土地确权法律条文汇总十篇
时间：2023-07-17 16:34:53
序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇土地确权法律条文范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。
篇（1）
1.1 立法方面的不足 由于我国在调整土地承包经营权确权和流转方面的法律只有《农业法》《民法通则》《物权法》等法律，且由于这些法律所立法的出发点和相应的立法精神不同，就直接导致了这些法律对于土地承包和流转等问题存在的矛盾和差异。另外土地的产权不清，权属界定混乱又带来了很多确权方面的问题。并且在现在的法律实践之中，对一些其他的流转方式，如：继承，赠与，抵押，反租倒包等流转方式都没有明确的法律条文规定，因此就导致了个别地方流转方式的驳杂无章，没有明确的法律可以依从。
1.2 农村土地流转的相关合同不规范 由于农村的很多土地生产经营者法律意识淡薄，因此导致在土地确权方面不清楚.此外也导致在流转土地时只有口头合同，或者是以其他形式存在的不规范，不具备法律效力的合同。程序不全，条款不全，流转的相关费用不科学不合理，没有充分的考虑当前市场和国家政策的变化。这就为我国农村土地承包的流转造成了一定的隐患。
1.3 农村的社会保障不健全 由于受生产力发展水平所限制，导致我国农村还没有建立起相应的社会保障机制。土地的流转不仅需要双方当事人在场，同时也需要一定的中介机构或相关组织来进行引导和证明。并且农民们不象城市居民有养老保险、医疗保险、失业保险等社会福利保障。他们只能凭借拥有的土地来保证最基本的生活，所以保障农民的利益变得尤为重要。而由于不健全的保障机制，就造成了很多流转不公正的现象。
1.4 政府对土地承包和流转经营管理的职能的缺失和越位 这也给农村土地流转造成了一定的消极影响。在当事人对土地使用权和所有权，以及其他权利不十分明确时，政府又不能科学的使用自己的监督和管理职能。一些地方政府对土地承包经营权的确权和流转的管理不规范，监督滞后，对自身在土地承包经营权流转中的职能定位不当。
2 针对相关问题所制定的政策
2.1 我国政府应当完善农村土地承包经营权流转的相应法律制度 只有完善相应的法律制度，才能保障土地承包经营流转的各个阶层的利益。政府应该尽快的制定《农村土地承包经营权流转法》》，进一步对土地的确权和流转的方式，程序，性质，管理方法，以及解决纠纷的途径做出明确的规定，只有完善农村土地承包经营权的确权和流转的相关法律，才能让土地在法律的保护下合法的流转。
要规范农村土地流转的相关合同形式，保障流转双方的合法权益
2.3 建立健全农村的社会保障机制 国家要在农村社会保障机制等方面制定相关的政策，加大财政在农村社会保障机制方面的支出和投入，以保障农民的利益，这样可以调动农民在土地承包权流转方面的积极性，有助于进一步促进农村土地承包权确权和流转的和谐和顺利发展。
2.4 我国的政府应该强化对于农村土地承包权流转的管理和监控 根据我国各地不同的实际情况来制定不同的土地流转政策，并且要积极鼓励农民在土地承包权流转实践方面大胆创新，更应该积极引导一些工商企业和农民进行相关的土地流转合同的签订。
篇（2）
一、问题的提出
随着经济社会持续快速发展，群众购车刚性需求旺盛，我国汽车保有量继续呈快速增长趋势。截至2014年底，我国小型载客汽车达1.17亿辆，其中私家车达1.05亿辆，占90.16%，与2013年相比增长19.89%。全国平均每百户家庭拥有25辆私家车，其中北京每百户家庭拥有63辆，广州、成都等大城市每百户家庭拥有超过40辆。但是汽车给我们的生活带来很大方便的同时，产生的困扰也随之而来。买了新车回家，却没有地方停，很多有车的业主碰到过此类问题。“停车难、难停车、车难停”问题不断显现并随之衍生出各种社会矛盾和问题。房地产开发企业、小区业主、物业管理公司之间关于停车位的权利归属、买卖合同、租赁使用、保管收费及损害赔偿等的纠纷日益凸显，各方当事人为自身的利益各执一端，众说纷纭。“车位之争”甚至已成社会关注的热点问题之一，因此，对住宅小区停车位性质及权利归属等相关法律问题进行研究已成为紧迫需要。
二、停车位的法律性质
（一）停车位属于法律关系客体之一种――物（或物的一部分）
物，是指除人身体之外能满足人类社会生活需要而又能为人力所支配的有体物和自然力。民法上的物具有如下几个特点：（1）物独立于人体之外;（2）物能给人带来经济利益;（3）物是人力所能支配的;（4）物具有特定性。根据民法的理论，停车位完全可以归类于民法中的物的范围。
（二）停车位属于不动产的范围，不是土地，而属于建筑物或土地定着物之一种
动产与不动产，是近现代民法对物的最重要的区分。所谓不动产，其区别在于物能否从一个地方移到另一个地方且不损害其经济价值，能移动之物为动产，不能移动之物为不动产。毫无疑问，停车位属于不动产，而且是建筑物或土地定着物的一种。
（三）停车位不是从物，而有独立的功能和构造，具备区分所有建筑物的专有部分属性，是可以特定化的，可以独立交易的
依物的相互关系为标准，物可以分为主物和从物，从物是指辅助主物产生作用的独立物，而主物则被从物所辅助进而发挥其效力。我们应当以发展变化的眼光看待构造上的独立性，将外观有形隔离设施的范围由遮蔽性隔离设施向外延展，即所谓的明确界限不应局限于墙壁、隔断等传统有形隔离设施，所以说，只要建筑区划内的停车位，如果具有明确界限予以区分，就可以被视为专有部分。
三、我国停车位权属的主要学说
（一）约定归属说
该说主张，停车位的权属认定应采用约定的方式来进行。其法律依据在于《物权法》第74条第二款的规定。该说反映了民法上的意思自治原则，体现了市场经济的要求，有利于各方利益的最大化，使开发商有动力来建造更多的停车位，很大程度上缓解了停车位的紧张。但是其不足之处在于，未反应业主法定共有部分的停车位归属，《物权法》第74条第三款规定显然不适用约定规则。
（二）业主所有说
该说认为，停车位应属于区分建筑物的共有部分，业主对住宅小区停车位享有共有权，这是基于住宅小区停车位的共有部分属性，但是停车位并不绝对的属于共有部分，其还存在成为专有部分的情形，该说过于片面。
（三）开发商所有说
该说主要针对地下停车位而言，从法理上说，因合法建造的事实行为形成物权的，自事实行为成就时发生效力。因此，无人质疑停车位的初始所有权人为开发商。随着房屋的出售，土地使用权转移于业主，业主共有部分也随之产生，但土地使用权是地表范围上的权利，而地下停车库的所有权是基于空间权而设立的，故不随房屋出售而转移于业主，仍归开发商所有。我们认为其存在一定的合理性，但是也存在局限，因为目前法律上并不承认空间权为一项独立的权利，所以，开发商利用地下的空间建造车位，仅仅是对地下空间的利用行为而已，不等于开发商对地下空间享有利用权。
（四）国家所有说
该说主要针对地下人防工程;有人将地下人防工程与地下停车位划等号，认为地下人防工程属于国家所有，因此地下停车位的所有权也归于国家所有。这是不准确的，首先，地下人防工程的建设是多元化的，并非所有的都是有国家投资所建，《人民防空法》第五条规定，“人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”可见，国家对个人、企事业单位组织和社会团体投资建设人防工程的立场和态度是鼓励和支持的，但未对其权属作出规定，仅仅明确了投资人对人防工程享有管理和收益的权利，所以我们不能想当然认为所有权就属于国家所有，而应该推定为属于投资者所有，这样更有利于保护人民的财产利益和投资热情;其次，人防工程也不能等同于地下停车位，将地下人防工程作为停车位，仅仅是地下人防工程的一种使用形式而已。
（五）登记凭证确权说
该说认为，停车位所有权的归属依权属证书确定，权属证书上登记是谁，谁即是所有权人。但是目前我国停车位权属登记制度尚未完善，几乎无法进行登记，现实生活中大多数车位是没有权属登记的。所以说，这种学说的适用，至少要在不动产登记制度健全以后才能有适用的余地。
四、我国停车位权属归属的判断标准
（一）容积率标准
容积率，是指一个小区的地上总建筑面积与用地面积的比率。该观点认为，开发商出售房屋的同时，与房屋建筑面积相对应的土地使用权也随之转让，当开发商将小区的房屋单元全部售出之后，不计算容积率的建筑物的权利将转移给全体业主，归全体业主所有。换句话说，这种观点认为土地使用权的分摊规则与停车位的权属认定密切相关，判断停车位是否占用业主共有的其他场地，关键在于其是否计入容积率。如果计入，则可以进行房地产权的初始登记，取得独立的产权证书，开发商可以保留其所有权，并不当然归属业主所有，反之，则伴随着分摊了土地使用权的房屋出售给全部业主，这些房屋分摊的土地使用权也转移给全部业主，进而占用了这些业主共有场地的停车位的所有权亦应归业主共有。但是这对于地下停车库的判断有所不当，因为政府为了鼓励建地下停车库，往往不把地下停车库计入容积率的基数内，这样，再以容积率标准来判断就会导致失真。地下停车位的权属确定不以是否计入容积率为标准，只有有合法的土地使用权存在，地下停车位也能成为专有权的标的。而且，容积率本身起到的作用是行政主管机关对建设单位的拘束作用，限定的并非是停车位的多少，其所限定的是允许开发商建造商品房的数量，停车位是否有独立的产权，并不与容积率挂钩。
（二）公摊面积标准
公摊面积，即公用分摊建筑面积，指每套（单元）商品房依法应当分摊的公用建筑面积。该观点认为，如果停车位的建筑面积分摊计入商品房的公摊面积中，则停车位属于业主共有，否则视停车位为专有部分，初始产权属于开发商所有。但《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则（试行）》第九条规定了应当记入公用面积的内容和不应计入公用面积的内容：“凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分。作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积”。这里没有对住宅小区停车位的建筑面积是否列入公摊面积作出规定，所以说，停车位的所有权可以依据意思自治的原则加以确定。当然，只有可以依法计算建筑面积的停车位，才能将停车位建筑面积计入公摊面积并由业主分摊，可见，这一标准虽具有合理性，但不能涵盖所有的车位类型，因为这一标准主要针对的是地下停车库而言，但是对于地面车库，则难以适用。此外，如果开发商在销售合同中将停车位、车库进行公摊，那相当于一种捆绑销售，对于不需要停车位的业主来说，无疑是替别人购买了车位，这是有失公平的。
（三）成本标准
该标准认为，开发商在销售房屋时，如果售价中包括了停车位的价款，那么购房者理所当然拥有停车位的所有权，开发商无权再行销售。但是在购房合同中，消费者处于弱势地位，其合法权益难以得到保护。而且我国实行物权法定原则，成本与所有权并无直接关系，价格仅仅作为购房者取得所有权的前提和对价，并非所有权取得的依据;而且业主几乎不可能去核定开发商的开发成本，坚持成本标准无异于确立了开发商的优势地位和话语权。
综上所述，作者认为，以上标准有其合理性，但也有其不足。在此，作者提出了自己的一种标准来判断停车位的权属问题。
（一）规划范围的停车位的权属归属
建筑区划内，规划用于专门停放汽车的车位的初始权属归开发商所有，开发商可以通过赠与、出售等方式把所有权转移给业主。在开发商进行房地产开发时，有一部分地是专门用于供业主停放汽车的，即一开始就是作为停车位而规划适用的，不是由共有部分转换而来的，具体包括专门用于停放汽车的地面停车场、地下停车场、首层架空停车位、屋顶平台停车场。但有一点要说明，规划用于停车的车位，如地下停车位，如果具备供业主分摊建筑面积的条件，则应视不同情况予以不同处理：如果停车位建筑面积已经分摊计入公摊面积中，则此时车位初始所有权虽然归开发商，但在业主购房时，其如同住宅内的走廊、楼道，应属于全体业主所有，否则，开发商和业主就可以约定其归属。
（二）规划范围外的停车位的权属归属
对于规划范围之外的的停车位，就是占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，这部分车位，属于法定共有，即属于区分建筑物所有权下的共有权范围，包括规划范围内停车位不够时占用共有部分增设的地面停车场、首层架空停车位、屋顶平台停车场，以及没有专门规划停车位时直接占用共有部分建设的停车位，但是地下停车场不会占用业主共有的道路或者其他场地，所以此处不会包括地下停车场。对于法定共有的停车位，业主也可以约定其使用规则，将其由物业公司管理出租，获得的收益归全体业主所有。在此须说明一点，这部分车位是不能出售给个别业主的，因为这部分本来就是归业主共有的，而且若出售的话，会激化业主之间的矛盾，法理和常理上都说不通。
五、我国立法上的展望
（一）完善住宅小区停车位权属登记制度
虽然我国以立法的形式明文规定了权属登记制度，但是在目前的司法实践中，关于住宅小区停车位的权属登记制度，还存在许多漏洞和缺陷。业主在购买房屋时，只是根据与开发商所签订的《商品房买卖契约》到房产登记管理机关和土地登记管理机关分别领取《房屋所有权证》和《土地使用权证》。业主所持有的两证，主要是登记其房屋专有部分的建筑面积和分摊面积，即只针对房屋，也就是说还不存在专门针对车位这一不动产的登记制度。依照不动产物权登记生效的原则，业主购买车位，无法取得相应的权属证书，则其对车位的权利得不到法律的认可和保护，这便在社会交易过程中，增加了诸多不安定因素。因此有必要对目前的不动产属登记制度进一步完善，来消除“销售使用权”等一系列现状所带来的隐患。
（二）细化法律条文，提高法律条文表述的具体性、确定性和可操作性
细化法律条文，是避免条文过于原则表述的笼统、提升条文可操作性的重要方法。目前我国关于住宅小区停车位权属的相关规定并不够具体，许多化解纠纷的关键问题仍存在法律上的空白。例如可以明确规定规划用于停放汽车的停车位为建筑物区分所有中的专有部分，车位所有权人可以依法自由的行使权利。再如住宅小区停车位的专有所有权人可以将停车位出售给小区业主以外的人。
