济包含救济权和救济方法,即实体和程序两个层面的内容,法律救济不只是体现为诉权,也不只是程序法的事,它涉及实体法和程序法两个法律领域。法律救济的依据———救济权是由实体法规定的,是要求违法者履行义务或予以损害赔偿的权利;救济的方法是由程序法规定的,是实现救济权的程序、步骤和方法。当事人民事诉讼权利法律救济是指在民事诉讼的进程中,当事人所享有的民事诉讼权利已经受到或可能受到侵害的情况下,依照法律规定的方法、程序和制度所进行的救济。当事人民事诉讼权利救济不同于一般的法律救济,我们通常所说的法律救济,主要是针对权利主体所享有的实体权利受到侵害时所采取的法定的救济方法、程序和制度。

当事人民事诉讼权利救济则是针对当事人的民事诉讼权利受到侵害或可能受到侵害而实施的救济,侵犯当事人民事诉讼权利的主体可能有三种:司法者、诉讼人和对方当事人。相比较来看,司法者(程序主持者)侵犯当事人程序权利的行为往往很难得到制止,因为权利人自身很难具备制止作为程序主持者的审判机关侵犯其程序权利的必要手段,因此在这种情况下发生的侵害程序性权利的行为获得救济的必要性就更为突出。同时,诉讼人和对方当事人侵犯当事人诉讼权利的情况完全可以按照一般民事侵权的法律原则和规则进行处理,其对诉讼程序的影响则可以通过法官及时的裁判而予以解决,因而本文将主要探讨司法者侵权时当事人民事诉讼权利的法律救济问题。

二、当事人民事诉讼权利法律救济的先决条件

(一)存在完整的程序性法律规范

近现代法治社会馈予我们的一个最重要的理念是:一切收益都要有法律依据。同样,当事人民事诉讼权利救济也必须有法律依据。完整的程序性法律规范在实在法中的真实存在,既是当事人民事诉讼权利救济的法律依据,也是该种法律关系得以产生的前提条件。从法理学的视角分析,法律在实在法的表现形式上,可被高度浓缩为法律规范、法律原则和法律概念三个要素,即一切实在法无一例外地都是由这三个要素构成的。其中,法律规范是一种特殊的社会规范,是法最基本的构成细胞,是法律设定法律权利和法律义务的基本单位,也是指导人们作为或者不作为的具有严密逻辑结构的行为规则[1]。相对于前两种要素而言,在具体导引法律适用和法律遵守上,法律规范具有不可替代的作用。它是法律的主体构成要素,法律调整社会行为的主要功能是由法律规范来实现的。在逻辑结构上,法律规范是由前提条件、行为模式和法律后果三要素构成的。虽然法律规范的三要素是一个有机统一的整体,行为模式和法律后果又是相对应的,但相对于前提条件和行为模式而言,在调整社会行为的过程中,法律后果起着至关重要的作用。因为法律规范所要求的对某种行为的许可、命令或禁止必须通过法律后果体现出来。法律后果可以分为两类:一是肯定性法律后果,即法律承认某种行为是合法、有效的,并加以保护。二是否定性法律后果,即法律上认为是违法的、无效的,并加以制裁。制裁的形式有多种,常见的有撤销、变更、确认行为无效、追究法律责任等[1]。有违法则必有制裁。一部法律如果要在现实中得到实施,就必须建立起专门的法律责任制度,使违反法律规定的人受到相应的法律制裁、承担否定性的法律后果,以便给被侵权者必要的法律救济。“无制裁则无法律规则(法律规范)”。任何法律制度的建立都不能只是用来展览和宣示某种价值选择或行为倾向,而是为人们的行为确立可操作的法律规范。如果法律规范中没有制裁性要素,使得违法者不会因其违法行为而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完备,法律实施的环境再优良,该法律规范也仍然无法实施[2],从我国的司法实践来看,权利与权力关系失衡、当事人诉讼地位得不到应有的尊重、当事人诉讼权利形同虚设、程序性原则多数情况下不具有约束性、司法恣意得不到规制和司法腐败屡禁不止的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所导致的现行程序性司法规范的不完整。

(二)当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险

当事人民事诉讼权利已经受到侵害或存在受到侵害的危险,是对当事人诉讼权利实施现实性救济的另一个先决条件。在本文的研究框架内,换一个视角,该条件也可以转换为另一种描述:司法者对当事人诉讼权利客观地实施了侵权行为。那么,我们应当如何解读这一先决条件呢?

司法者侵犯当事人诉讼权利的行为是由以下要素构成的:(1)主体。人民法院及其内部司法人员是侵权的主体,除此以外的任何单位或个人即便是侵犯了当事人的诉讼权利,也不能构成此类侵权行为的主体。从这一意义上讲,其主体是特定的。(2)客体。该侵权行为侵犯的客体是当事人所享有的合法的民事诉讼权利。这里所谓的当事人的合法民事诉讼权利,根据国外的司法实践经验和我国建设社会主义法治国家的实质精神,应当包括两种情形:一是我国民诉法及其他相关法律明文规定当事人所享有的民事诉讼权利,即形式意义上的权利;二是法律虽无明文规定,但依照我国宪法、民诉法及其他相关法律的立法精神,当事人应当享有的民事诉讼权利,即实质意义上的权利。(3)主观方面的条件。从对违法者制裁来说,要求违法者在实施违法行

为时必须有过失,否则,即便是出现了损害后果也不能惩罚违法者。但对当事人救济与对违法者制裁是不同的,只要当事人的民事诉讼权利受到了侵害,救济就应当发生,至于违法者在实施违法行为时是故意还是过失,似乎并不重要。(4)客观方面的条件。从客观方面看,违法者侵权行为的构成以及由此引起的当事人民事诉讼权利救济的发生,必须是违法者客观上确实实施了侵犯当事人诉讼权利的行为。

上述当事人民事诉讼权利救济的两个先决条件虽有各自独立存在的价值,但二者只有紧密地融合在一起才能形成法律现象的实在状态。就诉讼法学而言,经过立法、以条文形式固定下来的民事诉讼法律及规则无疑处于静态,而对静态的规则加以解释、适用、发展的行为自然可以说是动态的。动静态的结合,构成了诉讼本身[3]。从诉讼权利救济的两个先决条件看,完整的法律规范的存在,是防止或制裁违法行为的物质性准备;而违法行为的存在,是法律规范能够适用和必须适用的直接原因。没有完整的法律规范,违法行为将会恣意;没有违法行为,具有制裁性因素的法律规范的适用将成为非法。

三、中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题

(一)中国当事人民事诉讼权利法律救济的立法考察

1.民事诉讼法及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定

中国现行民事诉讼法主要依两个线索而展开,一是通过职权性规范规定了人民法院代表国家所享有的审判权;二是通过授权性规范规定了当事人依法所享有的民事诉讼权利。如第一章既规定了人民法院依法独立行使审判权、行使审判权的原则和制度;也规定了保护当事人行使诉讼权利、当事人有平等的诉讼权利、有辩论权、处分权和使用本民族语言文字诉讼权。第二章既规定了人民法院的管辖权,也规定了当事人协议管辖的权利。并且与1982年民诉法(试行)相比,现行民诉法虽然仍体现着国家权力的干预及强职权主义方向,但却弱化了法院的职权,赋予了当事人更多的民事诉讼权利。然而,现行民诉法所存在的致命缺陷又是不容忽视的,它规定了权利,却未规定对权利的救济,致使法律自治系统特有的完整性丧失和功能发挥受阻。从法律规范的构成要素看,民诉法关于当事人诉讼权利的一系列规定,仅仅是行为模式的明确化和法定化,而行为的法律后果则严重缺失。这主要体现为:未规定程序违法行为及其后果无效;未规定赔偿受害人实际受到的损失;也未规定为救济当事人民事诉讼权利而采取法定的、程序性救济措施。这就使程序规范失去了完整性和应有的规范意义,使专门以救济当事人程序性权利为己任的程序性裁判失去了必须的前提和依据,使法院必须履行的职责和当事人承担的诉讼义务具有了可选择性和随意性,使当事人的诉讼权利处于随时随地可被侵犯的危险境地。

当然,我国民诉法未规定诉讼权利救济不是绝对的,它还有例外。民诉法第153条第1款第(四)项规定:“原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。”仅就否定性法律后果而言,该款项对于第一审程序的违法,已经侵害或有可能侵害当事人的诉讼权利规定了否定性的法律后果。但该规定并未指出违反何种法定程序须“裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”,也未对“裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”的次数作出限制。民诉法第179条和第185条规定的当事人申请再审以及人民检察院抗诉发动再审的理由有:“人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。”该两处规定将再审作为已生效的确定判决违反程序性法律规范的否定性法律后果是值得肯定的,但其与第153条第1款第(四)项规定具有同样的缺陷。1992年7月14日最高人民法院通过了关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见,其第181条进一步规定了因一审法院违反法定程序,需撤销原判、发回重审的情形:审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;未经开庭审理而作出判决的;适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;其他严重违反法定程序的。第210条也规定了人民法院在提审或按照第二审程序再审的案件时,对一、二审判决违反法定程序的处理。以上两个法条具体规定了原审人民法院在违反法定程序的四种情形下应承担“裁定撤销原判决、裁定,发回原审人民法院重审”的法律后果,使民诉法粗线条的规定具有了一定的可操作性。但它同样没有对发回重审的次数作出规定,对违反法定程序的范围也欠缺理论和实践的求证。

2001年12月6日最高人民法院通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,其第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”。该条规定明确指出了当事人或人民法院以非法手段收集证据的否定性法律后果———“不能作为认定案件事实的依据”,从而初步确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。然而,该规定仍然只是一个相当不明确的判断标准,其中仍有或明或暗的部分。“侵害他人合法权益”依然是相当笼统的规定,“违反法律禁止性规定”也存在同样的问题。

2.其他相关法律及司法解释对当事人民事诉讼权利法律救济的规定

我国赔偿法建立的是“以刑事赔偿为主,兼及民事诉讼、行政诉讼中强制措施、保全措施或者判决执行错误造成损害的赔偿责任的司法赔偿制度”。就民事诉讼中司法者的侵权行为而言,依赔偿法第31条规定,国家承担责任只有三种情况:因违法采取妨害诉讼的强制措施造成侵权;因违法采取保全措施造成侵权;因违法执行判决、裁定及其他生效法律文书造成侵权。这三种侵权行为有一个共同点,都属于民事诉讼中的行政性司法行为侵权。这是一个很有趣、很值得探讨的问题,为什么我国国家赔偿法只对民事诉讼中的行政性司法侵权行为承担责任,而对大量的、纯司法权行为———判决和裁定错误不承担国家赔偿责任。2000年9月14日最高人民法院通过的《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》使赔偿法第31条进一步具体化,但因司法解释在性质、效力和范围上与生俱来的局限性,它不可能扩大国家赔偿的范围,也不可能将错误裁判给当事人造成的损失纳入国家赔偿的视野之内。

