建筑工程优先权汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇建筑工程优先权范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

近年来， 建筑业得到了迅速的发展， 我国在建筑施工安全与控制方面取得了一定的成绩， 但是建筑施工安全问题依然没有从根本上得到解决，？工程事故还在频繁出现。因此，在建筑行业高速发展的今天， 探讨建筑工程施工安全管理， 对于促进建筑工程施工安全管理水平的提高、推动建筑行业的健康快速发展具有重要意义。

一、施工现场安全管理的现状分析

？？？ 我国的建筑工程施工现场安全管理主要存在以下几个方面的问题：

？？？ 1、建筑施工的安全责任不明确。在建筑施工中将会涉及较多的主体，如总包单位、监理单位、分包单位、拆装单位以及设备租赁单位等，对于这些主体所设立的安全责任的规定不够明确，有些企业在工程的转包与分包过程中，同时将安全风险转移，有的甚至签生死合同，使国家与人民群众的财产、生命受到严重威胁。

？？？ 2、建筑工程在安全生产方面缺乏投入。在招标时，有些建设单位故意压低造价，而施工单位则减少安全生产费用的投入，从而导致投入到工程安全生产方面的资金过少，有时还出现购买不合格施工材料的现象，给安全生产带来很多麻烦，最终引发生产安全事故。

？？？ 3、施工现场安全管理意识薄弱。在工程质量、施工进度、现场安全与效益等几个方面发生冲突时，经常注重效益和进度，而忽视安全生产。施工现场安全技术措施的专用资金短缺，为了追求利润最大化，有时甚至连必要的保证措施与安全防护用品都没有购买，这种情况在私营企业和个体企业表现得最为突出。

？？？ 4、施工现场安全教育工作不到位。根据相关规定，新工人进厂应进行安全生产教育，其中教育内容主要包括安全知识与劳动技能两个方面，必须通过考核才能上岗。但是就目前态势来看，很多企业并没有对其招收的农民工进行安全教育，从而导致施工作业人员缺乏一定的安全生产知识，安全意识淡薄、安全操作水平较低，自我防护能力较差。

？？？ 5、在安全生产方面缺乏健全的监督管理机制。建筑工程在安全生产方面缺乏健全的监督管理机制，缺少日常的监督管理体制与措施，只依靠突击性检查，从而导致管理不到位，责任难以落实，有禁不止，有令不行。

6、施工材料和机械不能保证质量。 施工材料是建筑施工中的根本基础，机械设备是建筑施工中的重要保障，它们的质量直接关系到建筑工程施工的质量和安全，一旦施工材料和机械出现质量的问题便会导致安全事故的发生。但是一些施工企业为了获得更大的经济利益，在选购材料时过于看中材料的价格却忽视了质量，或者是在材料进场后并未进行妥善保管，致使材料受潮发生腐蚀变质；但为了赶进度常常使机械设备超负荷进行工作，并且不注重维修和保养工作，以至埋下巨大的安全隐患。

二、加强建筑工程施工现场安全管理的有效对策

1、建立安全生产目标管理体制

？？？ 安全目标即实施建筑工程施工安全管理达到的指标，它是安全控制的方向。如果安全目标十分明确，那么管理就不再盲目，这样就能够消除危险因素，保证人的健康、安全。制定明确的、科学的安全目标，把安全目标层层分解，并落实到各个岗位与各个专业，严格监督每名工作人员是否真正履行其安全生产责任，通过考核来提高大家对安全生产的认识。安全生产目标的内容必须齐全明确，具有十分强的可操作性。通过推行安全生产目标管理体制，时刻体现“安全生产、人人有责”这一原则，可以使企业的安全生产责任制得到优化，同时还能强化安全生产管理，有利于员工安全素质的提高。

？ 2、健全完善安全生产制度

？？？ 安全生产制度是建筑工程项目优质、高效、安全的完成施工任务，对管理工作与各项生产操作作出的规定，同时还是约束生产行为、组织生产活动的规范与准则。所以，建立安全生产制度必须和实际生产施工相结合，主要包括安全教育培训、安全生产责任制、安全奖惩、安全检查与事故处理报告等。尤其是安全生产责任制，在各项安全管理制度中，它是一项最基本的制度，也是确保安全生产得以实现的重要组织手段。在建筑工程施工过程中，明确企业各级领导、各类人员与各职能部门应承担的安全责任，强化企业各级人员的安全责任意识，使安全管理纵向到底，横向到边，这样可以从不同角度、不同层次提高员工进行安全生产的积极性与自觉性。

？？？ 3、加强危险源控制管理

？？？ 危险源是引发事故的根源，进行建筑工程施工之前，应在施工准备阶段根据工程项目的类型、规模与特征，充分考虑可能造成人员伤亡、职业病、财产损失与工作环境遭到破坏等风险，并按工序识别和各类管理业务、施工作业相关的设施、场所、人员、设备等方面存在的若干危险源，然后列出清单再逐一评价，把其中引发事故可能性较大，且事故一旦发生将会造成严重影响的危险源归为重大危险源，有针对性地制定专项施工方案，其中包含检测方法、监控措施、应急人员组织、安全技术措施、应急材料、设备与器具等内容的救援预案，同时在后续施工过程中进行重点监控，确保施工生产能够顺利进行。

