行政奖励概念汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇行政奖励概念范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

一、引言

行政指导相对于其它行政行为而言，是一种相对灵活的管理手段。率先对行政指导实现规范化运用的国家是日本。在我国，行政指导的运用起步较晚，而且在实践中也存在很多问题。对于怎样才能更好的解决这些问题，在理论上已经有很多学者提出了不少的意见和建议，但是从政府的具体实践上来看，还是“任重而道远”。

二、行政指导的概念及特征

（一）行政指导的概念

行政法学界对于行政指导的定义大同小异。在罗豪才（2012）等主编的教材《行政法学（第三版）》中提出，所谓行政指导，就是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会需要，基于国家的法律、法规和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。比较有代表性的学者的观点如章剑生（2002）认为，行政指导是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而做出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。还有诸如倪秋菊、章志远等都对行政指导的概念进行了阐述。

从这些权威教材和学者对行政指导的概念阐述中可以看出，虽然在表述上各有不同，但是实际上却有很多共通的地方。他们都认为行政指导的主体是行政主体，对象是行政相对人，行政指导是一种柔性的非强制手段，是非职权的行为，不具有直接法律效力。

（二）行政指导的特征

从对行政指导概念的分析中可以看出，行政指导的特征有：第一，只有行政主体才能做出行政指导，这就体现了行政主体的优越性和权威性；第二，行政指导应该具有合法性，要基于国家的法律、法规和政策做出指导；第三，行政指导具有非强制性，是在行政相对人自愿、同意和协助的情况下做出的指导；第四，行政指导具有灵活性，是为应对复杂多变的经济和社会需要而采取的适时、灵活的指导；最后，行政指导具有引导性，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，从而产生相应的后果。

三、我国的行政指导实践

（一）行政指导在我国行政管理中的作用

在我国，行政指导现在已经被广泛地运用于社会的各个领域，因此，行政指导在我国的行政管理中发挥着越来越重要的作用。在罗豪才（2012）等主编的《行政法学（第三版）》中详细介绍了行政指导的作用：第一，对强制性法律手段的补充作用；第二，对经济发展的引导和促进作用；第三，对社会生活的协调和疏导作用；第四，对损害社会利益行为的预防和抑制作用。

以上这些仅仅只是行政指导在理论上的作用，在实践中是否也能如这般所说，运用到实处、运用得恰当，就值得商榷了。

（二）行政指导在实践中存在的问题

1、行政指导信息流通不畅。现实生活中，政府的每一项活动都会对相对人的权利、义务产生直接或间接的影响，即使只是做出了一个行政指导，由于信息流通过程中的失真或者误判，也会对行政相对人产生一定程度的不良影响。就比如对于口头的行政指导，不同的相对人理解会不一样，或者摄于政府或者领导的权威，误解为强制性的行政命令来执行。

2、行政指导过程不公开。政务信息基本不公开是国内政府行政的一个特点，对于牵涉到行政相对人切身利益的一些重大决策往往是保密的，这就造成了相对人无法作出正确选择和判断的情况。

3、行政指导不兑现承诺。就如行政机关为了促进当地经济或者社会发展而制定一个指导性的文件，文件中说明只要行政相对人符合规定的条件就能享有一些奖励或者优惠的权利，而当行政相对人符合条件向行政机关提出履行文件中的奖励或优惠时，行政机关却拒不履行。这种情况的出现让相对人投诉无门，因为行政指导行为是一种非权利行为，对行政相对人没有强制力，所以法院不会受理。

4、行政指导内容拟定不科学、不民主。在当代的行政管理中，政府部门还是会出现闭门造车，不考虑现实情况，随意做出行政指导的情况。这样做的后果就是让行政相对人为此买单，而政府部门却可以以“这只是一个行政指导”为借口而逃避责任。

5、行政指导容易被公务人员滥用或错用。公务人员以行政指导为名，损害行政相对方的合法权益。就如公务人员强制要求相对方接受行政指导，对不接受行政指导的相对方进行处罚等。

四、对我国行政指导的几点建议

针对上述我国在行政指导实践中产生的问题，提出以下几点建议：

（一）加强行政指导信息服务建设。尽量以书面的形式提出行政指导，并且可以借助官方、政务网络平台等广而告之，这样就能使指导信息流通更加顺畅，也能在指导双方存在争议时提供有效的依据。

（二）行政指导过程更加公开化。章志远（2005）认为，只要当行政指导的整个过程都及时向社会公开，行政相对人才能从中获取到更多有用的信息，进而对行政指导做出理性的选择。

（三）行政指导及时兑现承诺。行政指导如果不能兑现承诺，就形同虚设，不仅会影响到行政机关的威信，也会影响到社会和经济的发展。

（四）加强行政指导内容的科学化、民主化。在制定行政指导之前，应该做好认真的市场调查和周密论证，广泛听取各方的意见和建议，而不是闭门造车，想当然地制定指导内容。这样才能使行政指导的内容符合客观规律，符合现实情况，符合群众的意愿。

（五）加强公务人员的专业培训和素质培养。避免由于公务人员的执法错误和道德缺失造成对相对方的损害和纠纷。

五、结语

在我国，行政指导已经越来越广泛地运用于各个领域，因此，我们就应该更加重视行政指导的理论研究和实践。诚然，很多专家学者在对行政指导的理论研究和救济手段研究方面都取得了科学有效的成果，但是在实践中却由于各种主观或客观的原因难以实现。所以说，行政指导实践的道路还是“任重而道远”。

参考文献：

[1] 罗豪才，湛中乐.行政法学（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2012，296～301.

[2] 章剑生.论行政指导及其程序[J].浙江社会科学，2002，（6）：63～68.

篇（2）

Abstract: The judicial handlings of colleges and universities’ punishing their students d iffer from each other due to the lack of a clear legislative definition of the n ature of punishment. The nature of the right to punish students and the students ’ rights to education determine the rightful act of judicial review of the puni shment. However, the review should not be overdone and independent administratio n in colleges and universities must be respected.

Key words: punishment; rights to education; independent administration; judicial review

近年来，在我国因高校学生不服学校处分行为而引发的诉讼案件时有发生。 司法实践中，此类案件有的被列为行政案件，有的被列为民事案件，有的则被法院以“不属 于受理范围”为由驳回起诉。同类法律纠纷的不同处置结果，反映了司法实务界对于高校处 分学生行为性质认识的差异，也在一定程度上凸现了立法上的缺失，从根本上折射出高校自 治权与学生受教育权、司法审查权等之间的矛盾冲突与价值取舍。在此，笔者试就高校处分 学生行为的司法审查问题略陈管见。

篇（3）

Abstract: The judicial handlings of colleges and universities’ punishing their students d iffer from each other due to the lack of a clear legislative definition of the n ature of punishment. The nature of the right to punish students and the students ’ rights to education determine the rightful act of judicial review of the puni shment. However, the review should not be overdone and independent administratio n in colleges and universities must be respected.

Key words: punishment; rights to education; independent administration; judicial review

近年来，在我国因高校学生不服学校处分行为而引发的诉讼案件时有发生。 司法实践中，此类案件有的被列为行政案件，有的被列为民事案件，有的则被法院以“不属 于受理范围”为由驳回起诉。同类法律纠纷的不同处置结果，反映了司法实务界对于高校处 分学生行为性质认识的差异，也在一定程度上凸现了立法上的缺失，从根本上折射出高校自 治权与学生受教育权、司法审查权等之间的矛盾冲突与价值取舍。在此，笔者试就高校处分 学生行为的司法审查问题略陈管见。

一、高校处分学生行为的性质界定

篇（4）

一、“柔性执法”的概念、意义及内涵

（一）“柔性执法”的概念

“柔性执法”的界定目前在学界还没有达成共识。有些学者将其定义为“国家机关及法律、法规授权的组织利用非强制手段实施的行政行为，包括行政指导、行政和解、行政调解、行政奖励等一系列非强制手段在内的行政行为的总称”。

（二）“柔性执法”的意义

从现实意义而言，柔性执法是一种“文明、规范、平和、理性”的执法，视具体情况减少执法的强制力，扩大教育范围，缩小对立层面，便于实现法律效应与社会效应的有机统一。“柔性执法”是一个学理概念，是人们在反思过去及现有执法改革模式过程中，对行政执法模式的全新认知和阐释。

（三）“柔性执法”的内涵

由于“柔性执法”内涵的多面性，不仅单指行政指导，还包括更为广泛的形式和内容，在执法手段上，亦是在先进理念的指导下，其执法手段和调节方式具有灵活多样和适度的弹性。同时，兼具柔和、及时、实用、注重效率等一系列突出特点和长处。

二、“柔性执法”存在的问题及建议

现行的行政执法模式，从某种层面而言是“刚性执法”，在不顾及执法对象是否愿意的情况下强迫其服从一定意志的作为，是行政机关和经授权的组织在行政管理活动中行使职权，确保管理职能得以实现的执法活动。但是，强制性的执法行为对于保障法律法规的顺利实施、行政权力的有效实施及社会秩序、公共利益的维护都起着重要的作用。

柔性执法则是一种非强制性和互动性的执法行为，在实际操作来看，“柔性执法”的互动效果能更好地解决问题。既缓和行政主体与相对人之间的矛盾，又提高了执法机关公信力。但是，因为柔性执法模式尚在探索、试行阶段，并未形成完整规范的体系和制度，且缺乏专门、系统的宣传，无法产生连惯性的影响效应，所以暂不能很好地顺应现代文明社会发展的需要。目前只能通过信息采集和调研，制定出系统的程序和办法，确立“柔性执法”在行政执法中应有的法律地位。因此，只有作出有针对性的指导意见和措施，方能使已经树立起的执法形象和经验成果得到本质性、持续性的改善和发展。