1995年制定、2001年修改并自2002年1月1日起施行的《中华人民共和国法官法》第7条第(二)项规定法官有“依法保障诉讼参与人的诉讼权利”的义务。第十一章专章规定了对法官违反法律、损害包括当事人民事诉讼权利在内的惩罚措施、方式和程序。但该法并未对当事人诉讼权利救济给予足够的关注。1998年9月3日最高人民法院了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》,它主要规定了审判责任的追究范围、违法责任与违法审判责任的确认和追究。从对司法者违法行为的惩罚而言,该办法具有重要意义,但就对当事人诉讼权利的救济而言,该办法并不具有实质性意义。因为它规定了违法审判的行政责任、刑事责任和纪律处分,而惟独未规定民事责任。

(二)中国当事人民事诉讼权利法律救济的基本问题

通过以上比较、分析可以发现,就我国现行法律而言,无论是民诉法、国家赔偿法还是相关的司法解释,还没有任何一部法律甚至说还没有任何一部法律的一部分,是以救济当事人诉讼权利为指导思想和目的性价值而制定的。立法机关在立法时所追求的仅仅是实体权利和实体公正的实现,并未受到英美法系“救济方法先于权利”原则的启迪,也未体现大陆法系“如果被公认的合法权利受到侵害,则应予救济”的精神。这种立法指导思想和价值选择的偏颇,就直接导致了民诉法及其他相关法律对侵犯当事人诉讼权利的行为,普遍缺乏程序性法律后果的规定。同时,即便就现行法中存有的零星地对当事人民事

诉讼权利救济的规定看,也是极不完善的。有的规定了具体救济,却未规定替代性救济;或者是相反;有的规定了救济的措施,却未规定救济的具体程序。这就要求我国未来的立法或对现行法的修改必须解决以下当事人民事诉讼权利救济的基本问题:

1.什么是侵犯当事人诉讼权利的违法行为?是仅指形式意义上的违法;还是应当包括实质意义上的违法?2.当事人享有的受宪法保护的、由民诉法和其他法律规定的民事诉讼权利受到侵害时应否予以救济?立法应当如何体现出来?3.如果对当事人的诉讼权利予以救济,应当规定哪些救济性措施和进行怎样的程序性架构?4.是否所有的侵犯当事人诉讼权利的行为都要被宣告无效,都要对当事人予以补偿?5.侵权行为发生后,应当由谁、在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关程序上的救济申请?如果法院是负责受理这一申请的机构,那么该机构一旦受理,要否举行专门的听证程序?6.如果对侵权行为是否存在进行专门的裁判,应由何方承担证明责任,是否需要倒置?这种证明需要达到什么样的证明标准?7.当事人的诉讼权利受到侵犯后,如果需要赔偿的话,赔偿的原则和范围是什么?赔偿金与损失额是否必须相当?

四、建立当事人民事诉讼权利法律救济制度的设想

根据现代民事诉讼法理的要求和我国现行法律的状况,参考国外立法实践经验,尤其是针对我国司法实践中当事人民事诉讼权利受侵害而无救济的现实,笔者认为要建立当事人民事诉讼权利法律救济制度,除了纠正在立法上错误的指导思想,确立正确的价值取向,切实以保护和救济当事人诉讼权利为主线外,为确保对当事人民事诉讼权利予以法律救济在实践层面的可操作性,尚需在立法中体现出以下两大方面的内容。

(一)针对侵犯当事人民事诉讼权利的行为,明确规定否定性法律后果

为了制裁侵犯当事人民事诉讼权利的行为,或者从本质性上说,是为了对民事诉讼权利受到侵害的当事人予以法律救济,民诉法及其他相关法律应当规定否定性法律后果。这种否定性法律后果主要体现为两个方面的内容:赔偿当事人因被侵权所受到的损失和宣告侵权行为无效。下面将分别予以阐述。

1.赔偿当事人因被侵权所受到的损失

(1)司法者民事侵权赔偿责任的构成要件。司法者侵权行为属于特殊侵权行为,其构成要件为:侵害行为;损害事实和因果关系。确定侵害行为违法性的关键是看司法者行使职权是否有法律依据,是否违反法定程序;损害事实可表现为权利受损害、利益受损害或权利和利益同时受损害;因果关系则表明,必须是司法者违法行使职权的行为造成了损害事实的发生。(2)法官职务行为的豁免权与民事侵权赔偿责任。从世界各国和我国的司法实践看,追究法官的职务责任主要是通过弹劾、惩戒制度实现的,而弹劾、惩戒并不包括民事责任在内。这种追究法官职务责任的模式会使人们认为,法官不应对审判过程中因侵犯当事人诉讼权利所造成的损害承担赔偿责任,这实际是对法官职务行为豁免权的误解。这是因为:第一,法官职务行为豁免权的实质是保障法官独立审判以实现司法公正,不是为法官任意侵犯当事人诉讼权利大开方便之门。第二,法官职务行为豁免权的内容是法官对于其在审判中的言行,享有不受民事起诉的豁免权;法官对于不是因其主观原因而是因法律自身的缺陷造成的错判等情况,不负法律责任。反之,若法官故意违法或有重大过失并造成严重后果,仍应承担法律责任。(3)司法者民事侵权赔偿责任的主体。法官是国家的特殊公务人员,国家公务员的侵权责任应由谁承担?这在学理上有两种不同的认识:一是认为应由国家机关与致人损害的工作人员负连带责任,国家机关负责赔偿后可向该工作人员追偿。二是认为在执行职务中,国家机关工作人员的人格与国家是同一的,他们的行为实际上就是国家机关的行为,不存在由国家机关与工作人员承担连带责任的基础。笔者基本倾向于第二种观点,但具体到司法者的侵权责任,笔者又认为,当国家替代司法者承担民事司法赔偿责任后,应当有权向具备一定主观条件的司法者个人追偿。这一主观条件就是司法者个人在实施侵犯当事人诉讼权利的行为时是故意的或存有重大过失。这是因为,如果规定司法者个人对所有的侵权赔偿责任都可以被追偿,则其在审判过程中就会畏首畏尾、缩手缩脚,不利于心证的形成和司法公正的实现。反之,如果无论何种情形下都不向司法者个人追偿,则又会助长司法者侵权的气焰,不利于保护当事人的诉讼权利及其他合法权益,也会使国家利益受损并损害司法的权威性。(4)我国国家赔偿法对民事裁判错误不予赔偿的原因及合理性质疑。我国国家赔偿法以法的形式规定了司法赔偿,这在世界上是很少见的。但我国国家赔偿法对大量民事判决、裁定的错误和严重违反司法程序及拒绝裁判给当事人造成的损失并未规定国家赔偿责任。根据当时的立法背景,其基本依据是民事诉讼中的程序及裁判错误,经人民法院纠错改判后,通过对方当事人履行改判后的裁判,受害者所受的损失已经得到救济,无需国家再予赔偿。该依据无论是过去或者是现在都不具合理性,都不能成为不规定民事裁判侵权赔偿责任的原因。这是因为:第一,在时间顺序上,它抹煞了权利人在纠纷发生后、诉讼系属前所受损失与诉讼系属后所受损失的区别。第二,在侵害主体上,它混淆了一方当事人在民事活动中因违法或违约给权利人造成损害与司法者在民事审判过程中因侵犯当事人诉讼权利给权利人造成损害的界限。第三,在实践层面上,它既会导致和助长司法权的滥用,又会使当事人合法权益受侵害后无法得到救济。如许多案件从一审到二审再到再审,又从一审到再审,程序用了一遍又一遍,而判决书却一模一样。官司一打就是十多年,最后权利人拿到的胜诉判决书已成为一张“废纸”,因这时债务人财产早已转移、消耗殆尽。而依照我国现行法律的规定,权利人也得不到国家的任何物质性补偿,虽然法院一次次作同样判决是明显侵犯当事人诉讼权利的。(5)司法者民事侵权赔偿责任的立法设置。关于司法者民事侵权赔偿责任的立法体例,在理论上虽有规定在民诉法里、规定在民法典里、规定在侵权行为法里和规定在国家赔偿法里多种情形,但根据我国的具体情况,笔者认为应当规定在国家赔偿法里。这是因为:第一,从司法者民事侵权赔偿责任的构成要件看,单纯侵犯当事人的诉讼权利并不足以要求司法者承担该责任,司法者承担侵权赔偿责任不仅表明其侵犯了当事人的诉讼权利,而且还意味着他同时侵犯了当事人的民事实体权利,即形成了“交叉性违法”或“交叉权”。从司法者民事侵权赔偿责任的实质看,它属于实体性救济而非程序性救济。第二,世界多数国家并没有在其民诉法里直接规定司法者侵权赔偿责任,而多是制定专门属于国家赔偿法的司法赔偿法,如德国有《无罪审判赔偿法》、《羁押赔偿法》;奥地利有《司法赔偿法》;我国台湾地区有《冤狱赔偿法》等。有的国家则从公共侵权的角度由民法或侵权行为法规定,如美国。法国的情况略有不同,它一方面在民诉法里有所体现,另一方面也通过其他法律规定了国家的赔偿责任。第三,我国国家赔偿法关于民事司法赔偿的法条虽然只有一条,并且尚处于起步阶段,但这足以证明,国家赔偿法已将司法者的民事侵权赔偿责任纳入其调整范围。

2.宣告侵权行为无效要求侵权者承担赔偿损失的责任,必须以侵害当事人的实体权利并且给当事人造成了实际损失为前提,对于没有侵犯当事人的实体权利,仅仅侵犯了当事人的程序性权利,或者是既侵犯了当事人的实体权利又侵犯了当事人的程序权利,但没有给当事人造成实际损失的情况下,就不能要求侵权者承担赔偿责任。宣告侵权行为无效则能够弥补侵权赔偿责任的不足,它使侵权行为本身及其已经给当事人造成的危害不发生效力,使侵权者不能从违法行为中获得利益

,这既是对侵权者的最重要的制裁,也是对当事人诉讼权利最主要的救济。诉讼中的侵权行为可分为裁判行为以外的侵权行为和裁判侵权行为,宣告侵权行为无效也可分为对侵权的裁判以外行为宣告无效和对侵权的裁判行为宣告无效。

