古代法律条文汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇古代法律条文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

关键词：春秋决狱 原心定罪 判例制度

一、春秋决狱的名

“春秋决狱”，又称“引经决狱”，指统治者用儒家经典的四书五经指导司法实践活动的一种特殊断案方式。在汉武帝时期，“春秋决狱”被广泛利用，在司法实践中，出现的纠纷或者疑难案件在法律中有规定，而该规定与儒家经典相悖，适用儒家经典；法律没有规定，直接适用儒家经典。以现在的法律思想看当时的司法活动，可以说古代的司法审判是将法律条文与判例相结合的一种活动，它将儒家经典中的故事、经义、经文应用于法，其作用相当于现在的司法解释，即出现疑难案件时，审判者可以在审理过程中，根据儒家思想，对法律条文进行限制或者扩张。“春秋决狱”的旨在纠正当时司法实践过程中出现审判不查明案由事实，良善之人无免责事由，罪恶之人亦无刑可处的过于僵硬的弊端，从而使司法审判顺乎天理人情，同时巩固统治者“天子”的地位。

二、春秋决狱的实

汉文帝断缇萦案，西汉孝文帝时，齐国的太仓令淳于公犯了罪被判处肉刑，他的女儿缇萦上书汉文帝愿意没入为官婢，希望可以免去父亲的刑罚。汉文帝听说后，怜悯其孝义，诏令曰：我听说在有虞氏之时，仅画衣冠异章服就能平复杀戮，是子民不犯。这是什么样的治国之道啊！如今我朝已立有肉刑的处罚，然奸恶之辈泛出，这是什么原因？怎能因我教导训化不良而是百姓受罚呢。如今有人犯罪，还未教化却加以重刑，或者其已生悔意却已无向善之道。现在刑法断其支体，伤其肌肤，终身不得改善，这是刑法之痛且违背德性啊！又怎能称为民父母之意呢？于是废除了肉刑。

可见，《诗经》上所说的“恺悌君子，民之父母”是汉文帝废肉刑的原因之一。另一个原因，即汉文帝向往“画衣冠异章服以为戮，而民不犯”的一种统治状态。正如吕思勉先生所说：“汉文帝除肉刑诏，所引用的就是《书》说中的象以典型。”所以，汉文帝之所以废肉刑，实为附会《书经》之文，以反对肉刑之残酷。

三、春秋决狱的特点

（1）贯彻了大一统的尊君思想

董仲舒把“天人合一”的思想运用到政治统治中，将皇帝神化为天之子和天下人的父亲，独创出一套适宜统治者统治的君权神授说。他以儒家经典为基础，将其中蕴含的贵族等级观念转变成维护中央集权的君主专制制度理念。他以神学论证以君主封建专制统治的合法性，将皇帝置于至高无上的神圣地位。因而引用儒家经典断案的“春秋决狱”也贯彻了他这种大一统的尊君说。

（2）赋予断案者自由裁量权

“春秋决狱”的断案者被赋予了一定的自由裁量权。从上述案例中可以看书，“春秋决狱”的案件大多是疑难案件，当法律条文的适用可能与伦理道德相违背，或者没有可以适用的法律条文时，断案者就要从儒家经典中寻找可以借鉴的案例。但是，不同审判者对案件有不同理解，主观上的情感倾向有很大的主观能动性，所依据的儒家经典也不尽相同。所以，断案者在引用儒家经典裁判案件时当然会有很大的自由裁量权。

四、春秋决z对我国现今法制建设的启示

篇（2）

一、断刑以哀与仁爱司法

上博简(五)《三德》云:“(若?)欲杀人，不饮不食。秉之不固，施之不威。至(致)型(刑)以哀，增去以谋。”①简文“杀人”②，当指刑杀，古书中例证较多，如《吕氏春秋•仲秋纪》:“斩杀必当。”高诱注:“军刑斩，狱刑杀。”斩指军刑，杀指刑狱之杀。《周礼•秋官•司刑》:“杀罪五百。”郑玄注:“杀，死刑也。”《尚书•大禹谟》:“与其杀不辜，宁失不经。”此杀指刑杀。“至型”读作“致刑”①。传世文献亦有“致刑”之词，如《周易•丰卦》:“君子以折狱致刑。”孔疏云:“致用刑罚。”《尚书•多士》:“将天明威，致王罚。”屈万里注:“致，犹言推行。”②可见“致”有施加、施行、推行之意。“致刑以哀”，指在施用刑罚时要具有哀矜怜悯之心。上博简《天子建州》云:“断刑则以哀。”③即要求司法人员以哀怜之心来断刑，与“至刑以哀”意思相近。《尚书•吕刑》:“哀敬折狱。”曾运乾《尚书正读》云:“哀敬，敬当为矜，怜也。言以哀矜之心折狱。”④《尚书大传》引孔子曰:“听狱者虽得其情，必哀矜之。”由此可见，哀戚断刑观念至少在《吕刑》时代即已产生。“秉”有“秉持”、“执”等义。“秉之”指秉持刑法条文(荀子谓之“法数”，即司法条文等法律规定)。“施”指“施法”，即具体的司法实践。“威”为威严之义，不威即无威严，不能让百姓畏刑。意即若秉持法律条文不严，施行刑罚时则不具有威严。“谋”，谋略、计谋。儒家主张折狱决讼要公平，但并不能仅依法律条文来折狱，而是要求司法者具有“增去以谋”的能力。这种看似矛盾的思想，其理论支撑乃是儒家的“经权”之道⑤。就司法实践而言，所谓“经”便是严格执法，即“秉之不固，施之不威”;所谓“权”则是兼顾人情等法律外的因素，或增刑，或减刑，即“增去以谋”。据上考证，上引《三德》简文内容具有整体连贯性，即均是论折狱致刑之事。关于“不饮不食”，范常喜认为它与文献中的“不饮酒”、“不食肉”相近似，当指君王或从政者因嗜好杀人而内心罪己的忏悔方式⑥。林文华则认为“不饮不食”并非罪己，而是为了保持严肃庄重心态的缘故，在执行刑罚杀人之前，宜保持严肃庄重的态度，不可从事饮酒食肉等作乐之事，以免影响用刑时的心情⑦。我们认为，范、常二说均未切中肯綮，简文的关键是刑杀为何不饮酒不食肉，这须从先秦时期与刑杀相关古礼的角度来分析，方能深入理解简文的内涵。刑杀在先秦时期属于“大故”，《周礼•天官•膳夫》云:“邦有大故则不举。”郑玄注云:“大故，刑杀也。”刑杀在先秦即视作不祥凶事⑧。例如上博简(五)《季庚子问于孔子》云:“好刑则不祥，好杀则作乱。”⑨明代邱浚称“刑乃不祥之器”，无疑代表了古代儒家知识分子的普遍看法瑏瑠。由于杀人之极刑属于不祥凶事，加之死者不可复生，刑杀给死者及其家族带来莫大耻辱，因此从西周到春秋，一直存在这样一种司法传统，即国中出现刑杀时，统治者应在日常饮食方面加以节制①，以体现其“视民如伤”的仁爱之心与恤民之情。此礼在传世文献中多有记载，如《左传•襄公二十六年》记载:“古之治民者，劝赏而畏刑，恤民不倦。……将刑为之不举，不举则彻乐，此以知其畏刑也。夙兴夜寐，朝夕临政，此以知其恤民也。”所谓“不举”，据《周礼•天官•膳夫》“王日一举”郑玄注“杀牲盛馔曰举”，可知不举即不杀牲，亦即不食肉。《国语•周语上》、《左传•庄公二十年》均有“司寇行戮，君为之不举”的记载，行戮指刑杀，即司寇执行刑杀时，则国君不食肉。《礼记•文王世子》记载国君公族中有被执行死刑的，则“公素服不举”，亦遵守“不举”之礼。后世文献也有刑杀时统治者不食肉之说，如《后汉书•蔡邕传》云:“君子断刑，尚或为之不举。”晋代傅玄《傅子•法刑》:“司寇行刑，君为之不举乐，哀矜之心至也。”需要进一步探讨的是简文“致刑以哀”与刑杀“不饮不食”主张背后的思想观念。我们认为，这与儒家对礼与刑两种治国手段的深入认识密切相关，它体现出儒家以仁爱精神指导断刑致刑的法律思想。

儒家主张治国应将刑法与礼制相结合，如《礼记•乐记》云:“礼、乐、刑、政，其极一也，所以同民心而出治道也。”将礼与刑均视作治国之道，是使民心向善的工具。郭店简《六德》篇亦提出“作礼乐，制刑法，教此民尔，使之有向也”②，认为礼乐、刑法具有教化民众、引导百姓具有正确的道德价值观的功能。以“礼乐”、“刑法”为教民向善的治国之道，这是先秦儒家的一贯主张，问题是如何处理礼、刑这两种治国手段在治国中的先后主次关系。儒家继承了西周以来的德政传统，倡导仁政，提出了“仁者爱人”、“泛爱众”、“为政以德”等主张，要求统治者爱民、富民、教民。在治国方略上，他们主张在富民基础上，通过礼乐对百姓实行温和的教化，使百姓“绝恶于未萌，而起敬于微眇”，“日徙善远罪而不知”(《大戴礼记•礼察》)，从而实现国家的长治久安。孔子说:“道之以政，齐之以刑，民免而;道之以德，齐之以礼，有耻且格”(《论语•为政》)。相较而言，礼乐教化使人知羞耻而无奸邪之心，使人真心向善，加强道德自律，不仅有预防犯罪的作用，而且可以得到百姓的拥护，从而达到“无讼”和“胜残去杀”的目的。而刑罚只是消极地禁止人为恶，以法制的威严使人不敢为恶，却不能引人向善③。因此，儒家主张治国为政应以礼乐教化、导民兴德为先务。如郭店简《尊德义》云:“是以为政者教导之取先。教以礼，则民果以劲;教以乐，则民淑德清壮。……先之以德，则民进善焉。”④孟子主张治国之道首先在于富民，百姓有恒产才会有恒心，然后再推行教化;如果排斥富民、教民之道而纯粹以刑罚惩治百姓，就是“殃民”之举(《孟子•告子下》)。基于这种认识，儒家强烈批评不教而诛无异于设坎陷坑害百姓，是典型的虐政。如《大戴礼记•盛德》说:“刑罚之所从生有源，不务塞其源而务刑杀之，是为民设陷以贼之也。”《论语•尧曰》记载孔子说:“不教而杀谓之虐。”只有在礼乐教化达不到目的的情况下，对那些不听教化的冥顽之人方可施加刑罚，刑乃德治失效的情况下不得已而采用的补救措施。