三、检验检疫柔性执法的可行性

检验检疫柔性执法注重运用多种手段来引导相对人行为的正确方向，给相对人一定的灵活度，促使其选择最小成本的行为方式，克服强制执法的单一性、机械性和僵化性，体现民主协商与沟通的法治价值，直观地体现现代法治的平等、独立、民主、责任、宽容、尊重、信任和合作的人文主义精神。

中国加入WTO以来，检验检疫部门作为履行入世承诺、承担入世后有关规则实施的重要机构，作为担负我国与其他国家的贸易战中用技术手段进行宏观调控的主力军，检验检疫行政执法工作面临着新的挑战，《行政许可法》对检验检疫执法也提出了诸多考验。

在挑战和考验中，检验检疫部门可以以柔和、灵活、及时的“柔性执法”模式为依托，提高检验检疫执法水平，确保进出口产品质量，从而产生更为行之有效的执法效果，全方位、多角度地保障民生的根本利益。

（一）创新执法理念，树立服务意识

检验检疫部门要从思想上形成“以人为本，执法为民”的全新理念，将柔性执法细化于把关服务与行政执法工作中，使执法队伍由特权意识转化为服务意识，为实行柔性执法，实现良好的执法效果，奠定坚实的基础。

（二）提高执法主体自身素质，强化执法的亲和力

由于执法对象的广泛性和复杂性，往往会给执法工作的开展带来很大的困难，这就要求检验检疫执法人员以“内强素质，外树形象”的基本思路，增强执法队伍的亲和力和专业素养。通过专家、教授讲课、执法现场观摩、典型案例解析、军事化训练等方式，提升执法队伍的执法能力和专业素养，树立亲民、爱民和执法为民的执法理念。

（三）实行行政指导，减缓执法的对抗性

多样的执政手段是和谐社会对政府执法的一项基本要求，从行政法自身结构可以看出“行政是一种非常活跃的国家行为，可因时因地采取不同的策略”。　行政行为的自身特性要求执法主体采用灵活多样的执法手段，先行实施行政指导，给予行政相对人较大的选择空间，并以低小的成本收取较大的效益。在积极规范行政强制执法体系的同时，适时地引入柔性管理方式，在强制与非强制相结合的行政执法模式下引导相对人遵守或服从法律，实现预期的行政目的。

（四）刚柔相济，确保执法严肃性

讲求严格执法、刚性执法就产生简单粗暴，讲文明执法又导致执法不作为。为走出执法要么过严要么过宽的怪圈，适时地提出“柔性执法”的理念，检验检疫执法人员要以坚持严格执法为前提，灵活地采用柔性方式，实现执法效果和执法目的有机统一。从而，既落实严格执法，又体现文明执法，促成二者双赢，确保执法的有效性和严肃性。

四、结束语

“柔性执法”，即适度减少执法中的强制手段，以平和、理性、弹性的执法模式，实现法治效果最大化。

参考文献

篇（5）

中国加入WTO和社会主义市场经济的发展必然对政府行政执法水平提出更高的要求。行政执法效果评议就是依据一定的指标、标准、程序和方法，对行政执法的社会效果进行实事求是、客观公正的评议。评议结果一方面作为行政主体矫正和改进行政执法行为的依据，另一方面可以作为评价对象绩效的主要内容并对评价对象产生有效的激励和约束。然而，到目前为止，鲜见相关方面的系统研究。

一、行政执法效果的内涵和操作定义

任何一个概念要想具有学术使用价值，一个重要的前提是有其相对明确的内涵和外延。在社会科学中，一个概念的提出和运用，首要的任务是给出其概念定义（conceptualdefinition），即此概念包含哪些方面的基本特性（essentialqualities）。所谓效果是指由某种力量、做法或因素产生的影响或结果。行政执法效果是指行政主体的行政执法行为对行政相对人产生的影响，这种影响包括积极影响与消极影响。行政执法效果是表征行政执法机关和行政相对人之间行政法律关系的综合考评。一般来讲，行政执法效果好说明两者之间的关系比较协调，国家能够低成本地实现管理职能；反之，则说明两者的关系相对紧张，国家管理成本较高。行政执法的效果应该是双向的，即行政执法行为所产生的效果既会对行政执法机关产生影响，亦会对行政相对人产生影响。但是出于研究方便，本文仅选取行政相对人作为参照系来探讨行政执法效果评价指标体系构建。因此，行政执法效果可以认为是行政相对人对行政执法行为在心理上的反应，是反映行政相对人对行政执法认知状况的综合考评。所以，从心理学角度来看，行政执法效果包括行政相对人对行政执法知识的了解程度，行政相对人对行政执法的认可程度以及行政相对人对行政执法行为的满意程度三个维度。

所谓一个概念的操作定义，就是设计一组指标来度量或测量这一概念。行政执法效果是一个抽象的概念，要真正测量它，必须把它具体化为一系列指标（indicators）。操作定义就是这一具体化过程。操作定义以概念定义为基础。概念定义对概念的基本特性（essentialqualities）即所包含的维度作出规定。操作定义在概念定义的框架下，对概念每一维度的含义进行具体化，或可操作化（operationalization）。通常，为了保证测量的效度（validity）和信度（reliability），对维度的测量都采用多题项量表（multiple-itemscales）。为了对此进行说明，本文在开篇就将研究成果展示如下表。

序号

一级指标

二级指标

三级指标

量化分

1

了解度

对行政执法依

据的了解度

对执法依据名称的了解度

2

2

对执法依据的形式渊源的了解度

1

3

对行政执法主体的了解度

1

4

对行政执法程序的了解度

对行政执法各种期限的了解度

2

5

对行政执法过程中

程序性权利的了解度

2

6

对行政执法实体内容的了解度

1

7

认可度

对行政执法主体是

否适格的认可度

行政执法主体是否适格

1

8

行政执法人员是否持证上岗

1

9对行政执法适用依据

是否恰当的认可度

1

10

对行政执法的事实

依据是否清楚的认可

事实是否清楚

1

11

证据是否确凿

1

12

对行政执法是否依

程序作出的认可度

违反法定程序

3

13

滥用行政执法权力

3

14

满意度

对执法人员语言及态度的满意度

语言是否规范、文明

1

15

态度是否端正

1

16

对执法人员自由裁量的满意度

行政执法的自由裁量是否合理

3

17

行政执法人员执法过程中是否采

纳了当事人合法、合理的意见

1

18

对执法公平性的满意度

同样情形下执法人员是否

采用了同样的执法尺度

2

19

对执法效率的满意度

行政执法是否及时

1

20

对执法依据更新及时

与否的满意度

执法依据更新的及时性

3

21

执法依据公开方式渠道的多样化

1

22

、复议提起率

2

23

行政诉讼败诉率

3

二、行政执法效果评议的主要内容

在进行行政执法效果评议前首先应当明确以下问题：

一是评议主体。评议主体是对行政执法行为进行评议的个人、企事业单位、社会团体和某些政府部门。传统的评议主要上级对下级的单向评议，其评议结果免不了带有上级行政机关的主观臆断和“父子情节”，缺乏对实际工作的指导意义。行政执法是行政主体作出的影响行政相对人权利义务的具体行政行为，其是否有效果显然应当主要由行政相对人来评议。另外，某些行政机关如监察部门也可以参加对行政执法行为效果的评议。

二是评议对象。评议对象都是行政主体，即能够以自己的名义实施国家行政管理职能并承担法律责任的国家行政机关和社会组织。行政执法效果评议主要是对具有行政执法权的政府及其部门进行的，而不是针对具体人员的

评议。当然，具体人员由于代表政府和部门行使国家行政管理职权，个人的行为给评议者造成的不良印象有可能强化、抵消、掩盖、扭曲对该级政府及其部门的整体评价，造成评议误差。因此，评议主体必须达到一定的数量和代表性，并尽可能消除偶然的评议误差。

三是评议标准。对于行政执法效果的评议标准主要是规范行政主体行政执法行为的法规与政策。

四是评议重点。评议重点应当是行政执法行为。主要考察行为的合法性、合理性。对于行政执法效果的评议不仅仅是对行政执法行为的合法性与合规性的评议，还包括行政执法合理性的评议，没有对行政执法合理性的评议就不会有行政执法行为的改进。显然，这里的评议已经超出了对行政执法行为本身的评议。

五是评议指标。评议指标是人为设定的一种量化行政行为效果的标准。与评议指标不同，评议标准主要是指行政执法行为所依据的法律、法规、政策等形式渊源。评议指标的科学与否将直接决定评议本身的效果，是评议当中最难把握的内容。

三、行政执法效果的评价指标体系的构成

评议指标体系是指由若干个相互联系的评议指标组成的有机整体。它可以全面、系统、科学和准确地反映一定时期内行政执法效果的变化特征和发展规律。评议指标体系作为一个系统，其结构和组成要素的科学组合会直接影响系统功能的发挥。

评议指标体系作为一个系统，根据其组成要素的性质、功能等可能有不同的分类，每一个分类都可以组成一个结构不同的评价指标体系。

行政执法行为效果评议的内容确定之后，关键就是评价指标体系的构建。指标是测评的工具，是反映测评对象属性的指示标志。指标体系，则是根据测评目标和测评内容的要求，构建的一组相关指标，据以搜集测评对象的有关信息资料，能够综合反映测评对象的基本面貌、素质和水平。