(1)对侵权的裁判以外行为宣告无效。第一,宣告侵权的裁判以外行为无效的标准。从理性的视角分析,只要是侵权行为就应当被宣告为无效。但从实证的角度看,这是不可行的,因为诉讼行为不同于民事实体行为的一个重要特征就是诉讼行为的关联性。该关联性意味着:任何诉讼行为都与其他诉讼行为处于紧密联系之中;诉讼本身就是各个诉讼法律关系主体的各种诉讼行为互动互进的对立统一过程;某一主体的行为不仅会涉及他本人的利益,而且还会涉及到对方当事人的利益,甚至会涉及到国家利益和社会利益;任何诉讼行为的被撤销、无效都有可能导致与其相关行为的不稳定甚至被撤销、无效。因此各国在确定诉讼行为的有效与无效时,除考虑其生效条件是否得到遵守外,还慎重权衡该行为所涉及到的诸多相互冲突的利益,只有认定该行为无效利大于弊时才会认定其无效,即所谓“无利益则无无效”。在立法的模式和体例上,诉讼行为无效的标准有三种选择:因形式上的缺陷而无效;因实质性上的缺陷而无效;因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合。因形式上的缺陷而无效是现代诉讼制度产生早期各国立法所奉行的无效标准。其基本要求是任何诉讼行为的无效都必须有法律的明文规定,对诉讼行为是否无效,法官不享有任何自由裁量权。其判断规则是:“条文无规定,无效不成立”。表面上看,这种无效制度很清楚、很明白,也很简单,但在实践中却很难适用。因为它有两个根本性缺陷:一是如果“诉讼法典”的条文并不“充分的明确”,则该制度就无法适用。二是由于这种“以无效论处”的制裁对法官具有“自动性”与“强制性”,这会鼓励那些心存不良的当事人恶意制造诉讼行为的无效。因实质上的缺陷而无效是指立法对无效的具体情形不作规定,只规定当诉讼行为未遵守其根本性质或诉讼的根本性要求时,可宣告其无效。在立法例上,单独以实质性缺陷规定诉讼行为无效的国家几乎没有,因为这样立法更不具有可操作性。相对来讲,实行因形式上的缺陷而无效与因实质性上的缺陷而无效相结合的立法例和标准是比较科学的,法国《新民事诉讼法典》即采此双重标准和立法例。这种模式和标准既规定了诉讼行为无效的具体情形,使之具有可操作性;又不局限于法定的情形,规定只要违反了法律的实质性内容时,仍“以无效论处”,使法官能够根据司法实践的具体情况作出自由裁量。因此我国立法应依此标准和模式而构造。第二,提出侵权的裁判以外行为无效的主体、时间和无效的后果。侵权行为发生后,它自身是不会自动失效的,只有当有人对此行为提出无效事由抗辩时,法院才有可能裁判该行为无效。根据诉讼法的一般原理,能够提出某一侵犯当事人诉讼权利的行为无效的主体不外乎是双方当事人和法院,但何时由双方当事人为保护自身利益而提出,何时由法院依职权提出,却又因侵权的诉讼行为无效原因的不同而有所不同。通常情况下,它遵循的原则是:诉讼行为因形式上的缺陷而无效由与之有利益关系的双方当事人提出;因实质性缺陷而无效由法院依职权而提出;特殊情况下,因形式上的缺陷而无效也可以由法院依职权而提出。关于提出诉讼行为无效的时间,主要遵循两个标准:一是因形式缺陷而导致无效的事由应尽快提出,否则,视为因此而受到利益损害的当事人已放弃无效的主张;二是因违反实质性规则而无效的事由,因其对社会公共利益和公共秩序的侵害,法院或当事人可在诉讼的任何阶段提出,但对意图拖延诉讼,故意不尽早提出此种抗辩的人,法官得科处损害赔偿。一般情况下,宣告侵权行为无效只会引起该行为无效的后果,但在特殊情况下,因诉讼行为的关联性,一行为被宣告无效,也会引起与之相关行为的无效,甚至会导致当事人失权的后果。

(2)对侵权的裁判行为宣告无效。第一,裁判的无效与限制。裁判是法官通过法定程序,就当事人请求法院公力救济之事项所做的决定。正确的裁判能维护当事人的合法权益,弘扬社会正义与司法权威;不符合法律要求的、甚或错误的裁判不仅会损害当事人的程序性权利,而且还会损害当事人的民事实体权利,进而危害社会公共秩序。因此宣告不符合法律要求的或错误的裁判无效不仅是法律规则形式完美的追求,并且还有着深厚的社会需求之基础。但并非只要裁判不符合法律要求或有错误,都不受任何限制地、无条件地宣告无效,因为判决之无效只能经上诉救济途径提出,判决的撤销都将引起对案件的重新审理。因此宣告裁判无效虽然是对当事人诉讼权利实施法律救济所必须的,但出于诉讼成本的考虑,裁判无效的提出和实施往往是不得已而为之。世界各国立法也都一方面规定了宣告无效的种种情形;另一方面又从裁判无效的事由和时间等方面对宣告裁判的无效作出限制。为实现此意图,我国法律应作出以下三方面规定:1)基于判决安定性和既判力原理,我国应修订现行法只允许当事人提起上诉和再审以主张裁判无效。2)我国民诉法对提起上诉和再审的日期的规定有些粗糙和简单,没有与无效的具体事由结合起来作出不同的规定,尤其是以主体(当事人、人民法院、人民检察院)的身份和社会地位为依据规定再审期限,偏离了诉讼的本质和规律。为克服此缺陷,修订民诉法时应规定:一般情况下裁判的无效应在裁判送达或生效后的一定期限内提出,对于一些特殊裁判瑕疵应根据其具体情形确定提出裁判无效的时间。3)裁判缺陷在一定条件下可以补正,不作无效处理。第二,裁判无效的事由。关于裁判无效事由的立法,比较科学和理性的做法是采概括与例举相结合的模式。一方面,依照判决制作、起草与宣告的规则,对于经常发生的、有可能违反该规则要求,进而侵犯当事人诉讼权利的行为进行具体的列举,并规定其无效的后果。另一方面,根据民事诉讼的实质性要求,采概括的方法明确规定:违反民诉法一般性原则或实质性手续的判决无效。

(二)具体规定对当事人民事诉讼权利实施法律救济的程序

在立法中对侵犯当事人诉讼权利的违法行为规定否定性法律后果,即要求侵权者赔偿当事人因此所受到的损失并宣告该侵权行为无效,从法律救济的角度看,也只能是对当事人程序性权利所实施的“实体性救济”,而这些“实体性救济”要现实地转化为权利救济方法,或者说转化为当事人实际享有的权利,还需要有一定的救济程序作保证。因此建立当事人诉讼权利法律救济制度,必然包括救济的程序性建构。无论何种程序,都是由一定的程序性要素构成的,程序性建构的实质性工作就是根据具体程序的特点确定程序性因素并在此基础上设计之。关于程序的基本构成要素,尽管学者们并无一致的看法,但笔者认为对当事人民事诉讼权利进行法律救济的程序性因素大体有:程序性申请;程序的裁判者;对立面设置;正当过程;证据与举证责任;程序性裁决;程序性裁决的再救济。

1.程序性申请

任何法律救济程序,都必须由程序性申请来启动,对当事人诉讼权利法律救济的程序也不例外。从程序设计的角度看,程序性申请应解决的问题有:(1)程序性申请的提出者。在英美法国家,程序性申请只能由当事人自愿提出,法官不得依职权提出。在大陆法国家,法官只有在极少数情况下才能依职权提出,而多数情况下应由当事人提出程序性申请。在我国除了当事人可以提出再审申请外,人民法院和人民检察院也可以发动再审。但此种程序性申请提出的格局已引起众多学者的非议,允许当事人申请再审,废除人民法院依职权提起再审已成为学者共识,是否保留人民检察院通过抗诉发动再审尚存歧义。笔者认为,基于“不告不理”的原则与

诉讼公正的实现,程序性申请只宜由当事人提出。对此,我国国家赔偿法作了较好的设置,它规定:“要求赔偿应当递交申请书”;同时它又规定:“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿”。(2)程序性申请的法律效果。与任何程序性权利一样,程序性申请权一旦行使,就应产生一种法律程序层面的效应。这种效应是:原来进行的实体性裁判活动应当暂时中止,案件进入专门的程序性裁判程序环节;司法裁判者受理该项申请,并进入专门的司法听证程序;裁判者经过审查,作出专门的司法裁定。

2.程序的裁判者

程序的裁判者是指纠纷解决的第三者或程序进程的指挥者。任何诉讼程序都需要通过法官的具体行为得以实施,因而裁判者是构成法律程序的一个重要因素。英国著名法官布莱克斯通说过,法官是“活着的圣谕”,“法律的保管者”。法官永远是法律评价的主体,法官的任何社会联系或社会的合法性评价对其行为不产生决定性影响[12]。在现代法制框架内,诉讼程序对裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性,人们也常常将裁判者中立与诉讼公正和司法公正相提并论。按照戈尔丁的观点,程序裁判者的中立有三项原则:一是与自身有关的人不应该是法官,即任何人不应该成为有关自己案件的法官;二是结果中不应含纠纷解决者个人利益;三是纠纷解决者不应支持或反对某一方的偏见。该三项原则功能的发挥和释放是以相应的一系列制度的建立作保障的,前两项原则主要是通过回避制度保证法官不能审理自己是当事人或与自己有利益关系的案件;后一项原则需要通过多种制度来保障,如分权制衡、检查监督、公开听证和对法官的选择、对法官资格的认定、人身保障以及素质、品行的培训等。裁判者中立性的原理要求在构造每一司法程序时,裁判者不能既是当事人又是法官,既是运动员又是裁判员。

3.对立面的设置

对立面是指存在复数的利益对立或竞争的主体,即主体是复数的,且他们之间存在着利益对立关系或竞争关系。从实证经验看,无论是民事诉讼程序、行政诉讼程序,还是刑事诉讼程序,都有对立面的设置,当事人诉讼权利救济程序也应当有对立面的设置。从诉讼法理和社会基础看,在当事人程序性权利救济程序中设置对立面,主要是基于以下考虑:(1)侵权者与被侵权者是两个具有不同利益关系的主体,它们在现实生活中既有冲突和争执的关系与行为,又有解决和消除冲突与争执的愿望,这种既对立又统一的事实存在就注定了程序设置对立面的延伸和继续。(2)通常情况下,我们认为对立和冲突就是破坏社会秩序,这是不妥当的。正确的解读是:秩序总是稳定的、既存的,而社会生活本身却是不断发展变化的,对立的产生和存在是必然的。对立和冲突可能是对现实关系和秩序的破坏,但它同时也蕴含了恢复和创造新秩序的契机和动力。(3)市场经济是权利经济,其发展动力和生命力在于它允许多元主体、多元观念和多元利益在市场的平台上共同交错、共同摩擦、共同竞争和共同发展。这一要求反映于诉讼程序就是为对立面的对峙、反省、交涉和融合提供足够的时间、空间、步骤和流程。因此诉讼程序改变了对立,但更重要的是对立创造了诉讼程序。(4)法律不是万能的,当事人的程序主体性地位、自由意志性、利益变动性和迅速与高效解决纠纷的愿望,会驱使利益对立的双方、相互妥协与融合,从而跳出诉讼对立的思维模式,寻求诉讼外的纠纷解决方式。融合是对立互动的结果,对立则是融合的必要设置条件。