4、加大建筑施工安全投入

？ ？ 建筑施工安全与否是衡量一个施工企业实力的重要标准，关系到企业信誉和形象，因此要想做好建筑施工安全管理工作就必需要加大建筑施工安全的投入。这就需要配备足够的安全设备，为施工人员的安全施工提供保障；同时要强化对施工人员的业务培训，提高施工技能和水平；并还要加大安全施工宣传的力度，提高管理人员、施工人员的安全意识，真正的做到安全施工。

三、结语

？ ？ 随着建筑行业的不断发展和建筑市场的逐渐完善，各企业之间的竞争越发激烈，面临更大的生存和发展压力。施工安全管理作为建筑施工的一个重要方面，不仅关系到施工人员的生命安全和建筑企业的经济效益及社会效益，同时也是衡量建筑行业发展水平和质量的一项重要指标，因此企业要想在激烈的市场竞争中占据更有利的位置，就必须要做好建筑施工安全管理的工作，来保证工程项目的顺利开工和完工，提高企业的经济效益和社会效益，并会促进我国建筑行业健康和稳定的发展，切实的为我国经济发展创造动力。

参考文献：

[1]胡家群. 浅析建筑工程的安全管理[J]. 中国科技信息. 2009（09）

[2]毛文年. 浅谈建筑工程施工中的安全管理[J]. 中国集体经济. 2011（19）

篇（2）

中图分类号：TU198文献标识码： A 文章编号：

0前言

近些年来，随着经济的发展和城市化进程的不断加快，促使我国建筑行业获得了前所未有的发展，越来越多的建筑工程相继建成，这些建筑工程在改善了我国基础设施条件的同时，也存在很多的安全问题。在建筑工程施工现场时常会出现一些安全事故，这不但造成了严重的经济损失，更严重的甚至会造成人员伤亡。基于此种情况，相关部门应采取有效的办法加强对建筑工程施工现场安全的管理，确保安全生产，尽量降低由于安全管理方面造成了损失和伤亡。

1建筑工程的特点

众所周知，建筑工程都是在户外进行施工的，由于其是在露天进行作业的，所以在很大程度上会受外界条件和自然环境的影响；通常一项工程施工都需要较长的时间，这也会增加安全事故发生的可能性；建筑工程所涉及的专业比较多，而且有些专业是相互交叉的；在建筑工程的施工中，人员流动性比较强，给安全管理增加了一定的难度，同时也埋下了安全隐患。

2造成建筑工程施工安全问题的原因

在建筑工程施工现场，出现施工安全问题的原因有很多，有人为原因，也有客观原因，也有管理上的因素。下面将对主要的原因进行分析：第一，人为原因，所有的施工活动都是离不开人的，所以在建筑工程施工中，安全问题和人之间是有直接关系的，有些施工人员由于不具备相关专业防护知识，在施工中出现失误，而有些施工人员已经具备相关的安全防护知识，但是由于自己在施工中没有按照相关的规范进行操作而出现了失误，造成了安全事故；第二，由于建筑工程量大，会涉及到很多的材料，而且材料是非常复杂的，比如很多大型机械设备在施工的过程中出现故障时没有得到相应的处理，就很有可能导致安全事故的发生。还有一些易燃易爆的材料，在施工现场如果没有进行合理的管理，也很容易导致火灾的发生；第三，管理原因，由于没有对施工人员和材料进行有效的管理，进而给施工的安全带来影响。在建筑工程施工的过程中，管理人员应根据所制定的安全管理机制落实安全责任，不断提高施工人员的安全生产意识，这样才能保证安全施工。

3当前建筑工程施工现场安全管理中存在的问题

3.1安全生产管理模式落后

在建筑工程施工中，施工人员多数都是来自农村的农民工，他们安全意识淡薄，在施工的过程中，由于对某些施工规范没有做到真正了解，造成操作不当，而相关部门并没有对其引起足够的重视，进而导致安全隐患出现。

3.2安全生产制度不够完善且没有真正落实

企业法人作为安全生产的第一责任人，必须要对安全管理给予充分的重视。但在实际中，有些企业的负责人和安全管理人员只重生产，而忽视了安全，总是存在侥幸的心里，没有认识到安全生产的重要性。没有制定完善的安全生产管理制度，有的制定了也没有落实，只是形式上的。