从指标的类型来看，应当处理好以下几方面的关系：

（一）主观指标与客观指标的关系。主观指标俗称“软指标”“定性指标”，反映人们对测评对象的意见、看法、期望值和满意度，是心理量值的反映，有相当的模糊性、不确定性和不可比性。对同样的事实现象，人们的心理需求、价值尺度、满意程度会有很大差异，因此，完全使用主观指标构建指标体系是不适宜的。客观指标又称“硬指标”“定量指标”，反映客观事实，有确定的数量属性，只要事实清楚，原始数据真实完整，指标统计结果具有客观上的确定性，不同对象之间具有明确的可比性。行政执法效果评议不可能完全使用客观指标，因为行政主体的服务对象即社会公众的需求、愿望和满意度都是非常重要的主观指标，人民群众的主观需求、愿望、动机是确定政府工作目标和重点任务的前提，人民群众对政府工作效果的评价即满意度又是政府检查总结工作的标准，而且，政府行为的客观情况比如人力财力的投入、工作改进的实际成效与群众的主观评价有时还存在一种交叉关系，对同样的工作实绩，面对“宽容、谦和”的群众评议很容易骄傲自满，而“苛刻、挑剔”的群众评价会促进政风建设的推进。但是，由于主观指标具有模糊性、不确定性和缺乏可比性，因此在指标体系设计中，应当尽量使用客观指标，加大客观指标在总分结构中的权重，对主观指标可以相对“硬化”，即划分若干等级如满意、比较满意、不满意，并折成相应分数。再与客观指标分数加总，合成测评总分。

（二）投入指标、过程指标与产出指标的关系。行政执法是国家对社会的管理行为，其本身包含着国家的一种成本投入，有成本投入就会产出要求。当然在现代法治社会中，仅有成本投入和产出要求还是不够的，社会的管理活动不仅需要一个公正的结果，同时还需要一个公正的程序。因此行政执法效果评议指标按所处的阶段不同可以分为投入指标、过程指标和产出指标。投入指标如行政执法初始阶段的人力财力投入，过程指标如行政执法行为日常工作表现，产出指标也就是工作实绩。一般来说，投入指标状况如何，是过程指标和产出指标状况的必要条件，但不能认为有了投入，就一定有产出。行政执法效果评议应当对行政执法的投入指标、过程指标和产出指标都要兼顾，但是应当侧重对产出指标的考察，着重考察行政执法的实际成效。比如，行政处罚，不仅要考察应当看我们处罚了多少人，罚了多少款，更要看群众是否对该行政处罚法律、法规的了解情况以及随后的对比阶段行政处罚的处罚率是否有所下降。行政执法过程中，投入指标、过程指标和产出指标是持续交替出现的，三者关系本身也反映了政府的工作效率和资源使用质量，在评议过程中应当注意跟踪，加强对比研究。

（三）肯定性指标与否定性指标的关系。肯定性指标又称“正指标”，反映行政执法的成绩和进步，比如社会公众对政府行政执法的满意度，统计数据越大说明成绩越显著；否定性指标又称“逆指标”，反映行政执法中存在的问题和消极面，如乱收费乱罚款的事件次数和金额，统计数据越小说明行政执法越有成效。行政执法效果评议指标体系大多数是肯定性指标，但有必要设置一定数量的否定性指标，从正反两方面综合评议行政执法效果。但是，否定性指标的使用，带有较高的敏感性，政府部门评议主体顾及关系或情面，往往手下留情，因此这也是本文将行政执法相对人作为行政执法效果评议主要主体的原因。实践中，肯定性指标与否定性指标之间的界限并非十分明确，比如，对有关部门的投诉率当作否定性指标，但是，试想一下，如果干群关系冷漠僵化，群众已经不再信任政府，反而没有投诉或投诉率很低，反过来，当原先“门难进、脸难看、事难办”的状况在政风建设中有所改观，反而会产生较以前更高的投诉率，因此，不能静止地看投诉率，还要看投诉率的变化，还要将投诉率和限时办结率、投诉问题解决的满意率结合起来看，这样，才能准确、客观地评议行政执法的成效。

绝对指标与相对指标的关系。绝对指标是用绝对数即统计总量反映行政执法的状况，但是，由于不同评议对象的基础条件、职责范围、工作难度等不同，直接进行绝对指标的比较不尽合理。因此，应当采用相对指标，比如，在全国或一省范围内同行排序位置的变化，与自己历史上的同期数据比较的变化差别等。在实践中，可以先使用绝对指标，取得原始数据，再将其折算调整为相对指标，是比较适宜的。目前对社会综合治理、计划生育、重大安全责任事故等实行“一票否决”，采用的就是绝对指标。

从指标设计的技术要求来看，应当注意以下问题：一是指标的准确性，指标应当尽可能使用社会上公认熟知的规范用语，不至于产生歧义，导致误解。二是指标的具体性，应当确定与指标相对应的可以考察到的具体事实和现象，不能抽象、概括，不着边际，无从稽考。三是指标的完备性，就是指标外延应当包括评议对象群体在该指标上的全部状况，比如投诉及时处理率设在0到100%之间，就能够包括评议对象处理投诉的全部状况。四是指标的可行性，客观指标必须有切实可靠的数据来源，即使是主观指标，也应当是评议主体（如接受民意调查的社会公众）对能够知晓的真实情况的切身感受，那些缺乏原始数据和真实感觉的指标只是中看不中用的“摆设”。五是指标的独立性，设置的指标可以独立地测评政风建设的某项具体内容，但不

能与其他指标的内涵交叉、重叠，这样可以避免重复评议，防止最终分数含有重复增减的偏误。

四、行政执法效果评价的方法选择

（一）评议对象，分类排序。由于评议对象在工作性质、职责范围、工作难度等方面有差别，将全部评议对象直接统一评议排序缺乏可比性。为了增强评议结果的可比性，行政执法部门将部门不同的行政执法权应当分类，

（二）评议内容，有所侧重。评议内容基本涵盖了行政机关行政执法的本质属性，体现了行政执法的总体目标和核心任务，强调了“廉洁、勤政、务实、高效”的执法机关形象，集中在廉政建设、勤政为民、作风建设和依法行政等方面。同时，针对行政执法的基本条件、发展阶段、工作重点，又有所侧重。

（三）评议过程，分步实施。行政执法效果评议，贯穿于行政执法的始终，每年组织一次，一般要经过以下阶段：（1）动员和调查阶段，主要任务是建立评议组织，制定工作计划，选聘和培训政风评议监督员，进行宣传发动，采取问卷调查等多种方式征询群众尤其是行政相对人对行政执法情况的意见和建议，形成人人关注评议、参与评议的良好氛围。（2）自查自纠阶段，被评议单位在广泛征求社会各界意见的基础上，结合自身实际，通过学习，查摆问题，剖析原因，寻求对策。（3）建章立制阶段，各单位对收集的意见、建议进行专题研究，制定出整改方案，进一步修订充实完善各项规章制度。对违规、违纪人员进行查处。（4）总结评估阶段，实行统一测评，分类排序，确定等次。（5）结果应用阶段，对行政执法效果评议结果向社会公布，并将评议结果作为政府目标管理考核的依据，给予相应的表彰奖励或批评处分。

篇（6）

随着市场经济的发展，我国各行各业都得到了显著的提升，企业的科技水平越发高端，经营管理模式逐渐变化。在这种情况下，企业的行政管理成为了重中之重，对企业内部人员管理观念成为企业内部研究的重要课题。在企业内部，一个企业组织机构的好坏，与企业行政管理水平密切相关，并受其制约，在对企业内部人员进行管理时，传统的管理模式难以适应现代人的需求，需要用柔性管理的方式来进行。

一、柔性管理的意义和内涵

在企业发展过程中，企业的刚性管理产生的较早，也起到过相当明显的推进作用。柔性管理的概念是相对刚性管理提出的，两者代表着完全不同的两种模式，刚性管理使用的是泰勒式的管理方式，以各类企业规章制度为依据，来对内部员工进行制约，在很大程度上，刚性模式不适合现代人的心理行为，不适应管理实际，一些管理者在管理层，往往不能做到以身作则，只用来约束别人，自己却游走在条文之中使得刚性管理失去了原有的作用。在此基础上，柔性管理模式变营运而生。柔性管理跟刚性管理向比，着重体现了以人为本的理念，体现着对人的关怀情怀，在人的心理方面和具体生活方面，并非采用强制手法，这种方式很容易被人接受，很容易在人们的思想中引起一种共鸣。在很大程度上，柔性管理方式能够激发员工的工作积极性，变被动工作为主动工作，削减了管理者一些不必要的权利，使整个团队的行为方式成为了员工的内心指标。由此可见，柔性管理方式充分体现了人性化，它在以人为本的基础上，对员工劳动所创造的价值更加重视，而不是相应的来进行各种约束，这样才可以将人们的心理活动与公司的实际工作结合起来，更好的促进企业健康发展。

二、办公室柔性管理在具体行政工作中的职能

1.柔性管理中的教育职能。

柔性管理中的教育职能是根据人具体行为所决定的，教育职能也是柔性管理的目的。在整个团队中，人们的行为方向起着很大的作用，如果员工的行为缺乏正确的方向指引，对企业的发展是相当不利的。柔性管理有效的把整个团队的意识融入到人们的行为中，在团队中无论是整体奋斗目标，还是各项规章制度的执行，都将原有的强制性手段转换成为一种自动维护和执行的方式，企业的最终目的是为了创造利润，在保证整体员工行为方向正确的前提下柔性管理的这方面职能非常重要，与刚性管理比较起来，柔性管理的作用大不相同。如果人在工作中能够由被动变成主动，那么将在各个方面都产生意想不到的效果，外加利用教育的方式对员工进行指引，使之深度认识到自身与公司的利于和需求，更好的投入到工作之中。

2.柔性管理中的协调职能。

柔性管理具备很强的协调职能，这种协调功能跟普通管理有很大的不同。在普通管理中要求人们做到一致性，其手段是通过各种规章制度来规定企业员工的行为，对人们的管束作用相当严格，这会产生很大的抗拒性。在具体工作中，人们的道德水准和思想观念单单靠这些硬性的规章制度是无法协调的，经常会出现令行不止的现象，显而易见，这种协调不是本质上的协调，而更像是一种要求是一种管制力量。在柔性管理中，充分发挥思想道德和道理疏通的作用，员工之间能够在工作中相互学习，产生融洽的工作氛围，这样更有利于员工的工作和个人发展，在管理层面，柔性管理能够很好的达到这一点。同时，这也给管理层的人员闲置职权进行了闲置，防止管理人员因本身素质不高在管理行为中影响企业发展。