4.正当过程

程序是以过程为核心的,没有过程就没有程序,没有正当过程就没有正当程序。从一定意义上说,正当过程可以与正当程序同等看待。从源流上看,正当过程与英国古老的自然公正规则密切相关。自然公正主要包括两项最基本的程序规则:一是任何人或团体不能为自己的法官;二是任何一方的诉词都要被听取。这两项基本准则也是正当过程不可缺少的内容。当然,最重要的还是第二项规则,它形成了程序的正当过程的最低标准,即公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。依据此最低标准,当事人民事诉讼权利程序性救济的正当过程的判定与实现应考虑以下因素:(1)人民法院在对当事人提出的程序性申请进行裁决时,当事人必须享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利。(2)当事人享有直接参与权、知情权、听证权、辩论权等权利的基础性条件和推论就是程序必须是公开的、透明的。(3)正当过程的本质性目的是为了约束权力并保障权利的实现,约束公权力的结果必然会导致公权力的萎缩和私权利的凸显,从而出现二者的平衡与发展,因此在对当事人诉讼权利实施程序性救济时,赋予当事人平等的诉讼权利也是程序所必须的。

5.证据与举证责任

通说认为,证据是能够证明案件真实情况的一切客观事实。这一概念并不十分准确,实际上能够证明案件真实情况的客观事实只能是案件的证据材料,因为有些客观事实虽然能够证明案件的真实情况,但它并不符合法律的强制性要求。证据在本质性上是人们于案件发生后,依照法律规定能够收集到的并且对案件具有证明能力的一系列信息。程序总是通过当事人的举证责任的分担和公开的论证过程,来保证信息和证据的可靠性,以及对事实和规范解释的妥当性。关于举证责任的分配,国内外学者虽学说纷呈,观点各异,但长期以来居统治地位的则是德国学者罗森贝克的规范分类学说。值得注意的是,我国《民法通则》第121条和《国家赔偿法》第2条都没有规定职务侵权责任的主观过错要件,实践和理论上也不以赔偿义务机关的过错及直接行为人的过错为要件,而适用严格的过错推定责任原则。受害人无须举证证明国家机关及其工作人员的过错,只须证明侵害行为、损害事实以及二者之间的因果关系就构成侵权责任。国家机关不得以自己或其工作人员没有过错而主张免责。另外,基于公开和公正的考虑,所有的证据必须经过当事人在法庭上质证并经过法庭认证才能作为证据使用。

6.程序性裁决

程序的目的和功能是形成决定。依据一定的事实和理由在程序中所形成的决定就是所谓的程序性裁决,程序性裁决一旦形成,不管其形成过程和基础是当事人合意或是对抗,就具有强制力、既定力和自我束缚力。除非按照审级规定进入另一套程序,否则裁决的内容是不可变更和撤回的,因为程序逐渐展开的过程就是“法的空间”逐渐形成的过程,在“法的空间”所形成的程序性裁决具有不可逆性。自19世纪以来,现代法制背景要求法官在强制方式下形成的裁判必须说明理由,即法官应当说明自己是被什么东西说服的,怎样被说服的。同时,法官也要以此来说服当事人以及当事人以外的人。但基于诉讼成本考虑,程序性裁决应以裁定形式,其内容也可以大幅度简化,不必像实体性裁决结论那样,过于严格要求法官给出充分的判决理由。

7.程序性裁决的再救济

如同实体性裁决一样,程序性裁决也不能一经作出,即发生法律效力。当事人如果对程序性裁决不服,程序应设置允许当事人继续提出救济申请的机会。考虑当事人为权利救济提出程序性申请本身就具有救济的性质,因此我们将这种针对程序性裁决所提出的程序异议称为:“再救济”[2]。程序性裁决的再救济实质上是程序性裁决程序的复审程序,与实体性裁决程序的上诉审程序一样,它应当符合以下要求:(1)该复审程序的启动必须以当事人的自愿为前提,法官无论在任何条件下都不能依职权主动提出。(2)根据具体情况,该程序不仅可以对案件的事实认定和实体法律适用问题进行复审,还可以对程序性违法是否存在以及程序性制裁有无必要加以实施的问题,承担继续审查的责任。(3)根据案件的不同情形,复审法院应当作出不同的裁定。它包括维持原裁定,驳回当事人的再救济请求;在查明案情的基础上直接变更原裁决;撤销原裁决

,发回原审法院重新审判。

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篇（5）

作为电子信息技术与司法审判方式相结合的产物，电子诉讼的出现顺应了人们对时间和效率的高度要求，同时也给民事诉讼的改革带来了重大的机遇和挑战。电子诉讼在我国得以快速发展的同时，却无法避免地面临着合法性问题。在无法阻挡的电子诉讼潮流之下，为保障电子诉讼的顺利推行，我国民事诉讼立法该如何应对则成为理论界和实务界研究的热点。

1我国电子诉讼的实践现状

电子诉讼作为网络信息时展的必然产物，是将电子信息技术运用到民事诉讼活动全过程或者部分环节的新型诉讼方式。自2007年上海市第一中级人民法院首次适用电子信息技术进行庭审至2015年最高院首次提出“智慧法院”的概念，再到2017年6月26日中央全面深化改革领导小组第三十六次会议审议通过《关于设立杭州互联网法院的方案》，充分体现了电子诉讼在我国的实践发展经历了一个由被动适用至司法主动适应互联网发展大趋势的阶段。虽然电子诉讼在我国的实践发展总体来说仍然处于探索阶段，但不可否认的是先试先行工作已初见成效。按照电子诉讼在司法审判环节中的适用程度，笔者主张将我国电子诉讼的实践现状总体分为以下两类。

1．1诉讼环节电子化诉讼环节

电子化是指电子信息技术的应用主要集中于诉讼活动中的某个或者某些诉讼环节上，体现的是电子诉讼适用的局部性。诉讼环节电子化主要包括立案、举证质证、审理、文书送达等环节的电子诉讼适用。其一，电子诉讼在立案环节的适用在节约当事人时间、提高诉讼效率的同时，也为司法机关节省了有限资源。例如上海市第一中级人民法院院网即开创了当事人网上立案服务区，民、商事一审、申请执行、申请再审案件当事人均通过在线来申请立案。其二，电子诉讼在举证质证环节的适用改变了传统的证据载体形式、提交和展示方式，使得法定证据种类面临着巨大的挑战。其三，电子诉讼在庭审环节的适用打破了传统诉讼中当面对质的审理方式，可以通过远程视频系统来完成庭审活动，在节省当事人时间和费用的同时，也降低了法院的审判成本。例如浙江余杭法院利用“审务云”平台构建的“互联网＋审判”的电子商务网上法庭。其四，电子诉讼在文书送达环节的适用丰富了电子送达的情形，提高诉讼效率的同时也节约了司法资源。例如北京市高院于近日提出的利用信息技术成果推广电子送达方式，以提高送达成效、保障当事人诉讼权益。

1．2诉讼全程电子化诉讼全程

电子化是指将电子信息技术的应用贯穿诉讼的全过程，体现了电子诉讼适用的整体性。我国吉林、浙江分别成立了电子法院和互联网法院，真正实现了诉讼全程电子化。吉林省的电子法院实现了全业务覆盖，横向上包括网上立案、网上审理、网上执行、网上公开、网上阅卷等办案全程，纵向上包括一审、二审、申诉、再审、等诉讼的各阶段，内容上包括民事、刑事、行政等案件类型。浙江省于8月18日挂牌成立的全国首家杭州互联网法院实现了、立案、送达、举证、开庭、裁判每个环节的全流程在线，内容主要是对五类涉网案件的集中管辖，能够为当事人提供“网购”般便利的诉讼服务。虽然电子诉讼在我国的实践仍处于探索阶段，但其所取得的发展充分体现了信息化时代背景下司法机关主动利用电子信息技术进一步加强司法建设的趋势，顺应了人民群众与日俱增的司法需求，有利于完善中国诉讼制度体系，进一步推进司法改革。

2我国电子诉讼的合法性问题

电子诉讼的先行实践在我国已经取得了长足发展，正当电子诉讼已经成为当下不可回避的司法改革动向时，却不得不面临其背后的合法性问题，主要表现在法律依据缺失和与既有法律规定冲突这两种情形。

2．1电子诉讼实践的法律依据缺失问题

电子诉讼的实践和进一步推行须要立法来予以正式的承认和规制，通过观察我国《民事诉讼法》可见确已存在相关法律条文。如《民事诉讼法》第73条明确了证人如果因健康原因、路途遥远、自然灾害或者其他正当理由不能出庭，经人民法院许可，可利用视听传输技术等方式作证。再如第87条明确规定，人民法院经受送达人同意可采用传真、电子邮件等方式送达，但判决书、裁定书和调解书这三种文书例外。2015年《关于适用民事诉讼法的解释》第116条明确规定了作为法定证据种类的电子数据的具体情形。第259条明确了当事人双方可就开庭方式向人民法院申请，由人民法院决定是否准许。经当事人双方同意的，可以利用视听传输技术等方式开庭。通过对既有法律条文的分析，可见我国民事诉讼法对电子诉讼的规定总体呈现出较为零散的现象，缺乏系统化的法律条文对电子诉讼的适用进行正式的认可和规制。其次，虽然已有一些法律条文的存在，但也不难发现民事诉讼法对电子诉讼的引导规范仍然严重不足，这种法律依据的缺失主要表现在网上诉讼的启动、管辖、证据的提交和审查等众多方面，进而导致电子诉讼实践的合法性受到严重的质疑。

2．2电子诉讼实践与既有法律规定的冲突问题

电子诉讼实践中与既有法律规定冲突的典型问题便是电子诉讼中的证据问题。原因在于，传统证据要转化为电子形式才能成为电子诉讼中的证据。一方面，电子诉讼中的证据是以电子形式存在的，传统物证、书证都不可避免地会转化为电子物证、电子书证，那么《民事诉讼法》第63条按照证据表现形式所进行的八类证据的划分在电子诉讼中则不可避免地受到冲击，甚至会让人不禁质疑如果在电子诉讼中继续运用此划分标准的意义何在，进而思考电子诉讼中的证据该如何划分的问题。另一方面，电子诉讼中的当事人一般会将物证、书证等传统证据进行扫描转化成电子形式的扫描件来进行在线提交，扫描件与原来的物证、书证必然存在差异。虽然我国民事诉讼法未正式确立以原件为核心的最佳证据规则，但是其相关条文也直接体现了对证据原件的要求。例如《民事诉讼法》第70条明确书证应当提交原件、物证应当提交原物。由此可见，电子诉讼中的证据与法定的“原件”要求是明显相悖的，而且由此产生的证据效力的审查认定也必然存在问题。此外，电子诉讼中证人利用网络视频作证的常态化与我国民事诉讼法的既有规定也是相冲突的。电子诉讼中证人采用网络视频的方式作证，不像传统民事诉讼中严格要求证人应当出庭作证。而我国民事诉讼法限定4种特殊情形下证人才能通过视听传输技术作证，可见电子诉讼实践中证人通过网络视频作证的常态化与既有法律规定是明显冲突的。通过上述对电子诉讼实践所面临的合法性问题的分析，可见其不仅面临法律依据缺失问题，而且面临着与既有法律规定的冲突问题，这些问题如果不能及时加以解决，那么电子诉讼的实践发展终将进入瓶颈期，很难对其进行进一步的推行或是创新。