儒家主张推行教化，关键在于为政者能够以身作则。执政者做好表率作用，则天下之人靡然向善归德，国家大定。如《孟子•离娄上》云:“君仁莫不仁，君义莫不义，君正莫不正。一正君而国定矣。”郭店简《成之闻之》云:“古之用民者，求之于己为恒。行不信则命不从，信不著则言不乐。民不从上之命，不信其言，而能含德者，未之有也。故君子之立民也，身服善以先之，敬慎以寸(守)之，其所在者内矣。”①执政者能否取信于民，百姓是否听从上命，关键在于执政者能否“身服善以先之”。因此，儒家主张教化之道，治民者必须“求己”、“反本”，“以身服善”。由于礼乐教化之本在于治民者能否以身作则，做好表率作用，儒家认为若百姓触犯刑律，统治者应负主要责任。《荀子•宥坐》所载孔子的一段话很有代表性:“呜呼!上失之，下杀之，其可乎?不教其民而听其狱，杀不辜也。三军大败，不可斩也;狱犴不治，不可刑也，罪不在民故也。”郭店简《成之闻之》亦将刑杀之讼归于人君德行之失:“战与刑人，君子之坠德也”，认为“君子之于教也，其导民也不浸，则其淳也弗深矣。是故亡乎其身而存乎其词，虽厚其命，民弗从之矣。是故威服刑罚之屡行也，由上之弗身也”②。总之，在先秦儒家思想中，对百姓犯罪的原因给予了较大的同情与理解，并将之归结于上层执政者的政教之失。由于百姓遭致刑罚的根源乃在于社会上层，而非百姓之过，故儒家将仁德精神注入了司法实践，提倡仁者司法，“惟良折狱”(《尚书•吕刑》)，并积极倡导恤刑，要求司法者应有恻隐之心，矜怜触犯法律的百姓③。《论语•子张》记载孟氏使阳肤为士师，请教于曾子。曾子说:“上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜!”对于犯法百姓，司法者要体谅其犯罪的原因而哀矜之，不要因得案情之真而自喜其能。基于仁道思想，孟子主张治民者要“以不忍人之心，行不忍人之政”(《孟子•公孙丑上》)，应以“常求其生”之心谨慎断刑，并提出“以生道杀民”(《孟子•尽心上》)的主张，即司法者应内怀怜悯之心来听狱断讼，以“求其生”之道来审慎审理，能不杀的尽量不杀。这也是儒家“恕道”的换位思考，反映了儒家对犯罪根本原因的认识，体现了儒家的忠恕之仁。“哀矜勿喜”、“断刑以哀”也是提醒司法者要慎刑，“义刑义杀”(《尚书•康诰》)，确保折狱持平、不枉不纵、无所偏颇，它与孟子“生道杀民”的主张在精神上是相通的。

二、融情于法、情法相济

儒家法律思想是一种伦理法。伦理法的重要特征是要求司法者在司法实践中兼顾情理，以符合刑罚的“中刑”原则。楚简亦有类似论述，并从治国的高度主张情法协调，从而达到国家大治。上博简《天子建州》论述断刑原则云:“刑，屯(纯)用青(情)，邦丧;屯(纯)用勿(物)，邦丧;必中青(情)以罗于勿(物)，几(僟)杀而邦正。”④其中之“中青罗于物”，简文整理者认为:“中青读作中情，中训为正，不偏不倚，无过不及。”刘洪涛认为“罗”读为“丽”，训为“附”①。两说解释合理，可从。先秦文献中，“情”有情实、诚实尽心、感情、等多种含义，学者已有很多论述可参②，兹不具论。简文之“情”，具体到儒家的法律思想层面，其核心应是包括“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别”、父慈子孝、君仁臣忠、长惠幼顺等亲亲、尊尊人伦道德意义上的情理，以及上文所论述的断刑中司法者的恻隐不忍之心、仁爱之情等内容③。“中”是中国古代哲学中的一个重要范畴，有适当、适度、公平、不轻不重、不枉不纵、不偏不倚、无过无不及等内涵。简文“中情”，指要切中人情，乃是对情的适度运用，反对极端的“纯用情”。“物”，孙诒让《周礼正义》:“物，犹法也，不物谓不如常法。”王引之《经义述闻•通说上•物》也将“物”训作法:“物训为类，故又有法则之义。《大雅•烝民》篇:天生烝民，有物有则。《周语》:昭明物则以训之。又曰:比之地物，则非义也;类之民则，则非仁也。物也，则也，皆法也。”④据孙、王之说，何有祖先生认为简文“物”或可训作法，在简文中指具体的法律条文⑤。此说合理可从。综上考证及学者研究，简文大意是指，断刑时必须兼顾“情”和“法”(物)，既不可纯粹根据人情以断，也不可仅仅拘泥法律条文，偏任任何一方则会导致国家灭亡;而应当在断狱时“中情”且依据法律条文，要明察案情之实，这样国家才会安定。

司法公正是儒家法律思想的重要价值追求，但是如何实现司法的公正，儒家认为应坚持情、法结合的原则，谨慎地断刑。从刑罚的实践看，先秦有墨、劓、刖、宫、大辟等“五刑”，重则砍首，轻则伤人身体毁人容貌。而刑罚一旦施用，则对人的身体产生伤害难以更改。儒家对此有清醒的认识，《礼记•王制》说:“刑者，侀也;侀者，成也，一成而不可变，故君子尽心焉。”郭店简《尊德义》云:“赏与刑，祸福之基也，或前之者矣。爵位，所以信其然也。征侵，所以攻［也］。刑［罚］，所以与也。杀戮，所以除怨也。不由其道，不行。”⑥刑罚不遵守其道，则会产生严重的恶果，故而在司法实践中要慎刑，尤其是对刑杀案件更要慎之又慎，要求断刑者“悉听聪明，致其忠爱，以尽之”(《礼记•王制》)。慎刑的司法实践原则，也要求在折狱时不要仅依据法律条文，而且应全面考虑案情所涉的“情”、“理”，以求中正合宜。《礼记•王制》对慎刑规则与程式有详细的论述:“凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义，以权之;意论轻重之序，慎测浅深之量以别之。”即凡断刑，要权衡父子之亲、君臣之义等人伦道德情理，以及犯罪者罪行的严重程度，谨慎测度罪人的动机善恶，以区别量刑的轻重。这些措施，其目的即为了保证刑罚实施的精详审慎，要求断刑必须兼顾人情与法，只有情法两尽，才能做到断刑明察端平，达到司法的公平。这种断刑原则，对于防止出现滥刑、重刑具有积极意义。儒家追求中庸之道，体现在司法实践上即追求“中刑”的境界，要求刑罚适中。简文提出将法律条文与情理结合起来定罪量刑的要求，即体现出儒家这一“刑罚尚中”的中刑思想，也是对西周以来“中刑”原则的继承与发展①。从《天子建州》简文看，儒家将“情”置于司法实践中的重要位置，认为如果司法中纯据法数，则国家就会灭亡。因此，断刑必须兼顾人情，“原情断案”、“以情断狱”，要做到“情法两平”，将情限制在适中的程度，从而达到情法之间的平衡。但为了防止因私情而有害于公法，儒家又作了适度的调整，要求断刑需“中情”而又据法，其原则是通情而不曲法，以维持法律的普遍有效性及权威性，否则，如《三德》简文所说:“秉之不固，施之不威”，则必然导致司法的不公平，削弱法律的威严。从这一角度分析，简文之“情”并非私情。另从文献来看，儒家非常重视维护司法的威严，提倡“治国制刑，不隐于亲”(《左传•昭公十四年》)。《礼记•文王世子》云:“公族之罪，虽亲，不以犯有司正术也，所以体百姓也。”孙希旦《礼记集解》释曰:“术，法也。体百姓者，言与百姓为一体，而不可以有所私也。”②即公族犯法当与百姓一视同仁，不能徇私情而纵放之。刑罚作为“禁邪”之具，若施行不当，则危害严重，因此必须严格执法。故《礼记•王制》强调要“严断刑”，“申严百刑，斩杀必当，毋或枉桡”。《礼记•缁衣》提出“政之不行也，教之不成也，爵禄不足劝也，刑罚不足耻也，故上不可以亵刑而轻爵”，意即治民者不能以偏私的心态与行为来亵渎刑罚、轻赏爵位。据上引述，可见秉公执法是儒家的一贯主张。因此，儒家主张司法实践中“执权而守中”，断刑以情，这绝不是主张以私情害公义或屈法伸情。简文要求“中情而丽于法”，目的亦在于消除情、法之间的冲突对立，除了防止出现人情对司法实践的负面消极作用之外，更重要的是弱化刑法的刚性与机械性、冷酷性。儒家认为，法治之下的为政者纯粹以刑罚威逼百姓，缺乏心灵的沟通与情感的交流，如此造成上下之间离心离德，毫无亲和力可言，往往会使百姓积怨③，以致于威胁到统治者的政权。在儒家法律思想中，纯粹依赖刑罚本身并不能达到以刑止刑的目的，而刑罚的最终目的也并不在于惩戒，而是“以仁辅化”，即辅助教化(“弼教”)，提高百姓的道德水平。《尚书•大禹谟》云:“明于五刑，以弼五教。期于予治，刑期于无刑，民协于中。”吕思勉先生解释说:“古代的用法，其观念有与后世大异的，那便是古代的‘明刑’，乃所以‘弼教’。”④儒家主张刑罚与礼乐教化的目的是一致的，要充分发挥刑罚本身的教化功能，并藉此达到以刑去刑、以杀去杀的目的。而如果仅拘泥于法律条文，司法实践中不顾及伦理人情，无疑会对社会价值观、道德观以及社会教化造成伤害。在司法实践中融情于法，可使冷酷的机械性的刑罚呈现出些许温彩，冲淡法的僵硬与冷酷的外貌⑤，在一定程度上可缓解刑罚造成的社会紧张，弥补法律的不足，维护社会的亲和力，更有益于社会教化。总之，《天子建州》简文表明，儒家追求司法实践中的“中刑”，要求司法者应根据法律条文并兼顾情理，权衡处之，达到一种“中”的境界，从而确保司法公正。