3.柔性管理中的激励职能。

柔性管理在奖励激励方面的职能，充分体现了这种管理方式的能动性。在现代的行政管理模式中，柔性管理非常重要，在人们生活的各方面和工作环节中柔性管理都与人们体现除了高度的契合性。在工作中更好的使用柔性管理，人们的各个方面都会体验到一种非常愉快和舒适的感觉，工作中会充满力量，此外，再加以额外的奖励机制，比如适当的表扬和奖励等，公司员工会从各个方面受到感染，这种感染并不是以往那种层面的感染，而是建立在新时代人们心理活动基础上的，这种感染适合人们的心里活动，符合人们的人生习惯和工作方式，在人们深刻认识到自身和公司利益的基础上，找到两者的契合点，在工作中会产生一种更愉快的感觉。

三、办公室柔性行政管理的具体执行策略

1.着重培养和加强服务意识。

在办公室柔性行政管理中，要牢固树立公司员工和管理层面的服务意识，在工作中遇到问题的时候，要在行管管理中使用柔性管理的方式来加以解决，公司内部人员可以将自己的知识和见解拿出来共享，找到解决问题的有效办法。对于公司管理层来说，对待手中的工作要严格认真，遇到问题时要有吃苦精神，在日常工作中要严格约束自己的各项行为，牢固起到模范带头作用，在员工出现问题的时候，要在自己原本工作的基础上，对其进行相应的帮助并给予指导。从公司员工来将，这种和谐的氛围更适合员工自身发展，对自身的道德修养也得到了很好的提升，在某种程度上，帮助别人的同时，自己也学到了相应的知识并获得了道德情感方面的快乐。

2.在柔性管理中提高自身能力。

人的工作和生活离不开学习，在日常工作中，员工需要不断通过各种方式来提高自身的知识和工作能力。在工作中不但要适应办公室日常管理的需要，还要在自身岗位上不断探索寻求突破，这种探索创新的能力，只有在愉快的工作环境中才能获得，柔性方式的行政管理显然具备这方面的优势。由于柔性管理具备工作面广泛和综合性很强的优势，所以负责管理的人员在工作中要充分理解柔性管理的概念，认真对待工作中的每一项事物，对出现的新问题新要求，能够拿出合理的解决办法，保持自己在工作中的心态，更要保持公司员工在工作中的良好心态，用自身行为带动大家，在公司内部形成整体合力，形成良好的上进氛围和工作主动性。

3.用柔性管理塑造团队观念。

任何公司都不是单单靠几个人就能实现运营的，企业的最终盈利靠的是全体员工，因此员工内部是否具有凝聚力在很大程度上是决定企业最后能够盈利的核心。在行政管理中采用柔性管理的工作方式，正确处理好同事之间的关系，产生问题的时候能够用最好的方式解决。虽然在各项工作流程中，都有着精细化的分工，但是精细化只是停留在一些层面上，在具体操作的时候每个岗位都要及时与其他人沟通，需要各方面进行良好的合作，管理者如果不具备柔性行政管理的概念，就会在相当程度上忽视这个方面的问题。在柔性管理中，必须要更好的梳理团队观念，用柔性管理的手段来聚集整体力量，发挥出整体合力。

四、结语

综上所述，柔性管理模式在行政管理中非常重要，各个行业由于部门和行业之间的差异，在管理方式上也存在不同，但都要充分借鉴柔性管理的思想，更好地协调办公室的工作，形成一种良好的管理体系。在柔性管理中，要更要重视对人的管理，使刚性管理无法解决的问题在这个方面进行补充，更大的发挥出员工的工作能力，实现企业效益和员工自身发展的双提升。

参考文献：

[1]陈琳.办公室行政管理中的柔性管理[J].科学中国人,2015,03:41.

篇（7）

（一）研究困境与相互需求。

新世纪的国内行政法，基于秉承大陆法系“确定性”之要求，与正在全面渗透的“新公共服务理论”之间的矛盾已经日渐明显，早期为缓和这一矛盾而兴起的行政法基本原则研究，以及近日倍受质疑的“软法”概念，二者在致力于“弥补”、“进化”的路径上虽然有所成就，但同时亦遇到了自身困境：

1.替代“严格规则主义”的行政法基本原则理念，难以摆脱国内法律文化的约束，“法律解释体制上的禁锢？？

以及真正意义上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得现阶段将行政法基本原则与实践结合所能做到的最大延伸，仅仅只是从一些经典案例的解读中加以暗示，行政法基本原则研究面临着理论与实践严重脱节的困境，而学者基于这一观察提出的“赋予法官解释权”、“建立判例解释制度”等一系列改革措施，因为涉及到司法改革这一沉重话题，成为现阶段无法逾越的障碍，于是寻找可以规避司法改革的缓冲方法成为必须。颇有意味的是，这一内在要求与晚近兴起的软法理论品格恰好契合，与司法改革相对的是，软法立法目的、价值取向的实现并不需要司法作为保障，软法机制更多依靠“自愿规则”得以运行，它不需要强制力的介入，它强调的不是国家和个人之间的对抗关系，而是多方主体之间的协商合作。倘若利用软法机制诠释行政法基本原则的应用之道，可以很好地绕开“司法改革”的藩篱。

2.对于软法而言。尽管批判逐渐减弱，理论界亦开始对其渊源、运行机制等方面予以一定程度的关注。然而，软法理论本身深化的趋势却很缓慢，这主要是因为：（1）它没有可靠的理论基础，国家和司法实践方面也少有支持；（2）“软法理论通常以彻底的主观主义的立法观念为预设前提。依这种观念，国家可以制定任何它们所希望制定的规范，软法规范也是如此”，[2]这暴露了软法机制的最大缺憾――精神指导的模糊性（非理性化）。

而更加为难的是：“软法理性化”并不能依靠其自身，其更多取决于的统摄，但“”这一话语固有的不确定性，却使得于此之下构建“精神指导”存在空洞的可能，于是在公法领域内寻找到一个具体替代机制便是当务之急。在众多理论游说中，笔者观察到行政法基本原则的适应性，正如学者所述：“行政法基本原则承载着人权、民主、法治基本价值和精神”，[3]（P146）如果我们将行政法基本原则作为软法制定、实施的指导精神，一方面可以对软法偏离法治原则、违背法治精神等不利现象予以源头上的治理，实现理性化；另一方面亦可以避免“”话语的不确定，使其更具操作性。

（二）互动的合法性保障。

从逻辑学的角度来说，欲实现行政法基本原则与软法之间的互动，前提条件是二者在本质属性上应为一致，只有确立了此种前提，才能保证互动的合法性，才能保证互动不是由“法律规范”流向“其他社会规范”，不是变相的侵害人权。申言之，本质属性是否一致的核心论调应该是：行政法基本原则与软法皆应属于法的范畴。对于这一问题的解答，大致分为两个方面，其一是行政法基本原则与法的关系，对此，学术界并无争议，一般认为原则是法的要素之一。而真正值得关注的是后者――软法与法的关系。事实是，现阶段软法为法的本质认识，存在一定程度的困惑和担忧，其中的根本原因在于，他们始终认为缺少“强制力”这一基本因素的软法论调，很难取得传统概念上的认同。于是，针对这一问题，软法学者从法社会学角度做了细致的推演，他们认为，“在现代社会中，有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，（但是）人们没有理由将这些规则视为非法律。”[4]比如行业自律规范，柔性法律文本等等；并认为法是“由那些旨在型构或裁定大量人类行为的模式或者尺度构成的，而不是由那些处理单一的个别情形的瞬变且具体的指令构成的。”[5]（P250）无论如何让渡于灵活性之目的，软法从本质上来说都是属于法的范畴的，是不同于道德和习惯的。软法规范人们的行为，规范社会关系，从而是人们的行为规则；软法不是对人们的内在心理，而是对人们的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的；软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。[6]软法完全契合法的基本要素，软法首先是法。

二、行政法基本原则与软法互动的既定存在分析。

通过以上分析，行政法基本原则与软法互动具有其必要性和可行性。但是同时需要注意，这一互动事实并不以本文为起点的，事实上，在过去发生行政活动中，就已经存在着。

（一）行政法基本原则对软法的隐性精神指导。

一般认为，软法渊源主要包括：政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准以及弹性法条。[7]（P189-201）笔者认为，在既已存在的软法规范中，“行政法基本原则”时常扮演软法规范制定的精神指导角色：（1）要求软法规范的制定必须具备相应程序，如征求意见、召开听证会、草案讨论等等。“卫生部办公厅的征求《关于全面推行医院院务公开的指导意见》（征求意见稿）的通知”，对于“征求意见”本身为硬法制定的必经程序，但在《关于全面推行医院院务公开的指导意见》这一软法制定中亦有相应体现；（2）在软法规范中直接规定基本原则的内容。

如国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信等。”其分别体现了行政法定、行政均衡以及行政正当原则；（3）作为软法实施的过程指导。

如南通市工商局港闸分局《南通工商局港闸分局二〇〇七年法制工作意见》中就规定：“在执法过程中所有的内部程序、外部程序要符合法律法规的规定。”这一软法规范明确规定了行政机关参照软法规范执法，要遵守“告知”、“送达”等程序，这实质上是“行政正当原则”对软法实施的渗透。