3我国民事诉讼法对电子诉讼合法性问题的应对

电子诉讼作为信息化时代背景下的新型诉讼方式，是民事诉讼的特殊运作形式，其目的和传统民事诉讼相同，都是为了保护当事人的实体权利，同样需要相应的程序引导和规制。加之目前电子诉讼实践处于缺乏相应法律规制且与既有法律规定存在冲突的境地，为保障其实践在法律允许的框架内进行，进一步推行电子诉讼、深化司法改革，我国民事诉讼法应当对其加以认可和规制。3．1我国民事诉讼法应对的方式为解决电子诉讼的合法性问题，通过借鉴比较有代表性的国家或地区的做法，可见规范电子诉讼的立法大体有两种方式：一是出台专门的法律；二是修改民事诉讼法。就前者来讲比较有代表性的是韩国，其于2006年出台了《督促程序中电子文书利用相关法规》，又于2010年出台《民事诉讼中利用电子文书的相关法规》，给“电子诉讼”提供了法律依据。后者比较有代表性的是我国台湾地区，其通过修改民事诉讼法，对电子诉讼、电子送达、远程作证、电子申请和处理支付令做出了详细规定，为电子诉讼的实践提供了法律引导和规制。鉴于上文提及的电子诉讼是民事诉讼的特殊运作形式，因此需要民事诉讼法来对其加以认可和规制。同时考虑到电子诉讼并非特殊民事诉讼程序，依据我国的立法惯例，笔者支持刘敏教授所提出的通过修改民事诉讼法的方式来对电子诉讼进行系统规制的观点。为应对电子诉讼的合法性问题，笔者认为民事诉讼法的修改应当从建立相应的法律依据和调整既有的法律规定这两个方面着手。3．2我国民事诉讼法应对的具体建议首先，民事诉讼法需要对电子诉讼作出全面系统的规制。调整的范围可以从横向和纵向这两个维度来做出相应的修改和丰富。横向上应当涉及立案、审理、判决、文书送达、执行等诉讼环节，纵向上应当涉及一审、二审、申诉、再审等诉讼环节。笔者认为在对电子诉讼进行立法时，应当辩证地看待电子诉讼和传统民事诉讼之间的关系。虽然电子诉讼是民事诉讼的新形式，但是其目的与传统民事诉讼是高度一致的，所以电子诉讼立法宗旨仍然是从权利保护的角度出发。在考察其有别于传统诉讼的问题方面，也要注意到电子诉讼与传统诉讼的共性，把握好整体的立法思想和立法方向。其次，民事诉讼法需要对与电子诉讼实践相冲突的既有法律规定作出调整。修改时立法者需要从电子诉讼实践与既有法律规定相冲突的实际问题出发，充分考虑到电子诉讼的特殊性，同时也要把握好手中的“度”。由于证据历来被视为现代司法活动的核心，其在电子诉讼中呈现出了新的面貌和样态，对传统证据造成冲击的同时，更对证据法规则产生了剧烈的碰撞，因此笔者在上文重点分析了电子诉讼中的证据与既有法律规定冲突的问题。为了解决电子诉讼中的证据与“原件”规则的冲突问题，民事诉讼法应当对“原件”的规定适当放松，否则电子诉讼中的证据的效力认定很难得到肯定。例如，《民事诉讼法》可以对第70条的书证“原件”做出适当扩充，以下电子化书证也应当视为原件：（1）经中立的第三方鉴定机构依法鉴定无误、当事人对方无证据足以反驳的；（2）经公证机关依法公证、当事人对方无证据足以反驳的；（3）当事人核对后均表示认可的；（4）人民法院结合其他证据和案件具体情况予以认定的、当事人对方无证据足以反驳的；（5）其他情形。此外，为了解决电子诉讼中证人通过网络视频作证的常态化与证人通过视听传输技术作证的限制性的冲突，立法应当授权证人在电子诉讼中可以通过网络视频作证，而非限定特定情形才可以使用。总之，我国民事诉讼法在对电子诉讼实践加以认可和规制的同时，既要注重对其进行全面规范，也要考虑到电子诉讼对既有法律规定带来的冲突和影响。同时，民事诉讼法的修改及完善在借鉴域外比较成熟的立法的同时，更应该从我国的电子诉讼实践现状出发，把握好整体的立法思路和立法方向。

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我国最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》153条规定，法院在受理超过时效的案件后，会依照职权审查，如果发现没有中止、中断、延长事由的，则会判决驳回诉讼请求。这样的处理方式与民事诉讼的一些基本理念是相悖的，主要体现在以下几个方面：

一、与诉讼要件、权利保护要件审查的冲突

根据日本民事诉讼法的相关规定，诉讼过程分为三个阶段：首先诉讼必须适法提起(第一阶段)，使诉讼适法提起的要件称为”要件”；其次，一旦具备这一要件，事件便系属法院，其系属在程序上必须适法(第二阶段)，所具备的要件称为”诉讼要件”。经过以上的阶段，最后就原告的请求进行审理、判决(第三阶段)。要使法院裁判原告的请求有理，必须满足实体法上的构成要件，使其主张得到认可，这称为”权利保护要件“。是否具备诉讼要件由法院依职权进行审查，若审理发现不具备诉讼要件，则以驳回的判决终结诉讼。若是权利保护要件，则并非是法院依职权主动审查的对象，而是由两造当事人根据各自的主张，提供证据材料来使法官作出裁判。

有人会有疑问，说我国并不存在日本那样的”三阶段构造”，实则不然。当事人去法院的时候，立案庭的工作人员会对状和其他材料进行审查，若不符合要求，会让当事人补充，这实则是对要件的审查。关于诉讼要件的审查适用于诉讼系属的各个阶段，《民诉意见》135条规定”立案后发现不符和受理条件的，裁定驳回”，可视为是对诉讼要件的审查。接下来在法庭审理过程的活动便是对权利保护要件的审查。

笔者认为诉讼活动区分三个阶段的理念在于，民事诉讼是平等主体间请求法院解决纠纷的方式，当事人在诉讼能力上是平等的(这是理想模式)，所以法官在诉讼过程中不应过分干预当事人的活动，如果职权干预过多则会被认为是偏袒一造，会让最终败诉方当事人内心有所怀疑和难以接受。但作为诉讼活动进行的前提是该诉讼是符合法律规定的诉讼要求的，对这些前提事项的审查则要求法院职权的积极参与，这样可以使那些不符合要求的诉讼被止步与诉讼之外，遏制当事人滥用诉讼权利，避免司法资源的无端浪费。

从以上的分析中，我们不难发现时效的问题并非是”诉讼要件”，那么法官是不能依职权主动进行审查，并直接作出裁判的。作为”权利保护要件”，应该由当事人进行主张，那么我国目前采取的法院职权审查的作法是值得商榷的。我国民事诉讼活动在很长一段时间内采超职权主义模式，法官有很大的主动权，两造当事人的诉讼主体地位被严重忽视，随着西方当事人主义模式理念的影响，我国的审判活动进行了很大的改革，开始强调对法官的约束和对当事人主体地位的重视，但还是保留着一些法官职权主义的痕迹。

二、与辩论主义、程序保障的冲突

辩论主义要求法院只以当事人主张的事实作为裁判的基础；当事人双方无争议的事实，法院也不能怀疑；当事人之间争议的事实，法院只能以当事人声明和提出的证据予以认定。这体现了对法院职权的约束。

我国在时效问题上采取法院主动审查并作出裁判的规定明显违背了这一原则。第一，在被告方没有来得及提出时效问题之前，法院主动审查是否有时效中止、中断和延长的事由，显然有悖于以当事人主张的事实作为裁判的依据的理念。第二，在没有确定时效问题是否会是当事人争议的事实之前，法院主动审查并作出裁判，显然有悖于当事人无争议的事实，法院不能怀疑的理念。第三，超过诉讼时效，且无中止、中断和延长事由本应是被告的抗辩事由，法院主动审查是否有时效中止、中断和延长的事由，有越俎代庖的嫌疑，主动寻求对被告方有利的证据，对于原告方而言，显然有失公平，原告内心对这一结果也是难以信服的。

当今世界各国的诉讼活动都强调程序正义，呼吁”正义要以一种看得见的方式实现”。程序正义的实现要求赋予两造当事人更充分的程序保障。程序保障需要通过当事人积极参与诉讼来实现，当事人应当有充分的机会来陈述自己的主张和提出证据，诉讼审判的结果必须建立在当事人所提出的主张及证据的基础之上。当事人主张及证据的提出，往往是在与对方当事人开展的攻击防御中才能得到充分和完整的体现。

我国在时效问题上采取法院主动审查并作出裁判的规定并没有遵从程序参与原则。被告方在法庭上没有对原告的主张提出抗辩的机会，原告方针对法院在对其作出不利裁判前也没有抗辩的机会。从这个意义上讲，被告的诉讼主体地位是被忽视的，原告的诉讼主体地位也没有得到充分的实现，法院硬生生剥夺了被告在庭审中充分发挥主观能动性提出主张和证据的机会，整个诉讼呈现出一边倒的态势，这与形式正义的要求不相符。

三、与既判力的冲突

既判力理论是民事诉讼中的一个重要的理论，是基于国家司法权的权威，出于诉讼经济和法的安定性。具体讲，表现为不准进行再次诉讼的消极作用(一事不再理)和拘束后作裁判的积极作用。一般认为既判力的时点以口头辩论终结时为准，我国法官对时效问题作出的判决是在审查后直接作出，那么也就意味着是在两造当事人口头辩论前作出，那么这个驳回诉讼请求的判决有既判力吗?如果有既判力，那么意味着原告不能再以同样的诉讼请求、诉讼理由被告；反之，原告可以再次。

我国目前的通说认为在时效已过的情况下，驳回诉讼请求的判决意味着原告丧失了胜诉权，实则就是原告败诉。法院主动审查时效，使得原告的胜诉或败诉很大程度上取决于法院，有比较大的随意性，法院不是当事人，我们不可能期待法院尽心尽力调查(这种调查职责首先是有问题的)，在原告没有充分行使诉讼权利的前提下，作出对其不利的判决结果。一般民众根据朴素的想法估计也难以接受。

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中图分类号:D925．1 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)03－0017－04