3.3施工现场安全防护设施不完善

很多企业在施工中不愿意把精力投入到安全方面，导致在施工现场的安全防护设备不齐全。有的安全防范设备过于陈旧，加上施工人员自我防护意识不高，时常出现违章施工，殊不知他们处在危险的施工环境中。有些企业为了在投标中充分显现出自己的优势，在一些地方创办文明工地，忽略了别的工地的安全投入，甚至连最基本的安全防护设施都没有。有些施工企业为了中标，拼命压低工程造价，在中标以后资金不到位，就更谈不上安全支出了。

3.4地方政府安全监管部门缺位

一些地方安全监督管理部门缺位，监管不到位，也有一些行业垄断部门的建设工程，对建设工程安全生产监管部门的监管加以排斥，这在很大程度上滋生了安全隐患的发生。

4强化建筑工程施工现场安全管理的方法

4.1落实岗位安全管理责任制

岗位安全责任制就是将具体施工责任范围内的安全管理落实到具体的管理部门以及管理人员身上，进而加强安全管理。首先，工程项目经理作为建筑工程的直接负责人，因此对安全管理有着直接的责任，这就要求他们在施工现场要完全担负起自己的岗位职责，他们的主要工作内容包括实施安全、施工制度、对安全责任制度的考核以及落实各项安全措施的费用等；其次，施工现场的负责人主要的任务就是对施工现场存在的不安全因素进行监督和审查，同时要及时采取有效的措施加以处理；再次，每一个工程项目应该根据自身的情况配置必要的安全监督人员，他们的主要任务就是对施工人员的人身安全以及施工机械设备的安全保护进行监督检查，同时还负责安全生产规章制度的起草和编制；最后，对于一些特殊工种的操作人员，比如塔吊和起重机的司机等，都应持证上岗并实行个人负责制以保证安全施工。

4.2做好对施工人员的安全教育和培训

建筑项目通常比较繁多，尤其是最近几年，建筑业发展极为迅速，这就需要大量的施工人员，同时建筑工程所涉及的面比较广，施工人员的素质参差不齐，很多施工人员都是来自农村的农民工，他们相关方面的知识薄弱，很容易出现安全事故。基于此种情况，相关部门和企业应对此给予充分的重视，加强对他们的安全生产技术的教育培训。同时政府应制定农民工进入行业的准入制度，对于不符合要求的严禁进入施工现场。对于建筑施工企业，应根据施工的要求，对所有的施工人员进行专业技术以及安全生产规章制度培训，使他们具有最基本的安全防范意识，按照相关规章制度进行施工，以免出现违章操作，进而导致安全事故的发生。

4.3加强对施工现场的安全检查消除安全隐患

安监人员应采取多种形式对施工现场进行安全检查，比如专业检查、定期检查、不定期检查以及有针对性检查等。由于建筑工程施工现场环境比较复杂，而且涉及到多个专业，有时候安全工作很容易被忽视，虽然对安全规章制度进行了培训，但是由于施工持续时间比较长，施工人员在施工的过程中，出现一些细小的疏忽是在所难免的，这就需要安检人员负起责任，时刻提醒他们安全生产。在进行安全检查的时候最好结合一些紧急事故演练，这样可以使得他们掌握一些自我保护的方法，做好防范和应对的准备，尤其是在一些高危作业中，这对预防事故的发生有着非常重要的作用和意义。

5结束语

综上所述，基于建筑工程的特点，很多因素都会给建筑工程施工现场的安全管理带来影响，所以在施工的过程中，管理人员应采取先进的方法，加强对建筑工程施工现场的安全管理，确保安全生产，将安全事故带来的损失降低，不断提高企业的经济效益和社会效益。

参考文献：

[1]石德明，潘学强．浅谈建筑施工的安全管理[J].河北工程技术高等专科学校学报.2011(4).

[2]林涛.论建筑工程施工现场安全管理及措施[J].中华民居：学术刊.2011(9).

[3]韩峰.建筑工程施工现场安全管理与措施探讨[J].魅力中国.2011(11).

篇（3）

中图分类号：TU198文献标识码： A

随着经济的飞速发展和人民生活的进步，人们对生活环境有了更高的要求，建筑安全问题也受到人民的广泛关注，建筑施工安全和广大人民群众的生命财产安全是紧密联系的，同时也对国民经济的发展和社会的稳定起着重要的作用。目前，建筑行业是安全生产管理难度大，事故发生率较高的一个行业。为了确保建筑工程的安全性，建筑行业工作人员必须认真对待建筑工程安全管理、做好建筑工程预防及控制工作，以此来推动建筑行业的健康快速发展。

一、建筑工程安全管理的现状

建筑工程是一项内容庞大且复杂的工程项目，建筑工程施工涉及环节较多，工序复杂，部门全面，范围很广。不仅存在着不可抗阻的自然环境条件，而且管理规章制度、人员素质及技术水平、机械设备性能、企业机构设置等都是不确定因素。在这些因素的作用下，致使建筑工程安全危机涉及面广，形体庞大，施工周期长。如果建筑出现安全问题，可能会使每个系统要素都发生变化，产生系统漏洞，导致各个方面出现危机。建筑施工建设具有流动性较大的特点，施工人员、设备及机具等流动频率相对较快。在人员机具设备流动过程中，也就隐藏着更多的不安全因素，突发事件发生的概率也会明显提高。工程施工期间工序环节繁多，施工地理位置比较复杂，施工现场机具设备多、作业量较大、生命危险问题比较严重，施工过程中任何一方面出现问题都会造成很大的破坏和损失。