三、儒法两家法律思想之分歧

篇（3）

秦始皇统一六国后,以秦律为基础,参照六国法律,制定了通行全境的法律制度。从睡虎地出土的竹简可以看出,秦代法律大体有四种形式:(1)法律条文。其种类有:《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《金布律》、《军爵律》、《置吏律》、《除吏律》等近三十种,包括政治、经济、军事等各个方面。这些法律是由国家统一颁布的,是具有最高法律效力的成文法。(2)对法律条文的解释。统一之前,秦国行政机构已设立专管法律的官吏,负责向其他官吏和人民咨询法律,并将咨询问答的内容写在一尺六寸长的符上。符的左片交给咨询者,右片放在官府封存备查。(3)地方政权的文告。秦政府规定,郡一级政权可以依据朝廷法令制定本地区相应的法令和文件,作为国家法令的一种补充。(4)有关判决程序的规定与证明。这是由朝廷统一的类似后来行政法和诉讼法的有关法令。

秦王朝的法律具有以下三个特点:

第一,鲜明的阶级性,维护封建地主的土地所有制和封建专制制度。秦律把商鞅变法以来的土地私有制用法律的形式确定下来,凡破坏或侵犯土地私有制和私有财产者,要以盗贼论处。秦律还规定:受田之民,要按受田之数征收赋税,强迫农民交纳田赋。还要按照规定服徭役。不能按期缴纳税赋或服徭役的,要受到严厉的惩罚。

第二,法网严密,条目繁杂。秦律几乎对人民生活的一举一动均作出明文规定,进行严格限制,甚至治罪。步过六尺者,有罚,敢有挟书者,族,诽谤者族,有敢偶语者,弃市。甚至连穿鞋都作规定,致使百姓毋敢履锦履。这些无端的限制和惩治,形成赭者塞路,囹圄成市。 秦统治者认为只有用重刑才能杜绝犯罪。

第三,坚持缘法而治 的传统。法令一经公布,包括国君在内,任何人不得更改。《韩非子》中有记载秦昭王不因百姓杀牲为自己生病祈祷而循私情的故事。国君带头执法,故秦民皆趋令,秦始皇继承了祖宗的传统,坚持缘法而治。二世时期用更加严酷的刑法,带来的后果是秦王朝的迅速灭亡。

二、西汉初期对秦代法律的继承

刘邦入关中时曾约法三章,西汉建立以后,为适应新形势的需要,丞相萧何参考秦代法律,制定了《九章律》,包括盗、贼、囚、捕、杂、具、兴、厩、户律。此后的统治者不断地对《九章律》中沿袭下来的秦的苛法加以汰除,如高帝时萧何除参夷,连坐之罪,即废除族刑和连坐之法。惠帝四年(前191年)又除挟书律。高后元年(前187年)再次重申除三族罪、妖言令。文帝元年(前179年)尽除收帑相坐律令。文帝十三年(公元前167年)下令除肉刑,将黥、劓、刖左右趾等肉刑分别改为笞三百、五百。景帝元年(前156年)又将笞五百改为笞三百,笞三百改为笞二百。之后又将笞三百为二百,笞二百为一百,同时还规定,笞长五尺,其本大一寸。其竹也,末薄半寸,皆平其节。当笞者笞臀,毋得更人。由于汉初的法制禁罔疏阔,所以在惠帝和吕后时期刑罚用稀,至文帝时,更是刑罚大省,至于断狱四百。虽然汉初约法省禁的记载与实际执行的情况有一定距离,但与秦的严刑苛法相比,毕竟在一定程度上减轻了刑罚,这对于稳定社会秩序起到了促进作用。

三、汉武帝时期以后法律制度的完备和发展

封建法制的强化和完善西汉建立之初,基于无为而治的统治思想,在法律上实行约法省禁的政策。随着经济的恢复和发展,到汉武帝时,客观形势要求统治者必须进一步强化和完善封建法制,以加强专制主义中央集权。在这种情况下,汉武帝时期进行了大规模的修改和制定法律的工作。

篇（4）

无论是从人文关怀的角度出发，亦或是基于现代社会的经济发展现状而进行考究，法律体系的不断发展无一不是为了实现对“弱者”的利益进行实质上的保护并不断加强这一最基本而又迫切的目的。而民法的最根本原则，是为在法律面前，保护不同的主体之间各方面权利义务的平等关系，实现公平正义原则，均衡强弱方的彼此利益。在对需要法律保护意义上的“弱者”进行定义、对保护的过程进行完备、对不够及时和到位的保护手段进行有效修缮，已经渐渐演变成为社会性关注的焦点之一。

 

一、“弱者”的定义

 

首先，从法律关系上看，并没有自诞生便被定义为“弱者”身份的法律主体。

 

一切的“强与弱”关系的比较，都是源自于在“某一段特定的法律关系、社会关系当中，情形处于劣势的一方”可称为相对意义上的弱者。亦即，“弱者”，是经由两个及其以上的主体，通过在某方面的相似属性进行对比参照后得出的暂时性身份。这样对比之后所得到的结果，意味着居于弱势情形的一方的地位并非是长期固定不产生变化的。并且，在不同的法律关系和社会关系的前提下，“强与弱”的身份地位可出现一定的转换，并不具有固定不变的性质。通过多方不同的参考基线的比较，我们通常会从主体的主客观大致方面来判断一方是否处于弱势地位。大体上讲，主要是从三方面来进行判别：身体与精神的健康状况、智力水平的高低、个体所拥有财富的数量。而民法作为调整有关“市民”一切法律关系的规范准则，其法律价值自始至终贯穿于以上三个方面，再到最后以一定的经济关系与社会效应得到展现。民法对弱者的保护所体现的方面与刑法在有关方面的惩罚性作用上是不同的，它更注重于当“弱者”的各项合法权益遭受到侵害的事实发生以后，如何及时、有效地采取合理的手段进行最大限度的补救上。

 

其次，从我国古代的民事习惯演变到现代的民法典这一漫长发展过程，大体上我们可以归纳出弱者身份的以下几项特征。

 

如：弱者身份的多重性，是指当同一主体在处于不同社会关系中的时候，会具有不同的强弱者身份;弱者身份的法定性，是指弱者身份的取得，是需要同时满足法律条文规定的一定条件的;弱者身份的可移动性，是指与弱者身份的法定性相对的是，当所满足弱者身份的必要条件丧失的时候，主体将会自动脱离弱者的身份，由此可见，弱者身份并非是固定不变的;弱者身份的例外性，是指民法的最基本原则是法律面前人人平等的无差别对待，但是“弱者”身份的提出，使其在某一段法律关系当中能够取得例外，能够法律所给予的实现区别对待;弱者身份的独立性，是指弱者身份是单独依附于主体之上的，其具有不可继承的性质;弱者身份的社会性，是指弱者身份的提出，从根本上分析，是为了实现社会秩序的更高完备以及法律系统实现实质上的平等公平①这一终极目标。

 

“弱者”身份应当如何科学、合理地定义，可以说是决定民法保护最根本走向的关键所在。法律所产生的意义，就在于其维护生产、生活秩序的平稳和谐作用方面，保护不同主体之间地位的平等。当没有法律有效保障的时候，弱者的利益必然是会遭受到损伤的，无可避免，那么民法必然需要着力保护弱者的合法利益平等，以实现实质性平等的目标。若如无知之幕(Veil of ignorance)②的大意上讲，便是要实现最大化最小利益这一最终目标。法律条文的效力，是经过博弈所产生的，公正平等在遭遇现实社会生产、生活复杂状况的摩擦、碰撞时，很有可能出现不能取得实质上正义的情况，这些都是正常的、几乎无可避免的，毕竟我们肉眼所能观察到的事实的抽象性，永远是存在有限刻板的语言无法精准预测、判断的问题。那么，对于弱势群体身份的划分界定，除了按照现有的标准来进行以外，还需要及时地、主动地根据社会现状所反映的现象来及时展开补充、修缮工作。虽然因为法律永恒存在滞后性这一性质导致我们不可能制定并拥有完美的民法，但若是因此便消极怠惰于更新、完备整个法律体系，此番借口是完全无法得到成立的。

 

二、保护弱者的意义

 

相对于自然界对弱者的定义，在法律关系当中，“弱者”这一身份出现的根源，应当我们是从现代社会各级阶层的经济关系、社会关系等诸项方面考察所得出的必然结果。高度物质化的生活现状，使得社会主体的各方面天然具有的、后天产生的条件均在无形的社会化生产、生活过程当中被动化作了经济利益而进行了被迫的比较，由此被动地产生了不同阶级的不同社会地位。按照维弗雷多·帕累托的巴莱特定律，亦即二八定律，可以大致想象，既然只占人口总数20%的人拥有着全球总体所生产的80%的社会财富，那么在剩余的80%的人口当中，经济财富、社会地位的不均衡配置必然会造就相当一部分的“弱势群体”。那么在此基础之上，如何对现有的稀缺资源进行有效配置就显得至关重要。“效率”，是决定社会财富发挥最大效用、社会进化的速度不断提高非常关键的一个因素，也是社会团体生产、生活整个活动过程想要实现稳定互作的必然先决性条件，是无法替代或者回避的现实。

 