随着我国经济的发展，人们逐渐意识到公共利益被侵蚀。特别是近年来，越来越多的人投入到公共利益维护的官司中。我国对公共利益诉讼制度的构建并不完善，致使很多人由于各种原因无法提起公益诉讼。我国存在法院不理睬、判决执行力度不强等问题，公共利益与立法的关系不够密切，因此我国需要注重民事公益诉讼的完善，保障公共利益不被侵害。2012年，我国在《民事诉讼法》中增加了公益诉讼制度，从此推动我国公益诉讼的发展和完善。

一、民事公益诉讼的内涵及制度建立的缘由

随着我国社会的发展、经济的进步，我国公民对公共利益维护的要求越来越高。我国曾经发生多次公共利益没有得到维护的案件，激起了群众的愤慨之情。我国为了维护社会和平，同时使公共利益得到保障，于2012年8月31日通过了《民事诉讼法》修改决定，在其中增加了公益诉讼制度。公益诉讼最早起源于古罗马，根据古罗马法律制度的诉讼程序，可以将其分为三个阶段，首先是法定诉讼程序，即原告必须根据古罗马的法律要求进行，同时必须采用法律要求的怨言和动作进行诉讼，如果在诉讼过程中没有按照法律规定进行诉讼，则败诉的可能性较大。其次是程式书诉讼程序，此时对原告及当事人在诉讼过程中的语言和工作要求没有那么严格。最后是非常诉讼程序时期，此时需要将诉讼的资料及程式书公开。在法定诉讼程序阶段和程式书诉讼程序阶段，还分为法律审理和事实审理，而到非常诉讼程序阶段，则没有法律审理和事实审理。程式书诉讼程序阶段，主要有公益诉讼和私益诉讼，因此公益诉讼起源于程式书诉讼程序阶段，其相对于私益诉讼，其可以由任何市民因维护公共利益而提讼，同时受到侵害的人祸公认为适合的人拥有优先的权利。公益诉讼，顾名思义则是以维护公共利益为目标，而提起的诉讼。根据我国2012年《民事诉讼法》修改决定，公益诉讼主要是指由法律规定的机关和组织，根据我国法律法规，就侵害国家利益、污染环境及社会利益的群体或行为，向人民法院提讼，同时人民法院根据法律法规对群体和行为进行审理并追求法律责任的过程。根据原告主体和诉讼对象等特征，可以将公益诉讼分为两种，即任何人、单位或组织，都可以对危害公共利益、触犯相应法律法规的行为，向人民法院提讼。另外一种则是我国《民事诉讼法》的修改决定，即只有国家特定的机关和组织，才能够对危害社会公共利益的行为提讼。相关组织和法律单位要明确公益诉讼的特征，即公益诉讼首先要以公共的利益为目标，确保诉讼要求和达到的结果能够维护多数人的利益，而不是单单只维护原告或某单个人的利益。公益诉讼是以维护公共利益为目标，因此不同的组织和个人都可以成为诉讼注意，即使是与案件没有之间厉害的关系，也可以以维护公共利益为缘由，担任诉讼主体，起到违法行为的作用。为了保障公共利益受到的危害程度达到最小，需要对当事人的处分权进行限制，并确保判决效力的扩张。根据对我国2012年《民事诉讼法》修改决定的研究和分析，其主要考虑到我国环境污染日益严重，同时消费者权益保护问题得不到完善解决等，因此社会群众就社会公共利益日益增加的情况，向国家发出呼吁，建立了公益诉讼制度。目前我国《民事诉讼法》对原告主体有明确的规定，即只有与案件有之间利害关系的人或组织才能够担任原告，这与公共利益维护的要求不符，同时也造成人民法院在受力公益诉讼方面，也受到限制。另外，有些实体法对原告主体的规定并不局限直接利害关系，如海洋监督部门则可以根据相关法律，以代表国家的形式，向危害海洋环境责任者提讼，然而由于我国相关程序法不够完善，实体法依然不能够进行有效的管理，即实体法与程序法不够协调。

二、民事公益诉讼案件司法实践

公益诉讼在我国法律明确出现的时间并不长，因此其与传统的诉讼有一定的区别。过去由于相关法律规定的缺失，大家常见的诉讼类型主要是私益诉讼，因此当公益诉讼以维护公共利益的名义，逐渐在我国引起较大的关注。我国比较著名的公益诉讼案件，同时也是号称我国第一例民事公益诉讼案乃是1996年福建邱某因邮电局多收了0．6元的话费，而将邮电局至法院。该起案件的影响力极大，社会各界也开始因该起案件而逐渐公益诉讼，主要表现在环境保护、消费者权益保护及国有资产保护等。本文主要就汉阳龙阳湖环境污染案和全国牙防组违法认证案进行了分析。

(一)汉阳龙阳湖环境污染案

在我国经济发展之初，较为注重工业的发展，而忽视了对环境的保护。如今，随着我国城市化的发展，城市人口相应增多，环境污染问题也日益加重，如雾霾、酸雨、噪音、垃圾等，环境污染严重影响了群众，危害了社会公共利益。我国虽然加大对环境污染的治理，然而效果并不明显。虽然有人希望能够通过法律的途径解决环境污染的问题，然而由于我国公益诉讼制度还不够完善，因此难以真正维护利益。如汉阳龙阳湖环境污染案，龙阳湖作为养鱼基地，其有超过半个世纪的时间都有渔业作为附近渔场职工的生活来源，然而随着我国工业的发展，工业污水排入到龙阳湖中，造成严重的水质污染，导致养鱼基地的鱼逐渐死绝。渔业承包人就湖水污染和死鱼问题向有关部门反映，并向当地人民法院提讼，要求对龙阳湖排污水的公司立即停止排放，并赔偿渔场损失230万元。诉讼过程中，当地环保局拒绝提供相关湖水污染资料，且当地人民法院也迟迟不肯作出判决。就环保局的不合作，不履行职责的问题，渔业承包人向中级人民法院提讼，但被驳回。由于该案件影响较大，中级人民法院后来受理了该案件，但在暗箱操作的情况下，渔业承包人以放弃诉讼，活动200万培养金的情况下，案件被强行和解。由此案可以看出，渔业承包人无法与大企业和政府部门进行抗争，大企业和政府部门可以用资金和权利，使案件诉讼不能以公正、公平的状态进行审理。在诉讼过程中，环保局拒绝了原告的取证，采取一种置身事外的态度，然而在最后的协商阶段，环保局有参与其中。因此我国需要注重公益诉求制度的完善，保证诉讼的公开化，且原告能够从取证、诉讼成本等方面得到帮助和支持。随着我国环境污染越来越严重，我国开始注重接受环境环境公益诉讼案件，有些地方成立了环保法庭，用以审理环境公益诉讼案件。由于我国公益诉讼案件并不多，因此无法从实践中逐渐完善公益诉讼制度。

(二)全国牙防组违法认证案

随着我国注重文明法治社会的建立，但在社会上还会存在侵犯消费者知情权、假冒伪劣产品、虚假宣传等情况，消费者伪劣能够保护自身的权益，希望通过法律的途径来解决。如由于全国牙防组在没有取得论证机构资格的情况下，以虚假宣传的方式证明一些口腔护理商品的预防牙病的效果。李某发现此情况后，向中国国家认证认可监督管理委员会反映该情况，希望认监委能够对全国牙防组进行查处，以保障消费者的合法权益，然而认监委却对该情况置之不理。后来李某多次经过多种途径，提讼，却都遭遇驳回。直到最后法院在舆论压力下，才受理诉讼，才对案件作出判决，然而判决结果并没有达到李刚预想的效果。由于《民事诉讼法》规定，原告只能是与案件有直接理该关系的公民，因此李某通过购买产品的方式将自己变成消费者，但最终也致使获得了8．9元的赔偿。李某的诉讼一直得不到法院的受理，可以反映我国公益诉讼难的问题，主要是由于公益诉讼主体资格不够完善。目前，我国已经将公益诉讼制度加入了《民事诉讼法》中，其在我国逐渐得到重视，随着我国公益诉讼司法实践的增多，其制度也会相应完善。

三、公益诉讼案件的范围

目前危害公共利益的常见途径有污染环境、垄断市场、侵犯消费者权益以及破坏公有财产等。2012年《民事诉讼法》修改决定对公益诉讼案件范围有较为明确的规定，即包括环境污染、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益。范围的明确，使我国公益诉讼制度的完善更进一步。公益诉讼制度维护的是公共利益，因此当环境污染、侵害消费者合法权益主要是个体利益，则不能采用公益诉讼。当涉及到个体利益时，只能通过私益诉讼。另外，对于公益诉讼不仅仅只包括明文规定的两类案件，其他损害社会公共利益的案件也属于公益诉讼，如侵害国有财产、垄断市场等。公共利益在法律中常常出现，但对其并没有明确的定义，虽然公共利益简单来说就是公共的利益，然而它并不代表国家的利益、社会的利益和共同的利益，因此界定公共利益的范围才可以明确何种利益才算是公共利益。虽然公共利益的界定比较困难，而且难以用文字或语言的形式进行准确的表达，不过全球对公共利益包含的内容比较明确，如环境保护、生态保护以及长远的经济发展等。如果在诉讼中，诉讼对象或内容与私人利益挂钩，则诉讼只能按照私益诉讼。在同一起案件中，如果同时危害公共利益和私益。

四、公益诉讼原告主体资格确定

公益诉讼主要是为了维护公共利益，而目前我国公益诉讼原告主体资格的限制比较严格，其主要是为了防止出现滥诉的现象。为了既保证公共利益得到妥善的维护，由避免出现滥诉现象，需要对公益诉讼原告注意资格进行确定。滥诉现象在各个国家都出现过，因此我国非常注重原告主体资格的限制，随着社会的发展和进步，对诉讼原告主体的严格限制已经无法满足维护公共利益的需求，因此需要酌情放宽诉讼条件。根据对其他国家公益诉讼模式的分析，主要分为三种方式，第一种是国家诉讼，指有检察机关代表国家提起公益诉讼，如英国、日本等都采用这种方式。这种方式的原告主体具有很大的局限性，表示只有国家才能够提起公益诉讼，如法国相关法律规定，当出现危害公共利益的行为时，检察院将代表国家提讼;第二种团体诉讼，主要是由一些社会组织为了维护社会公共利益提起的诉讼;第三种则是公民诉讼，该种诉讼模式具有自由性，即任何公民都可以政府的名义，针对社会公共利益保护提讼。美国主要采用的公民诉讼，同时美国为了防止滥诉，公民诉讼案件主要针对主要的违法行为。公民诉讼可以分为直接和审查，直接即原告可以直接向法院提起公益诉讼，审查则是指原告在之前，需要向相关部门反映，如果相关部门制止或没有提讼时，原告才能够提讼。虽然不同的法系对公益诉讼原告的确定并未同意，但它们均为采用一元化的方式，而是原告主体多元化，即其他非直接利害关系人也可以担起原告作用。很多国家都有规定，非直接利害关系人也可以充作原告，因此原告主体多元化是我国未来的发展方向。我国2012年《民事诉讼法》修改决定中，关于公益诉讼主体资格主要经过三个阶段的完善。