（二）软法作为“基本原则实践操作”的缓冲方法——以“禁止过度原则”为例。

由于社会现实的复杂性，如果否认软法机制的存在，基本原则在实践中往往难以得到合法性支持，于是它会主动将软法机制作为其链接实践的缓冲方法，这里我们选取行政均衡原则之子原则——“禁止过度原则”为例加以说明，“禁止过度原则”主要包含两个要素：“必要性原则”和“比例性原则”，我们所说的软法缓冲亦是在此二者中发生：（1）、就“必要性原则”而言，其要求如果国家还可以采取其他具有同样效果但使公民负担更轻的手段的话，则现行手段即为不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）对此以软法视角加以理解，即在实现行政管理目的时，可以采用典型行政行为的方式，同样也可以采用非强制行政行为（行政指导、行政合同等）之软法方式，即软法手段可以作为“禁止过度原则”链接实践的考虑方向。例如福建省泉州市德化洵中有7个加油站没有营业执照，当地工商局并没有依照传统做法加以取缔，而是运用行政指导的方法要求停业整顿。最后，有5家加油站完善了手续，恢复了营业，得到当地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原则而言，其要求行政主体“若有必要采取行动，其行动手段应该尽可能柔弱，其严厉程度应与其要达到的目的相称或成比例，而不能轻易而随意地动用严格法手段”。[10]（P138）应当尽量运用“合作”、“协商”等软法手段实现行政管理的目的，因为软法手段固有的灵活性、协商性等特点，可以使得过程和结果之间的比例达到最优，如近日“江苏省无锡市强拆1241个报刊亭，导致市民无法买报”，便是一个典型的反面教材。①三、精神指导的限度与缓冲方法的扩展。

（一）行政法基本原则对软法予以精神指导的限度。

从学科分野的角度来说，行政法基本原则才真正属于公法的视野，而“软法”仅仅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法关注与类的价值、等级秩序、正当程序、规则与标准、体系的一致性、制度实践的方式与稳定性。而新公共管理则关注灵活性，它假定国家太大、花费太高。”[11]（P142）罗豪才先生在总结软法存在非理性状态时也这样说道：“软法先天的非理性其实只是潜在的、微弱的”[12]（P79）这提醒我们：行政法基本原则与软法追求的价值存在明显的紧张，我们一方面需要以基本原则为指导，将软法纳入社主义法治轨道；同时也要察觉软法与传统公法之间存在的差异，尊重软法本身的属性空间，软法“外在”的非理性，并不等于基本原则的精神指导可以无孔不入。相反，我们要尊重软法灵活、协商、主动纠错等方面的价值，只有在软法违背自由、公平等基本法律价值时才予以干涉。如果我们在这种互动关系中过于苛刻，会直接影响到软法本身之灵性，那么互动的实质便成为对软法的否定了。[]

（二）行政法基本原则软法缓冲方法的扩展。

必须承认，上文所述的抽样分析仅仅只是对实践的深度解剖，大部分的执法主体并没有主动意识到这一点。因此，应当允许软法其在合理范围内延伸，扩大对实践的操作。

1.软法对“行政法定原则”的扩大诠释。随着二战德国形式主义的法治国走向实质主义的法治国，法治国的工具主义思想早已融入了实质主义的法治国思想之中，从“形式主义”走向“实质主义”，已是行政法定原则的必然趋势。然而，“实质主义法治”的外延究竟有多大，“实质”之意是否包括政策？是否包括行政惯例？是否包括专业标准等等？如果说否定这些软法渊源，是否意味着行政机关在没有依照法律、法规，而依照上述软法渊源所作行为便有悖于“行政法定原则”呢？从传统理论上来说，这一推论是成立的，但这并不符合社会发展的需求。例如2006年三月，江苏省南通市下属的启东市公安局出台了一个具有软法性质的规范性文件：《出租、客运车辆驾驶员维护社会治安有功行为奖励办法》（简称《奖励办法》），文件规定驾驶员如果协助公安机关进行社会治安管理，可以根据立功程度相应扣减其交通违章处罚记分，从传统理论角度分析，这一规定和行政法定原则相违背的，因为《道路交通安全法》规定违章必须扣分，《奖励办法》本身有悖《立法法》。但事实上该行为得到了很好的效果，在全国很多地方都有类似做法。这便需要以社会需求为基点，从软法角度扩充理解行政法定原则的内涵。笔者认为，于公共治理模式下的“行政法定原则”，其行为依据不仅包括“硬法渊源”，在软法渊源完全具备基本的理性要素时，应当将“软法渊源”纳入其中。只有这样，才能更好地满足实践对“行政法定原则”的理解。

2.软法对“行政正当原则”的理念更新。在法律对行政控制模式的选择上，“行政正当原则”以其过程监控为优势而倍受青睐。按照传统理解，行政正当原则主要包括程序中立性、程序参与性和程序公开性三项内容，具体表现为听证、避免偏私、告知等程序。笔者认为，在硬法模式下的行政正当原则，由于过程和结果之间的分割，实质上是很难调动相对人的积极性，如每年举行的价格听证会以及《行政处罚法》听证制度的僵化等等。

在行政管理理论中，“硬法”调控下的法的程序结构是反应型的、防卫型的、封闭型的，相对人所谓的“参与”，实质是“协作”，而不是“合作”。②协作的实质是相对人配合行政机关的工作，被动地、机械地完成行政机关的程序要求，从而使行政机关避免由此而造成的诉讼事件。但是，“合作”是不能被强制的，合作所表明的是对生产关系、社会关系以及社会制度的主动建构。因此，我们需要补充对“行政正当原则”的认识，在传统基础上加入“软法理念”，加入软法实施机制中的“定期交流程序”、“学习和批评程序”、“自我评估程序”等等，从而将治理模式下的程序模式，构建为“前摄型的、事前的、开放的、宽容的”合作结构[13]（P138），变“协作”为“合作”，变“单向度的社会控制”为“合作式控制”，变“僵化程序”为“开放协调”。

3.软法对“行政均衡原则”的实践保障。“行政均衡原则”一般包括平等对待原则、禁止过度原则以及信赖保护原则，基于上文已经将平等对待原则进行抽样分析，故而此处不獒。笔者从软法角度对余下两项子原则的实践路径予以重新探讨：（1）平等对待的原则。在平等对待原则的逻辑框架中，存在着制定法与习惯法界分，从而构成“禁止恣意”和“行政自我拘束”两项内容。笔者选取后者加以分析，所谓行政自我拘束是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施。[14]

其主要意义在于“要求行政主体在法律、法规未有明确、具体规定情况下，应受行政惯例的约束。”[15]（P218）可以看出，其实践路径并不涉及“硬法”内容，更多是依靠软法渊源中的“行政惯例”。故而，在软法话语未出现时，学者对此慎言道：“在公众将行政机关视为自由的威胁而非权益的保护者，是异己的力量而非信赖的对象的情况下，引入行政自我拘束原则的社会效果是值得怀疑的。”[16]（2）信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用本质上属于一种基本的道德准则。[17]（P228-231）其作为一种“法律义务”与道德之间存有密切联系，对其实践操作的终极手段依靠的亦是行政主体的道德感悟（如诚信政府）。尽管有学者提出以“民主机制”、“法制化”、“司法审查”三位一体模式，从外部环境上建构诚信政府，落实信赖保护原则。[18]（P276-285）但却难以在“行政主体主动性”上有所作为，究其原因，在于硬法模式下法律与道德的清晰界分。然而，这一不足在软法机制中却是可以避免的，软法规范是自我实施的，一定程度上“依靠社会认可、讥讽、信誉等来执行”，它大部分“可以转化为个人道德，人们出于负罪感和羞耻感而自觉遵守它。”[19]（P265）因此，采用软法机制的作用，可以使行政主体出于自身的道德律，主动遵守信赖保护原则。

四、结语。

总之，“行政法基本原则”与“软法”是公法领域内两个不同的理论主题，理论发现仅仅是对既定实践的事后考察。笔者认为二者之间的互动研究具有双重意义，其对于软法而言，可以利用在判例中总结和成长起来的行政基本原则，予以全方位精神指导，提高软法本身的理性精神，扩大软法理论研究的范畴，更好地实施“公共治理”；同时，对于行政法基本原则而言，可以运用软法无须“以司法作为保障”、“充分体现合作精神”、“完善行政主体的主动精神”等优势，拓展基本原则的内涵理解，提高基本原则本身的可操作性。

注释：

①2009年2月25日，无锡市城管局在没有经过听证程序的情况下，以“未经合法审批”为由做出决定，关闭、拆除市区1241个报刊便民亭，引起市民强烈不满。参见“江苏省无锡强拆1241个报刊亭，市民无法买报”[N].现代快报，2009-2-25.

②协作和合作之间存在很大区别：协作是强制性的，但合作不能被强制；合作是建构性的，而协作则是构成性的。合作表明的是对生产关系、社会制度的主动建构，而协作仅仅是发生在这些关系和制度之中的总体上被动的行为。参见张康之。论社会治理中的协作与合作[J].社会科学研究，2008，1，49—53.

摘要：基本原则作为行政法领域“规则之治”转而“原则之治”的时代课题，与正被学界广泛关注的“软法”概念，二者在生存背景、本质属性等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的。前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦以“无须司法作为保障”为优势，成为我国行政法基本原则实践应用的缓冲方法。

关键词：行政法基本原则；软法；精神指导

参考文献：

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[2]魏武译。冗余的软法[J].行政法学研究，2008，（2）：124.

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[10][13]瞿小波。软法概念与公共治理——软法与公共治理之关系和软法概念之证立的初步理论[A].罗豪才等著。软法与公共治理[C].北京：北京大学出版社，2006.