（三）在重视成文法的同时，应充分发挥司法解释的效用
面对复杂多变的社会现象，成文的法律规范的先天缺陷难以避免。成文法虽具有权威性、稳定性和普遍性的特点。但这些特点往往也意味着僵化封闭，与复杂多变的现实生活难相适应。司法解释往往具有针对性、时代性、灵活性等特点，科学的理解运用司法解释有利于弥补成文法律规范的缺陷。同时，对于小区停车位权属制度，多应采用个案认定的方式。
（四）赋予法官一定的自由裁量权
法官自由裁量制度对法律条文自身的局限性起到了很好的补充作用。再完善的法律法规也难以穷尽一切社会现象。伴随社会的飞速发展，住宅小区停车位权属争议的具体情形也变得形形。如果仅仅强调依据现有的法律法规解决复杂多变的停车位权属纠纷，而忽视了法官的自由裁量权，势必会导致问题的处理出现僵化的情况，进而使住宅小区停车位的权属制度无法得到充分而有效的运用，不利于对权利主体利益的保护。因此，在解决住宅小区停车位权属纠纷的裁判过程中，应适度赋予法官一定的自由裁量权，使成文法的规定和法官的裁判智慧有机的结合起来，共同促进住宅小区停车位法律规制的健康发展。（作者单位：中南财经政法大学法学院）
参考文献：
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篇（3）
现代各国的占有制度，都是罗马法上的占有与日耳曼法上的Gewcre制度的继承与发展。因此，本文讨论占有的性质，也就是从这两种不同的占有制度谈起。罗马法上的占有，是一个涉及面较窄的制度，是在占有与所有发生冲突时，法律为保护社会的平和秩序而对占有进行保护，此时的占有保护被当做一种手段，而不是目的，占有是对权利事实上的行使，因此，占有的性质应是一种事实，即对物的事实上的管领力。作为罗马法的继承者，法国民法典中占有也被规定为一种事实，日本民法典虽明文规定了占有权，但从其法律条文分析，其实质也是一种事实。
德国与瑞士民法典主要采纳了日耳曼法中Gewere制度，而Gewere是日耳曼法的核心概念，因此，德国与瑞士民法中的占有制度极其复杂，是对整个物权法领域占有的抽象概括，因此其占有性质也应在区分有权占有与无权占有的前提予以区分认定。首先，有权占有的性质是一项权能，此时的占有表现为本权的表现形式，例如，承租人对其租赁物的占有，这种占有表现为租赁权的一种形式，是一种权能。其次，无权占有的性质是一种事实，这一点和罗马法上的占有是相同的。因此，要明确占有的性质，就必须区分占有权能和占有事实两种不同情形。占有做为一种权能是指有本权的占有，占有是本权所表现出来的一种权利表现形式，即占有权能。占有做为一种事实是指没有本权的占有，法律为维持稳定的法律状态而对占有予以保护，其效力来源于法律的直接规定。占有做为一种事实与占有做为一种权能有一个共同点，即占有人得对标的物实施支配力，但两者支配力的来源是不同的，占有事实的支配力来源于法律的直接规定，占有权能的支配力来源于本权的效力。
2、完善占有的权利推定效力的建议
2.1、进一步明确权利推定的主体、客体及其范围的具体规定
占有是物权公示公信力的基础，现代民法规定善意取得制度，主要是为了维护交易的安全和便利。善意取得之所以能够产生，其根本原因在于，占有能够产生表彰权利的法律效果。当然，在现实生活中，占有很有可能与权利是重合的，但在许多情况下，这两者也可能是截然分离的，当从事交易时，当事人往往很难进行详尽的调查以确认占有人的财产是否合法以及是否具有相应的处分权能，而且在此过程中还要支付大量的成本，花费大量的时间。而且即使做出此种调查，也未必能够确定交易人是否享有处分权，如果占有人处分财产，受让人已经对占有人的占有形成合理的信赖，即相信其具有合法的处分权，此种信赖利益如果不能得到法律保护的话，便无法维护交易安全。因此为了避免增加交易成本，维护交易安全，促进交易便捷，只能赋予动产占有人的占有具有表彰权利的功能。主体的推定对于任何占有情形均可以适用，不论其占有属于有权占有或无权占有、善意占有或恶意占有、有过失占有或无过失占有等均在所不问，只要是占有人，都受权利推定。
对占有权利推定客体的范围包含动产，但因为不动产物权登记制度，对不动产物权的权利推定应该根据不同的情形有所区别对待。不论是动产还是不动产，占有被推定为“合法”占有是占有权利推定效力的第一层体现。对于不动产不考虑其是否有登记。将占有推定为所有是占有权利推定效力的第二层体现，对于动产和未登记的不动产，均应该适用。对于未登记的不动产，因其没有登记，所以与登记制度不存在实质性的冲突，而且占有的公信力还可以弥补未登记的不动产不具有公示、公信力这一缺点。但对于已经登记过的不动产不应该适用，因为对于已经登记的不动产而言，登记的公示公信力强于占有的权利推定效力。所以我认为我国物权法对占有权利的推定应规定为：占有人在占有物上行使的权利，推定其享有此权利。对于动产和不动产均可适用。不动产的登记与占有不一致时，以登记为准。未登记的不动产仍适用占有权利推定。
我国物权立法对于占有的权利推定范围没有做出规定，参考其他大陆法系国家或地区民法的规定，应理解占有的权利推定范围包括所有权、债权或其他物权的推定。占有人在占有物上行使的权利，只要是以占有为内容的，都应该被推定其符合法律的规定并且享有此权利。无论其是物权或债权均可以推定。占有人推定以所有的意思占有特定物，所以占有人原则上推定在占有物上享有所有权。但是必须注意的是，如果不是以占有为内容的权利（例如抵押权），就不应该推定。
2.2、明确占有的权利取得效力的具体规定
在占有的权利取得效力方面，我国规定了善意取得制度，但并没有规定时效取得制度。取得时效使占有这一事实行为向权利转变，使转变发生的重要因素就是占有和时间。所以占有对时效取得具有重要的意义。取得时效制度有利于确定财产的归属，化解因物的归属产生的纠纷。按照罗马法学家的观点，取得时效存在的意义在于防止占有和所有长期属于不同的人，以及因此而产生的法律不安定状态。在罗马法中，取得时效制度的功能在于“通过这个自动的机械，权利的缺陷就可以不断得到矫正，而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之后重新迅速的结合起来。取得时效制度可促进物尽其用，加速财产的流转，使物的社会价值发挥到最大。而且取得时效制度能维护交易的安全和法律关系的稳定，有利于稳定整个社会秩序。最后取得时效制度，可以避免当事人举证和法院判断证据的困难与讼累，有利于当事人证据的收集与法官对证据的判断，及时解决法律纠纷，保护当事人的合法权益。
世界上大多数国家或地区的民法对取得时效制度都有相关规定。例如《法国民法典》第三编“取得财产的各种方法”中专门设时效一章，对取得时效和诉讼时效何都做了详细的规定。该法典第 2219 条规定：“时效谓依法律特定的条件，经过一定期间，而取得财产的所有权或免除义务的方法。”这是在同一法律条文中对取得时效和消灭时效做出的规定。第 2265 条规定：“基于正当权利证书及善意而占有不动产之人，于真正所有人在不动产所在地国王法院管辖区域内人住所的情形，经过十年时效而取得不动产所有权；于真正所有人在管辖区域以外有住所的情形，其时效期间为二十年。”此外《法国民法典》对占有人的善意推定；时效的中止、中断、及最长取得时效等内容均做出了具体规定。《德国民法典》对动产和不动产分别规定了时效取得制度。《德国民法典》第 900 条和 927 条规定，不动产的取得时效有两种：第一种情形是已经登记的不动产所有人但实际上尚未取得所有权的人，如果此人在30 年期间内自主占有土地的，取得所有权；第二种情形是对他人的不动产经过 30 年的自主占有，可以通过公示催告程序取得不动产的所有权。《德国民法典》第 937 条至 945 条对动产的取得时效作了相关规定，从条文规定的内容来看，德国动产的时效取得必须符合善意、公然、和平、自主占有且经过10年期间的条件。日本民法将取得时效和诉讼时效规定在总则中的第七章时效中，日本民法将占有区分为善意占有与恶意占有、过失占有与无过失占有，并且对其分别规定了不同的时效取得期间。例如《日本民法典》第 162 条规定：“二十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，取得其所有权。十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，其占有开始之时为善意且无过失时，取得其所有权。”
不仅大陆法系国家规定时效取得制度，英美法系国家对此也做出了相关规定。例如美国在19 世纪确立了相反占有权的理论，根据此理论，如果有人以主人身份使用他人的土地，而土地的所有人在规定的时期内没有采取阻止措施，从而土地的所有人就将丧失土地所有权，非法占有人取得该土地的所有权。非法占有人取得所有权需要具备一定的条件，即占有的期限一般是 20 年，并且须在土地上建造房屋、围墙、牧场或其他可以看得见的土地开发利用形式。
取得时效制度可确定财产的归属，促进物尽其用，使物的社会价值发挥到最大。而且取得时效制度有利于维护法律关系的稳定，有利于稳定社会经济秩序。还可以避免当事人举证和法院判断证据的困难与讼累，有利于当事人证据的收集与判断，及时解决法律纠纷，及时保护当事人的合法权益。所以，我国立法应当对取得时效做出相关的立法规定。可以规定为，持续二十年，以所有的意思公开占有他人之物的，占有人取得该物的所有权。
2.3、对占有人与回复请求人的权利义务规定的细划
在占有人与回复请求权人的权利义务方面，我国物权法已经做出相关规定。但是我国物权法在物权占有人返还孳息的情形下没有对善意占有人和恶意占有人进行区别对待。规定善意占有人负有返还孳息的义务。因善意占有人在法律上被推定享有对占有物所行使的权利，所以善意占有人对其占有的占有物有使用、收益的权利。在善意占有人返还占有物时，仅需返还现存利益，并且可以请求偿还必要的费用以及有益费用。而恶意占有人则必须返还全部占有物产生的应有收益即孳息，恶意占有人对占有物所支付的必要费用，只能依民法关于无因管理的规定请求偿还。这个观点来源于法国民法上的“对孳息的宽恕”原则。大陆法系国家或地区的立法也普遍规定了对善意占有人收取孳息的保护。但我国物权法第二百四十三条规定无权占有人不加区分地要求，无权占有人应将原物及其孳息全部返还。并未借鉴法国民法的“对孳息的宽恕”原则，本人认为我国物权法作此规定不利于发挥物的最大效用。
2.4、完善占有人的自力救济途径与措施
占有防御权主要是针对正在进行的侵夺或妨害占有的行为而实施，如果侵夺或妨害行为已经结束，就已经没有防御的必要。尤其需要注意的是占有人采取的防御行为在客观上应是必要的，如果在占有正在被侵夺时有多种防御措施可以采取的，占有人应当选择对加害人影响最小的措施。对于误认为侵夺或妨害行为存在但是实际上并不存在的，以及自力防御超过必要限度的情形，就构成不正当的自力防御，防御人应当对其故意或过失承担赔偿责任。占有辅助人为保护占有人的占有也可以行使占有人自力防御权。
在侵夺行为已经实施结束后，占有人已经不能行使再自力防御权，但是为了使占有人的占有能够及时地得到恢复，占有人可以行使自力取回权。但自力取回权的行使需要符合一定的条件。例如，时间非常紧迫来不及请求有关国家机关援助；占有人需在合理的时间内行使取回权；行使占有取回权的只限于直接占有人。1占有人的自力取回权的行使因占有物是动产还是不动产而有所不同。占有物被侵夺的，如果是不动产，占有人可以在被侵夺后即时排除加害人的侵夺而直接取回。即时是指实行取回不动产所需要的最短时间，在司法实践中应就具有案件依客观标准加以判定。计算取回期间，应该考虑必要的预备行为，而且不应排除先与侵夺者进行短暂的谈判。被害人取回其物，超过“即时”的期间限制的，具有违法性。因为侵夺者占有侵夺物品时间增长，就已经形成了新的占有秩序，占有人就不能再行使自力救济权。如果被侵夺的占有物是动产，占有人有权就地或通过追踪的方式向加害人取回被侵夺物。“就地或追踪”是根据动产的移动性，对其空间范围所作的限制，以界定时间范围，实际上就相当于“即时”。所谓就地是指侵夺时占有人事实上支配到的空间范围；所谓追踪是指加害人虽然已经离开占有人事实上所能支配到的空间范围，但仍在占有人的追踪中范围内。
参考文献：
篇（4）
目前对民间借贷比较明确权威的定义是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）（以下简称《借贷规定》）第一条，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条规定，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以《担保法》规定的方式设定担保的，可以认定为有效。当前法律、行政法规没有禁止民间借贷的规定。有观点认为，央行1996年的《贷款通则》明确规定，贷款人系指“在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构”，贷款的发放和使用应当符合国家的法律、行政法规和中国人民银行的行政规章。民间借贷合同不符合《贷款通则》的相关规定，严格来说是不合法的。笔者认为这个理解并不妥当。从法律解释来说，并非任何法律条文都可做反对解释。所谓反对解释，是指依照法律规定的文字，推论其反对的结果，籍以阐明法律的真实含义。比如《刑法》第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。可做反对解释：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。可以看出，《贷款通则》第二条是通过给贷款人和借款人下定义明确概念内涵来明确或者说限制《贷款通则》的规范范围，并非包括条件假设、行为模式和法律后果的法律规则，更谈不上之间的逻辑关系，自然不可做反对解释，认为是对除此之外贷款行为的禁止。另一方面来说，作为连部门规章都算不上的《贷款通则》，还达不到《不动产登记暂行条例》第二十二条规定的效力等级，其作为禁止民间借贷的依据是不成立的。