(一)立法第一次审议稿中的规定

2011年10月24日，《民事诉讼法》修改草案中增加了公益诉讼制度，针对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团队可以向人民法院提讼，其中将原告诉讼主体确定为有关机关和有关社会团体。

(二)立法第二次审议稿中的规定

2012年4月24日，《民事诉讼法》修改草案中增加了公益诉讼制度，针对环境污染、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关社会团队可以向人民法院提讼，其中将原告诉讼主体确定为法律规定的机关和有关社会团体。

(三)立法第三次审议稿中的规定

法律委员会为了能够使原告说说你改主体的范围更加宽泛，将有关社会团体更改为有关社会组织，后来经过讨论，将有关社会组织更改为有关组织，并得到了常委会的审议，最后通过。其中法律规定的机关和有关组织，表明机关是受法律规定的限制，然而有关组织是否收到法律规定的限制并不明确。不过，提起公益诉讼的组织不受到直接利害关系人的限制。最终修正的《民事诉讼法》中，并没有明确公益诉讼原告主体的具体机关和组织，因此需要结合其他相关法律确定原告主体。如《海洋环境保护法》中，海洋环境监督管理部门则是海洋环境公益诉讼的原告主体。公民个体受到侵害后，虽然不能够以公益诉讼的方式维护权益，但可以以普通侵权诉求的方式要求法院进行诉讼。

五、公益诉讼需要关注的问题

(一)受案范围及管辖方式

2012年《民事诉讼法》增加了公益诉讼制度，其中通过列举环境污染和侵害消费者合法权益，以及概括损害社会公共利益的方式，对公益诉讼案件的范围进行了限定，法院在受理公益诉讼时，除了污染环境和侵害众多消费者合法权益外，其他关于侵害社会公共利益的案件，要仔细考虑和受理。同时最高人民法院应该尽早对损害社会公共利益进行解释。关于公益诉讼案件的管辖，可以通过集中管辖的方式，一审则有中级以上人民法院管辖。

(二)举证责任分配

侵害公共利益的被告方一般都具有一定的社会地位和较强的经济实力，侵害的内容和过程也会采用各种方式遮掩，如果原告想要对被告进行诉讼，则会遇到较大的困难，因此需要注重建立一套合理完善的举证责任分配制度，使原告和被告能够在公共利益诉讼方面达到平等，从而实现维护公共利益的目的。如果是由法律规定的机关担任公益诉讼原告主体，则可以采用传统的举证责任方式，即当事人对自己提出的主张提供证据并加以证明。如果是有关组织担任公益诉讼原告主体，则需要相关机关根据事实情况出具鉴定结果，特别是直接关系到危害公共利益鉴定监管，需要严格按照相关法律规定执行，从而保证公益诉讼的顺利。要求相关机关对参与到公益诉讼中，主要是由于原告和报告之间存在很大的经济差异，而且原告一般作为弱势群体，其对想要找到被告侵害公共利益的证据比较困难，如果相关机关不对侵害公共利益的事实进行调查和举证，则难以起到法律公平、公正的效果。

(三)诉讼费用

在公益诉讼中，原告主体主要是法律规定的机关和有关组织，且它们主要是为了维护公共的利益，因此在承担诉讼费用时，需要经过合理的分配。如机关和有关组织在公益诉讼中，最终被告败诉，则被告承担双方的费用，如果机关和有关组织败诉，则主要通过公益诉讼基金承担，没有公益诉讼基金，则需要按照相关规定进行承担。

(四)承担责任方式

在公益诉讼中，如果侵害公共利益的被告最终败诉，其需要根据我国相关法律规定，停止对公共利益的侵害，同时消除侵害后所造成的影响，尽量将公共利益恢复原状，并需要进行一定的经济赔偿。在环境公益诉讼中，由于环境具有很多不同的价值，如生态、经济等，因此对其的赔偿范围和赔偿方式无法进行明确规定。如果公共利益中含有私有利益，则以私有利益的赔偿为主，私益损害赔偿需要从原来接受赔偿的组织和机关中获取。

六、完善公益诉讼制度的建议

(一)界定公益诉讼制度适用范围

公益诉讼制度首先要防止国有资产的流失。虽然我国很多法律中都对国有资产有明确的规定，然而在现实生活中，我国国有资产流失的情况比较严重。我国法律主要是利用行政手段防止国有资产流失，这种方式无法起到效果。因此为了保护国家财产，需要将公益诉讼制度延伸到国有资产保护中，起到遏制国有资产流失的作用。环境保护是我国最注重的问题，目前我国主要是通过个人民事赔偿、行政手段救济和刑事诉讼追究的方式，这些方式仍然无法完善保护环境。因此需要将环境保护的公益诉讼权赋予更多的群体和机构，通过司法途径保护环境。垄断行为严重危害社会经济的发展，其很可能是在行政部门或其他机构的保护下进行，因此将反垄断案件引入公益诉讼，则可以形成多方位的约束。另外还有消费权益保护案件，需要注意的是，个人消费者权益保护不在公益诉讼制度范内。

(二)公共利益的改革

随着公益诉讼维护的是公共利益，然而公共利益涵盖的内容非常广泛，对其并没有明确的定义，因此无法明确界定公共利益的内容。通过对公共利益的研究和分析，可以确定公共利益具有不确定性和公共性。其不确定性主要表现在公共利益注意和内容的不确定，而公共性则表现在与私益区分开。公共利益与政治、经济、文化具有一定的关联，本文主要将其分为国家利益、社会公共利益和个人利益。因此公共利益的范围应该随着我国的发展而变化，具有一定的灵活性，同时需要借鉴其他国家的经验，通过列举公共利益包括内容，如公共道路、交通设施，排除看似公共实则私益的内容，确定公共利益的范围。

七、结语

综上所述，近年来我国经济的发展非常明显，然而人们逐渐意识到，随着经济的发展，环境污染更加严重，公共利益侵害问题也日益增加，因此需要注重公益诉讼制度的构建。通过上述分析可知，我国公益诉讼制度还不够完善，需要结合我国实际情况加以改善。

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［7］曹守晔．民事诉讼法修改决定适用效力的理解与适用［J］．人民司法，2013，03:41－52．

［8］张建升，贾小刚，杨建顺，邵世星，张步洪，金园园．行政诉讼法修改与行政检察监督职能的完善［J］．人民检察，2013，03:41－48．

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［10］梁梓．论修订后的民事公益诉讼之完善［J］．法制与社会，2015，03:123－124．

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［12］白彦，杨兵．我国民事公益诉讼的经济分析———基于理性的视角［J］．北京大学学报(哲学社会科学版)，2013，06:106－114．

［13］高波．扩大还是缩小:民事公益诉讼主体分析———以文义解释为视角［J］．武汉理工大学学报(社会科学版)，2013，06:973－981．

篇（8）

第一百零一条诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。

人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留。

人民法院对哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任；情节较轻的，予以罚款、拘留。

第一百零二条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；

（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；

（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；

（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；

（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；

（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；

（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第一百零三条有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：

（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；

（二）银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；

（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；

（四）其他拒绝协助执行的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。

第一百零四条对个人的罚款金额，为人民币一千元以下。对单位的罚款金额，为人民币一千元以上三万元以下。

拘留的期限，为十五日以下。

被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。

第一百零五条拘传、罚款、拘留必须经院长批准。

篇（9）

中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2012）11-0103-02

管辖权制度是民事诉讼体系中最重要的制度之一，法院的民事审判庭每年都要审理很多当事人提出管辖权异议的案件。

一、应诉管辖的概念

应诉管辖，即默示协议管辖，是相对于明示协议管辖而言的，指本不具有该案管辖权的法院，由于当事人放弃管辖权异议或者超过管辖权异议的提出时限而应诉，人民法院即有权对该案进行审理。故称“拟制的协议管辖”（台湾地区）或者“由于不问责的辩论而生的管辖”（德国）。一般说来，应诉管辖具有这样的效力，对于当事人来说，双方以行为达成了对处理纠纷的法院的协议，该协议在双方当事人之间具有约束力。另外，双方确定的法院也因此获得了对案件的管辖权，从而排除了其他法院对该案件的管辖。

许多国家都有应诉管辖制度，主要有两种模式：（1）无论被告是否知道受诉法院是否享有管辖权，只要应诉答辩，法院就具有管辖权。比如《日本民事诉讼法》第12条规定：“只要被告在第一审不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时，法院则拥有管辖权。”（2）在受诉法院明确告知被告其没有管辖权的情况下，被告仍然坚持应诉、接受管辖的，在受诉法院具有管辖权。此种规定的典型是德国民诉法。从上述两种立法例来看，第二种即德国民诉法设定法官释明义务的规定更加适应我国国情，其在充分保障当事人意思自治的同时，还有利于节省司法资源、降低诉讼成本、提高诉讼效率。

二、我国民事诉讼应诉管辖制度的出台

我国民事诉讼法第二百四十三条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”该条款确立了我国涉外民事诉讼中应诉管辖制度，但其他旧条款的规定否定了国内民事诉讼中适用应诉管辖，导致国内民事诉讼中出现诸多问题：迟滞诉讼效率、浪费司法资源；违背部分当事人真实意思表示等。

可喜的是，2012年8月通过的新民事诉讼法针对修改前管辖制度内外法的不统一问题进行了修改，根据新民事诉讼法的规定，应诉管辖需具备以下几项条件：（1）当事人未在答辩期内提出管辖权异议；（2）当事人应诉答辩；（3）应诉管辖不得违反专属管辖和级别管辖的规定。

三、应诉管辖制度构建的积极意义

从诉讼经济、诉讼效率、尊重当事人意愿等角度考虑，在国内民事诉讼中确立应诉管辖制度具有以下三点积极意义：

（一）有利于消除现行规定的混乱状态

现行《民事诉讼法》第38条的规定是有缺陷的，对于在受诉法院无管辖权的情况下，如果当事人未在答辩期间内提出异议并应诉答辩的话，那么事实上受诉法院又基于当事人的默示而取得了管辖权。然而《民事诉讼法》并没有规定受诉法院有管辖权，也没有否认受诉法院无管辖权。这一缺陷造成了事实上存在极不规范的应诉管辖制度。

（二）有利于建立完整、统一的协议管辖制度

凡是承认协议管辖的民事诉讼制度，一般都既规定了明示的，又规定了默示的。我国《民事诉讼法》仅在涉外民事诉讼中规定了应诉管辖，而在非涉外诉讼中却无相应的规定。这种内外有别的规定有害于法律制度的完整统一。

（三）有利于方便当事人诉讼

增设应诉管辖制度可以使诉讼当事人更加灵活地利用协议管辖制度，既便利他们进行诉讼，又有助于提高诉讼的效率。不承认默示协议管辖并不能有效地解决地方保护主义问题。与其对应诉管辖持消极态度，不如持积极态度，一方面增设应诉管辖，另一方面采取相应对策，防止它被滥用。

四、应诉管辖适用的司法实践操作与建议

法院受理案件后，发现没有管辖权，当事人又不在提交答辩状期间提出管辖异议的，人民法院应当履行释明义务，告知当事人本院没有管辖权，同时告知当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，行使处分权，当事人再不提出异议的，应当制作笔录或由双方当事人共同出具接受本院管辖的书面凭证；告知后，当事人提出异议的，应当依法裁定，移送有管辖权的人民法院；没有履行告知义务和记录在案的，按“违反法律规定，管辖错误”论处，进行再审或发回重审；原告不能以“违反法律规定，管辖错误”为由要求再审或发回重审的，不予支持。

笔者认为，只有符合新民诉法第三十四条规定的允许协议管辖的案件和地点才可适用应诉管辖。对于不可协议管辖的案件和地点，即便有书面协议约定管辖，法院依然应当认定协议无效，认定约定法院无管辖权。另外，应诉管辖应该还有一个潜藏条件，即受诉法院本身并无管辖权，如依照法律和司法解释已经足以确认受诉法院有管辖权的话，根本无适用应诉管辖之必要，受诉法院只是因协议管辖的规定有可能在立案后获得管辖权，故应诉管辖案件必然是一个立案后管辖权待定案件。

参考文献

[1] 赵雪静.应诉管辖之比较与借鉴[J].呼伦贝尔学院学报，2011，（5）.