1、安全质量控制意识薄弱

在建筑工程中，安全管理手段的缺失以及安全管理制度的不健全，是安全管理的重要障碍。很多建筑工程的承包商普遍没有很强的安全质量意识，施工设备不按施工组织、施工工艺和施工规范的需要进行投入，质量不符合规定要求；很少有总包单位对专业分包队进行严格管理，甚至合谋偷工减料；施工违法分包和转包现象普遍、借资质投标情况很多，质量管理职能形同虚设；现场技术及管理人员缺乏施工经验，微观和宏观把握能力不强，导致施工组织不合理、现场职工质量控制混乱。

2、施工组织管理编制不合理

施工组织设计不仅要考虑技术或者工期的需要，还要考虑履行合同的要求，因此要做好对经济、技术、管理以及相关合同文件的管理，并以此为工程结算和变更索赔的依据。一些施工组织设计内容仅限于工程概况、施工方案以及施工进度计划和施工平面布置图，导致施工组织编制不合理。

3、施工现场管理薄弱

当前，建筑施工企业的现场管理中存在着一定的问题，主要表现在：施工人员不能按要求操作，常发生设备和工伤事故，食堂卫生的管理也不够严格；用电安全的问题也非常突出，很多的施工单位没有配备专门的电工，而是让一些非专业人员兼职电工工作，从而导致安全隐患；对于材料采购、储存到取用这一过程，很多企业缺乏严格的管理制度，部分企业的材料的管理和取用过程混乱，由于建筑工程建设项目多数是在市区范围内进行，施工场地的工作面较小而且施工环境相对复杂，材料堆放以及工程车辆通行受周围环境的制约较大，如果安排不合理容易造成施工现场的混乱，阻碍施工的进行，甚至产生安全事故。

4、监理人员、施工人员素质偏低

目前建筑工程的安全监理人员存在着素质偏低的情况，缺乏工程勘察、设计、研究等方面的经验，而且多数监理人员在工作中存在敷衍的心态。实际上一些建筑工程出现质量问题很大程度上是监理监管不严所致。由于建筑工程行业的发展，施工人员越来越多，施工人员的学历、年龄以及技术水平等存在很大差异性，普遍来看施工人员的素质偏低，为管理带来了很大的困难。

二、建筑工程安全管理优化措施

1、建立建筑工程安全管理的新理念

建筑施工企业作为一个传统的产业部门，许多相关人员对于安全生产和事故预防的错误观念由来已久，由于大量的未遂事件或者错误操作并未导致伤害或者财产损失事故，而且，同一诱因导致的事故后果差异很大，不少人由此认为建筑安全事故完全是由于一些偶然因素引起的，因而是不可避免的。因此，建立新的建筑工程安全管理理念，首先要更新传统安全管理模式，这个理念就是“任何安全事故都是可以预防的”。新的安全管理理念与传统的安全管理模式相比，有四个转变，分别是：变单纯的安全管理为安全管理与进度、工序穿插和施工方法紧密结合的综合管理；变以点为主的间断的、静止的管理为线面结合的、连续的、动态的管理；变单纯的安全专业人员的岗位安全管理为全员参加的体系安全管理；变并行的安全与生产两条线为安全与生产紧密结合的安全生产一条线。

2、调整和健全新的安全管理职责

在新的安全管理理念下，建筑工程中的安全管理组织已经不再是单独的岗位安全管理，而以专职的岗位安全管理为核心、以各专业工程师为骨干、班组长及工人全员参与的安全管理网络。是安全监督管理层和安全管理实施层既独立设置又互相依托和紧密联系的体系安全管理，是将施工与安全的紧密结合的组织，是对企业安全管理资源的充分挖掘和充分利用。施工企业通过职业安全健康体系的

认证，使安全管理职责得到了明确和完善。但正如上面分析所讲到的，许多施工企业在安全管理中，把众多的责任都压到了数量和素质都远远不如施工员队伍的安全员身上，而无论是素质还是数量都远远高于安全员的施工员队伍的安全管理资源没有得到很好的利用，因此，调整安全员和施工员之间的安全管理职责，是建立新的施工企业安全管理模式的重要内容。