最高法院1991年颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，对主体一方是公民（自然人）民间借贷合同予以法律保护，《借贷规定》从缓解企业融资难题、规范民间借贷市场的实际效应出发，进一步认可了对企业为了生产经营的需要而相互拆借资金的行为。第十条规定，除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。第十一条规定，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《合同法》第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。《合同法》第五十二条规定的合同无效情形列在总则中，属于一般性的规定。《借贷规定》第十四条对企业间借贷应当认定无效的情形作出了具体规定，主要是考虑到生产经营型企业从事经常性放贷业务，必然严重扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱，客观上损害了社会公共利益，必须从效力上作出否定性评价，可以看作是《合同法》第五十二条第四款的细化，并非对民间借贷合同的禁止性规定。
二、法律并不禁止民间借贷的不动产抵押登记
国务院《不动产登记暂行条例》赋予了不动产登记机构登记不动产权利的职权，第五条规定了予以登记的包括抵押权在内的不动产权利。行政机关的权力具有权责一致性，既不可越权行使，也不可放弃行使。除了第二十二条不予登记的情形外，登记机构不应拒绝相对人的登记申请。目前法律、行政法规对民间借贷的不动产抵押登记并未有禁止性规定。
有观点认为，《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发〔2012〕134号》明确规定：“依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记”。因此，不符合此规定的抵押登记不应办理。笔者认为，此条做反对解释也是不恰当。德国学者库鲁格认为法律条文可否做反对解释，取决于“法律要件”和“法律效果”之间是否具有“内涵的包含”及“相互的包含”逻辑关系。依照反对解释的逻辑规则，如果将“经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等作为放贷人”看做法律要件，“可以申请土地抵押登记”看做法律效果，则从逻辑上看，该法律要件是法律效果的充分条件。而从法学上说，只有法律要件被充分列举，成为法律效果的必要或者充要条件，才能成为一个可以做反对解释的逻辑法则。比如白马是马，不能反对解释为“非白马不是马”，因为马的颜色不止白色，其反对解释自不能成立。既然从《国土资源部关于规范土地登记的意见》做反对解释不能成立，那么只要不存在第二十二条规定的不予登记情形，登记机构就应按照法律赋予的职责对民间借贷的不动产抵押予以登记。
三、自然人借贷合同的不动产抵押登记不违反抵押权的从属性
有观点认为，自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效（《合同法》第二百一十条）。相对人来申请抵押登记时往往款项尚未借出，借款合同尚未生效，且款项是否借出不在登记机构的审查范围，登记机构也无法审查。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效时，担保合同也无效（《物权法》第一百七十二条）。因此，登记机构进行抵押权登记时抵押合同可能尚未生效，违反了抵押权的从属性。对借款人来说，进行抵押权登记后可能面临借款未到位，借款合同无效的风险。
传统民法理论认为，抵押权具有从属性，抵押权的成立以债权的存在为前提，债权若不存在，则抵押权也不成立。但随着社会的发展，为促进社会经济活跃和充分发挥抵押物的效用，法学理论界对抵押权的从属性已经从宽要求，只要将来实行抵押权，拍卖抵押物的时候，有被担保债权存在即可，在抵押权成立的时候有无债权的存在无关紧要。因为抵押权旨在担保债权的清偿，因此抵押权实行时（即取得抵押物的交换价值时），必须要有可得而确定的担保债权存在。这也是最高额抵押的理论基础。从国外立法例来看，大陆法系国家民法大多是采纳这一观点的。德国民法典第一千一百一十三条规定，抵押权也可以为将来的或者附条件的债权而设定。瑞士民法更进一步，其民法典第八百二十四条规定，不动产抵押，可为任意的、现在的、将来的或仅为可能的债权提供担保。从司法实践看，最高法院对此也是认可的。最高人民法院在湖北莲花湖旅游发展有限责任公司（以下简称莲花湖旅游公司）与武汉世纪宏祥物业管理有限公司湖北莲花湖物业有限公司借款担保合同纠纷案中认为，湖北省高级人民法院在一审中推定了四份房屋他项权证所涉抵押合同与主债权之间的对应关系，上述推定的事实与二审查明的事实相符。其中，阳抵字第05-98008号房屋他项权证系1998年4月2日颁发，早于其担保的1998年9月30日签订的98023号银行承兑契约所产生的主债权；阳抵字第05- 970060号房屋他项权证系1997年7月4日颁发，早于其担保的1997年7月24日订的98038号人民币资金借款合同所产生的主债权。因先设定抵押权后订立主债权合同是双方当事人之间的真实意思表示，现行法律亦无抵押权不得先于主债权设定的禁止性规定，故对莲花湖旅游公司以抵押权从属于主债权，故抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的上诉意见，本院不予支持。目前，不动产登记机构办理抵押登记时均要求提供抵押合同和主债权合同，因此在登记时无论被担保的债权在登记时是否有效成立，只要被担保的主债权金额和担保范围可以确定，则第三人可以据此评估进行法律行为面临的风险，有效起到保护交易安全的作用。
另一方面，由于我国实行债权形式主义的登记模式，《物权法》第十五条区分了物权行为和债权行为的不同效力，那么理所应当的，申请人之间形成成立抵押权的合意，并由登记机构以登记的形式固定下来，依《物权法》的规定而生设立物权的效力。如果借款合同无效，则抵押合同也无效。由于我国不承认物权行为的无因性，则物权行为与原因行为同一效力。在抵押合同无效的情形下，抵押权也随之无效。此时纵然抵押权已经登记，也仅有形式上的意义，抵押人可申请注销抵押权登记，不至于影响抵押人的利益。
四、民间借贷合同的效力不应由不动产登记机构审查
有观点认为民间借贷合同是否有效，登记机构难以认定，因此登记机构应谨慎登记，甚至不予登记。笔者认为，从《借贷规定》关于民间借贷合同效力的规定可以看出，除自然人之间的借款合同外，民间借贷合同可认为自合同成立即生效。民间借贷合同只要不存在《合同法》第五十二条的规定情形就可认定生效。《借贷规定》第十四条规定的非自然人间的民间借贷合同不应存在的情形可以看做是《合同法》第五十二条的细化类型。
目前，法律、行政法规并未针对民间借贷合同进行专门的禁止性定，《合同法》第五十二条规定的情形是所有有效的合同都不应存在的情形。因此，如果说登记机构需要审查民间借贷合同的效力，难道不应该同样审查买卖合同、赠予合同的效力么？如果登记机构需要又难以审查民间借贷合同是否存在套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的情形（《借贷规定》第十四条第一款），难道不应该同样审查是否存在恶意串通、欺诈、胁迫等无效情形么。对登记机构而言，审查民间借贷合同的效力，是不可能完成的任务，只会将登记机构推入尴尬境地，徒然承担了重大的责任，却既无能力进行实质审查，也无权力认定审查结果。比如合同是否欺诈，法院都要两造俱全才能判决，登记机构何德何能可以经自由心证径行判定。同理，除违反违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形外，登记机构也不应审查民间借贷合同是否存在《借贷规定》第十四条规定的情形。要求民间借贷产生的合法债权才可以作为抵押权登记中的主债权只会给自己套枷锁。申言之，登记机构在民间借贷合同抵押登记中需要承担的审慎审查职能只能是合同要件的形式审查和必要的注意义务，这就包括对合同是否违反法律、行政法规规定的审查。除此之外对合同效力的审查都是给自己背一个无法承担的重担，合同效力的审查也不应成为登记机构的审查内容。
篇（5）
关键词:土地财产形成三个阶段 土地开发权 物权
城市国有土地使用权制度是我国独特的土地制度。《物权法》颁布后,正式规定了建设用地使用权作为一种用益物权,具备占有、使用和收益三大权能,其客体指向为国有土地建设用地。“建设用地”是一个动态概念,从时间演进的序列来看,包括农用地转为国有土地后,政府对之进行必要的整理、开发、储备阶段,即土地一级开发阶段;在土地使用权出让后土地使用权人在此之上修建建筑物及附属设施的阶段,即土地二级开发阶段;以及在土地之上形成建筑物、构筑物等以后土地使用人对该土地及建筑物的保有阶段。
《物权法》将土地使用人在土地的二级开发阶段和土地的保有阶段的权利界定为建设用地使用权。但是,在土地一级开发阶段,权利人对土地主张何种权利,《物权法》并未正面回答。既然名为“建设用地”,则政府在农地转用后对之投资开发,形成可出让条件这一过程当然符合“建设用地”名义上特征,但是与《物权法》界定的建设用地使用权相比,这一阶段土地权利体现出更多公法性质,与私法性质的建设用地使用权有显著区别。因此,不能笼统地将这一阶段的土地权利归为建设用地使用权,也不能无视这一阶段土地之上客观存在的权属状态,有必要对在土地一级开发阶段,对土地权利人对土地占有、使用和收益权利进行必要梳理,明晰土地产权边界,赋予土地权利人对等的权利和义务,特别是明晰政府以民事主体参与市场的权利,切实将政府对土地的行政管理、监督等职能与之区别,更好地促进城市土地有效利用,盘活国有土地资产运营、收益和保护,实现城市有序发展。
土地权利束在土地财产不同形成阶段的剥离
从土地财产表现形式的阶段来看,可以分为土地待开发阶段、土地“生”到“熟”阶段和“熟地”入市后三大阶段。在土地财产形成的各个阶段中,土地价值为多个土地权利人分享。
(一)待开发土地的财产及权属形态
从产权形态来说,待开发土地权利形式表现为国家或农民集体对其主张的所有权。一般来说,待开发土地不具市场价值,但是因土地的稀缺性,未来能达到一定建设用地标准的未开发土地具备升值预期。因为当新增建设用地的供给不能满足日益扩大的城市用地需求时,对城市周围未开发的土地将形成隐性需求,一旦土地规划和城市规划允许其转变为建设用地,则由于土地用途变更,必定导致对该土地需求的增加,这样待开发土地会在市场机制作用下形成潜在价格,它可理解为该土地变更用途时的价格。由于政府实际上是未开发土地的权利主体,所以由于规划用途变更导致形成的未开发土地的价格就是该地的权利价格。政府通过规划变更,将待开发土地规划为建设用地,可以将之理解成为设定了土地发展权。
(二)“生地”到“熟地”过程中土地的财产权利形态
土地“生”到“熟”的过程是土地价值增值形成的重要阶段。这一过程中通过征地、拆迁及“通平”等市政配套设施建设,土地具备可以出让、出租的条件,形成潜在土地开发增值收益。这一阶段,地方政府是土地开发的主体。从权利状态上来看,地方政府通过农地征用,以委托―的形式将其交付土地储备机构,由后者负责土地整理、开发和储备,就转移待开发的土地这一行为而言,形成合意即类似一种契约行为,但却无具体合同作为约束。究其根源,在于土地储备机构是隶属于政府的企事业单位,政府部门将土地交付土地储备机构处理,实际上是以民事主体参与市场行为,且实践中以公共权力介入,客观上可能产生以政治权力设租、寻租,产生牟取最大利益的嫌疑。因此,必须对政府、土地储备机构在土地一级开发市场中的权利、义务作出清晰界定,即二者究竟以何种权利取得待开发的土地的占有、使用和收益的权利。同时,土地储备机构通过将土地抵押给银行获取资金用于土地开发,实际上行使了土地的占有、使用、收益的权利,具备物权某些权能,但却无明确法律条文规定,所以土地储备在制度安排上存在缺陷,不但融资基础存在障碍,而且债权、债务主体不分,这一阶段土地开发权利性质的定位问题亟待解决。
(三)变为“熟地”后的土地财产权利状态
土地一级开发完毕后,政府与土地使用者签订土地出让合同,此时土地财产权在形式上表现为土地所有权与土地使用权分离,《物权法》规定的三大用益物权之一的建设用地使用权即指向于此。土地使用权人有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施,享有占有、使用和收益的权利。因此,建设用地使用权具备较完整权能,权利人有权将建设用地使用权依法进行转让、互换、出资、赠与或抵押。因此,在土地财产表现形态的第三时序中,主要表现为建设用地使用权,虽有学者认为“建设用地使用权”应归于地上权范畴,但已有立法予以明确界定,不再赘述。
设置物权化土地开发权的必要性和可行性
(一) 设置物权化土地开发权的必要性
城市土地产权表现形式与土地财产形成各阶段密切相关。在土地财产形成的第一阶段,政府若将农民集体土地转为城市建设用地,可理解为设定土地发展权,国内学者对土地发展权讨论颇多,但国家并未从立法层面上规定这一权利;《物权法》出台后,将土地财产形成的第三个阶段所表现出来的具体形式――城市国有土地使用权,规定为建设用地使用权,并赋予其正式的物权性质;但对于土地财产形成的第二个阶段中表现出来的政府对土地开发、整理权等,虽然在实践中具备了某些物权特征,但立法并未于此作出正式承认。根据《物权法》及相关法律规定,物权是基本的财产权,是债权发生的前提,而非物权性质的地方政府享有的土地行政、管理、开发等权利,不能形成债权的基础,也就不能进行基于物权之上的经济活动,因此须考虑如何将地方政府的土地开发权纳入物权范畴,以解决土地开发过程中的问题。