篇（8）

一、法律责任概述

关于法律责任，现代法学家对它的理解主要是强调责任的可归责性和处罚性。凯尔森指出：“法律责任是与法律义务相关的概念，一个人在法律上要对一定的行为负责，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁”。我国法学家也提出了许多不同的观点，有学者将法律责任界定为：法律责任是由特定的法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。”也有学者认为“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”在这里澄清几个相关概念：法律责任不同于法律制裁。有法律责任不一定承担法律制裁，在主动承担的情况下，就不存在法律制裁。法律责任不同于法律义务。比如：在存在义务的条件下，如果义务人正确地履行了义务，也就不发生责任问题。因此，法律义务、法律责任、法律制裁是三个密切相关但又不

能等同的概念。

二、经济法的法律责任产生的理论依据及必要性

（一）解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据

解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据，也有利于我国的法治建设。经济法学者提出要考虑责任的积极功能，扩张责任的含义。

1、经济法的发展催生了经济法责任。在经济的发展过程中，“公法”与“私法”的界限被打破，并走上合作与融合，“国家之手”也开始全面介入社会生活，经济法责任具有鲜明的经济性和社会性，经济性是指它是国家协调经济活动的过程中发生的法律责任；社会性是指这种法律责任直接同社会利益相关，体现着经济法的社会本位。

2、社会责任的兴起促进了经济法责任的发展。经济法被视为以社会责任为本位的法律部门。经济法责任的发展将有助于社会责任的实现。以公司的社会责任为例来探讨社会责任的实现机制。所谓公司的社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括职工利益、消费者利益，及整个社会公共利益等内容。但是，公司利益和股东利益至上的观念决定了传统公司法上的一系列制度安排倾向于保护股东利益，而不利于强化公司的社会责任。因此必须建立起与当代社会经济发展大趋势相适应的理论基础与制度框架。如：对公司的社会责任实现而言，政府可以采取对那些积极承担社会责任的公司予以肯定、保护和褒奖等方式来予以推进，并设计出强有力的经济利益激励机制和约束机制。同时，打破传统的诉讼理念，授以非股东以诉权，从而保障社会责任的实现。

（二）经济法的法律责任产生于国家协调经济运行的过程中

根据经济法的“国家三重身份论”，国家具有三重身份，既是行政管理者，又是经济管理者，还是国有资产所有者，相应地形成了行政管理权、经济管理权、国有资产所有权。其中的经济管理权是产生经济责任的重要源头。明确规定政府经济管理权的范围、行使程序，承担的相应义务是十分必要的。经济责任制度的完善，将有助于解决政府的低效率及寻租行为。而这种责任是民事责任、行政责任不可替代的。具体说来有以下几个方面：

1、民事责任、行政责任的局限性。由于民法和经济法的性质、价值、法治理念、调整对象等方面的不同，决定了以个体利益为本位的民事责任体系无法解决以社会整体利益为本位的经济法的责任问题。此外在我国，行政责任的威慑力已大大减弱，政府工作人员的权力寻租行为日益猖獗，原因在于行政责任处罚的乏力，现实迫切需要一种新的能够规制政府的经济行为的责任体系，这就是经济法责任。

2、经济法责任形式和制裁方式的独特性。具体来说：第一，企业、事业单位、个体经营者和其他个人等基本经济活动主体的法律后果。（1）经济制裁的方式。包括：罚款、减少、停止或提前收回贷款、强制转移财产所有权，如征购、征用，强制转移使用权，如强制许可使用等。（2）经济行为制裁。包括：强制整顿、吊销生产许可证等。（3）经济信誉制裁。包括：通报批评、撤销荣誉称号、取消或限制从事某些经济活动资格等。第二，国家经济管理机关的法律后果。这主要是经济管理行为责任和制裁。其制裁方式包括：责令减、免被管理主体原来规定需上交的利润和收费；撤销摊派；停止、纠正或撤销错误或不正当干预、管理行为；限制或剥夺经济管理权等，此外，还包括经济制裁方式如赔偿损失等。

三、经济法责任的特点

（一）从责任目的上来看

经济法责任侧重于保护社会公共利益的不受侵犯，这便使它与民事法律责任和行政法律责任有了实质上的区别。

至于什么是社会公共利益，学术界有不同的看法和认识。有的研究者认为：“社会公共利益是指广大公民的利益。”有的研究者认为：“社会公共利益就是那些广泛地被分享的利益。”笔者则认为，社会公共利益是指社会的个体所共同享有的公共利益。公共利益的范围非常广泛，包括环境保护、可持续发展、国家经济安全、弱势群体利益的保护、产品安全、公平竞争秩序和善良风俗维护等内容。

（二）从归责原则上来看

经济法律责任侧重于公平归责。公平归责原则是现代立法的产物，在经济法中广为使用，尤其是在社会保障、可持续发展和宏观调控中更是如此。

（三）从责任形式来看

限制或剥夺经营资格和经济补偿是经济法律责任的主要形式。

（四）从免责条件上看

经济法律责任的免责条件主要有：不可抗力、意外事件、无责任能力等。

四、现行经济法的法律实施机制及局限性

法律实施机制构成有四个要素，即守法、执法、司法和法律监督。我国现行经济法的法律实施机制是沿用民商法、行政法的实施机制。对于违反经济法的社会组织和个人，受损害的个体可以向人民法院提讼，但对于社会公共利益造成损害的却没有办法提讼，即现行法律不承认公益诉讼。

我国现行经济法没有独立的法律实施机制的原因主要有两个方面：其一，忽视了经济法以社会为本位。其二，忽视了经济法保护的权利与民法、行政法保护的权利的区别。法律责任的局限性决定了经济法律责任存在局限性。屡禁不止的、大量存在的违法现象告诉我们：法律责任的作用是有限的，仅有惩罚是不行的。要充分认识到法律责任并不是保护法律关系不受侵犯的唯一手段和措施。

实际上，在经济法研究中，不少研究者都已经注意和认识到了经济法律责任制度在保护经济法律关系方面的局限性，并已开始用“奖励”与“惩罚”并举的模式构建经济法律关系的保护制度。

如杨紫煊教授就主张应实施奖惩制度，保护经济法律关系，认为：“在经济法中，国家既对惩罚又对奖励做出了规定，并且均占有重要地位。这是经济法的特征之一。奖惩制度是经济法的一项重要制度。”刘隆亨教授也主张建立经济法律关系的保护制度，并认为“对经济法律关系的保护，经济法规定的各种奖励措施，也是重要方法。”王全兴教授同样主张经济法责任制度与经济法奖励制度并举。

五、经济法法律责任实施机制的完善

（一）完善救济机制――实现经济诉讼

经济法律、法规有权利义务而无诉权，导致了行政与司法的混同现象，使法律判断偏离了司法轨道。我国《民事诉讼法》中也极少有反映经济法特殊性的程序法规范，造成一直以来经济纠纷案件在本质上是民事纠纷案件的错觉。造成这种现象的根本原因是经济诉权理论的不发达。由于经济关系的日益复杂化，经济冲突越来越趋于综合性，如果在单一的经济诉讼程序中，同时从民事、刑事和行政三方面解决经济冲突中的有关问题，可以保证纠纷解决的彻底性和有效性。

（二）实行经济诉讼应注意的问题

诉讼机制是实现经济法责任的重要手段。目前，经济法责任引起的诉讼一般称为经济公益诉讼。

当前我国社会生活中公共利益受到侵害的情况客观存在并日益严重，虽然法律并无明文规定，但公益诉讼的理念深已入人心，建立健全公益诉讼机制已是学界共识，建立独立的经济公益诉讼程序是必然之举。这样可以确保违反经济法责任的行为受到法律制裁。

经济公益诉讼的受案范围主要包括：第一，侵犯国有及集体所有资产的案件；第二，扰乱市场经济秩序的案件；第三，妨害国家宏观经济管理的案件。

当然，也有学者持不同意见，认为：宏观调控行为的不可诉性是一条基本的原则或规律，其理由是宏观调控行为不具有适格的原告和被告，法院也没有能力解决此类纠纷且此类纠纷也不适合法院来解决。

在建立经济公益诉讼时，要借鉴共同诉讼和代表诉讼的理论，其有代表性的问题包括：打破原告适格理论、公益诉讼的前置程序、诉讼费用制度、奖励胜诉原告制度等。

参考文献：

1、张文显.法理学[M].高等教育出版社、北京大学出版社,1999.

2、邓峰.论经济法上的责任[J].中国人民大学复印资料经济法学、劳动法学,2003(9).

3、邢会强.宏观调控行为的不可诉性探析[J].人大复印资料,2003(1).