而从人性的角度上分析，对一切“弱者”展开的保护都是尊重并保护人权这一基本需求的，是克服人类本性深藏的趋利狭隘的必需性桎梏。法律系统所想要维护的平等，并不单单体现于经济利益的纠纷，也更应在精神层面上起到有效保护。就譬如我国民法下，目前在精神损失赔偿如何合理有效地计算方面的与社会现状脱节、不够完备与妥帖上。一个社会的成立是建立在无数个体的聚众条件之上的。可以说，对弱者的保护工作的展开，是对尊重个体保护人权这一基本现代法律精神的必要性延伸。我们可知的是，所有的社会工作都是由陌生人群体来共同完成操作的，在数量庞大的陌生群体基础的同化下，高度物质化现象随着社会经济的每一步向前发展而日益突出。当个体的一定物质欲望得到满足之后，精神层面追求的迫切将开始凸显。与此同时，此等权益上的“弱者”保护便亟须加强。在诸项部门法进行不断博弈，追求实质公平的过程当中，民法的“价值中立”特征可以说是展现无遗。

 

三、弱者保护的体现

 

从主体的自然属性上的身份立法上看，我国民法相关内容大概划分的有：《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保护法》、《残疾人权益保障法》、《消费者权益保护法》等等方面。比如在婚姻家庭法当中，对妇女、儿童以及老人等弱势群体的相关法律关系，进行了特殊的权益保护规定。比如，在夫妻离婚时的财产分配上、子女的抚养权上、对老人的赡养义务上。在《合同法》中，当基于目前合同事物中通常是由主动方提供了统一的合同范式这一现状，通常不会采取进行大范围的调整或单独草拟合同的手段，所以对于在固定一段合同关系当中接受固有合同格式的被动一方，为保护该方的相关利益不被这一事实现状侵犯，我国民法有关条文严格限制免责条款的效力并要求诚实信用原则的履行。在产品责任法中，因产品而引起的特殊侵权法律事务，要求实行举证责任的倒置制度，严格保护处于弱势群体一方的消费者的权益。劳动法对妇女职工以及未成年人的特殊保护有关内容，则是体现在劳保条件的强制性规定以及个人劳动合同的标准最低线等等方面上。在法律救济的诸项手段上，设立了法律救援制度，为弱势群体争取法律保护提供了无偿救助这一渠道。在诉讼程序方面，也有相关条文，例如：在一段合法婚姻关系存续期间，若女方再怀孕期间以及女方分娩后一周年内，男方均不得提起离婚诉求;部分特殊案件当中，对于弱势群体的免除举证义务，实行举证责任倒置;在对经济困难群体的诉讼费用缴纳问题上，可以申请缓交、减交或者免交③。诸如此类的弱者保护条文还有很多，可以说基本上涵盖的范围已经足够广泛，但遗憾的是，其深度还不够。往往在面临将法律条文应用到现实社会的实际情状时，会产生很多与实际情况不适用甚至于是无法找到可以合理进行采用的参照性规定的不足之处甚至是疑难点。

 

然而我们应当注意到的是，虽然国家力量的介入使得法律的强制性规范在数量上得到了增多的体现，表面上已介入到相当范围的领域内了，但是在现实社会实际生活当中、在法律的运用程序上去挖掘，会发现仍然是存在着许多人为意志上的阻碍。我们常闻的一句俗话便是，“法有好法，仍如虚设”，如何在保护弱者的法律实施层面得到人力的有效支撑，也是需要细细思量的一个问题。单单是依附于身为死物的法律条文，有的时候，人并不会对“弱者”如何需要以及需要怎样程度的法律保护有多么深刻的意识。

 

四、结语

 

篇（5）

中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:16723198(2010)01024902

1 问题的提出

《中华人民共和国合同法》第52条对有关合同无效情形进行了列举性说明,其中第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。对于“强制性规定”,《最高人民法院关于合同法司法解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)把“强制性规定”的用语进一步明确其是指“效力性强制性规定”。强制性法律规范原本进一步包含“管理性规范”和“效力性规范”。《合同法解释二》用这一限制性解释,把管理性规定从强制性规定中剔除,在判定合同效力时“强制性规定”专指“效力性强制性规定”。这样,科学地缩小了判定合同无效的依据范围。避免了因把“强制性规定”同合同效力一律关联,疏于区分立法目的、过分干涉意思自治,造成对违反法律“强制性规定”的合同皆武断做出无效处理局面的继续出现。《合同法解释二》完善了合同无效制度,援引违反法律、行政法规的“强制性规定”来判定合同无效,就需要进一步确定“强制性规定”到底属于“管理性”的规定(又称“取缔性”)还是“效力性”的规定。违反效力性强制性规定,合同确定无效。违反管理性强制性规定,合同效力一般不作无效处理。

2 对已有认定方法的简述

准确认定强制性效力性规定,实施起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种情况出现。第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法律条文对其效力予以明确规定。

前两种情况,法律有明确的效力规定,依规定确定即可。但是第三种情况由于没有规定行为的效力,那么到底如何把效力性规定同管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分就成了问题的关键所在。

对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。

以上规定,从正面归纳了什么是效力性强制性规定,简明、有序,有助于区分效力性强制性规定。但是,此分法还只是对《合同法》第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(四)损害社会公共利益;上述归纳的第二种情况正好合同法第五十二条第一项和第四项一致,但是如何认定“国家利益”、“社会公共利益”至今缺乏明确的标准,从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。 可见,上述论述有积极的意义,但依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。

还有学者认为,可以从强制性规定所针对的对象来对效力性和取缔性规定进行分类。也共分三类。第一类禁止性规定禁止的是“某一类型的合同行为”,当事人不得为该合同行为,因为对于此类型的合同行为,只要发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任。这三类行为中,第一类为强制性效力性规定,后两者为管理性规定。

这些归纳给出了以禁止对象为分类的思路,具有积极意义,但其不周延更加明显,从而导致应用性的欠缺。因为“某一类型的合同行为”同“市场准入的主体、时间和地点问题”没有进一步区分。没有给怎样“对号入座”一个可以判定的特征导向。如对保险业、金融业的从业主体资格限制,违法从事保险业或者吸储的按照这种说法完全可以认为是对“市场准入的主体、时间和地点的限制问题”,这似乎是有效行为了。(因为,无法知晓这属于某一类型的合同还是 “对市场准入的主体、时间和地点的限制问题”。)但事实上为了保障特别重要的公共利益,为了维护金融秩序,此行为是应认定行为无效,显然是效力性规定而不是管理性规定。

3 重构效力性强制性规定的认定方法

第一,从公法对私法的必要规制看效力性规范。

比如:公法若是大街马路上偶尔出现的威武而安静的交警,那么私法可看做大街上马路上的车辆、行人。后者各行其道,轻松、自由欢快。前者,安静地巡视着,保障道路的畅通和后者的安全。如果一个汽车发动机不小心熄了火,一下子没有启动起来。交警往往会过来帮助推车,让发动机发动,继续前行,保持路面畅通。这是公对私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性规范,通过补正手段让合同继续履行。但是,如果一个汽车,占道逆行,撞坏了另一辆汽车。这时,交警就可能要把该肇事汽车拖走,而不惜牺牲该汽车继续前行的权益。

交警动用拖车等处罚措施,就像合同法的强制性效力性规范的动用。而交警的劝导和帮助,则是管理性规范。如果交警过于频繁地动用处罚措施,不时地封路拖车;那么,将会造成很多车辆、行人无法顺利达到目的地,车辆行人就没有了自己自主的预期。相反,如果交警过于“无为”,任凭车辆横冲直撞,那么道路也会是凶险异常。交警的处罚和帮助两种方式要有良好的平衡。所以交警在无碍交通秩序的前提下,要尽可能地少封路、拦车,从而让车辆行人走得了、走得好。

同样公法对私法的规范进行规制就是通过强制性规范来进行。依法律的强制性效力性规范宣告合同无效,是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否定,打破了当事人对自我财产的处分安排,使合同利益落空。为了保护公共利益,维护公平正当的社会秩序,这是必要的手段,但又必须慎重使用,否则会造成背离立法目的,侵害弱小者利益,有损交易安全和资源的顺畅配置。所以,把强制性规范进一步自分为强制性管理性规范和效力性规范等就应运而生了。

第二,认定强制性效力性规范的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。

首先,如前所述强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。皆属于确定满足以上四要素的效力性规范。

其次,对于触犯合同无效的强制性效力性规定构成四要素的理解。

一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法规(不包括部门规章、地方性法规)的具体条款或原则相违背。

如果违反的是部门规章或地方性法律,则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。这时候,部门规章和地方性法规可以作为启迪思路的参考。审查该部门规章是否符合法律、行政法规的原则。如果符合法律、行政法规的原则。那么,很可能该行为也直接违反了法律、行政法规的原则。此时则可依违反法律、行政法规的原则为由判断合同无效。如损害公共利益可为判断合同无效的理由。如果部门规章、地方性法规不符合法律、行政法规的规定,也不符合部门规章、地方性法规的原则精神。如实行地方保护的法规。则虽然违反了部门规章或地方性法规,可以直接以没有法律、行政法规的依据为由,认定合同有效。

二是策源性。策,中国古代赶马用的棍子,一段有尖刺,能刺马的身体,使它向前跑。也有谋划,筹划之意。如策应。源,水流起头的地方如河源,泉源,源远流长,饮水思源。所谓策源性在文中意指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即史尚宽所说,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;而取缔规定(管理性规定)着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。

判断是否具有策源性的方法,一是看规范侧重的是管理行为还是目的。(或者管理行为的本身也包含目的行为。)不可容忍目的行为的,为具有策源性质的规定。二是具有对国家利益和社会公共利益以及其他重大利益的直接触及性。三是一般规定侧重的是行为的内容,对主体资格鲜有规定,除非该主体资格事涉特别保护,并在合同关系中造成主要实质要件的欠缺,直接造成内容的不可容忍。

三是失补正性。从立法目的看,如果是为了实现管理的需要而设置,而不是为了侧重内容的本身,并且其本身结果的出现并非不可容忍,甚至结果本身还有促进流转的益处,则是管理性规定。这管理性规定具有事后的补正性。所谓失补正性是指行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价,不得补正后有效。