根据物权法定原则,物权种类、内容、效力和公示方法只能由法律确定,当事人不能自由创立,但随着市场经济进一步发展和当前土地出让和使用制度的继续深化,现有土地物权种类已难以充分反映现实生活中新的需求,有必要先从理论上阐述创设新物权的可行性。
(二) 设置物权化土地开发权的可行性
地方政府具备土地物权主体的特征。我国城市市区土地、依法没收、征收、征购的城市郊区和农村集体土地属于国家所有,土地所有权由国务院代表国家行使,所以,地方政府不仅是土地的管理者,更是土地的实际支配、占有者,若能对地方政府的土地行政权力和公共权利重新分离、界定,对属于民事权利性质的土地开发权“正位”,将其从土地财产权利束中分离,形成具备一定物权性质的法定权利对抗第三人和任意人,从技术角度而言是可能的,它符合用益物权实现是以占有标的物为前提的特征。因此,如将土地开发权作为用益物权来设计,地方政府实际具备了物权主体特征。
地方政府行政范围内土地具备物权客体的特征。物权为支配特定物、独立物的权利。物权客体是具体、特定的物,这可以使权利人明确其支配对象和范围。行政区域内土地直接受地方政府管辖,从土地的实际占有和支配的形式上看,在土地开发阶段,辖区内待开发土地无疑具备土地物权客体的特征。
土地开发权具备排他性特征。物权具有排他性,同一物上不得成立数个不相容物权,已成立的物权可以排斥同一内容的物权。据现行土地管理条例规定,即自从实行城市土地储备制度以来,在土地一级开发领域,土地一级开发主体大都由地方政府或其认可的土地储备机构充当。因此,地方政府的开发权具备排他性特征,这为土地开发权向物权转化提供了重要条件。
土地开发权具备直接享有享受利益特征。物权重要特征在于物权主体享有对“物”的收益权。对不动产而言,用益物权人可从不动产使用价值上获利,担保物权人享有不动产的抵押权。作为地方政府而言,土地进行一级开发后,在市场上公开出让,可获得一部分土地由“生”变为“熟”的增值收益,符合物权的收益性,而且从融资方式来看,地方政府实际上享有土地的抵押权。因此,土地开发权同时具备用益物权和担保物权的特征,这是形成土地开发权物权化的另一重要因素。
土地开发权具备公示性特征。据大陆法系,物权通过登记形成效力,取得物权公示后形成对抗一切第三人的权利。地方政府对拟开发土地是在明确纳入到土地利用总体规划和城市规划的前提下进行的,而规划本身就具备在社会范围内公示的特征,这也为土地开发权向物权转化提供了有利因素。
设置物权化土地开发权的内容
设立。我国是一元制下土地所有权制度,作为土地所有者的中央政府,可授予地方政府所有权的行使权,而这种行使权的一个重要内容是实现地方政府对本辖区土地的开发权和利用权。对此,可将地方政府享有的土地开发权从土地财产权利束中分离,形成一种位于国有土地所有权之下的,类似于“次级土地所有权”的土地物权,通过立法的形式予以确认、设立。
登记。根据《物权法》第一编第二章第九条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。第十七条规定:不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。对于地方政府的开发权的登记,建议先由地方政府就本地土地开发提出方案,并报国务院批准后,授权国土资源部向符合要求的地方政府颁布土地开发权证书,形成地方政府对土地开发权物权性质的原始取得。
变更。在设立土地开发权后,政府委托土地储备机构进行待开发土地的征收、拆迁、整理、开发、储备等事宜,也可通过市场招标拍卖的方式,将其让给予具有开发资格的企业、事业单位和法人团体等。后者在获得土地开发权后,须向有关部门申请土地开发权变更登记予以确权,但同时政府必须加强对土地开发市场的监管,保证土地开发安全性和投资连续性,促进土地开发市场的有序发展。
灭失。这一行为发生于土地开发完毕后,通过公开市场行为,政府与土地使用者签定土地使用权出让协议并交付土地使用权之后。此时,土地使用权实现对土地开发权的替代,自土地使用权人向有关部门申请土地使用权登记之时起,土地开发权终止,并向有关部门申请注销登记,土地开发权灭失。
结论
本文从土地财产形成三个阶段,探讨了城市土地产权的三种形态。重点立足于土地财产形成第二时序,尝试将地方政府对土地的管理职能和对土地的权利分离,并依照物权设立的原则、规则、程序等,提出设立物权性质的土地开发权,解决政府在土地征收、整理、开发、储备中面临的权利真空问题,赋予政府或土地储备机构抵押融资的合法性,规范土地一级开发市场,保证土地资源的集约、节约利用,促进城市有序发展。
当然,本文仅从理论层面剖析土地开发权作为一种物权设置的可能性,在分析中尚有欠缺。但通过尝试构造物权性质的土地开发权,实现土地所有权与土地开发权的分离,是必要的,只有赋予土地所有权人以外的其他权利人相对独立的权利,才能保证土地资源通过市场实现配置优化,并在此基础上充分提高土地的利用效率。因此,要顺应从 “物”的所有到 “物”的利用的时代潮流,对现存的土地权利制度进行创新势在必行。
参考文献:
1.申建平,孙毅.建设用地使用权宅基地使用权[M].中国法制出版社,2007
篇（6）
[中图分类号]F59
[文献标识码]A
[文章编号]1002-5006（2013）12-0090-07
Doi：10.3969/j.issn.1002-5006？2013？012？010
《旅游学刊》（2012年第7期）发表保继刚、左冰两位学者的《为旅游吸引物权立法》（以下简称“保文”），该文通过分析两个典型案例，并结合法经济学理论提出旅游吸引物权的存在，并倡导以立法形式对其确权[1]，这一观点强调我国法律制度需进一步对旅游发展中弱者权益保护状况加以完善。笔者同意其关于“社区参与和社区增权的研究都必须回到土地，农村土地旅游开发引发的景区矛盾往往来自土地租用或签署门票分成协议即补偿金过低，补偿标准过低的原因来自对旅游吸引物价值的忽视”的观点，但对其主张的旅游吸引物权的设立与立法问题持有不同意见。本文将以物权法为视角，论证旅游吸引物权的复杂性与统一立法保护的不合理性，并就“保文”作者提出的几个问题进行商榷，同时主张运用《合同法》、《旅游法》等现有法律与解释，分析、解决农村旅游发展引发的冲突。
一、旅游吸引物复杂内涵的权属分析
保继刚教授对旅游吸引物的定义是，促进人们前往某地旅游的所有因素的总和，它包括了旅游资源、适合的接待设施和优良的服务，甚至还包括了快速舒适的旅游交通条件[2]。由此可知，旅游吸引物并非单一之物而为一个综合体系，囊括了旅游六大要素———吃、住、行、游、购、娱中具有吸引价值的一切事物，也就是说，旅游吸引物无法穷尽，因此笔者也无力分析每一旅游吸引物法律属性，仅就上述定义中列举的具有代表性者进行法理解析。
（一）接待设施与服务：前者权属性质已定而后者性质存疑
旅游接待设施（touristfacilities）内容非常广泛，主要指酒店、餐馆、公园、景区里的索道、观光小火车等一切为了保证旅游活动顺利进行的有形物。根据我国《物权法》第五章的规定，上述旅游设施的所有权人可为国家、集体与私人。而物可分为不动产与动产。不动产的设立、变更、转让和消灭采登记生效主义，动产则采交付生效主义。这一法律规定为我们分析旅游设施的法律属性提供了法理依据。
假设一栋酒店以其精致的设计声名远播而吸引游客，那么，酒店的所有权人可为酒店的吸引价值估价而收取门票费，被量化且实现的旅游吸引物价值所产生的收益当然归其所有人；如果酒店被租出去，出租人与承租人间存在租赁关系，具体租金可在合同中约定，在不违反法律与公序良俗原则下，以当事人意思自治为主。毫无疑问，如果出租人把酒店打造为旅游吸引物，那么可约定承租人支付出租人相应的因旅游产生的收益；如果承租人把酒店开发为旅游吸引物，这时承租人享有这一吸引物的使用和收益权利，出租人不得以所有人身份对抗承租人享有的收益权利。因此，接待设施的所有权及收益归属已很明确，即物上只有所有权，那么吸引价值收益归所有权人，如果变更、转让吸引物，吸引物产生的价值（收益）属于用益物权人所有。总之，其权属性质已有法可循。
根据保教授的定义，旅游吸引物包括了优良的服务。在探讨此类旅游吸引物权之前我们应明确一点：服务是否属于物权法上的物？《物权法》第2条第2款、第3款：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”
可见，这里存在的问题在于：服务既不属于不动产也不属于动产，那么它是否属于旅游吸引物之权利？物权法上对作为客体的权利仅规定了用益物权、担保物权、质权、留置权，服务不属于其中任何一项权利内容。如果服务属于物权法上的物，其必然具备物权基本属性———支配性和排他性。游客可以支配他人对自己的服务这点毫无疑问，那么，游客能够阻止这一服务发生在其他人身上吗？显然不能。因为“服务”根本不是物权法上的物，因此不具有排他性，更无物权可言。服务本身是一个债权关系，旅游服务即发生在平等旅游主体间的合同关系。简而言之，优良的服务属于旅游吸引条件但不是物权法上的物，只是债权合同关系———服务者提供服务为劳务之债，被服务者为此支付报酬为货币之债。准确地讲，在法律关系理论中，它只是某种主体依法或依约提供的服务行为，是法律关系的客体中的“行为”而不是“物”。
由上述分析可知，保教授所定义的旅游吸引物之物，远远超过《物权法》上规定的物之范围，试图通过物权立法或修改立法来设立旅游吸引物权，既缺乏相关理论基础和客观基础，也不足以合理调整旅游吸引物的法律关系。此外，“保文”仅仅考虑作为旅游吸引物权客体之一的土地及其附属物，显然与其对旅游吸引物的定义并不相符。
（二）交通设施：无需另设物权
交通包括道路及其上面的交通工具。交通工具属于物权法上典型的动产，享有物权，由此产生的收益归其所有权人享有，此点无需多论。此外，根据《物权法》第46条：“矿藏、水流、海域属于国家所有。”第52条第2款：“铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”而在国际法上，领空不言而喻属于国家。所以，《物权法》等法律对交通等相关的物权已经有详尽规定，无需为此再设立有关物权。
（三）旅游资源：属性复杂而不能以立法统一其属性
旅游资源的法律属性极其复杂，主要因为自然资源的属性尚未明确，因此一直为法学学者津津乐道。旅游资源主要包括人文资源与自然资源。
1.人文资源物权属性
《物权法》第51条规定了属于国家所有的文物，我国目前调整人文资源的法律还有：《文物保护法》、《非物质文化遗产保护法》等，如《文物保护法》第5条规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”人文资源的所有权归属现有法律规定已明确，无需再为此重复立法。
2.自然资源物权属性
旅游资源法律属性的复杂性主要源于自然资源法律属性的不确定性，究其原因还是源自其本身范围过广，法律无法一一进行规范，这就导致旅游学与法学对同一研究对象的许多观点无法紧密对接。
（1）有形自然资源物权属性
《物权法》第五章分别规定了国有、集体所有、私人所有、法人或非法人所有及社团所有的物，其中，第47条、第58条涉及自然资源所有权的归属，即自然资源的所有权人为国家或集体。但此处所指自然资源范围明显小于旅游业对自然资源的划分。根据《中国旅游资源普查规范》，自然旅游资源分为四大类，即地貌景观类、水域风光类、天气气象类和生物景观类。“保文”中所提到的龙脊梯田与傣族园的自然生态景观即属于地貌景观类资源。探讨以土地为依托的物就必须参考《物权法》第47条、第58条，依其规定，我国土地的所有权人只能为国家或者集体。但是，土地附属物却可为国家、集体、私人所有，例如第49条规定“野生动植物资源归国有”，傣族园中野生孔雀即属国有资源；第50条第2款规定了“集体所有建筑物、生产设施、农田水利设施”等，如龙脊梯田水利设施；第60条规定“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权”，如傣族园中的竹楼。由此可知，作为包含土地及其附属物的旅游吸引物之所有权人当然可以是国家、集体、私人。因此，“保文”认为旅游吸引物的所有权人为社区居民的观点似乎失之偏颇，其并未完整地考虑旅游吸引物的所有人，在此基础上提出立法要求于理不合。
（2）无形自然资源物权属性
物权法并无明确规定其调整对象不能为无形物，根据《物权法》第50条，可推测物权法也把无形物作为调整对象。“保文”认为旅游吸引物价值为无形的，就可据此认定其属于《物权法》调整的无形物之一吗？通说认为，物权法调整的无形物为无线电磁波、煤气、天然气等。这类物的特点是肉眼无法看见却真实且独立存在、能为人所利用的。但旅游吸引价值（包括审美价值、环境价值、科学价值和游憩价值等）的产生是依附在一个独立物上，经过人的主观意识加工而赋予其独特的价值也即价值的社会属性，脱离本体后价值就无法产生。价值既不是不动产也不是动产更不是权利，因此价值根本不是物，无法成为物权客体，自然无物权可言。进一步而言，物权的可支配性、可处分性及排他性也不符合吸引价值的内容特征。吸引物之所以具有旅游价值主要取决于市场供需关系，譬如傣族园对外来游客而言具有极高的吸引价值，但对于社区居民而言那只是他们祖祖辈辈习以为常的生活环境；相反地，城市居民对高楼大厦早已司空见惯，但小城镇居民仍视其为游览对象。究其原因，还是适当的文化差异产生旅游吸引力，经典的“推拉理论”也可很好地作出解释。简而言之，旅游吸引物价值不属于《物权法》中的无形物，也无新的物权产生，即农村土地旅游开发并未引起新的权利浮现。
通过分析旅游吸引物物权属性可知，现有《物权法》对“保文”所提旅游吸引物物权皆有相应规定，再为此单独调整法律或者设立新的法律概念实属立法资源浪费。当然，笔者并不就此认定《物权法》足以调整所有的旅游吸引物，比如自然现象虽然是旅游吸引物但却不为任何个人支配，但现实中能与人发生法律关系的物都可依凭《物权法》的相关规定得到保护。
二、旅游吸引物几个法律问题的澄清
（一）吸引价值无法独立