3、提高监理人员和施工人员素质

施工单位在选择安全管理人员的时候，应该选用具有综合素质的监理人员，对其技术、管理水平、管理经验都应该有更高的要求，监理人员应该常驻于施工现场，这样才能保证及时观测施工项目，如果发现问题应该及时采取控制措施进行解决，争取最大限度的降低问题可能带来的损失。工程质量的关键就在于提高施工人员的综合素质，加强对施工人员的素质培训，保证工程质量。为了提高施工人员培训的有效性，就需要根据不同级别施工人员的具体情况制定出合理、科学的培训目标、计划。并且推行绩效管理，即奖惩措施，通过对每个工作人员的工作质量、效率进行评定，根据一定的标准，进行奖惩，从而激发施工人员工作的主动性、积极性，不断提高其综合素质。

4、加强现场安全监管

现场安全监管对整个建筑工程的安全都具有非常重要的作用，由于建筑工程施工现场比较复杂，环境也相对恶劣，很多安全管理人员不愿意亲临现场，导致安全问题不能被及时遏制于摇篮。建设单位必须要求施工单位配合对施工现场进行有序的管理，并且深入施工现场，指导施工单位深入了解施工工序以及施工现场千变万化的情况，在施工现场，由于工作和人员非常混杂，进场矛盾交错，问题层出不穷，管理者要勤于现场巡视检查，对现场情况了如指掌，才能及时发现问题处理问题。甲方可对施工单位进行管理方法的灌输。管理现场的基本方法是要把双眼盯到现场的每一道工序、每一个角落、每一件事物和人、机、料等方方面面。做到看一遍工地，掌握一线情况，处理一堆问题。

参考文献：

篇（4）

一、关于建设工程价款优先受偿权的性质

合同法286条出台后，对于该项权利的性质，有三种不同的观点。第一种观点认为，合同法286条的性质为留置权。认为建设工程合同属于特殊承揽合同的性质，它是一方按照合同约定占有对方的财产，对方不按照合同约定支付价款，占有人有权留置该财产。笔者认为合同法286条的规定称为留置权是错误的。一方面留置权本身是法定的，不存在约定的留置权；另一方面，留置权通常以动产为标的，而建筑工程作为不动产，不能作为留置权的标的。第二种观点认为，合同法286条的性质为法定抵押权。梁慧星教授认为，要判断合同法286条究竟属于优先权还是法定抵押权，必须考察本条的立法背景和过程。从立法过程可知，合同法286条，从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。À虽然这一观点具有一定的权威性，但笔者认为将其性质定为法定抵押权不妥。因为此项权利与《担保法》对抵押权的界定显然不同，抵押物只有经过登记，才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。如果解释为法定抵押权，但却不需要登记，如何对抗第三人呢。且根据我国担保法的规定，抵押权只有通过约定才能产生。如担保法第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”可见我国担保法没有规定法定抵押权。并且法律条文本身也没有明确为是法定抵押权还是约定抵押权。第三种观点认为，合同法286条的性质为优先权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。Á优先权是法定的，不需要登记就可以对抗第三人。虽然我国的民法通则和担保法中未规定优先权，但其他法律中有优先权的规定，如：破产法第34条、第37条，民事诉讼法第207条、第222条就是对优先权的规定。司法解释第4条已明确采纳了“优先权”的概念，即“建设工程承包人行使优先权……。”这表明，在司法实践中已经将合同法286条承包人享有的权利规定为优先权。

二、关于享有优先受偿权保护的工程价款范围的确定

合同法286条对享有优先权的工程价款的范围缺乏明确具体的规定。司法解释将建筑工程价款界定为“包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。笔者认为该司法解释仍然存在着不足，未能解决司法实践中的难题。表现在以下几方面：一、司法解释对工程价款范围的界定，没有以工程造价管理的基本规范为依据，缺乏科学性。工程造价（工程价格）由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。Â司法解释未能以此为依据来全面分析工程造价的所有具体项目，来确定优先受偿权的范围。二、司法解释把优先受偿权的范围限制为工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，明显与合同双方对工程价款的约定有出入，显然有违《合同法》强调的当事人的意思自治原则，不利于对建筑企业合法权益的保护。同时这样的规定，不可避免影响到实践中对于工程价款优先受偿权的行使。如：工作人员的报酬涉及生存权应享有优先权，但材料款与银行贷款为经营性权利，能否享有优先权？计划利润是造价的组成部分，不在实际支出的范围，能否享有优先权等等。三、特别是承包人为建设工程所垫付的资金是否纳入优先受偿权的范围，争议较大。国家明令禁止带资承包工程项目，但建筑企业垫付的资金一般均用于工资和材料价款，这部分工程价款能否优先受偿？四、依合同发生的损害赔偿能否纳入优先受偿权的范围。虽然司法解释明确将承包人因发包人违约所造成的损失排除在优先受偿权之外，但此规定明显有损承包人的合法权益。