四是当罚性。所谓当罚性是指:该规范所指的行为,必须处罚,否则其行为及造成的结果“继续存在”会造成严重危害。如果禁止履行的已经实际履行了,在不违反合同法五十二条一至四项的条件情况下,为不当罚。比如,建成并实际验收合格的建筑物,无资质的建筑承包人得按照合同主张权利。这时,由于建筑承包人已经按要求验收合格,并没有因为其主体资格缺乏而给对方当事人造成损失。至于其应当履行行政上的管理手续,即要求申领相应的资质证书则是行政管理上的问题;虽然没有相应资质证书,在合同履行的实质要求都成就的情形下,却还用没有资质证书为由去断定合同无效,并按照合同无效来处理当事人的权利义务就会构成过度干涉当事人意思自治并造成社会资源的浪费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。虽然字面上是把“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的情形下签订的合同认定为无效,但处理方式依然参照合同有效。所以,对于“不应当罚”的情形,不可认定为效力性强制性规定。因为,即使援用假定的效力性强制性规定,而判定“合同无效”,也无法按照“合同无效”的定性去不加修正地处理。

篇（6）

不搞“山寨”

《唐律疏议》，又称《律疏》，是指唐朝高宗永徽三年（公元652年）编定的唐律。由长孙无忌等19人编定。653年颁行，取代了自唐高祖武德七年（公元624年）所编定的《唐律》而成为唐朝的根本法典。

《唐律疏议》的正式名称是《永徽律疏》，《唐律疏议》是后世对这部法典的通称。

《唐律疏议》的诞生，是唐朝执政者不断发展、完善法律制度和思想的产物。

唐初法律制度基本上沿袭隋朝。唐高祖于武德元年（618年）6月下诏废隋《大业律》，暂用隋《开皇律》。同年11月颁布53条新格，对隋《开皇律》中的部分内容进行修改、补充；同时命令裴寂等人，以《开皇律》为基础，更撰新律。至武德七年（624年）三月编成，四月颁下施行，此即为《武德律》，是唐朝的第一部法典。

但《武德律》实质上是对隋朝《开皇律》的照搬照抄，是个“山寨版”，因此这部法典已经不适应当时的社会现实。于是，贞观元年（627年）三月，唐太宗李世民令长孙无忌、房玄龄等，参酌隋律，以“宽简”、“平允”和“画一”为原则，对《武德律》加以修订，于贞观十一年（637年）正月颁行，是为《贞观律》。

《贞观律》改变了“一准开皇之旧”的面貌，确立了独立的风格和体系，是《唐律》的奠基，《唐律疏议》就是在它的基础上发展而成的。

而后，随着社会经济的进一步发展，永徽元年（650年）正月，唐高宗下诏：“律学未有定疏，每年所举明法，遂无凭准”，于是由长孙无忌等人编定了《永徽律》，分为12篇，502条。《永徽律》就是《唐律疏议》的主体。

《永徽律》制订后，由于律文追求宽平简明，而现实情况是复杂多变的，实施过程中，没有一个统一的解释，对于怎样理解唐律的条文以及用哪条律文更合适，都没有统一标准。这样就造成法官在定罪量刑时缺乏具体的裁量幅度，科举考试的法律内容也缺乏统一标准，影响到唐律的实施效果，由此造成了一系列问题。

所以唐高宗下令，对《永徽律》的法律条文逐条进行“司法解释”，这些“司法解释”是以律疏的形式体现，与《永徽律》合为一体，这些律疏是世界历史上最早的正式的司法解释，体现了立法者高超的立法技术。

因此，《唐律疏议》是由两部分组成的，当时的立法者创造性的在律条之后附上注疏，使得“疏在律后，律以疏存”，这被认为是中国法制史上的立法典范，也是世界法制史上的一大创举。这种立法手段，一直被后世的历朝历代所沿用，具有重大的历史意义。

行的是“礼法合一”

《唐律疏议》作为封建法典，反映了礼制、君主专制、等级制度和宗法制度等内容。《唐律疏议》的法律思想有两个特色：第一，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，伦理道德和法律相结合，前者为主，后者为辅，体现了古代“德主刑辅”的法律思想。第二，简化法律条文，减轻刑罚。唐律是秦汉以来封建专制时代较为宽简的法律。如《贞观律》中的刑罚，与隋律相比，去掉了死刑92条，其余变重为轻者也很多，这点与当今的“去死刑化”趋势相类似。

《唐律疏议》首篇的《名例律》如同现代法律的总则，表达了唐律的基本精神和基本原则。其余17篇相当于现代刑法的分则，具体规定了什么行为构成犯罪，以及犯罪后如何处罚的各种条款。

在《唐律疏议》中，“十恶”被认为是最严重的罪行，所以列于首篇。所谓“十恶”都是指直接侵犯专制皇帝的统治基础和封建统治秩序的行为。犯十恶罪者皆处以重刑，不享有赎免等特权，所谓“十恶不赦”就是这个意思。

八议制度起源很早，唐律则规定得更为详备。八议的对象主要不外乎皇帝的亲戚故旧，或者封建王朝的官僚贵族。这些人只要不是犯十恶罪，其他罪行都可以通过各种途径减轻或免于处罚。这是一种特权制度。

在唐律的具体内容上，卫禁律是关于警卫宫室和保卫关津要塞方面的法律；职制律是关于官吏职务及驿传方面的法律；户婚律是关于户籍、土地、赋税以及婚姻家庭方面的法律；厩库律是关于国有牲畜和仓库管理方面的法律；贼盗律是关于保护封建政权及地主阶级生命财产不受侵犯的法律；斗讼律是关于斗殴和诉讼方面的法律；诈伪律是关于欺诈和伪造方面的法律；捕亡律是关于追捕罪犯和逃亡士兵及役丁的法律。

这些内容都充分证明，唐朝的法律制度是相当完备和相当细密的。

而且，《唐律疏议》不仅完整保存了唐律，还保存了大量唐代的令、格、式的内容。同时记载了大量有关唐代政治、社会经济的资料，是研究唐代社会关系以及官制、兵制、田制、赋役制的重要依据。所以，清代学者王鸣盛称《唐律疏议》为“稀世之宝”。

法律与历史的结合

《唐律疏议》的内容承前启后，在总结前人立法成果和经验的基础上形成，其内容以刑罚为主，同时还有一个很有意思的特点，就是将法律和历史结合在一起，许多内容是法律史内容，堪称中国古代法律与历史融合的典范。其中有许多罪名、罪行、刑罚、制度和所有篇目的内容中都有历史含量，要深入理解它们，不知晓它们的历史还真不行。

不过，《唐律疏议》制定者已考虑到这一问题，并在律条后增加“疏议”来解决这一问题。

这种法律与历史的结合，主要通过三种途径来实现。第一是把法律内容与儒家经典结合。《唐律疏议》中有些内容与儒家经典关系密切，通过两者结合，反映出法律与历史的结合。“不睦”罪名设立的依据是《礼记》和《孝经》中的经句，是儒家经句与罪名结合的产物。《唐律疏议·名例》揭示了这种结合：“礼云：‘讲信修睦’。孝经云：‘民用和睦’。睦者，亲也。”

第二是法律内容与历史演变过程的结合。《唐律疏议》有些内容都有其演变过程。它把这些历史过程阐述出来，使得与历史发展结合起来，“十恶”就是如此。《唐律疏议·名例》说，汉代以来就出现了一些“十恶”中的罪名，以后《北齐律》创制“重罪十条”，隋《开皇律》确立了“十恶”，唐朝沿用，“自武德以来，仍遵开皇，无所损益。”

第三是以上两种途径的结合，即把法律与历史上的经典和历史演变过程结合。“八议”制度就是如此。它的确立既与《周礼》有关，又与自身演变过程有关。

这种法律与历史紧密结合的方式，无疑有利于人们对法律条文的认识，深刻理解其中蕴含的法律精神，极大地增强了法典的历史底蕴，从历史的继承上去发现和树立权威。

《唐律疏议》自高宗时作成颁行后，终唐之世，一直没有废止过。其对后世之立法如《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》等都有深远影响，并直接影响东亚及东南亚多国的立法。

篇（7）

前言

中国古代有无民法，确实是一个颇有争议的问题。在我国法学界，相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物，中国法的历史基本上是一部封建刑法史，没有自己的民法。但也有部分学者认为，我国古代是存在民法的，且是我国固有的民法体系。我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有讨论的基础。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中，中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者，拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系，是一种中国固有的知识体系。对于如何解读中国的传统法律，目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。下面，本文将对这两种思路进行探讨:

一、第一种思路的探讨

从国家制定法的层面出发，学界的主要观点大致如下:

(一)肯定说

20世纪80年代前:

1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世，礼与刑相对立。……。礼所规定之人事与亲属二事，周详备至，远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信，礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为，商鞅变法以后，礼与刑之间的分界泯灭了，中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧法，以唐律为最完备。惜乎民刑合一，其民事部分，唯户婚、杂律中，见其梗概耳”。[1]

2.民刑合一说:杨鸿烈、戴炎辉、、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。其论证大致为:以调整对象为界限，古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别，尽管民事规范较简略，但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。其中，杨鸿烈先生认为:“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面，从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少，如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继，物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已，简略已极”。[2]他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起，也就间接承认了古代中国有民法一说。先生则更直接:“(《大清律例》)《户律》分列7目，共812条，虽散见杂出于《刑律》之中，然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣”。[3]他是认为中国古代虽无形式民法(formal civil law)，然有实质意义民法(civil law insubstantialsense)。此一立论实为肯定说之一变相。

3.民法与礼合一说:陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系，是实质民法，至此尚与梅仲协先生一致。然又提出，不仅是先秦，从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。尚不能赅括者，则归之于礼俗惯例。总之，“吾人宁可认为民法与礼合一说，或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。唯持此说之学者，在观察之角度上颇有出入，即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分，有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合，有认为民法为另一形态之礼，即所谓民法独见于礼。要之，若谓古来民刑区分，民法并无专典，而礼中之一部分，除刑事、政事外，即为民事规范，或无大误”。[4]此说从礼的内涵中开出民法之内容，究其实，亦可为肯定说之另一变相。