“保文”在第三部分关于“权利浮现”中提出：“吸引价值完全可以从土地及其物的物理形态中剥离出来，作为一项收益性资产而独立存在”。这个判断是有问题的。如前文所言，价值不具有物的特性，不可单独存在，须有赖于人类意识。因为这种意义或价值既以客观的自然世界、社会世界或事物的存在为前提，同时也与意义理解的主体内在相关[3]。脱离物的吸引价值不可存在，更无收益可言。但在该文第四部分“吸引物权诸问题”中，作者所提出的观点又对前文进行了否定：“旅游吸引物权作为附着在土地或某物品之上的旅游吸引价值的权益体现，是与土地或物品的所有权有关的财产权，具有从属性和不可分性。”前文认为吸引价值及其收益可独立于物理形态之外，后文提出吸引价值的权益体现作为一种财产权是不可分的。财产权具有从属性，收益权作为财产权的下位概念，或者说作为财产权一部分必然具备财产权的基本特征。另外，作者第二个观点本质上并无不妥，但笔者不赞同旅游吸引物权是财产权的说法。因为财产权是具体的、现实的，应充分反映现实生活中的具体财产关系，而不应表现为虚幻的、不可操作的法律概念[4]。
综上，“保文”前后观点相互否定、自相矛盾，不能自圆其说，尽管后一观点更有合理性。事实上，游客欣赏的是旅游吸引物之物理形态，在此基础上才产生了各种吸引价值，收取门票正是旅游吸引物吸引价值所产生的收益性资产的体现。
（二）不宜修改《物权法》之“所有权取得的特别规定”
“保文”作者经过一系列的分析提出：将旅游吸引用益对价列为法定孳息或直接补充以下条款：“物之旅游吸引孳息（本文所称旅游吸引物权），由所有权人取得；既有所有权人，又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。”
旅游吸引用益对价不必列为法定孳息。孳息是指因物或权益而生的收益。孳息可分为天然孳息和法定孳息，法定孳息是指依照法律规定产生的收益物。法定孳息的收取由债权法规定，包括租金、承包金、利息及迟延支付的利息等[5]。所谓收益则是指在使用标的物的过程中获取利益，在民法上称之为孳息[6]。德国民法把物的孳息分为“直接的”和“间接的”孳息，也即我国的天然孳息与法定孳息。根据《德国民法典》第99条第3款，间接孳息是指“收益，即某物由于某种法律关系而产生的收益”。因此，德国民法中的间接孳息（法定孳息）只限于收益，且首先指租金。法典第100条规定物和权力的孳息及使用利益一起构成“收益”。第1030条：用益权人原则上取得所有的物的收益[7]。《德国民法典》与我国民法都认为法定孳息即收益，由用益物权人取得。旅游开发商对社区居民支付的对价，即“旅游吸引孳息”，主要包括租金、承包金、分成等形式，已在现有法定孳息规定范围内，因此特别规定旅游吸引孳息及用益物权人对孳息的收益权似乎有画蛇添足之意。
对于补充法条的建议则更加不可取。首先，法定孳息可以包含旅游吸引物孳息；其次，单就补充针对旅游业的规定不适合出现在普通法中，但作为专门法的《旅游法》可考虑纳入这一建议。遗憾的是，我国新出台的《旅游法》并未明确规定旅游开发商在旅游开发中的具体权利义务以及法律责任，这一遗漏使得旅游开发商和经营者在旅游经营中的法律责任处于灰色地带，以致处于可开发地区的社区居民的权益保护也无法可依（《旅游法》仅笼统地规定了政府进行旅游开发的权力）；最后，不宜设定旅游用益物权及其孳息取得。用益物权优先于所有权，用益物权人享有法定收益权。如果设定旅游吸引用益物权成立，旅游开发商可依法获取旅游吸引物的孳息，社区居民则无权以所有人身份干涉吸引物的孳息取得。所有权被称为完全物权，而用益物权被称为不完全物权。不管是持派生说[8]还是二元结构论[9]，有一点可以肯定的是，用益物权是直接支配他人之物，表现为排他效力，即同一标的物之上不能同时存在两个以上以占有为内容的定限物权。用益物权设定后，用益物权优先于所有权，如土地承包经营权、土地使用权、渔业权等设定后，土地和自然资源的所有权人（国家和集体）必须尊重已设定的用益物权[10]。旅游开发商进行农村土地旅游开发即属于经营性使用，常常伴随收益的权利。旅游开发商一旦享有土地承包经营权，自然可以行使使用和收益旅游吸引物（不动产）的权利，社区居民要求分成或涨租金的请求权只能是基于约定或者合同法律关系不可基于其所有权。退一步说，假定旅游吸引物权成立且可设立用益物权，那么其必然具备用益物权的优先性与收益功能，用益物权人依法享有收取孳息的权利。根据这一观点，社区居民分配孳息的要求存在侵权之可能。因此，补充规定上述条款更可能为旅游开发商完全占有旅游收益（旅游吸引物孳息）提供合法外衣而不是保护社区居民的权利，所以基于以上考虑，笔者坚持认为不宜在法定孳息下增补旅游吸引用益对价或补充相关条款。
（三）用益物权中不宜设定“旅游（用益）地役权”
1.物权法定原则
“保文”认为吸引价值为无形之权利，应加入以权利作为客体的物权调整对象中，如建议调整用益物权中地役权的定义，设立“旅游（用益）地役权”。单以物权法定原则就可否定吸引物权设定的合法性，依据《物权法》第5条：物权的种类和内容，由法律规定。具体来说，物权的种类包括所有权、用益物权和担保物权。旅游吸引物权不属于上述三种任一权利范围。
2.“旅游（用益）地役权”不是地役权
再看“保文”作者对地役权定义调整的建议。《物权法》第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”依据法条可知，地役权的设立必须存在需役地与供役地，客体只为不动产，最终目的是为需役地的便利服务。如果对于法定地役权的基本构成要素都可以更改———旅游吸引物的利用没有需役地且可利用不动产与动产，那么，就不存在地役权之说了。而地役权的从属性（不可分性）也决定了其客体不可为动产。即便作者清楚地意识到旅游吸引物的利用与地役权的发生不一致，但仅凭旅游吸引物的利用目的与地役权设立目的相一致，即为权利人不动产的利用提供便利，就主观地提出将地役权调整为“旅游（用益）地役权”，显然过于武断。所谓的“旅游（用益）地役权”只适用于旅游行业中，地役权的范围却更广泛，如罗马法中耕作地役中的四种形式：步行地役、兽畜通行地役、货车通行地役、取水地役，发展到现今社会，地役权并非仅指土地，也包括附属于土地上的不动产[11]。如果对其定义进行更改，社会就会出现“泛旅游化”。地役权只能在其他用益物权形态之外确定其内容。否则，势必打乱物权体系，有悖物权法定之本意[12]。旅游开发商与社区居民就同一标的物而达成利用协议只是单纯的合同行为，不必要调整地役权规定而勉强使用其作为行为解释理由。
3.用益物权不宜规范旅游吸引物之利用
此外，“保文”类比旅游吸引物权与地役权，认为“可以从用益的角度来规范旅游吸引物之利用情形”。《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”假设可以从用益角度规范旅游吸引物，用益物权人（旅游开发商）自然享有收益权。开发商为了利用旅游吸引物已给付所有权人（国家、集体或社区居民等主体）土地使用费用，如土地补偿金、租金等，在把当地打造成旅游地后，居民继续要求与旅游开发商分成的行为，如门票收益分配等，是否有构成不当得利之嫌？旅游开发商在支付利用成本后所得收益仍需与社区居民共享，是否可社区居民侵犯其收益权？上述假设显然不能成立，因为所谓的吸引物权不具有用益物权的本质，而且现实中旅游开发商与社区居民收益分成现象随处可见，且多以合同形式进行约定，因此，从用益角度规范旅游吸引物并不可取。
（四）旅游吸引物作为整体不宜设立物权
旅游吸引物作为专业术语出现在旅游学中表示的是一个集合体，具有综合性、整体性、可替代性，这些性质决定其不可作为物权法上的物。作为物权客体的物必须是存在于人身之外、能够为人所支配，并且能满足人类某种需求的物体。物权的客体主要是有体物，还必须是单一物、独立物、特定物[13]。保教授对于旅游吸引物的定义则为所有因素的总和，不符合单一物的要求。从其定义可知，旅游吸引物不仅包括物，还可能包括人、服务等物以外的因素，其综合性直接与物权要求物必须独立于人身之外相违背。“保文”指的旅游吸引物为土地及其附属物，那么，作为一个事实集合体能否成为物权法上的物呢？按照一物一权原则，单个的物之上可成立单个的物权，没有必要专门在集合物上成立一个权利。况且，土地及其上面每一附属物的性质不完全相同，因此不可整个作为一个独立物。所谓独立物，是指在物理上、观念上、法律上能够与其他物区别开而独立存在的物[14]。物权的客体还必须是特定物，特地物不能被其他物代替，而部分旅游吸引物具有可代替性。可以肯定的是，旅游商品多为种类物。另外，作为旅游吸引物的部分自然奇观（云海等）也不是特定物，因为自然现象不具有支配性，违反物权客体的根本属性。所以，旅游吸引物作为一个集合物并不属于物权法上的物。
三、解决景区冲突问题的法律建议：非设立旅游吸引物权而应保障旅游开发合同
“保文”通过对龙脊梯田景区和傣族园案例的分析，发现了景区冲突主要来源是经营商和社区居民间旅游收益分配不合理所致，这一不合理性是因为对“旅游吸引物权”所产生收益的忽视，从而提出设立“旅游吸引物权”保障社区居民获得更多收益。龙脊梯田景区居民与经营商采取的是门票分成制度，但随着门票的提升，经营商并没有提高居民的待遇。傣族园的收益分配方案原本得到双方认可，但旅游业兴旺后，原来的方式受到质疑。两个案例的相同之处都是旅游业发展起来后，经营商不顾社区居民的利益致使居民采取暴力方式进行对抗，最终通过双方协商达成解决方案。可以说，景区冲突源于合同，也终结于合同。正如民法学者崔建远先生所言，因土地在法律上被区分为若干个部分，每个部分都可以成为权利的客体，故土地上的物权并非单一的物权类型，而是一组物权，是存在于土地上的物权群，连同租赁权等形成权利群[15]。由此可知，附属于土地上的旅游吸引物不仅只与物权有关，还涉及债权关系。所以，笔者认为，解决景区收益分配问题并不是简单设立一个新的物权就能解决，而需要一份公平、诚信、真实且具执行力的旅游开发合同。
作为平等主体的社区居民和旅游经营商在达成原有协议后之所以发生冲突，在于经营商并未如实履行合同内容———公平地分配收益，但我们不可希翼以营利为目的的、追求自身利益最大化的法人作出公平的分配。解决这一问题，居民可依照《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”当然，矛盾也可能源自合同欺诈或者显失公平，根据《合同法》第54条，“因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或者乘人之危订立合同的，受害方可寻求人民法院或者仲裁机构的帮助。”龙脊梯田的另一个矛盾在于梯田的保护，根据《旅游法》第42条第3款规定，“景区开放应有必要的环境保护设施和生态保护措施”，因此，双方在订立合同时就应约定保护责任的分配问题。如果是开发商导致景区受损，居民还可就其侵权进行诉讼。
现实中，大多居民不具备完整的法律意识，不懂得依靠法律进行维权，只能采取他们认为最简单、最有效的方式解决问题，他们不得不承担现代文明入侵所带来的后果与代价，但他们不能阻止文明入侵的脚步。因此，政府应当扮演合同实施的监督者而不应旁观任何主体的权益受到损害，尤其是作为弱势群体的社区居民。根据《旅游法》第46条，“城镇和乡村居民利用自有住宅或者其他条件依法从事旅游经营，其管理办法由省、自治区、直辖市制定。”由此可见，当地政府在发展旅游中享有高度管理权，所以应肩负起规范旅游市场秩序，保护和合理利用旅游资源，促进旅游业持续健康发展的重任。景区矛盾，政府责无旁贷。法律是一种规则，适用是规则的生命；执行是法律的目标与果实，更是法律的确证；得以执行的法律才是真正具有效力的法律，法律有效力，国民便昌盛[16]。
四、结论：积极利用法律，消极创设法律
社区居民的权益在旅游发展中一直被忽视，居民不得不采取法律之外的方式解决问题。因此，法律知识的普及刻不容缓。法律具有严谨性与权威性，面对问题，法律人应尽量解释法律而不是创设法律。正如法律谚语所言，“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则。法律必须被信仰，否则它将形同虚设。信仰法律就不要随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将‘不理想’的法律条文解释为理想的法律规定[14]。”因此，解决旅游吸引物立法问题或景区冲突问题，应厘清矛盾的根源，寻求相关法律的保护，而不是简单修改法律，但旅游学者寻求法律制度解决旅游问题不失为一个良好的途径，可以引起法学界对旅游学相关法律问题的重视。
致谢：感谢审稿专家提出的宝贵意见以及编辑的悉心指导。
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篇（7）
（一）WTO对我国民商法挑战
1.WTO基本精神对中国民商法理念的挑战。实行市场经济，是WTO成员国的基础性条件。WTO的宗旨在于通过制定国际多边规则，规范国际多边贸易行为，组织多边贸易谈判，解决成员间的贸易争端，从而在更大范围内用市场来配置各国资源，以达到运用世界资源的最优化，推动国际贸易和国际投资发展的自由化，最终实现市场经济的全球化。在经济自由主义影响下的WTO始终将自由、平等、公平的基本精神贯彻在其众多的规则、原则中[1]，如WTO的非歧视原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则、透明度原则、自由贸易原则和公平竞争原则，反映了国际大市场寻找自由、平等、公平的基本理想，是经济自由主义思想的集中体现，而这些基本原则和精神恰是与现代民商法理念相吻合的。现代民商法理念是对现代民法一种理性基础最根本和最全面的认知和把握，既是现代的，又是对传统的扬弃和发展，或者说是根植于传统民商法文化的民法理念在现代文明下的积淀与合理整合，具体说来，就是自由与正义、公平与效率的和谐统一。但由于我国长达数千年的封建统治，加之社会主义制度建立后长期实行计划经济体制，主体平等、意思自治、私权神圣的民商法理念缺乏适于生长的社会土壤，导致现代民商法理念在中国社会的严重缺失。如何培育、传播进步的民商法理念，对中华法系的法律传统进行创造性转化，使其与WTO的基本精神保持同向性，已成为当代民商法理论界与实务界面临的巨大问题。