三、关于工程价款优先受偿权标的物的范围

合同法286条对工程价款优先受偿权标的物的范围没有作出具体规定，司法解释虽然作出了规定，但是也没有完全弥补这一缺陷。建筑企业实现优先受偿权的途径是双方协商将工程折价或通过申请人民法院拍卖建筑工程，但是按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的不能享有优先受偿权，这就可能出现建筑企业合法权益与社会公共利益的冲突。因此，明确“不宜折价、拍卖”的建设工程范围，就显得尤为重要。司法解释规定消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。仅仅考虑到生存权至上的原则，未能考虑国家利益、社会公共利益，遗漏了一些其他方面不能享有优先受偿权的建设工程。显然是不全面的。在社会公共利益方面，属于“不宜折价、拍卖”的建设工程大量存在，如国家机关办公大楼、军事设施、机场码头、体育馆等等。另外，对于“消费者”没有作出明确的规定，从面给司法实践中操作带来不便。

四、建筑企业行使工程价款优先受偿权的程序

对于建筑企业行使工程价款优先受偿权的程序，合同法286条及司法解释的规定过一笼统，缺乏可操作性。影响了建筑企业有效地行使优先受偿款。表现在以下几个方面：一、司法解释把承包人行使优先权的期限定为六个月，并规定自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这一规定缺乏合理性和可行性。如果建设单位工程预付款不到位，承包人又无法继续垫资施工，这样工程就无法实际竣工，且离约定竣工时间还相差较远，承包人就无法行使优先权。另外，即使工程已竣工或已届约定竣工时间，但是工程决算因种种原因无法在六个月内完成，那么承包人就丧失了优先权吗？二、若双方通过对建设工程的折价行使优先受偿权，尽管司法解释已明确工程价款优先受偿权优先于抵押权，但根据我国现行《担保法》的规定，抵押权人并未丧失抵押权，如果抵押权人提出异议，房地产管理部门就会在办理产权过户时不知如何操作。三、如果承包人通过申请人民法院拍卖的途径行使优先受偿权，因无法律具体规定是通过诉讼程序还是执行程序，实际操作过程中就容易造成混乱。

笔者认为，如何使合同法286条得到有效实施，真正解决司法实践中存在的问题。从法律条文本身看，只有进一步完善合同法286条及其相应的司法解释。针对以上问题，笔者提出如下建议：

第一、对于工程价款优先受偿权的性质，应界定为特种债权上的优先权即先取特权。Ã虽然留置权与法定抵押权都有一定的法理依据，但是解释为优先权更为合理。理由是：一、合同法286条规定建筑工程的价款优先受偿，司法解释明确规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、这一解释也与我国《破产法》第37条、《海商法》第21条等法律规定的优先权概念相一致。三、从我国现行《担保法》规定来看，难于将建筑工程价款的优先权归属于留置权或抵押权。因此，笔者认为，将工程价款优先受偿权的性质确定为优先权是有依据的，同时也避免了法律规定上的冲突。

篇（5）

一、问题的提出

2008年2月，重庆市A房地产开发有限公司（以下简称A公司）与B工程建筑公司（以下简称B公司）签订了《建筑工程施工承包合同》约定建筑C小区项目。合同约定：B公司承建A公司开发的小区项目，工期为2008年4月10日至2009年9月10日，整个工程建筑价款为人民币8700万元。工程建设进行到三分之一时，A公司资金紧张，于是以该小区项目在建工程及土地作为抵押，向重庆市D商业银行城区支行（以下简称D商业银行）申请4000万元人民币的贷款。在贷款审批过程中，D商业银行为了确保自己的贷款债权能够获得最大程度的保障，要求A公司以在建的小区项目工程办理了抵押登记手续。同时，商业银行还要求A公司与B公司签订协议放弃建设工程价款优先受偿权。在A公司的强烈要求下，B公司向D商业银行发函表示对商业银行单方面放弃建设工程价款优先受偿权。后来，腾达公司为尽快完成工程，与恒泰公司签订了放弃建筑工程价款优先受偿权的承诺书。后工程竣工并验收合格后，A公司前二期工程款如约支付给B公司，但未按约支付剩余工程款，尚拖欠B公司3100万元。2010年3月20日，B公司将恒泰公司至人民法院，要求A公司支付剩余工程款本金及利息3867万元，并要求确认对C小区项目的优先受偿权。D商业银行作为第三人参加诉讼。

在庭审过程中，D商业银行主张由于B公司单方面放弃了工程价款优先受偿权，从而使得自己享有的抵押权具有优先效力。而B公司则认为放弃建设工程价款优先受偿权是在A公司的要求下进行的，并不是B公司自身真实的意思表示，不具有法律效力。经法院审理后，判定因违B达公司的真实意思表示，根据《合同法》第54条之规定，该承诺书可以撤销，判定原告享有优先受偿权。后来D商业银行不服，提起上诉。再审法院审理认为：B建筑公司在放弃建筑工程价款优先受偿权的承诺书加盖了单位印章，符合法人表意的形式要件，因此，该公司放弃优先权是真实意思表示。建筑工程价款优先受偿权虽为法定权利，但属民事权利，权利人可以进行处分。该放弃优先受偿权的意思表示应当具有法律效力。［1］