4. 80年代后，持肯定说的学者大致有如下几种观点: 1)按照法律部门的划分标准，中国古代存在调整民事关系的法律规范。2)根据的观点，按照社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体，民刑不分”的编纂体例，这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性，它同“诸法并存，民刑有分”的法律体系是两个不同的概念，不能混淆，故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门的4)中国古代的法律并非完全体现公法关系，刑罚性条文并不能否定民法的存在。5)针对民法是权利学说的载体，提出民法的最初发展阶段是义务本位。

(二)否定说

最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。“我国法律界最不幸者，私法部分全付阙如之一事也”。“我国法律之发达垂三千年，法典之文，万牛可汗，而关于私法之规定，殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛，而民法竟如麟角。”[5]其后，王伯琦先生对这一论点进行了发展，认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整，“观之唐律以至《大清律例》之内容，仍未脱政事法及刑事法之范围。……。公法与私法，民法与刑法等名词，原系来自西洋，如其意义在吾国未有变更，则谓吾国在清末以前，无民事法之可言，谅无大谬”。[6]同时，针对肯定说，伯琦先生曰:“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇，虽亦含有个人与个人间应遵循之规范，但其所以制裁者，仍为刑罚，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其间之关系，仍为公权力与人民间之关系，仍属公法之范畴，与所谓民事法之趣旨，不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定，其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内，但其为刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的认识，尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质，但由于缺乏公共意识和“遵法精神”，所以，古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。此说认为，区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序，但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想，并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断，因此谈不上近代意义的民法。

对于第一种思路，我个人是比较倾向于肯定说的。由上所述，归纳起来，否定说最有力的理由有三个:一是从中国古代法律规范的性质看，无论律典还是令、例，都具有明显的刑法性，即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款，属于刑法规范;二是从法律关系的性质看，中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权，维护国家秩序的稳定，体现的都是公权力与人民的关系，即公法关系。三是中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法。对此，我对肯定说作如下思考和阐发:

(一)从法律规范的性质看

1.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。中国古代的社会历史环境，决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。进入封建社会以后，历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》，都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例，这容易产生一种曲解，即中国古代除刑法外，其他部门法律大概都属于子虚乌有，尤其民法更是如此。欲纠正此曲解，我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念，前者是立法者立法经验的体现，是主观能动性的产物;后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体，是不以立法者主观意志为转移的客观存在。对于中国古代的法典编纂体例来说，是各部门法杂糅在一起的，是满足统治者需要的所有法律规范的糅合，本来就未按法律部门来分类，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。虽然刑事性比较突出，但不能就此称其为刑法典，更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。

尽管法典编纂体例里没有区分各部门法，但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。张晋藩先生认为“中国古代的法律体系，同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。”中国封建的法律体系是“诸法并存，民刑有分”的。故从法律体系看，中国古代是存在民事法律规范的，只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:纵观世界法律的发展史，诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的，如罗马法，它早期也是诸法合体的，所不同的是中国古代法律以刑为主，刑罚是基本的制裁手段，民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;而罗马法从十二铜表法起，民事法律便在法典中占有主导地位，并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。另外，中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程，也是比西方国家慢了不少节拍，直至19世纪中叶中国海禁大开之后，随着西方文化的输入，晚清才开始按部门法修律，从而使诸法合体的中华法系最终解体。

2.调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事内容的法律条文中往往带有刑罚条款，这并不能得出该条文是刑法条文的结论。首先，我们要明确，中国古代调整民事关系的法律规范是与刑法规范杂糅在一起的，不能简单说一法律条文是刑法条文或民法条文。其次，古代人们对“刑”、“犯罪”的看法同现代意义上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距离的。在古人的法律观念中，刑即是法，二者不仅在概念上相通，而且在内涵上也有同义之处，“违法”和“犯罪”是没有区别的。因此，中国古代的法律条文并没有分类，将刑事民事规定在同一条文中。再次，中国古代在适用法律的时候，在程度上是有区分民事和刑事的，法律实践中，对民事关系的调整，往往是依照相关的法律条文，但不会适用刑罚条款。(黄宗智)值得一提的是，中国古代的律例中，还存在着好些不带刑罚条款的纯粹的民事法律规范。特别是商品经济繁荣时期，如宋朝时期就存在着大量的民商事法律制度。

(二)从法律关系的性质看

1、公私法的划分是现代法的基本原则和法秩序的基础，中国古代并不存在公法与私法的划分，立法者并未认识到公私法的区别，诸法合体，不加分类。德国学者基尔克指出，整个中世纪，一切人之间的关系，包括个人之间的交换关系和国家和人民之间统治关系，都被包含在一个单一法中。所以不能说中国古代民事领域的法律关系体现为公法关系。公私法律关系是混在一起的，如果要说当时有公法关系的存在，那也有私法关系的存在。

2.中国古代民事领域的法律，目的都是为了维护皇权和国家秩序的稳定，这并不能说明其法律关系就是公法关系。就拿我国当今的民法来说，其目的之一也是为了保障社会的稳定，进而维护国家秩序的稳定。难道我国当今的民法关系也是公法关系?法本来就是国家制定的，体现统治者意志的社会规范，不能仅以其维护国家秩序的目的就推定其体现公法关系。

(三)中国古代的民法处于义务本位的阶段

“中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”能成为中国古代无民法的理由吗?当然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”是由中国古代民法以义务为本位的特征所决定的。从民法的发展过程来看，民法的发展经历了一个从义务本位到权利本位再到社会本位的过程。所谓义务本位，乃以义务为法律之中心观念，义务本位的立法皆禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。此时民法的目的在于对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。人类社会之初人与人之间的关系，局限于家族，各成员均有其特定的身份，整个社会秩序，即以此身份关系为基础。不论在经济政治或社会方面，均以家族为单位，个人没有其独立单位，从而不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的立法，称为义务为本位。法律之中心观念，在于使各人尽其特定身份之义务，是义务本位法律的本质所在。随着社会日渐进化，家族日渐解体，社会秩序乃以个人之间由合意所形成之关系为基础。法律的基本义务，由使人尽其义务而转向保护权利，以使权利之内容得以实现。于是个人权利之保护，成为法律最高使命，权利成为法律之中心观念，这就是权利本位。社会本位是指在个人与社会之间进行调整，矫正过分强调个人权利，而忽视社会利益之偏颇。义务之负担，不必尽由于义务人的意思。法律的任务，亦未尽在保护各个人之权利。为使社会共同生活进步，法律即强使负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利。[8]

从民法的发展过程来看，以义务为本位是民法发展的最初阶段，这是所有国家的民法都必须经历的阶段。中国古代的民法一直处于义务本位的阶段:从财产关系上看，是家内共财的宗法原则，各朝律典都明确地把子孙“别藉异财”，列为一种严重的刑事犯罪。财产的处分完全依据家长意志，子孙私擅自财，则为无效法律行为。财产继承关系也按“宗法”原则以宗祧继承为前提。即使是与宗法血缘无关的纯粹经济关系，也常常按宗法原则调整。从人身关系上看，中国古代社会中，个人从属于家族，个体在经济、政治、精神生活中与血缘宗族群体不可分割地联系在一起，个体的一切价值需求，只有在国或家的整体中，才具有现实性。社会构成的基本要素，不是独立的“个人”，而是“家”，人的个性完全消弥在整体之中，个人的存在以履行宗族义务和国家法律义务为前提。个人的权利与价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家机关的位置，以及取得家族与国家的容许程度。法律不仅体现这种身份与伦常关系，而且维护这种关系。在义务本位下，如何能使其含权利之民法法典之意想存乎其间哉?”而由于传统礼的影响，使中国古代民法没有朝着权利本位阶段顺利地发展下去，却始终停留在义务本位阶段，直至清末修律。

固然，中国古代是没有近代西方的权利本位的民法，但这并不意味着中国古代没有民法，中国古代存在着义务本位的民法。西方也曾经存在过义务本位的民法，我们不能以其已经发展到权利本位阶段的民法作为参照，来衡量中国古代有无民法。中国古代与西方都存在民法，只是中西方的民法发展速度和所处的阶段不同。不可否认，中国古代的民法发展缓慢，一直停留于最初的义务本位阶段，远远没有西方发达，这也恰是中国古代民法的特点。

二、第二种思路的探讨

第二种思路是从法社会学的视角讨论“中国古代有无民法”。法社会学是把法看作一种特殊的社会现象，从社会的政治、经济和文化结构方面分析法在社会实际生活中的制定、执行、遵守、适用和效果。也就是“在一般最普遍的意义上说，法社会学把法置于十分广阔的社会背景进行分析和研究。”其研究方法主要包括文献方法、统计方法和社会调查方法。[9]法社会学的思路是要通过法在社会关系的规范作用、法在事件过程中的制约作用，纠纷中的实际解决方式等方面来宣示真实的法。除了这些真实的可观察的过程、关系和可操作的对规则运用的程序外，其他都不算是真正的法。将这一思路贯彻到对中国古代民法的讨论中时，重要的不再是某种成文的规则是否被制定和宣示过(宣示的规则完全有可能在现实中变成“具文”)，而是在丰富的民事生活和多样的民事纠纷中，各种类型的规则是怎样发挥其确认、调整、限制和判断等功能的。采取这样的思路，那些曾出现在国家律典中的关于民事方面的条文固然重要，但更重要的是，出现或没有出现在国家成文法中但却普遍调整人们的行为方式和在纠纷解决中被遵循的规则包括原则。如果从这一角度去观察中国古代民法的问题，民法是否具有某种价值的标准就显得无足轻重了，民法被扩大解释成一种中国人处理日常生活和纠纷产生后的某种态度和智慧，这样，是否有民法典或成文民事规范的集合都可以暂时忽视。

(一)肯定说

1.黄宗智:他主要使用了清代地方诉讼档案，包括四川巴县、顺天府宝坻县、以及台湾淡水分府和新竹县的档案，还用了一些民国时期的诉讼档案和满铁的调查资料，从而证明，清代法律制度的实际运作与清政府的官方表达是背离的。从官方表达看，法律中似乎不存在民法，但从清代法律实践中看，却不能无视存在着大量民事关系和民事诉讼的事实。