2.WTO对中国民商法制度的挑战。WTO旨在努力促使资源跨越国家和区域界限而进行自由流动，建立起一个开放、完整、健全和持久的多边贸易体制，在全球范围内组织生产、销售和分配，从而推动全球贸易自由化进程。因而WTO的规则是市场经济的本质体现。从法律经济学的视角来观察，WTO作为制度的供给者为其成员国提供了相对完善的“游戏规则”，基本上满足了国际贸易发展的需要。而我国加入WTO后，必将履行相应的承诺，整理、修改现行法律制度，采用国际通行的经贸规则，保持立法与WTO规则的和谐统一。民商法作为私法，是配置市场资源、调整市场经济的基础性法律。在逐步建立与完善社会主义市场经济体制的过程中，我国已初步建立了市场主体制度、合同法律制度、知识产权制度和社会保障制度等民商法律制度。然而，从立法现状来看，我国民商法规范长期以来一直处于供给不足的状态。民商法规范在质量、数量、体系化方面尚不能很好地满足经济发展和司法实践的需要。具体表现在民商法立法体系不完善，基本法过于疏简，司法解释压过法律条文；立法内容有缺漏，空白点甚多；立法内容落后于社会实践；一些民法规范缺少其他部门法的配套支持而无法实施[2].因此，直面WTO对我国民商法的挑战，检视有关民商法律制度，完善相关“游戏规则”，加强民商立法的数量与质量，是当前我国民商法领域的当务之急。
（二）改革与完善我国民商法律制度的指导思想
尽管WTO与我国民商法律制度存在众多的不和谐，但这种龃龉主要是由我国特殊的历史发展进程造成的，是传统法制观念与现代法制文明相碰撞所导致的畸形变异。通过进一步研析，我们应清醒地认识到，WTO与民商法同样属于市场经济制度条件下的产物，两者都受到自由主义思想的影响。WTO所遵循的自由、平等、公平的基本精神，亦是民商法特别是现代民商法制度所追求的理念[3].所以，我们完全可以抓住“入世”带来的良好机遇，借助WTO的外力助推，实现我国民商法律制度的国际化、现代化、科学化。中国“入世”后，从表面上看，它对中国法律的影响主要表现在涉外经济法律法规方面，其实，WTO对中国法律的影响几乎涉及中国法律的所有领域。在WTO诸多法律文件中，《乌拉圭回合多边贸易谈判最后文件》“附件一”中的《多边货物贸易协议》以及《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS协定）；《服务贸易总协定》（GATS协定）及其附件；《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）等进一步完善了国际货物贸易的法律制度，大大拓宽了原GATT体制下的国际法律合作的广度。而更为重要的是，WTO法作为驾驭和协调经济全球化最为重要的法律，充分发挥其在国际民商事务领域中的独有作用，有助于推动成员国国内民商法律制度的变革与发展。
“入世”后，我国应如何采取适当措施，协调国内民商法与WTO相关规则的不一致，切实履行我们的承诺，以确保并真正实现“入世”所产生的利益，这是一个不可回避的、亟待解决的现实问题。是彻底修改国内民商法，保持与WTO法的完全一致；还是另辟蹊径，实行渐变的“改良”，整理并逐步修改与完善我国民商法律制度？这是涉及到迎接WTO挑战、改革我国民商法指导思想的大问题。
近十年来，我国颁布了大量的民商法律法规，形成了以《民法通则》为核心，系列单行法并存，诸多法规与司法解释互为补充的立法格局。但总体来说，我国民商法由于多种因素造成的先天不足，与WTO所确认的原则、规则和制度存在众多不一致的情形，迫切需要适当的修改，以履行我们的国际义务。首先，民商基本法的内容过于简单化、原则化，“立法宜粗不宜细”的立法思想使得许多财产关系无法可依，同时也造成了法律解释的过度膨胀。其次，由于立法者特有的守成性格，不大重视我国社会、经济、文化生活的急剧变化，甚至忽视我国市场经济的现实，致使相当部分的民商法律法规远远落后于社会实践和法学理论研究。“由于缺乏立法的标准和示范，加上部门保护主义和地方保护主义，许多部门立法、地方立法程序混乱、技术粗糙，导致某些领域的法规、规章杂乱无章，互相重叠、互相冲突，造成法规、规章内容频繁变动，朝令夕改。这不仅给外商的生产、经营带来许多不便和干扰，而且也使国内企业无所适从。”[4]为此，我们应在认真研究WTO基本原则、规则和制度的基础上，从我国的实际出发，更新立法观念，清理、整合现有民商法律体系，适时废、改、立，强化统一立法，保证立法的开放性及适度的前瞻性。
在将WTO基本规则内国化、加强国内民商法与WTO法趋同性的同时，我们更应强化防范意识，注意巧妙运用WTO法，趋利避害，维护国家经济安全和社会稳定，最大限度的保护本国经济利益。这涉及到我国民商法改革发展的“路径选择”问题。在现有经济条件下产生的WTO规则体系，发达国家无疑占据主导和中心地位，其所推动的国际贸易体制很难顾及各方利益，尤其是发展中国家往往成为经济全球化、贸易自由化的牺牲者。发展中国家与发达国家在经济力量上的巨大悬殊使得WTO现有规则体系很难达到实质公平的结果，所以我们在改革民商法律制度时不能盲目追求一步到位，与国际规则保持高度一致，毕其功于一役；不应简单照搬WTO规则，而应以其原则为基本参照，结合我国具体国情，对WTO进行创造性移植，同时充分利用WTO各协议为发展中国家提供的优惠待遇，最大限度地维护国家的经济利益。对于我国民商法中没有规定而在WTO法中有规定且符合我国利益的，我们应适时吸收并加以规制；对于国内民商法的某些规定于我国不利而WTO法的相关规定符合现代民商法立法趋势的，我们应尽快加以修改；而对于与我国民商法相冲突的且可能是不公正的WTO的原则、规则及制度，我们不必匆忙地加以修改，而是争取机会改变这类不合理的规范。
（三）改革与完善我国民商法律制度的具体设计
1.健全市场主体制度。“入世”加快了中国经济的市场化。经济市场化首先表现为市场经济主体地位和待遇的平等化。这种平等化是WTO的非歧视性原则的要求。WTO的非歧视原则包括最惠国待遇原则和国民待遇原则。“非歧视原则突出地体现了对待不同市场主体所需要的平等精神”[5]，所以WTO对于市场主体的基本态度是：不分内国与外国、个人与企业，所有市场主体均享有平等的参与市场竞争的权利，都实行一体化的保护。民商法作为市场经济的基本法，以调整、规范平等民事主体之间的商品经济关系为其主要内容，主体法律地位平等、权利义务对等是民商法最本质的特征。而我国现行市场主体制度还保留了部分计划经济体制、有计划商品经济体制条件下政府干预的成分，身份上不平等，内容上不完善。为此，我们必须根据WTO规则的要求，不断健全市场主体制度。一方面，改变对内国与外国企业分别立法、区别对待的做法。根据WTO的国民待遇原则，成员国应给予内外资企业以同等待遇，废除对内外资企业的差别待遇和低国民待遇，同时摈弃现行的对外资企业税收方面的“超国民待遇”；另一方面，破除对待市场主体的计划经济色彩。我国现行的民商法制度中存在着以所有制形式为标准划分企业类型，实行差别待遇的情形。这种企业立法形式的，传统计划经济色彩十分浓厚。我们应参照WTO规则和西方国家的通行做法，按组织形式进行分类来分别立法，而不依出资人身份的不同即所有制形式、经济性质的不同而区别立法，以真正体现市场主体的平等，与国际接轨。
2.建立现代化的物权法律制度。我国目前以《民法通则》为核心的民商法体系，最大的不足在于对物权法律规范的欠缺。过去我国一直怠于对产权归属及私权保护作出法律上的规定，这一做法势必影响中国市场主体在WTO规则体系下的国际竞争。“只有健全物权制度，中国现行的以公有制为主，多种所有制经济共同发展的基本制度才能巩固与发展。”[6]在逐步完善所有权、用益物权和担保物权制度的过程中，最重要的是明确国有企业的产权归属和确立农村土地经营的合法地位。只有真正确立国有企业的法人财产所有权，赋予企业独立的市场地位，并同时建立有效的约束机制，才能真正地解决国企困境。而为有效解决“三农”问题，全面实现农村的小康和现代化，必须通过物权法律制度来确立农村土地经营权的物权性质，切实保障土地经营者的权益。“入世”后我国将逐步开放相应的农产品市场，以满足WTO相关协议的要求。相对于落后的农村生产技术而言，物权制度对土地权益的保护的缺乏问题更显突出，它已成为制约农村发展的“瓶颈”，“所以应尽快改革农村土地制度，创造适应生产力发展的新的农业资源配置方式，以实现土地资源的有效利用，推动农业和农村经济的进一步发展。”[7]
3.完善债权法律制度。债法规范财产交易规则，保障交易安全，并提供财产和人身权益保护的救济措施，在市场经济发展中发挥着不可替代的作用。它主要包括合同法与侵权法。合同法律制度是规制交易关系的基本法，是与国际经贸活动关系最为密切的法律制度。我国于1999年颁布的统一合同法参照了国际上通行的交易制度、规则，吸取了两大法系的合同立法的先进成果，是一部颇具现代化、国际化、科学化特质的合同法。我国“入世”后，应加强与国际规则的进一步接轨。新合同法尽管处处表现出意思自治、平等自由、诚实信用，但仍有部分条款还带有计划的痕迹，主要反映在无效合同的规定和行政机关对合同行为监督管理的规定上，这与WTO的贸易自由化规则和我国已核准加入的相关国际公约所确认的合同自由原则是相悖的；随着服务贸易领域的逐渐放开，研究和借鉴发达国家的制度也是合同法律制度改革的一项重要任务，我国现行法中只承认直接和外贸中的间接；在委托合同的规定中，虽吸收借鉴了英美法上的隐名与被人身份不公开的，但还存在某种程度的差距；对国际经济交往中大量涌现的旅游、医疗、咨询、出版、雇佣、演出等合同缺乏专门的合同类型的规范，而这些合同类型皆为国际服务贸易竞争的热点。另外，侵权责任理念和制度在国际上已出现了新的发展态势，而我国国内法却很少对此予以充分的关注，如“即发侵权接济制度”、“专家责任制度”等均是WTO所要求和确定的制度，这应当引起足够的关注。
4.加强知识产权法律制度。知识产权是重要的民事权利。自1991年WTO前身关贸总协定（GATT）通过《与贸易有关知识产权协议》（TRIPS）以来，知识产权已正式被纳入WTO规则调整的范围，而且其地位亦日渐突出。知识产权的保护历来是中国对外贸易中最为敏感的问题，在知识经济时代，如何进一步调整知识产权制度，使之更好地与国际接轨，是我国“入世”后面临的重要问题。TRIPS从版权及其邻接权、商标权、地理标志、工业品外观设计、专利权、集成电路的布图设计、未经披露的（商业秘密）等7个方面规定了其成员保护各类知识产权的最低要求。我国虽已建立了以著作权法、商标法、专利权法、软件保护法和反不正当竞争法为核心的知识产权保护体系，但与WTO知识产权法以及国际知识产权保护制度相比仍存有相当的差距：我国著作权法对作品的合理使用和法定许可显得过宽过泛，不利于对权利人的保护，著作权法第35、37、40条规定的表演者、录音制品制作者、广播组织使用他人已发作品的“自愿”法定许可制度，以及第43条规定的广播组织非营业性播放录音制品“法定免费使用”制度等已超出了TRIPS的范围，损害了权利人的合法权利，同时在打击盗版方面亦存在极大的不足；与TRIPS相比我国商标法未明确规定对驰名商标的保护，同时对商标权确权的行政终局决定缺乏必要的司法审查和监督，不符合TRIPS规定和国际惯例；在专利法中，我们没有对集成电路布图设计提供专门的法律保护，对有关商业秘密的规范也不够周全；对知识产权地滥用缺少必要的、完善的事前限制与事后接济措施，以至于更大的挑战可能来自于知识产权法的实施，也就是如何确保相关主体的合法权益，打击各种侵犯知识产权的违法行为，这是我国履行加入WTO相关承诺的关键。
[参考文献]
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[2]周林彬著。法律经济学论纲[M].北京大学出版社，1998：298-300。
篇（8）
中图分类号：G812文献标识码： A
土地是人类社会生产、生活的基本物质基础，随着我国市场经济体制的建立和完善，以市场机制配置土地、劳动力、资本等生产要素成为市场经济发展的必然要求。但在我国现行城乡分割的二元土地结构中，一方面，城市建设、发展过程中，可供开发、利用的土地资源严重不足，影响和制约着城市社会经济的快速发展；另一方面，受经济利益驱动等多种因素的影响，处于城乡结合部的许多农村集体经济组织通过多种途径大力开发房地产，形成庞大的小产权房。尽管小产权房的交易十分活跃，但由于得不到政府的承认或法律的保护，其流转始终处于隐性状态。与此同时，面临国家广泛的土地征收、征用或行政处罚权的行使，小产权房与国家层面的土地利用又发生大量的矛盾或冲突，究竟如何处理或协调这些矛盾、冲突或纠纷，确实是我们面临的重大难题。
一、法律、政策层面的小产权房
依据物权法理论，产权无所谓大与小，高与低，只存在有或无。任何民事主体所享有的民事权利都具有平等性，不应依据所有权主体的不同而有所区别。因此，从法律角度看，小产权房不是一个严格的法律概念，它只所以在我国社会流行，主要是在社会生活实践中，小产权确实与严格法律意义上的所有权或财产权不同，它是我国城乡二元分割体制的产物，具有必然性。是人们对我国社会经济生活中某些特殊产权事实的概括或称谓。在我国，建设用地使用权包括国有土地建设用地使用权和集体土地建设用地使用权两大类。从该类权利的法律性质看，大致可归于大陆法系国家普遍设置的地上权之列，是指在他人所有的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人土地的权利。根据我国城市房地产管理法第6条和土地管理法第63条的规定，只有国家所有土地才能用于房地产开发，农村集体所有土地不能直接用于商品房开发建设。农村集体经济组织所有的土地，只有通过国家行政机关征收补偿后，变集体所有土地为国家所有土地，才能出让给有资质的房地产开发企业进行开发经营。1998年土地管理法修订后，明确只有农村村民建设住宅可以申请集体土地之宅基地使用权，取消了城镇非农业人口申请宅基地使用权的规定。