同一个案例，一审和二审法院的审理结果却大相径庭。回顾本案，本案的关键问题是承包人放弃建设工程价款优先受偿权是否具有法律效力。在当前大形势下，有些银行为保障自身贷款债权的安全实现，会要求发包人在借款合同中约定，由发包人要求承包人放弃建设工程价款优先受偿权。发包人为了获得商业银行的贷款，往往会利用自身的优势地位，迫使承包人接受放弃建设工程价款优先权的方案，而承包人为了在竞争激烈的建筑市场上争夺建设项目，不得不以此为条件做出放弃建设工程价款优先受偿权的承诺。从而在司法实践中造成大量争议问题的出现，那么，在建工程价款优先权是否可以约定放弃呢?放弃的效力如何？面对承包人优先受偿与银行抵押权的权利冲突应该如何解决呢？下面笔者将就这些问题展开探讨。

二、优先受偿权预先放弃的效力学说及评述

（一）有效论与无效论

关于优先受偿权的放弃是否有效的问题，目前在学界和司法实践中存在有效论和无效论两种观点。有效论认为，承包人的优先受偿权系法定的民事权利，则当事人既可以行使或放弃，只要是权利人的真实意思表示，其权利放弃即为有效，尽管优先受偿权的放弃会导致施工单位的权益保障更加艰难。可参照的是《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用第286条的指导意见》中即明确“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”。无效论则认为，优先权的产生完全是基于法律的直接规定，是法律的强制性规定，因此基于《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，所以当事人既不得事先约定优先权的发生，也不得约定排除优先权的适用。［2］

（二）学说评述

笔者认为，建设工程价款尽管是一种债权，但是建设工程价款优先权是一种法定抵押权，这种法定担保物权不得约定预先放弃。理由如下：

第一，约定放弃优先受偿权有违立法目的。从法律解释之目的解释的角度来说，建设工程价款优先受偿权目的即为解决工程建设中拖欠工程款的问题，往往涉及承包人的材料款和工人工资，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资债权具有基本生存保障的性质，所谓“生存性权利优先于经营性权利”。因此，这种权利的放弃在一定程度上牺牲了材料款权利和工人的工资权利，明显侵害了第三人的利益。允许建设工程价款优先权可以预先放弃违反了该制度的初衷。如果一旦可以预先放弃，且具体工人往往无从得知事先放弃的事实，在发包人不支付工程欠款的情况下，承包人则往往拖欠工人工资，导致工人的基本生存权无法获得保障，引发社会不稳定因素，同该制度设计初衷不符。

篇（6）

建设工程款优先受偿权制度在国外许多国家及我国台湾地区早有立法，我国是在1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》第286条（以下简称《合同法》286条）[①]中首次规定了建设工程款优先受偿权，由此确立了这一优先权制度。但该条规定得过于简单原则，导致在适用中出现了很多分歧。为了解决实践中的矛盾，最高人民法院于2002年6月20日公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（“法释[2002]16号”，以下简称《批复》）。[②]为论述方便，笔者在上述法律规定和司法解释的基础上，对建设工程款优先受偿权做如下定义：所谓建设工程款优先受偿权，是指根据《合同法》及有关司法解释的规定，建设工程承包人在发包人未按照合同约定给付工程款时，就该建设工程折价或者拍卖的变价款，对发包人的工程款债权享有优先于抵押权和其他债权受偿的权利。

（二）建设工程价款优先受偿权的特征

根据我国相关法律、法规对建设工程价款优先受偿权的规定，可以得出这一权利的法律特征：

第一，它是一种新型的优先权，不同于留置权和抵押权。

同留置权相比，建设工程价款优先受偿权与其存在相似之处，首先，二者都是基于法律的规定，是一种法定优先权；其次，二者都是以对他人财产的合法占有为前提；再次，二者均以变卖留置物并优先受偿为法律后果。但是二者之间又存在着本质的区别：一方面，二者的适用对象不同。根据我国法律的相关规定，留置权是以动产为适用对象的，而建设工程价款优先受偿权则是以“建设工程”为适用对象，这种对象显然是不动产。另一方面，两种权利行使的前提也不一致。留置权的行使以权利人实际占有留置物为前提，而建设工程价款优先受偿权的行使可以在权利人交付“建设工程”后再行使，这在法律中是允许的。

第二，它是一种法定的优先权，优于意定抵押权和一般债权。

建设工程价款优先受偿权优于一般债权这是勿庸置疑的，因为它属于一种物权范畴，而物权效力当然优于债权效力。作为一种法定的优先权，它与约定优先权之间的效力顺位问题在我国是由法律加以规定的。根据《批复》的规定，建设工程的承包人的优先权优于抵押权和其他债权。它的法律效力的强弱是由法律加以规定的。