他提出三方面的证据:一是尽管在清代法律的表述上，处理民事案件可以使用刑罚;然而在实践中，几乎不用刑罚。二是清代法律在表达上缺乏民法的概念。但是在实践中，官府日常处理民事纠纷。三是在法律表达上，确实缺少个人独立的财产权和契约权;可是在实践中，民众的“权利”还是得到法律保护的，民众还是可以利用诉讼制度实现他们的“权利”的。由此，他得出结论:清代中国也有民法，是存在于清代社会实践中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格尔的“习惯法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”这一学说中的“习惯法”概念的启发，间接地采用了法社会学的理论，承认“直接的具体事物”中的规则。以此为基础，以民国年间的《民事习惯调查报告》为主体资料，梁氏全面考察了传统社会中包括买卖、典、佃、抵押、婚姻、继承等民事习惯及具体运作形态，其结论谓:“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范;它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突;习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对于此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，……，官府的认可和支持有助于加强其效力，但是它们并非习惯法所以为法的最根本特征。”由此说明，中国古代存在着一种“内在的”或“自然的”民事规则。[11]

类似的论证方法在国外也有，如，“这里所说的中国的‘契约法’，不是指契约理论或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律实效’，它强调的是国家司法机器强制执行的事实。这类强制执行的法律尺度来自于国家的习惯做法，而不是成文法典或理论”。

(二)否定说

如滋贺秀三、迟田浩明这些学者，在考察了中国古代特别是清代的民事纠纷的解决途径及契约的运作以后，一致认为，虽然存在着一些解决纠纷的惯例或惯行，但主要的解决途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范，“能够作为一套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身，无论在国家还是在民间都是不存在的”。连“习惯法”层面的规则也没有真正在纠纷和民事案件审理中起过作用，“从当地民间风习中去找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含义的社会规范，并明确地根据该规范作出判断的案例，实际上连一件都未能发现”。“土例的引用也只是听讼查明案情并给以恰当解决之一般过程中的一环，谈不上使用了习惯来进行处理”。“风俗”则只是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义”。总之，“只要非争讼性习惯或惯行正常运作——事实上大多数时间里都是正常运作的——就不发生问题。但一旦发生问题出现了纠纷，却不能说非争讼习惯或惯行已经为处理解决问题、纠纷而准备好了所需的规则或规范，这种时候依靠的是情理的判断”。[12]他们认为，规则与规则所规范的社会现象之间应该有所区分，那种依照某种惯行或惯例行事的社会现象并不能直接视为法或民法。

对于肯定说里黄宗智的观点，他的观点里存在一个“困境”:对于“民法”的界定，他似乎参照的是现代西方的理论系统，从他的论述里我们可以发现:那种源于市民社会，以自由、民主、权利为价值原则的现代西方民法，清代是没有的。但是，对于“中国古代有无民法”的回答，他又试图超越西方的理论范式，他主张从民事实践看中国古代的民法，他觉得不应无视清代法律实践中存在的大量民事关系和民事诉讼的事实。总的来说，他试图从民事实践中证明，中国古代存在近现代西方的那种民法，这可行性值得推敲。[13]

对于梁治平等人的“民事习惯法”和“契约法”一类的观点，将所谓“内在的”或“自然的”民事规则视为民法，是否可行?我认为否定说的观点不无道理:首先，规则可否等同于法?如果法的外延将规则也包含进去，会不会使法这种特殊的社会规范失去其特殊性，从而混淆了其与其他社会规范的界限。其次，可被称为法的规则，至少要有实定性和可预测性，假使承认这些都是某种意义上的规则，但指导人们行为的规则和是否在纠纷调解和案件审理中被运用是两回事，并且，人们行为模式中可观察的规则和这些规则是否被认识和总结也是两回事，所以，即使民事实践中存在一种“内在的” 或“自然的”规则，那也不能说明存在民法。因为这些“内在的”或“自然的”规则并没被人们认识和总结并适用于纠纷调解和案件审理中。(当代言语行为理论的代表人塞尔曾打过一个比方，塞尔说，他把车停靠后会自觉地将车轮打直，但他的儿子却是因为驾驶学校的老师告诫后才采取这一行动。这样，“停车后将车轮打直”作为一种规则是对他儿子的行为产生意义的，但在他以前的行为中并不成为规则。)滋贺秀三他们认为，中国古代对民事纠纷的处理，主要的途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范;民俗习惯只不过是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义。

如果将“内在的”或“自然的”民事规则视为法，会不会导致“法”的外延过于扩大化?如果靠通过不断的扩大“法”的外延来界定“民法”，将会使“民法”的界定失去意义，从而使“中国古代有无民法”这个问题失去讨论的平台。如果将人们行为模式中可观察的规则视为法，那么法的外延将无限扩大化，甚至连通过对“情理”的理解和平衡来处理民事纠纷这样一种做法也可视为一种“规则”，进而视之为法。因此，法的外延需要有个明确的界限，“民法”的界定也需有个明确界限。然而这个界限应该如何确定呢?这恰是采取法社会学视角的学者们的意见分歧和僵局所在。

三、第二种思路的启示

第二种思路采取的是法社会学视角，这思路本身展现了一种创新的意义，中国古代法的观察视野被再一次拓展了。礼俗、习惯、契约及其订立契约的惯例以及古代田土钱债等诉讼中的规程等内容，都展现在眼前，人们得到了以前在成文法讨论范围内根本无法想象的丰富精彩内容。这是非常值得肯定的!尽管从这种思路对“中国古代有无民法”的讨论仍然存在较大分歧，答案依然没有出现，但从该思路的讨论过程中，我们对中国古代民法形成了一批系统的研究成果。

从法社会学的视角，我们看到:根本没有一个抽象的“民法”存在于现实世界中，作为一个共相的“民法”，只是因为有无数的民法规则(作为“殊相”的民法)在通过对它所规范的对象间发生规范与被规范的联系时，才可能被人们认识和把握。甚至可以说，如果不在具体的案件中得到运用和解释，民法规则是根本不可能存在的。换言之，没有任何抽象的“民法”以及民法的价值、理念、精神或目的等先验地存在，只有在现实生活和具体的民事案件中发挥规范效果的规则才可以被称为“民法”。民法不再是观念的抽象物，也不需要和不能够通过抽象的思辩来完成认识，而只有通过与外在事物的联系中才可以得到观察并加以把握。中国古代社会中大量的民事实践为我们展示了中国古代民法的具体图像，深化了我们对古代民法的理解，需要我们好好去考察和研究。而对于民事纠纷，中国传统的处理方式不是以确定的权利为依据，而是在具体的场景中衡量利益是否受到损害，如果有损害则考虑救济。这种在个案中寻求公平的思路和机制，不同于大陆法系依据法定权利确认救济的方式。但恰恰因为中国古代社会能基本上做到这一点，整个社会才保持了最低限度的秩序。或许这才是我们最该研究和学习之处。

或许我们可以跳出问题的圈子，不去过多的从体系上纠缠“什么是民法”“中国古代有无民法”。我们更应该从中国古代的社会生活和民事实践中，考察和学习古人在处理民事关系和民事纠纷时所体现的经验和智慧，从中挖掘对我国当代民法的发展有启示和借鉴意义的固有资源。

参考文献:

[1]梅仲协，《民法要义》，北京:中国政法大学出版社， 1998， P15-16.

[2]杨鸿烈，《中国法律思想史·下》，上海:商务印书馆， 1936， P250-251.

[3]，《中国民法总论》，北京:中国政法大学出版社， 1997， P16.

[4]潘维和，《中国近代民法史》，台北:汉林出版社， 1982， P54.

[5]梁启超，《论中国成文法编制之沿革得失》，《饮冰室合集·文集之六》，北京:中华书局， P52-53.

[6]王伯琦，《民法总则》，台北:国立编译馆， 1963， P15.

[7]王伯琦，《民法总则》，台北:国立编译馆， 1963， P15.

[8]粱慧星，《民法总论》，北京:法律出版社， 2001， P41-46.

[9]马新福，《法社会学导论》，长春:吉林人民出版社， 1992.

[10]徐忠明，《清代民事审判与“第三领域”及其他——黄宗智评议》，《法律史论集》第3卷，北京:法律出版社， 2001.

篇（8）

中图分类号：D9297

文献标识码：A

中国古代的司法体系是一个以刑法为主要内容的法制体系。刑法条例内容多涉及人命损伤及死亡，我国古代法律条文的详细程度必然有完善的检验经验来支持。否则，颁行全国的律法是无法令人信服的。唐代作为我国古代的鼎盛朝代未有完整的司法检验的专著留下。但是，《唐律疏议》的条文中反映了唐代司法检验制度的一些内容。

一、从《唐律疏议》中的定刑看唐代司法检验

（一）依伤势程度定刑罚等级。

伤及拔发方寸以上，杖八十。若血从耳目出及内损吐血者，各加二等。

诸斗殴人，折齿，毁缺耳鼻，眇一目及折手足指，若破骨及汤火伤人者，徒一年；折二齿、二指以上及髠发者，徒一年半。

诸斗殴折跌人支体及瞎其一目者，徒三年；即损二事以上，及因归患令至笃疾，若断舌及毁败人险阴者，流三千里。豍

以上条文出自《唐律疏议》，我们可以明显的看出不同的伤势程度有各个轻重不同的判刑，但是这里就出现一个问题，那就是怎么对这些伤势等级进行评定呢？唐代文献中少有关于检验程序的记载，但是就这些条文的详细分类来看，在条文的背后必然有一个确定伤势等级的过程，至少至唐以来关于这个问题已经在各种司法实例中积累了比较丰富的经验。

（二） 依伤人原因定刑。

诸斗殴人者，笞四十；伤及以他物殴人者，杖六十；

诸斗以兵刃斫射人，不著者，杖一百。若刃伤，及折人肋、眇其两目，堕人胎，徒二年。

诸斗殴杀人者，绞。以刃及故杀人者，斩。虽因斗，而用兵刃杀者，与故杀同。豎

这些条文中把致伤原因分为了：手足、他物和兵刃。根据《唐律疏议》中的解释：手足是指用人身上的身体部位击伤别人；他物是指除手足和兵刃之外的其他物品伤人；兵刃是指用金属器物伤人或伤人。相较而定，使用兵刃伤人或杀人判刑是要比较重，在后世的司法检验记载中也沿用了这种分类方式。