从政策侧面看，国务院办公厅于2008年1月下发《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策通知》中，曾针对“小产权房”问题做出批示，按照指示精神，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。2011年11月，《关于农村集体土地确权登记发证若干意见》，明确指出“小产权房”不得登记发证，不受法律保护。依据上述精神，认为小产权房与现行国家土地利用总体规划是矛盾的，如果在现实社会生活中允许小产权房的继续存在和发展，则国家有关土地管理的法律法规及政策就难以得到实施，其土地管理的目的也就难以实现。宣布小产权房为非法，许多地方政府动用行政力量强行拆除。但以集体经济组织为代表的民间力量始终坚持小产权房的合法性，以此对抗来自政府的“侵害”，而这些维权性的行为又得到来自国内外广泛的关注或同情，使政府在处理这一问题时始终处于两难境地或尴尬地位。
二、小产权房概念界定与能否流转的争论
在我国现实社会生活中，大量小产权房售卖给城镇居民,确实违反了既有法律规定,同时也给购房者维护自身权利埋下了隐患。因为这些房屋的转让,没有国家颁发的土地使用证和预售许可证,不受现行法律、法规的保护,属于私下流转。双方一旦发生矛盾和纠纷,法院只能要求双方自己协商解决,由于缺乏法律的约束,双方矛盾很容易激化,往往会酿成重大案件。[方金华．关于农村宅基地使用权流转的法律思考[J].西华大学学报（哲学社会科学版），2008（03）．]但何谓小产权房，人们的观点、看法不尽相同，一般而言，所谓小产权房是指在农村集体土地上，由享有该土地所有权的乡(镇)政府或村委会单独开发或联合房地产开发企业联合开发建设，并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。[裴亚洲．论“小产权房”问题的解决途径――兼论农村集体所有土地使用权的流转论小产权房与我国土地的利益分配[J].社会科学论坛，2008（11）．]由此可见，与我国现行法律意义上的商品房相比，小产权房不具备普通商品房的法律特性，不构成法律意义上的完整产权，即依法不能在房地产市场进行交易、无法登记发证。与此同时，双方一旦发生矛盾、纠纷，也很难通过正常的法律途径解决。也正是在这个意义上，被称为“小产权房”。但它确实具备了普通商品房的价值功能与交换功能，只是国家法律、政策不予认可，并予以禁止。所以，法律、政策对商品房的相关规定和制度对小产权房不适用，司法机关也不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释来处理涉及小产权房的案件，在这样的法治背景下，隐易的双方当事人其权益很难得到法律保护，很多情况下还有可能面临相当大的风险。有学者认为，小产权房目前在中国只是处于法律灰色地带、模糊地带，并不是完全违法，只不过目前没有一个明确的法律地位。[刘涛.论小产权房与我国土地的利益分配[J].四川行政学院学报,2008(03).]目前对小产权房及其流转问题的争论主要有两种意见:
（一）主张小产权房非法的观点
认为小产权房的存在不符合法律、政策的规定，无法取得合法的权属证书，这是目前政府和主流学者的观点或态度。2007年6月，建设部《关于购买新建商品房的风险提示》，明确表示城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋，非集体经济组织成员购买此类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。主张该观点的学者认为，我国之所以要限制小产权房流转，主要有以下原因：
第一，耕地保护的需要。“国家提出禁止‘小产权房’主要出于耕地保护的目的”，[赵海萍．小产权房合法化问题的立法探讨[J].湖南农业大学学报（社会科学版），2009（02）．]有学者指出，允许城市居民到农村买房，“将使我国耕地资源税减，加剧我国人多地少的矛盾”，并“导致某些农民流离失所”；[刘喜中．禁止城市人买农村宅基地符合实际[N].中国青年报，2005-7-29．]对小产权房…必须加以限制，必须维护国家粮食安全和社会的稳定，考虑长远的利益”。[张雅淳．“小产权房”法律问题刍议[J].云南大学学报（法学版），2008（02）．]《土地管理法》和国办通知都将农村土地使用权流转与耕地保护相提并论，立法意图十分明显。国办通知禁止小产权房流转的直接原因，就是“我国人多地少…必须实行最严格的土地管理制度”，故此，农村的土地只能用于农业用途，只有因公共利益需要，才可由政府依照法定的权限和程序征收集体所有的土地。
第二，保障农民生存权。我国城乡二元分化严重，农村地区传统上医疗、养老保险等社会保障措施十分匮乏。住宅是实现农民生存权的必要条件，农民在宅基地上所建房屋事实上承担着社会保障的功能，如果允许其流转，则农民一旦由于资金所迫出卖房产，很有可能陷入居无定所的地步，这将使农民生存权受到金钱的剥夺。[万金湖．论农村房屋买卖及宅基地法律规定[J].湖南商学院学报，2006（04）.]
第三，小产权房是集体组织内部福利。“宅基地使用权是农民基于集体经济组织成员身份，而无偿取得的一种物权”，[孙碧艳,曾喜春．农村宅基地使用权流转的法律探悉[J].法制与社会，2006（10）．]我国“农村宅基地制度是保障农民居住权的一种带有福利性质的保障制度”，[龙翼飞,徐霖．对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议―兼论“小产权房”问题的解决[J].法学杂志，2009（09）．]在集体组织土地上建房无需缴纳土地使用费，以特定的集体成员身份为基础，是集体组织内部成员的一种福利。城市居民不具备这种身份，如果允许其购买农民住宅，则其通过受让也享受了这种福利，这有违社会主义分配原则。
（二）主张小产权房合法、正当的观点
该观点认为虽然小产权房与现行法律相违背，但问题在于现行法律不合理，与更高层次的“法”(自然法)相违背。现行法律赋予农民集体对土地的所有权，自然会被农民理解为自己有处分之权。农民的活动虽然违法，却没有违反法律之上的法律、一切法律的标准――自然法。也就是说，现行的土地法律法规政策体系在很大程度上违背了保障私人财产权的自然法，违背了人们对于土地权利归属的常识，也违背了中国社会行之数千年的关于土地权利的习惯法。[张雅淳．“小产权房”法律问题刍议［J］．云南大学学报法学版，2008（02）．]认为财产法是以所有权为核心的。就土地而言，我国法律承认了土地有两种所有权，政府对国有土地的所有权，农村集体对其所拥有的土地的所有权。集体所有权既然是一种所有权，那其权利持有人，也即农民，就完全可以为了追求收益最大化安排其用途。某些地方政府认为不合法的小产权房，但从保障农民产权、提高土地利用效率的角度看，小产权房恰恰揭示了农村土地产权改革及推动要素在城乡双向自由流动的变革方向。[秋风．违“法”推动社会转型[N].南方都市报，2007-6-27．]认为对于小产权房的合法性我国相关法律法规的界定是不合理的，有违背公平正义的法理精神和精神,应该重新界定小产权房的合法性。[饶萍优．论小产权房问题的政府管制――公民住房权的行政法保障视角[J].学术前沿，2008（05）．]该观点认为，简单的限制小产权房流转，至少有如下负面影响：
第一，妨碍对土地的集约化利用。保护耕地，除需要保持土地应有的数量，还要尽可能提高土地利用水平。在土地总量没有增加的情况下，我国粮食产量之所以有大幅度提高，就在于现代农业技术的运用提高了单位面积产量。同样，就同一块宅基地而言，在符合土地利用规划情况下，多盖几套住宅，满足多户人家居住需求远比一户一宅要经济。然而，现行宅基地政策仍不合时宜的强调一户一宅，这无疑是强制性保持土地的低水平运用。
第二，使农村空房几同死产。随着城市化的发展,我国农民离境离乡现象越来越突出,许多农民在城市购房、举家迁徙至城市居住,这些农民保留农村住房已无必要，然而现行政策使其房屋难以流转。耗资巨大的不动产几乎不具交易价值，形同死产，甚至成为某种程度上的负担。这既抑制了物的效能、也剥夺了农民自主筹措资金发展的权利，人为加剧了农民的贫困。
第三，助推了城市房价虚高。现行土地供给的垄断机制,使城市居民只能购买房地产商开发的数量有限的房屋,在巨大需求与有限供给之间形成巨大的落差,形成了城市房价居高不下的现实格局。从而产生一种中国特色的怪现象：一方面，城市居民深受高房价之苦，许多人毕其一生求一房而不得；另一方面，大量农村房屋空置、无人居住和维护，在风吹雨淋中逐渐破败，而广大城市居民只能望房兴叹。
第四，阻碍城乡交流，加剧城乡二元对立。随着农村地区基础设施、尤其是交通的改善，城乡之间物理上的联系已经十分便捷。城乡居民打破城市樊篱、混杂居住，对于发挥城市辐射作用、促进农村地区发展、彻底解决困扰我国多年的三农问题，具有十分积极的意义。然而，受制于高房价的城市居民尽管希望通过购买相对便宜的农村小产权房自励更生解决住房问题，却被现行小产权房流转制度强行阻隔，城乡之间双向交流变成乡村人口向城市的单向流动，使得城市成为只进不出的围城，而农村空心化现象却越来越严重。
第五，使户籍制度改革流于形式。近年来，由于深刻认识到二元割裂的传统户籍制度阻碍了农村发展，我国各地纷纷采取措施进行改革，代之以城乡一体平等的新型户籍制度。然而，小产权房流转制度一味强调城乡居民的主体身份，使得户籍改革在住房配套制度上落不到实处，以致使许多地方的户籍改革徒有虚名。
第六，阻碍农业产业升级。随着城市化进程的推进、许多农民迁徙至城市居住生活，一些地方农村空心化现象已十分严重，土地撂荒也早已是公开的秘密。这本是引进资金与技术、促进农业产业化升级的极好时机，然而现行小产权房流转制度使得集体经济组织之外的投资者即使愿意长期扎根农村，也不能获得住宅以致居无保障，极大的遏制了投资人投身农业的冲动。[鲁晓明．论小产权房流转---原罪的形成与应然法的选择[J].法学杂志，2010（05）．]
三、解决小产权问题的基本思路
从上述争论中我们可以看出，两种观点可谓针锋相对，以政府为代表的“非法论”虽未详述法律背后的法学理论，也没有分析法律规则的合理性、科学性，只是客观表述现行法律规范，并通过对现行法律条文的引述，暗示现行法律是合理的，有立法上的依据，认为基于对实践和理论两个方面的认识，现行法律关于土地利用总体规划、农地管制和耕地保护制度本身从总体上说具有一定的合理性，小产权房的开发不应脱离现行法律的轨道。[茆荣华．我国农村集体土地流转制度研究[M].北京大学出版社，2010年版－173．]因此，应该得到坚定不移的贯彻执行。而以学者为代表的“合法论”观点，则以“良法”、“恶法”为标准，认为现行法律不具备更高层次的法理基础，因而应该加以修改。可见，对于小产权房形成的原因及解决思路，学界作了比较深入的探讨，但始终拿不出一个切实、可行的解决方案。我们认为应从统一城乡建设用地市场的思路来考虑解决小产权房的问题:
（一）统一城乡建设用地市场是我国社会经济发展的必然选择
纵观我国法律、政策及原则、精神，我国在土地管理上一直实行的是城乡分治的土地管理策略，对农村与城市土地分别适用不同的法律、政策规则，并由不同的管理机构进行管理。在此基础上形成不同的土地市场和权利体系,由此也形成了我国土地市场城乡分割、政府主导的独特格局。尽管这种独特的二元土地制度为我国社会经济的快速发展和城市化进程的加速做出了重大贡献，但由于行政色彩太浓，使我国的土地市场长期发育不良、不能形成开放的、良性互动的土地市场，使农村建设用地使用权无法遵循平等、自愿、公平原则自由流转。相反，在土地流转的利益格局中，由于经济利益的驱使，各利益集团通过农地流转掠夺土地资源，获取利益的冲动特别强烈，而真正的流转主体――农民却始终处于弱势地位，成为土地流转的牺牲品。因此，要推进我国未来社会经济特别是农村社会经济的发展，就必须建立城乡统一的土地流转市场。
（二）严格国家土地征收、补偿制度，抑制小产权房的开发力度
在我国，土地征收是对农村集体土地所有权和使用权的永久性转移，在这一流转法律关系中，集体或农民将完全失去土地的所有权或经营权，失地农民将失去生活的来源和保障。小产权房开发的实践证明，越是靠近城市边缘的农村，出让土地的现象就越严重，各农村集体经济组织纷纷开发小产权房，以获取比较高的经济利益。究其原因，主要是农民清楚地看到，在城市快速发展的过程中，集体土地迟早会被开发商所占用，如果自己不开发小产权房，土地一旦被地方政府征收，那么土地的大部分利润将被地方政府和开发商获得，而集体经济组织及农民所获得的补偿很少，无法体现土地的价值。这样，就很容易使集体经济组织、乡村干部及农民达成合意，抢先以小产权方式提前将自己的土地先行开发，从而获得相对丰厚的经济利益。因此，在未来的土地征收中，必须在法律上严格设立农地征收的前置条件，即国家为了公共利益的需要才能征收农村土地，并通过严密的法律程序予以保障。在征地的经济补偿方面，以土地的市场价格对其进行补偿，保障原土地所有人与土地使用人的合法利益。可以预见，随着我国市场经济的发展，土地资源日益紧缺，征地矛盾日益尖锐，征地补偿必须在确认农民集体土地财产权利的基础上，严格按市场经济规则来确定。在征地补偿时，除了要考虑土地被征收前的价值之外，还应充分考虑土地的区位、市场供求、当地社会经济发展及政府宏观政策等因素，充分体现被征土地的潜在价值。只有这样，才能真正抑制小产权房的过度开发，才能从根本上解决问题。
篇（9）
北京宋庄艺术家购买农宅纠纷，之所以引起了社会的广泛关注，不仅在于这一事件关系到200多位艺术家的切身利益，关系到宋庄“文化造镇”的产业发展战略，更在于这一事件是多年来严格限定的农村宅基地转让规定与城乡发展现实之间碰撞的一个爆发点。
面对着这样一个棘手的问题，法院与当地政府都在犯难:如果判决支持李玉兰等艺术家的买房行为，一则与现行的规定政策不符，二则是否会引发大面积农宅交易行为也不得而知；如果最终认定宋庄艺术家交易行为无效，这是否又在意味着以法律的名义支持不诚信行为，造成诚信缺失和道德失范，冲击良好社会的风气?这一结果是否又经得住社会道德的审判?