篇（9）

面临日益复杂的社会环境，行政法学研究的面向需要有所改变，上世纪末至本世纪初行政法基本原则研究的兴起以及晚近“软法”现象的萌芽，便是理论对现实的呼应。在二者兴起至僵化的变迁中，笔者观察到这一现象：行政法基本原则与软法在“生存背景、本质属性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的，前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦可以成为行政法基本原则实践应用的缓冲方法。

一、行政法基本原则与软法互动基础。

（一）研究困境与相互需求。

新世纪的国内行政法，基于秉承大陆法系“确定性”之要求，与正在全面渗透的“新公共服务理论”之间的矛盾已经日渐明显，早期为缓和这一矛盾而兴起的行政法基本原则研究，以及近日倍受质疑的“软法”概念，二者在致力于“弥补”、“进化”的路径上虽然有所成就，但同时亦遇到了自身困境：

1.替代“严格规则主义”的行政法基本原则理念，难以摆脱国内法律文化的约束，“法律解释体制上的禁锢？？

以及真正意义上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得现阶段将行政法基本原则与实践结合所能做到的最大延伸，仅仅只是从一些经典案例的解读中加以暗示，行政法基本原则研究面临着理论与实践严重脱节的困境，而学者基于这一观察提出的“赋予法官解释权”、“建立判例解释制度”等一系列改革措施，因为涉及到司法改革这一沉重话题，成为现阶段无法逾越的障碍，于是寻找可以规避司法改革的缓冲方法成为必须。颇有意味的是，这一内在要求与晚近兴起的软法理论品格恰好契合，与司法改革相对的是，软法立法目的、价值取向的实现并不需要司法作为保障，软法机制更多依靠“自愿规则”得以运行，它不需要强制力的介入，它强调的不是国家和个人之间的对抗关系，而是多方主体之间的协商合作。倘若利用软法机制诠释行政法基本原则的应用之道，可以很好地绕开“司法改革”的藩篱。

2.对于软法而言。尽管批判逐渐减弱，理论界亦开始对其渊源、运行机制等方面予以一定程度的关注。然而，软法理论本身深化的趋势却很缓慢，这主要是因为：（1）它没有可靠的理论基础，国家和司法实践方面也少有支持；（2）“软法理论通常以彻底的主观主义的立法观念为预设前提。依这种观念，国家可以制定任何它们所希望制定的规范，软法规范也是如此”，[2]这暴露了软法机制的最大缺憾――精神指导的模糊性（非理性化）。

而更加为难的是：“软法理性化”并不能依靠其自身，其更多取决于的统摄，但“”这一话语固有的不确定性，却使得于此之下构建“精神指导”存在空洞的可能，于是在公法领域内寻找到一个具体替代机制便是当务之急。在众多理论游说中，笔者观察到行政法基本原则的适应性，正如学者所述：“行政法基本原则承载着人权、民主、法治基本价值和精神”，[3]（P146）如果我们将行政法基本原则作为软法制定、实施的指导精神，一方面可以对软法偏离法治原则、违背法治精神等不利现象予以源头上的治理，实现理性化；另一方面亦可以避免“”话语的不确定，使其更具操作性。

（二）互动的合法性保障。

从逻辑学的角度来说，欲实现行政法基本原则与软法之间的互动，前提条件是二者在本质属性上应为一致，只有确立了此种前提，才能保证互动的合法性，才能保证互动不是由“法律规范”流向“其他社会规范”，不是变相的侵害人权。申言之，本质属性是否一致的核心论调应该是：行政法基本原则与软法皆应属于法的范畴。对于这一问题的解答，大致分为两个方面，其一是行政法基本原则与法的关系，对此，学术界并无争议，一般认为原则是法的要素之一。而真正值得关注的是后者――软法与法的关系。事实是，现阶段软法为法的本质认识，存在一定程度的困惑和担忧，其中的根本原因在于，他们始终认为缺少“强制力”这一基本因素的软法论调，很难取得传统概念上的认同。于是，针对这一问题，软法学者从法社会学角度做了细致的推演，他们认为，“在现代社会中，有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，（但是）人们没有理由将这些规则视为非法律。”[4]比如行业自律规范，柔性法律文本等等；并认为法是“由那些旨在型构或裁定大量人类行为的模式或者尺度构成的，而不是由那些处理单一的个别情形的瞬变且具体的指令构成的。”[5]（P250）无论如何让渡于灵活性之目的，软法从本质上来说都是属于法的范畴的，是不同于道德和习惯的。软法规范人们的行为，规范社会关系，从而是人们的行为规则；软法不是对人们的内在心理，而是对人们的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的；软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。[6]软法完全契合法的基本要素，软法首先是法。

二、行政法基本原则与软法互动的既定存在分析。

通过以上分析，行政法基本原则与软法互动具有其必要性和可行性。但是同时需要注意，这一互动事实并不以本文为起点的，事实上，在过去发生行政活动中，就已经存在着。

（一）行政法基本原则对软法的隐性精神指导。

一般认为，软法渊源主要包括：政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准以及弹性法条。[7]（P189-201）笔者认为，在既已存在的软法规范中，“行政法基本原则”时常扮演软法规范制定的精神指导角色：（1）要求软法规范的制定必须具备相应程序，如征求意见、召开听证会、草案讨论等等。“卫生部办公厅的征求《关于全面推行医院院务公开的指导意见》（征求意见稿）的通知”，对于“征求意见”本身为硬法制定的必经程序，但在《关于全面推行医院院务公开的指导意见》这一软法制定中亦有相应体现；（2）在软法规范中直接规定基本原则的内容。

如国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信等。”其分别体现了行政法定、行政均衡以及行政正当原则；（3）作为软法实施的过程指导。

如南通市工商局港闸分局《南通工商局港闸分局二〇〇七年法制工作意见》中就规定：“在执法过程中所有的内部程序、外部程序要符合法律法规的规定。”这一软法规范明确规定了行政机关参照软法规范执法，要遵守“告知”、“送达”等程序，这实质上是“行政正当原则”对软法实施的渗透。

（二）软法作为“基本原则实践操作”的缓冲方法——以“禁止过度原则”为例。

由于社会现实的复杂性，如果否认软法机制的存在，基本原则在实践中往往难以得到合法性支持，于是它会主动将软法机制作为其链接实践的缓冲方法，这里我们选取行政均衡原则之子原则——“禁止过度原则”为例加以说明，“禁止过度原则”主要包含两个要素：“必要性原则”和“比例性原则”，我们所说的软法缓冲亦是在此二者中发生：（1）、就“必要性原则”而言，其要求如果国家还可以采取其他具有同样效果但使公民负担更轻的手段的话，则现行手段即为不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）对此以软法视角加以理解，即在实现行政管理目的时，可以采用典型行政行为的方式，同样也可以采用非强制行政行为（行政指导、行政合同等）之软法方式，即软法手段可以作为“禁止过度原则”链接实践的考虑方向。例如福建省泉州市德化洵中有7个加油站没有营业执照，当地工商局并没有依照传统做法加以取缔，而是运用行政指导的方法要求停业整顿。最后，有5家加油站完善了手续，恢复了营业，得到当地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原则而言，其要求行政主体“若有必要采取行动，其行动手段应该尽可能柔弱，其严厉程度应与其要达到的目的相称或成比例，而不能轻易而随意地动用严格法手段”。[10]（P138）应当尽量运用“合作”、“协商”等软法手段实现行政管理的目的，因为软法手段固有的灵活性、协商性等特点，可以使得过程和结果之间的比例达到最优，如近日“江苏省无锡市强拆1241个报刊亭，导致市民无法买报”，便是一个典型的反面教材。①

三、精神指导的限度与缓冲方法的扩展。

（一）行政法基本原则对软法予以精神指导的限度。

从学科分野的角度来说，行政法基本原则才真正属于公法的视野，而“软法”仅仅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法关注与类的价值、等级秩序、正当程序、规则与标准、体系的一致性、制度实践的方式与稳定性。而新公共管理则关注灵活性，它假定国家太大、花费太高。”[11]（P142）罗豪才先生在总结软法存在非理性状态时也这样说道：“软法先天的非理性其实只是潜在的、微弱的”[12]（P79）这提醒我们：行政法基本原则与软法追求的价值存在明显的紧张，我们一方面需要以基本原则为指导，将软法纳入社主义法治轨道；同时也要察觉软法与传统公法之间存在的差异，尊重软法本身的属性空间，软法“外在”的非理性，并不等于基本原则的精神指导可以无孔不入。相反，我们要尊重软法灵活、协商、主动纠错等方面的价值，只有在软法违背自由、公平等基本法律价值时才予以干涉。如果我们在这种互动关系中过于苛刻，会直接影响到软法本身之灵性，那么互动的实质便成为对软法的否定了。

（二）行政法基本原则软法缓冲方法的扩展。

必须承认，上文所述的抽样分析仅仅只是对实践的深度解剖，大部分的执法主体并没有主动意识到这一点。因此，应当允许软法其在合理范围内延伸，扩大对实践的操作。

1.软法对“行政法定原则”的扩大诠释。随着二战德国形式主义的法治国走向实质主义的法治国，法治国的工具主义思想早已融入了实质主义的法治国思想之中，从“形式主义”走向“实质主义”，已是行政法定原则的必然趋势。然而，“实质主义法治”的外延究竟有多大，“实质”之意是否包括政策？是否包括行政惯例？是否包括专业标准等等？如果说否定这些软法渊源，是否意味着行政机关在没有依照法律、法规，而依照上述软法渊源所作行为便有悖于“行政法定原则”呢？从传统理论上来说，这一推论是成立的，但这并不符合社会发展的需求。例如2006年三月，江苏省南通市下属的启东市公安局出台了一个具有软法性质的规范性文件：《出租、客运车辆驾驶员维护社会治安有功行为奖励办法》（简称《奖励办法》），文件规定驾驶员如果协助公安机关进行社会治安管理，可以根据立功程度相应扣减其交通违章处罚记分，从传统理论角度分析，这一规定和行政法定原则相违背的，因为《道路交通安全法》规定违章必须扣分，《奖励办法》本身有悖《立法法》。但事实上该行为得到了很好的效果，在全国很多地方都有类似做法。这便需要以社会需求为基点，从软法角度扩充理解行政法定原则的内涵。笔者认为，于公共治理模式下的“行政法定原则”，其行为依据不仅包括“硬法渊源”，在软法渊源完全具备基本的理性要素时，应当将“软法渊源”纳入其中。只有这样，才能更好地满足实践对“行政法定原则”的理解。

2.软法对“行政正当原则”的理念更新。在法律对行政控制模式的选择上，“行政正当原则”以其过程监控为优势而倍受青睐。按照传统理解，行政正当原则主要包括程序中立性、程序参与性和程序公开性三项内容，具体表现为听证、避免偏私、告知等程序。笔者认为，在硬法模式下的行政正当原则，由于过程和结果之间的分割，实质上是很难调动相对人的积极性，如每年举行的价格听证会以及《行政处罚法》听证制度的僵化等等。