二、《唐律疏议》中的其他检验制度

（一）检验称诈的处理。

诸有诈病及死伤，受检验不实者，各依所欺，减一等。若实病死及伤，不以实验者，以故入人罪论。

《唐律疏议》中这段话明确的讲明了唐代存在司法检验程序，如果在司法实践遇到有人“诈病”或是“死伤”，政府会派遣人员去检验实际情况。此条律中明显表现出两个方面的惩罚情况：一方面，受检验者如果有不实之处要受到惩罚；另一方面，检验者如果没有据实检验也要入罪制裁。也就是说，唐代不仅存在司法检验制度，而且应该有相应的监督制度来保证检验中不出现舞弊现象。

（二）《唐律疏议》中的文书检验。

诸诈为官文书及增减者，杖一百；准所规避，徒罪以上，各加本罪二等；未施行，各减一等。

【疏】议曰：“诈为官文书”，谓诈为文案及符、移、解牒、钞券之类，或增减以动事者，杖一百。准所规避之事，当徒罪以上，事发者，各加本罪二等；未发，即依二罪之法，从重科之。规避者，假有於法不应为官，诈求得官者，徒二年；又诈为官文书及增减而规官不解，加本罪二等，合徒三年。避者，或有本犯徒三年，诈为增减以避此罪者，合加二等，流二千五百里。即诈为官文书及增减讫，事未施行，“各减一等”，杖罪以下，杖上减；徒罪以上，各从徒、流、死上减。

即主司自有所避，违式造立及增减文案，杖罪以下，杖一百；徒罪以上，各加所避罪一等；（造立即坐。）若增减以避稽者，杖八十。

从此条律中，我们可以知晓：一方面，关于日常政府各类文书的制作和使用有比较严格的规定，若是在行政过程中发现假文书惩罚比较严重；另一方面，在唐代，文书的使用有严格的程序，在文书的使用过程中接收文书的人要有辨别文书的真伪的能力，否则在行使职权过程中就会出现差错。

三、《唐律疏议》中保辜制度的检验

保辜制度的基本内容是指伤害罪在伤情未定时，由犯罪人保养被害人的伤情使人及早平复，以减免犯罪者罪责的制度。《唐律疏议·斗讼》中有以下条文：

诸斗殴折跌人支体及瞎其一目者，徒三年；辜内平复者各减二等。

诸保辜者，手足殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌人支体及破骨者五十日。限内死者，各依杀人论，其在限外及虽在限内，以他故死者，各依本殴伤法。豑

这段话中依据不同的伤势制定了不同的保辜期限，也就是说，有专门的人来视察伤势病情，定夺是何种级别的伤害以确定保辜日期，并作为日后司法制裁的重要凭据。

《唐律疏议》中虽未给我们展现明确的司法检验体系，却告诉我们唐代有这样一个体系，同时不断地司法实践也为宋代产生法医学著作奠定了基础。

篇（9）

众所周知，法律是一个国家最重要的执法标准，是每个公民都应该遵守的规则，法律的健全性和完整度直接关系到百姓合法权益的发挥，从某种程度上也是衡量一个国家综合素质的重要指标。民商法是涉及到广大人民的基本法律，在百姓的生活中较为常见，然而由于法律制度规范性的欠缺，针对同一案件，得出的处理结果也会具有差异，一些法律准则甚至存在矛盾现象，尤其是对民商法中连带责任的认定，经常引起法律界的争议，不利于对债权人的利益进行保护。为了彰显我国民商法的地位，本文就结合连带责任的认定情况和相关的法律内容，简单阐述一下处理好相关法规的有效对策，构建出一个法制化的国家。

一、有关连带责任的概述

早在欧洲罗马法出现的时期，连带责任这一概念就产生了，随着社会经济、政治和文化的发展，连带责任更是得到了进一步完善，成为了认定法律犯罪的主要内容。我国的连带责任概念最初起源于商鞅时代，当时还没有连带责任这一概念，它的雏形是连坐制度，当时的连带基本上都集中于财产方面。伴随历史的发展和人类进步，连带责任的内涵和实践又得到了进一步演变，它的基本适用范围不断扩大，涉及面越来越广，大多数的立法内容都有了各自的连带主体。因此连带责任本身所具备的法律意义不太明显，既自成体系又与法律责任有关系，属于共同责任体系，具有法制性和严肃性的双重特点。

二、我国民商法中连带责任的认定和处理

有关我国民商法中连带责任在法律意义上的界定一直存在概念上的偏差，想要确保法律至高无上的地位，确保责任主体的确定，就必须进一步确认连带责任的认定，从处理标准上进行完善。

(一)明确区分连带责任与非连带责任

现如今，我国民商法中的很多内容都涉及到了连带责任法律体系，应用的范围也较广，然而其中也存在很多问题。一些关于连带责任的内容不够明确，责任的判定也相对模糊，很容易导致判决的失误，连带非责任人或放过需要连带的人。针对这样的情况，必须区分清楚连带责任的主体，根据产生原因的不同探讨连带的主体，遵照法律确定责任。另外，还要从目的上进行区分，根据维度和利益的不同加以分辨。

(二)连带责任的归属问题的判断

国内司法案例审判中，对于连带责任有着自己的倾向喜好，这种倾向喜好往往具有一定的模糊性。虽然，在权利范围之内债权人提出合理的法律诉讼，法院能够解决连带责任的认定问题，但是很容易就会造成连锁反应。为了更好的确定归属权，就必须对相关原则及范畴做出明文规定，在保障权利人权利的同时，对于责任人之间的合理责任义务要根据相关情况过细处理，以便降低追偿诉讼案件发生继发性问题的可能性。

(三)诉讼时效的思考

很多案例显示，国内民商法中关于连带责任的条款，还隐藏着重大的法律缺陷，即诉讼时效规定不够具体。所以，基于司法规则一致性前提，降低法律审判过程中，因自身原因导致的矛盾，维护和保障法律的严肃性、规范性，不断补充和完善法律条文中的不足之处。可以考虑将连带责任人的权利合理主张归属在连带责任的界定中进行明文规定，同时，还要将任意一个连带责任人的主张都看做是诉讼合理时效终止的重要原因，提高司法实践中的公平性和公信力，维护法律的尊严，减少各种法律纠纷的产生，进而提高人民的满意度。

三、结语

总而言之，我国的民商法作为最重要的法律条文之一，其中的连带责任制度旨在通过严格的规范维护债权人的合法权益，确保他们行使权利。想要发挥连带责任的优势，就必须区分和认定清楚连带责任与非连带责任的关系，强调责任条款的约束力和积极作用，防止法律出现自相矛盾的现象，并对其中存在的不足加以弥补，坚持完善基本型准则，构建一个社会主义法治国家。

［参考文献］

［1］刘军．我国民商法中连带责任的认定和处理思路漫谈［J］．湖北函授大学学报，2014，07:60－61+103．

［2］李瑜．民商法连带责任中存在的问题和对策探讨［J］．江西青年职业学院学报，2015，05:56－58．

篇（10）

［中图分类号］H1－09 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-3115（2012）12-0090-02

一种语言文化，都有与其特点相符合的载体，从考古材料和传世典籍可知我国古代我国的语言文化，有各种不同的载体。旧、新石器文化的载体是旧和新石器以及陶器等遗物，进入文明时期以后，龟甲、兽骨、钟、鼎与简牍、绢帛、纸张等，也都成为我国古代语言文化的载体。其中的绢帛与简牍是春秋至秦汉时期主要的书写载体。因为绢帛的产量有限和价格昂贵，其使用范围也非常有限，以竹木为主要材质的简牍则随处可见也容易制作，成为纸张发明前的最理想的书写材料，也成为我国古语言文化的重要载体。

简牍，《说文解字》释“简”为：“牒也，从竹间声。”①段玉裁注曰：“按简，竹为之。”即把竹子锯断，剖成片，即成简，也称“竹简”。可见，“简”或“竹简”就是用竹片做成的书写材料。“牍”，《说文解字》释“牍”为：“书版也，从片，卖声。”段玉裁在释“简”字时说：“牍，木为之。”又《说文解字》释“片”为判木，段玉裁注“判木”为“一分为二之木”；又注“牍”字曰：“专谓用于书者。”“牍”是木片做成的书写材料，亦可称作“木牍”。“简”和“牍”的区别在于：简是竹片加工而成，椟则由木料做成。

竹简在竹子的选材上并没有太大的不同，只要是比较大的竹子都可以用作竹简。但是，木牍的制作，就有一个选材的问题。制作木牍的木材一般要求木质比较细，宜于书写，又要求产量比较多而木质不坚。从居延、敦煌和武威已经出土的木简和木牍情况看，一般多用红柳、胡杨和松树等作材料，因为该地区适宜于此类树木的生长，是以上地区比较常见的树种，易于就地取材。《太平御览》引扬雄《答刘歆书》“以铅擿松椠，二十七年矣”中的“松椠”，②《说文》释“椠，牍牒也”，《说文》：“然则（牍之）粗者为椠，精者为牍。”由此，扬雄所说的“松椠”，就是松木牍，即用松木做成的粗糙木片，经过加工，用于书写。

制作简牍，需要经过一定的工艺和制作过程。就竹简来说，是把竹子锯成一定长度的筒状，再把口锯平整，削平竹节，然后剖为竹片。竹片又要经过削刮，使之光滑而后才能用于书写。在正式书写之前，还要经过“杀青”的工序。所谓“杀青”，是以火炙烤竹简，令其出水以防虫蛀。《后汉书·吴佑传》：“恢欲杀青简以写经书，杀青者，以火炙简令汗，取其青易书，复不蠹，谓之杀青，亦谓汗简。义见刘向《别录》也。”③李贤注曰：“杀青者，以火炙简令汗，取其青易书，复不蠢，谓之杀青，亦谓汗简。”这一解释很有道理。