多米诺骨牌该倒向哪边，人们都在猜测，都在等待。
交易一审被判无效，难说谁对谁错
宋庄镇位于北京正东，距天安门24公里，属通州区。因地处潮白河畔，“安静开阔的乡村，有利于艺术创作，同时交通也较便利”，自上个世纪90年代以来，一批来自圆明园的画家开始在这个区域聚集并开始购买农宅。但是，随着宋庄地区经济的发展和区位价值的提升，自2004年以来，200位购买了农宅的艺术家先后有13人被原房主推上了被告席。
据第一个成为被告的艺术家王立则介绍，当地卖房农民想要回房的理由是“当初不懂法，现在懂法了，知道国家不允许这样的交易，要守法”。
2007年7月10日，在宋庄镇辛店村购买农宅的艺术家李玉兰最先拿到了法院判决。这份判决认为，李玉兰是城市居民，不得购买农村住房；李玉兰与宋庄镇辛店村村民马某签订的房屋买卖协议无效，判令马某向李玉兰支付93808元房屋补偿，限李玉兰90天内“退房”。这让其他购买了农宅的艺术家开始担心，多米诺骨牌会不会由此倒下，自己会不会是下一个被责令“退房”的人?
一个愿买一个愿卖，当初的公平交易怎么能说推倒就推倒呢?市场经济自愿、公平交易的原则为什么在农宅买卖上遇到了障碍?这并不奇怪，因为农宅转让自然避不开房子下面的土地，而国家对农村宅基地的使用及流转有着严格的规定。
朱克非(北京当代律师事务所律师):
《土地管理法》第八条规定:“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地、自留地，属于农民集体所有。”第四十三条规定:“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第六十三条规定:“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设。”这些规定，即是禁止村民向本集体经济组织以外的人转让房屋所有权或宅基地使用权的法律依据。1999年5月6日，国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁土地炒卖的通知》规定，“农村的住宅不得向城市居民出售”。2004年国务院28号文件更是明确规定:“禁止城镇居民到农村购宅基地。”
关于宅基地使用权的最新规定，是于2007年10月1日实施的《物权法》。尽管删除了第六次审议稿中“禁止城镇居民在农村购置宅基地”的字样，但该法还是明确规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。也就是说，在《土地管理法》和相关政策性文件没有修改调整之前，宅基地使用权的流转仍然是限定在本集体经济组织以内。
现行法律政策的规定特别是《物权法》最终没如人们所愿为宅基地流转放开口子，其基本的考虑，可能还是在于我国农村社会保障体系尚未全面建立，宅基地对于农民来说具有社会保障功能，农民一旦失去住房及其宅基地，将会丧失基本生存条件，影响社会稳定。政策制定的出发点并没有任何问题，但是有一部分人开始质疑，这种规定是否反映了当前我国农村的真实情况呢?
胡介报(北京市通州区宋庄镇党委书记):
宋庄的农民是在什么情况下卖掉房子的?大量的农村人口涌入城市工作，到城市置办自己的产业；老人去世之后，子女继承，夫妻两个人有可能有三套房子。我手里有个数字，宋庄地区现在闲置农宅占到了总量的30%到40%。事实上宋庄的状况，也是北京市农村的状况。
宋庄农宅转让纠纷一案，引起争议的问题很多，比如，现行对宅基地流转限定性的法律政策规定是否违背了《宪法》及《民法通则》的精神?国务院的政策性文件是否能对抗《合同法》成为判定双方交易合同无效的依据?判决是否意味着在以法律的名义支持鼓励不诚信行为?等等。如果去掉这些技术性的细节，宋庄农宅转让纠纷的背后还掩藏着更深层次的社会问题。
今年以来，围绕着小产权房、宅基地上市、城乡统筹改革实验区等一个又一个的社会热点，背后最关键的内容是农村集体土地的流转问题，是如何打破城乡二元制结构、实现城乡统筹发展的问题。集体土地流转的路该怎么走?农民在城市化进程及社会经济的高速发展中该享受到什么样的权利?这是已经超出了现有法律政策规定的思考。
武建东(黄河研究会常务理事):
伴随着农村工业化、城镇化，农村建设用地的使用已超出中国目前运转的国家地政管理行政系统的监管和约束，它正在成为农村资本积累的重要来源。目前的土地法律管理制度框架内，农村集体土地权利设定简单，与初步形成体系的国有土地使用权体系相比还比较落后；在实行市场经济的中国，农村集体土地所有权与国有所有权的转换仍然保留着计划经济的等级特点，即农村集体土地流转受到重重限制，它本身不是一个完整的物权，权利转换的唯一方式就是国家对农村集体土地的征收、征用，由此国家仍然处于计划经济时代对土地的传统综合的经略模式之中，这种模式并不适应市场经济对土地的要求，也难以实现国家对土地择优价值的利用。
26万亿，谁来激活这笔巨大的资产
王立则告诉记者，虽然多年来国家政策对农宅的转让严格限定，但这种交易从来没有停止过。他拿自己举了例子:“十多年前我在海南一家报社当总编辑，单位分房，要交十几万。为了筹这笔钱，我回西安老家把继承的祖宅卖了，那也是农宅。前几年到了宋庄，想到这里定居，又把海南的房子卖了，钱如今都投到了这里。”
记者调查中发现，购买农宅的许多艺术家，尽管也有不少人知道国家政策对这一交易行为的限制，但你买我买大家买，使得大家心存侥幸。还有一点很重要，基本上每宗交易，都有村委会做中或是签字同意。这或许让交易的人感觉到，宅基地不是村集体的吗，村委会都同意了，还能有什么不妥。
事实上，这种情况不仅存在于宋庄，已经成为全国经济较发达的农村地区的普遍现象。这种处于灰色地带的交易，只要行政管理部门不追究(几乎没听说过有追究的)，交易双方没有谁闹到法院，就可以安然存在。宋庄农民与艺术家的争议在于双方都违法在先，交易固然可以宣布无效以保护农民的权利，艺术家最终是只能吃个哑巴亏。不过细想一下，农户为何要收回房子呢?显然是这个地区房地产的升值。如果严格按照法律政策规定，农户即使把房子收回去了，流转仍只能限于本集体经济组织里，那他能够实现这预期的升值收益吗?要知道，集体经济组织成员可无偿获批宅基地。最后，他的升值收益恐怕只可能体现在外来人甚至是其他没买房的艺术家身上，也就是说，农宅有可能被再次违法转让。这就出现了一个司法维护公平正义的最大悖论:以法律的名义支持了下一个不合法的交易。当一条禁止性规定为大家都很心知肚明却又可以被轻易地踩在脚下，当守法与不守法、道德与不道德在这件事中已经没有难以辨清的界限，就让人困惑了。
方竹兰(中国人民大学经济学院教授):
法律是上层建筑，一定要跟随经济的发展来建设，不应该是拿着条条框框作根本，而应拿生活做根本。就说宋庄的这起纠纷，究竟是判农民输还是画家输，不能单纯地从法律条文来看，要看什么结果更能增加社会的收益，促进社会经济的发展。保护宋庄画家村也是符合当地农民利益的，如果画家撤出画家村，对农民来说是一种损失，对当地经济的发展也是一种损失。依法治国不是简单的照过去的法律判决现在的新生事物，是不断地完善过去的法律规定的一个过程。有人曾说过，只有心中有法，才能真正把握法律的实质。宋庄问题是对现有法律制度的挑战，也是要法律有所创造。
由于建设部尚未公布最新的村镇统计公报，但根据《2005年村镇建设统计公报》可以推算出至2006年底，我国村镇住宅总量大约为260亿平方米。以平均1000元/平方米的市场价计算，农宅的市场价值当为26万亿元人民币。然而，受限于宅基地使用权流转政策，农民手中这笔巨大的资产相当于死产。有专家已经开始注意到，如果当前宅基地使用权流转政策出现突破，将有助农宅实现完全的商品化，将为城乡统筹发展提供强劲的资本保障，也是对我国农民核心财产权的最大确权和最高的肯定。
武建东:
应该加速立法解禁有条件地区的城镇消费者直接购买农宅的简单交易方式，而且更应该支持城镇消费者个别或集体与拥有农村建设用地，包括宅基地的农户、农民联合体进行房屋的联合新建、翻建、扩建等更高级形态的合作，以期使农村建设用地，包括宅基地得到更大限度、更高层次的资源利用。改革的实质就是以我国农民拥有的土地物权，解决农村的社会保障、居住保障、土地财富利益分配，分区域有期限地实现农村市场经济的转型。
宋庄的发展，正是城乡互动的活例
11月8日，将是宋庄第三届文化艺术节开幕的日子。虽然还有两个月的时间，但遍布各处的艺术馆却早已提前进入了备战状态，每天都有特色画展免费对市民开放。谁能想到，在上世纪90年代初，宋庄还是北京一个默默无闻、以农业为主的郊区小镇。
王小映(中国社会科学院农村发展研究所):
当初城乡的二元制设计，对工业发展的资本积累及社会的稳定都起到了重要作用。在这种制度安排下，有了城镇居民与农村村民之分，有了国有企业和乡镇企业之分，有了国有土地和集体土地之分。这种二元制的存在，尽管曾在一段时期是以农村支援城市为代价的，但事实上，农村也在一定程度上享受了这个制度所带来的优惠。比如，农民居住用地可以免费申请，乡镇企业使用土地，只要符合相关条件即可使用集体建设用地，并不用缴纳如城市建设用地的相关费用等。
但是，随着社会主义市场经济的建立与发展，二元制逐渐成为城乡互动的一个障碍。表现在房地产市场上，就如宋庄画家村的官司，农村村民可以到城市买房，城市居民却因为政策的限制不能购卖农宅。这种制度造成的人为分割，形成了农村的封闭，已经不符合社会发展实际，需要有所改变了。
据王立则介绍，十几年前，宋庄当地农宅空置率在50%以上，艺术家的聚集首先推动了这一份死产的盘活和升值。大家根据实际情况或租或买，现在小堡村买房画家近百户，定居画家已超过500人。农院三四间房的租金，已由三年前的三四千元攀升到了1.5万元左右。
“他们现在想把房子要回去，是因为宋庄地区文化产业兴旺，房价提升。还有就是听说这里最近在做规划，要修路，有可能会拆迁。按照现在的情况，如果拆迁，单是房屋的补偿就有30多万。”交谈中，李玉兰难掩心中的气愤:“但世上哪有卖了的东西又要回去的道理。”
方竹兰：
宋庄的农民反悔了，是因为当前这个地区房地产的价值提升了。按照经济学的理论，是聚集到这里的艺术家投入他们的财富、能力、知识，与当地政府共同建设的成果。当初交易的价格和当前的价格出现了很大的差别，可以在法律允许的前提下，给农民一些补偿，但是不能否定农民和画家交易行为。如今农民的反悔，正说明了农民对房屋交易知识的缺乏，不能看到房屋升值的预期。这种自由交易行为其实造成了对农民利益的损害，所以当地政府应该为农民提供相关的服务，比如对其房产进行评估，帮助农民提升其对房屋价值的认知度，政府提供的良性干预可能会减少纠纷的发生。
记者了解到，自从艺术家聚集以来，宋庄镇党委、政府以敏锐的眼光提出了“文化造镇”战略发展规划。2006年，北京市把宋庄确定为首批十大文化创意产业集聚区之一，将为宋庄地区的发展提供了更大的空间和机会。2005年9月，宋庄镇政府支持成立了宋庄艺术促进会，举办了首届宋庄艺术节，第三届艺术节开幕在即。
“短短几年，不但宋庄艺术家群落的国际名望空前提升，而且文化搭台、经济唱戏、商贾云集、百业兴旺，宋庄镇进入了历史上最好的发展时期。”王立则说。
据宋庄文化艺术促进会会长洪峰介绍，原来小堡村没有一家饭馆，现在大大小小已经有了46家饭馆；原来没有路灯，现在小堡的文化一条街灯火通明。在宋庄，现在已有11家画廊，全是民营投资，有的完全就是当地农民直接投入，经营画材的商店也出现了。“文化造镇”的发展思路，已经切切实实地为农民带来了实惠。
在王立则提供的宋庄130名艺术家联名信中，有这样一组数字:“根据统计，2006年宋庄镇实现总投资20多亿元，其中文化产业方面投资达3.2亿，达18%。由此实现全年利税3.5亿。集聚了近500名艺术家的小堡村，人口仅1300人，但2006年经济总产值达3.5亿，上缴利税1816万，人均纯收入1.2万元。仅小堡村艺术家作品公开拍卖一项，成交额近2亿元。”
“任何地方的发展都会遇到矛盾，只是没料到宋庄的问题会出在农宅的交易上。”王立则的言语间不无遗憾。
胡星斗(北京理工大学经济学教授):
长期以来中国的现代化，仅仅是城市的现代化。所以有人说中国的城市像欧洲，农村像非洲，这不无道理。城乡二元结构形成了城乡互动的障碍，农村人到城市来受歧视，要办暂住证，城里人到农村去创业，要解决工作场所及居住问题就有可能遭遇宋庄艺术家的困境。目前我国城乡缺乏一体化，缺乏均衡、协调的发展。如果将来制度或政策安排上有了突破，允许城里人到农村居住、创业，形成城乡发展的互动，最终将带动农村经济及面貌的改变。