在行政管理理论中，“硬法”调控下的法的程序结构是反应型的、防卫型的、封闭型的，相对人所谓的“参与”，实质是“协作”，而不是“合作”。②协作的实质是相对人配合行政机关的工作，被动地、机械地完成行政机关的程序要求，从而使行政机关避免由此而造成的诉讼事件。但是，“合作”是不能被强制的，合作所表明的是对生产关系、社会关系以及社会制度的主动建构。因此，我们需要补充对“行政正当原则”的认识，在传统基础上加入“软法理念”，加入软法实施机制中的“定期交流程序”、“学习和批评程序”、“自我评估程序”等等，从而将治理模式下的程序模式，构建为“前摄型的、事前的、开放的、宽容的”合作结构[13]（P138），变“协作”为“合作”，变“单向度的社会控制”为“合作式控制”，变“僵化程序”为“开放协调”。

3.软法对“行政均衡原则”的实践保障。“行政均衡原则”一般包括平等对待原则、禁止过度原则以及信赖保护原则，基于上文已经将平等对待原则进行抽样分析，故而此处不獒。笔者从软法角度对余下两项子原则的实践路径予以重新探讨：（1）平等对待的原则。在平等对待原则的逻辑框架中，存在着制定法与习惯法界分，从而构成“禁止恣意”和“行政自我拘束”两项内容。笔者选取后者加以分析，所谓行政自我拘束是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施。[14]新晨

其主要意义在于“要求行政主体在法律、法规未有明确、具体规定情况下，应受行政惯例的约束。”[15]（P218）可以看出，其实践路径并不涉及“硬法”内容，更多是依靠软法渊源中的“行政惯例”。故而，在软法话语未出现时，学者对此慎言道：“在公众将行政机关视为自由的威胁而非权益的保护者，是异己的力量而非信赖的对象的情况下，引入行政自我拘束原则的社会效果是值得怀疑的。”[16]（2）信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用本质上属于一种基本的道德准则。[17]（P228-231）其作为一种“法律义务”与道德之间存有密切联系，对其实践操作的终极手段依靠的亦是行政主体的道德感悟（如诚信政府）。尽管有学者提出以“民主机制”、“法制化”、“司法审查”三位一体模式，从外部环境上建构诚信政府，落实信赖保护原则。[18]（P276-285）但却难以在“行政主体主动性”上有所作为，究其原因，在于硬法模式下法律与道德的清晰界分。然而，这一不足在软法机制中却是可以避免的，软法规范是自我实施的，一定程度上“依靠社会认可、讥讽、信誉等来执行”，它大部分“可以转化为个人道德，人们出于负罪感和羞耻感而自觉遵守它。”[19]（P265）因此，采用软法机制的作用，可以使行政主体出于自身的道德律，主动遵守信赖保护原则。

四、结语。

总之，“行政法基本原则”与“软法”是公法领域内两个不同的理论主题，理论发现仅仅是对既定实践的事后考察。笔者认为二者之间的互动研究具有双重意义，其对于软法而言，可以利用在判例中总结和成长起来的行政基本原则，予以全方位精神指导，提高软法本身的理性精神，扩大软法理论研究的范畴，更好地实施“公共治理”；同时，对于行政法基本原则而言，可以运用软法无须“以司法作为保障”、“充分体现合作精神”、“完善行政主体的主动精神”等优势，拓展基本原则的内涵理解，提高基本原则本身的可操作性。

注释：

①2009年2月25日，无锡市城管局在没有经过听证程序的情况下，以“未经合法审批”为由做出决定，关闭、拆除市区1241个报刊便民亭，引起市民强烈不满。参见“江苏省无锡强拆1241个报刊亭，市民无法买报”[N].现代快报，2009-2-25.

②协作和合作之间存在很大区别：协作是强制性的，但合作不能被强制；合作是建构性的，而协作则是构成性的。合作表明的是对生产关系、社会制度的主动建构，而协作仅仅是发生在这些关系和制度之中的总体上被动的行为。参见张康之。论社会治理中的协作与合作[J].社会科学研究，2008，1，49—53.

参考文献：

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[7]宋功德。公域软法规范的主要渊源[A].罗豪才等著。软法与公共治理[C].北京：北京大学出版社，2006.

[8][德]伯阳（BjornAhl）。德国公法导论[M].北京：北京大学出版社，2008.

[9]莫于川。行政管理革新与法治政府建设——应以法治和发展的眼光审视当下的行政管理新举措[M].南都学刊，2008，（4）：41.

[10][13]瞿小波。软法概念与公共治理——软法与公共治理之关系和软法概念之证立的初步理论[A].罗豪才等著。软法与公共治理[C].北京：北京大学出版社，2006.

篇（10）

一、钓鱼执法

（一）钓鱼执法的定义

目前关于钓鱼执法的概念理论界还未形成一种较为统一的认识，主要有以下几种观点：

（1）钓鱼执法 是指行政机关及其工作人员为了实现对案件的办理，特意设计一些能诱发行政违法的情境，暗示或者诱使他人实施违法行为，以此来收集相关证据和掌握相关信息，从而对违法者实施行政处罚的一种行政执法行为。

（2）钓鱼执法就是行政机关采取一定手段诱惑无违法意图的公民实施违法行为，然后对该公民进行行政处罚的行为，是刑事司法中的诱惑侦查手段在行政执法活动中的运用。

（3）“钓鱼执法”，英美叫执法圈套，这是英美法系的专门概念，它和正当防卫等一样，都是当事人可以免责的理由。

（4）“钓鱼执法”一词所指代的并不是一个执法行为，而是一个指称上海在查处黑车过程中存在的种种违法行为的语汇。

以上的4种观点中，第一二种观点都是从行政执法的过程上来对钓鱼执法做的界定，但是第一种观点较为中性，第二种观点侧重于行政执法行为的“犯意诱发”。第三四种都是从性质上对钓鱼执法来直接做的界定。

本文认为钓鱼执法是指行政执法人员为了对特定行政相对人的行政违法行为进行调查取证，在行政执法活动中通过提供一定的机会，诱使相对人来实施违法行为，从而完成调查取证，对相对人实施行政处罚的一种行政执法行为。

二、诱惑侦查

（一）诱惑侦查

1.诱惑侦查的概念

诱惑侦查是指侦查机关（包括其特情、线人）为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为有利可图为诱铒，暗示或诱使侦查对象实施或者暴露犯罪行为，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后将被诱惑者拘捕的特殊侦查手段。

2.诱惑侦查的分类

根据国外的学术研究，一般将诱惑侦查分为“提供机会型诱惑侦查”和“犯意诱发型诱惑侦查”两种类型。

“提供机会型诱惑侦查”是指在被诱惑之前，犯罪嫌疑人己有明显犯罪倾向或对其已有合理的足够的犯罪怀疑或者是其在现实中已经实施了相关的犯罪行为，而对其采取诱惑，实施侦查的一种侦查类型。在这种诱惑中，侦查机关处于一种被动的、消极的地位，只是通过为其提供相应的机会从而强化其固有的犯罪倾向或加速其暴露犯罪意图，促使其尽快实施或者继续实施具体的犯罪行为。由于在诱惑过程中，仅只提供一定的情境、条件和机会，所以叫“提供机会型诱惑侦查”。

“犯意诱发型诱惑侦查”，又称为警察陷阱或者是警察圈套，是指"侦查机关在本来无犯罪倾向的无罪者心里植入犯罪意图，诱使其实施犯罪，然后使之受到追究。”诱惑的手段有可能是一种经济利益，也有可能是一种人身关系。由于“嫌疑人”的犯罪，都是通过引诱而产生，所以叫“犯意诱发型诱惑侦查”。这不是严格意义上的诱惑侦查，一般所指的诱惑侦查仅指的是“提供机会型诱惑侦查”。从世界各国司法实践看来，“提供机会型诱惑侦查”是被允许的。相比之下，“犯意诱发型诱惑侦查”则是使得本身没有犯罪意图的“嫌疑人”产生犯罪意图或者激发犯罪意图较小的“嫌疑人”产生更大的犯罪意图，这是对公民人格自律权的一种干涉和侵犯，在某种程度上来说是制造了犯罪，因而各国都对其做出了立法上的规制。

三、钓鱼执法制度的规制完善的建议

通过上面对钓鱼执法产生基础的诱惑侦查的一个大致的了解，再来看我国的钓鱼执法程序。需说明的是，现在社会上对“钓鱼执法”进行了广泛批评，而上海、重庆等地的市政府更是在去年出台了禁止“钓鱼执法”的相关行政法律规范。至少从表面上看，整个社会似乎对“钓鱼执法”都是存在一个否定的态度。更是有许多学者将钓鱼执法直接定义为“一种行政违法行为”。其实不然，“钓鱼执法”固然存在自身的不足，可是我们不能因噎废食，因为个案而否定整个制度。诱惑执法制度在一些较为隐蔽，破获难度较大的行政违法事件中是有适用必要的，只是如何对其运用加以规制，将政府的行为纳入到一个合法的轨道之上是亟待解决的。

下面，在吸收借鉴诱惑侦查制度的基础上对诱惑执法制度的构建提出几点建议：

1.在诱惑执法行为的行为本身上要进行限制.即其行为只能是”机会提供型”行政执法行为.对于”犯意诱发型”行政执法行为要严格禁止.

2.在诱惑侦查制度启动的条件上要加以限制。一方面，“诱惑执法”制度的启动必须有相应的证据证明相对人具有实施行政违法行为的犯意或者是倾向。 另一方面，诱惑侦查制度所针对的必须是特定的公民。对象的不确定性对于公民来说就有了很大的不安全性，打破了原本稳定的社会执法秩序.

3.在程序审批上要加以限制.在诱惑执法中，可以由行政执法人员所属的行政机关的相关负责人来进行审批，如果经过审批的行政执法人员行为属于行政违法行为那么可以要求相关负责人来承担相应的责任.