[2] 李世成.新民诉法带来的重大影响及司法应对.http：///lw/lw_view.asp？no=22385.

篇（10）

    关键词: 罚款/强制措施/民事诉讼/妨害行为

    内容提要: 罚款作为民事诉讼强制措施之一,其基本功能是排除妨害民事诉讼的行为。本次修法再次调整民事罚款的规定,但罚款金额大幅增加所伴生的利害影响很可能会导致法院进一步加强对罚款的控制,这会加剧法官避免使用罚款的心理。为保障被罚款人的权利及实现罚款保障诉讼顺利进行的立法预期,有必要改变目前的程序设置,通过司法解释引导罚款制度从“立法粗化——院长控制”的结构向“细化规定——程序控制”的结构转型。

    作为民事诉讼强制措施的罚款,是指人民法院依法决定由妨害民事诉讼者缴纳一定数额的金钱,以便以此约束行为人并防止妨害行为继续发生的强制措施。[1]为提高罚款的实际效果,2012年8月31日通过的《民事诉讼法(修正案)》(以下简称《修正案》)再次修改罚款的上限,将对个人罚款的上限定为10万元,对单位罚款的上限定为100万元。但在目前的司法现状下,《修正案》仅仅提高罚款上限的做法,能达到立法者所预想的效果吗?这一问题恐怕需要结合罚款的立法规定和司法实践深入分析。

    一、现行立法中的罚款与修法活动

    (一)目前的罚款制度

    现行《民事诉讼法》从以下五个方面,构建了一个结构全面但内容简化的罚款制度:(1)在适用情形上,采用了概括表述与具体列举相结合的方式,描述而非定义了罚款措施所适用的妨害行为范围。先一般性地说明罚款适用于“违反法庭规则的人”和“严重扰乱法庭秩序的人”,以及适用于“阻碍司法工作人员执行职务的”或者“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的”行为,然后列举出若干的可适用罚款措施的具体妨害行为。[2](2)在适用主体上,可以是一切能够通过自己的行为妨害诉讼活动以及执行活动的人。(3)在具体程序上,法律并没有规定罚款的启动和审查程序,只是规定了罚款的执行,必须以罚款决定书的发出为前提,而发出罚款决定书必须经过院长批准。这就从根本上否定了具体办案的审判员和负责执行的执行员,根据案件中的妨害情形独立适用罚款的可能性。(4)在数额上,区分个人与单位分别作了规定。(5)在救济方面,虽规定被罚款的相对人可就罚款决定向上一级法院申请复议一次,但立法上却没有对这种复议程序的具体内容进行制度化建构,甚至缺乏最基本的指示和叙述。

    《民事诉讼法》对罚款的规定,是强制措施规范的程序保障与人权保障功能综合作用的体现。[3]一方面,从保障民事诉讼程序顺利进行的角度,对妨害民事诉讼的行为,法院当然应当采取包括罚款在内的措施推进诉讼程序顺利进行,另一方面,罚款是对妨害行为人财产的强行处分,将使妨害行为人脱离对其财产权的控制,涉及基本人权的内容。因此,在立法条文中就必然要考虑到通过罚款保障诉讼程序顺利推进时,不能罚款失当或损害过度,这体现在立法上即《民事诉讼法》对罚款的规定须明确具体又十分谨慎。

    (二)修法的历程与现状

    目前《民事诉讼法》对罚款数额的规定,是在2007年确立的。在此之前,罚款的数额已经做过调整。按照1982年《民事诉讼法(试行)》的规定,罚款的上限为200元,没有设置下限,且不区分被罚款的主体是个人还是单位(第78条)。随后的1991年《民事诉讼法》将罚款的上限提高,并针对个人和单位分别规定,同时对单位规定了罚款的下限:对个人的罚款金额,为人民币1千元以下。对单位的罚款金额,为人民币1千元以上3万元以下。2007年修订《民事诉讼法》时,将罚款的上下限提高,为1991年时的10倍。仅仅只过了几年,理论界和实务界就认为这一数额仍然偏低,难以起到通过罚款保障民事诉讼活动和民事执行工作顺利进行的效果。[4]这是促成本次修改罚款制度的一个重要原因。

    在2012年8月31日通过的《修正案》中,人们看到了立法机关通过修法增强罚款措施实际效果的决心。该《修正案》涉及到对罚款制度两方面内容的调整:

    1、再次大幅提高罚款的上下限。对个人的罚款金额,为人民币10万元以下。对单位的罚款金额,为人民币5万元以上100万元以下(《修正案》第25条)。

    2、进一步明确了罚款适用的具体妨害行为:(1)当事人对自己提出的主张,逾期提供证据,拒不说明理由或者理由不成立(《修正案》第13条)。(2)当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益(《修正案》第24条)。(3)被执行人与他人恶意串通,通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务(《修正案》第24条)。

    尽管人们对《修正案》大幅提高罚款的上下限和增加罚款适用情形的效果充满期待,但也担心立法上的抽象条文,能否在具体的审判和执行工作中达到这一目标。毕竟“真正的制度变迁却只是当规则(或行为样式)与日常实践之间的循环出现明显的‘共振’时才会成为现实。”[5]事实上,只有将罚款制度放在中国现实的司法环境中结合民事诉讼中的其他相关制度进行观察,才能得出结论。

    二、罚款的实践效果及其原因分析

    为了解罚款在实践中的运行情况,笔者先后与基层、中级和最高人民法院的审判员和执行员进行了交流。总体而言,罚款措施对于保障诉讼和执行顺利进行,能够起到一定的效果,但其实际作用与立法的预期有一定的差距。

    从客观上讲,有些在立法上规定可以通过罚款来排除的妨害民事诉讼行为,事实上不可能适用罚款。例如,被罚款的相对人已经没有相应的支付能力时。在实践中,罚款被大量适用于执行案件中,被罚款的相对人以银行等金融机构居多,就能在一定程度上说明这一问题。被罚款的相对人是否有支付能力,往往是罚款适用之前的主要考虑因素,作出根本就不能执行的罚款决定,在法官们看来,是“自己给自己找麻烦”。

    但是就是这种“怕麻烦”的心理,使立法者寄于厚望的罚款,实际效果大打折扣。在司法实践中,遇到了当事人或者案外人实施妨害民事诉讼的行为,承办法官往往会基于某种考虑,回避使用罚款措施:担心被罚款的相对人实施过激行为,如找自己纠缠或者找法院闹,甚至涉诉上访。这只是其中部分原因,法官们回避采取罚款措施的根本原因,是罚款决定书的审批手续复杂且周期长,使用罚款措施往往会影响诉讼效率。法官们的普遍心理是采用罚款措施,不会给自己的审判和执行工作带来可预期的好处,反而会产生无法控制的坏处。在“不求有功,只求无过”的心理下,作为承办法官,很可能会选择即使案情需要适用罚款,也尽量避免使用罚款这样的一种应对方法,即行使不适用罚款的裁量权,通过实践“架空”立法中的制度设计。

    然而,不能据此指出我国法官的素质不高。事实上,目前实践中罚款的运行现状,是包括罚款制度自身的规则以及罚款制度之外的民事诉讼其他相关制度综合作用的结果:院长批准才能罚款的制度性规则,对于法官来讲,存在手续复杂、周期较长且结果不确定等不利因素,而承办法官本人在结案时间和审案负担方面的压力,将使承办法官不会轻易使用罚款来保障诉讼的顺利推进。只能说,这些现象是法官们面对审案负担巨大的现状,根据相关制度所作的趋利避害的理性选择。因为,在现行《民事诉讼法》框架下,罚款必须经院长批准。对于实际办案的法官或者执行员来讲,即便认为当事人或者其他诉讼参与人有妨害民事诉讼的行为,也无法独立作出罚款的处理。在实践中,院长在决定是否采取罚款这种强制措施时,往往会实质上了解案件的情况,有些时候会替代承办法官对案件的具体情况作判断。不难想到,承办法官面对紧急情形需要对相对人罚款而不得不请示院长时,如果院长没有在场、时机上的不方便或者院长没有及时处理,承办法官因种种考虑又不便放弃已向院长提出的请求,只能耐心等待。当前部分法院的法官,已经因为“案多人少”而不堪重负,考虑到向院长申请批准罚款时可能遇到的批准时间和批准结果不确定等因素,作为一种比较合理的选择,往往会放弃罚款这种费时费力且结果和时间都不可控制的措施。另外,无论是一审还是二审,尤其是简易程序,本来审限就短,而在某些法院,超过审限会给法官个人带来的种种不利,这会使法官放弃运用罚款这种带有一定时间上风险的措施。

    有观点认为,目前的罚款批准制度和法官审案负担过重等因素综合作用的结果正好在客观上减少了罚款的使用,能产生保障相对人基本权利的实际效果,这不正好符合慎用罚款制度的立法目的吗?毕竟罚款制度的存在,其主要目的不是想向被罚款人实际收取金钱,而是作为一种威慑性措施发挥保障诉讼顺利进行的作用。这种观点看似合理,但却忽视了现实情况:目前罚款的威慑作用根本就达不到立法预期的效果。作为法律规范的威慑作用,必须与法律要件、不当行为、证据、情形等基本概念相联系,从而使行为与结果之间的联系具有可预见性,这才能产生制度的威慑性,而这些内容在罚款的现行规定上很难看到。相反目前的实践是出现了需罚款的妨害行为后,承办法官不适用罚款的可能性反而较大,只能说这是对罚款威慑效果的严重削弱。