第三，它的标的物的特定性。

此种优先受偿权只能在承包人施工的建筑物这种特定财产上设定，并且其受偿范围仅限于法律规定的所欠付的承包工程价款。建设工程价款优先受偿权是承包人就建筑物直接支配交换价值而优先于发包人和其他债权人受偿其债权的权利，因此其标的物是特定的，受偿范围也是特定的。

第四，它在设立上的非公示性。

法律并未要求设立建设工程价款优先受偿权须以公示为要件。根据物权公示原则，物权的变动须经公示，始能生效。一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记为公示的方法。建设工程价款优先受偿权并不是不需要公示的物权，只不过是无须以占有或登记进行公示，因为法律对优先权的规定本身即为优先权的公示方法。

根据对建设工程价款优先受偿权特征的分析，我们可以看出，建设工程价款优先受偿权是一种新型的法定优先权，是法律出于对特殊社会关系的保护而赋予其一种强制性的效力，它不同与传统理论中的担保物权。

二、建设工程价款优先受偿权的行使

（二）行使建设工程价款优先受偿权的主体

《合同法》第286条的规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。从本条的规定可以看出，享有建设工程价款优先受偿权的权利主体是“承包人”。

1．“承包人”的资格条件

（1）必须具备企业法人资格

我国《建筑法》第12条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）由于从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”由此可见，我国法律规定只有具备一定资质的企业才能从事建筑活动。而且《建筑法》第26条也规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”因此，《合同法》第286条所规定的“承包人”只能是建筑企业而不能是自然人。实践中大量存在个人使用建筑企业的资质证书承包工程问题，该个人是不能受到《合同法》第286条保护的。因为依照《建筑法》第26条第2款的规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，”因此，这种行为是非法的。不能受到法律的保护。至于实践中一些小的施工队承包建设的个人民居，产生拖欠价款问题，不能适用合同法286条解决。因为个人民居应当属于“不宜折价拍卖的建筑工程”。因此，这些承包个人民居建设的小包工队也不能成为享有优先受偿权的权利主体。

（2）必须具有履行合同的能力

承包建筑工程的企业必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。

2．“承包人”的范围

（1）建设工程的总承包人

《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。因此，建设工程的总承包人完全符合《合同法》286条的承包人的规定，可以享受优先受偿权。

（2）在一定情况下，分包人享有间接优先受偿权。

我们知道，在建筑工程承发包过程中有一个总分包制度，而且总分包在工程承发包过程中是大量存在的。那么由此带来的问题就是分包人分包工程形成的工程拖欠款能不能适用《合同法》第286条实现优先受偿权。我国《建筑法》第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同约定对总承包单位负责。”由此可见，在发包人与总承包单位、总承包单位与分包单位之间存在两个独立的合同法律关系，发包人与分包单位之间没有直接的权利义务关系，即发包人对分包人没有支付工程款的义务，也就不可能形成迟延支付工程款的违约行为。分包人也就无从向发包人主张优先权。根据合同相对性原理和上述的法律规定，总承包人享有建设工程价款优先受偿权，这是建设工程承包人基于合同之债对发包人所享有的一项法定权利。分包人不能主张该优先权，在总承包人拖欠分包人工程款时，可以由分包方可以和总包方及发包人协商解决。协商不成时，分包方可以向法院提出诉讼保全申请，由法院通知发包方履行协助义务，将应付给总包方相应的工程款予以保全。如果发包人根据总承包合同应当向总承包人支付该到期分包合同价款而没有按期支付，总承包人有怠于行使到期债权和应享有的优先权，根据《合同法》第73条规定，分包人有权向作为此债务人的发包人行使代位权。在这种情况下，分包人依法间接享有了优先受偿权。

（3）工程勘察人、设计人不应享有权行使优先受偿权。

目前对这个问题有两种截然不同的观点。一是肯定说。该说认为，《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。”从这条规定可以看出，工程勘察人、设计人同样属于工程承包人。因勘察、设计合同拖欠工程款性质的勘察费、设计费，也同样属于工程款的一部分。而且《合同法》第286条也没有明确排除勘察、设计合同。所以被拖欠工程价款的勘察人，设计人同样可以按已经出台的司法解释行使相应的优先权。[③]二是否定说。该说认为，建设工程承包合同在这里应当作狭义解释，仅指第269条第2款中的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。[④]本人同意否定说。这是因为，首先勘察设计合同承包人履行合同享有对发包人价款的债权性质和内容与其他合同当事人债权无实质性区别，只属于一般债权。勘察设计人员收入较高，属于知识分子阶层，不属于法律特殊保护的对象。而施工合同承包人享有的价款债权，往往是自己垫付的费用和工人的劳动报酬。《合同法》第286条规定的优先权的立法目的主要是保护社会的弱势群体——低收入的施工工人工资报酬，而不是要保护勘察设计人员这样的高收入群体。

（二）建设工程款优先受偿权的实现程序

根据《合同法》第286条的规定，承包人对建设工程款优先受偿权的实现程序有两种：协议方式和司法程序。当事人可以选择其中的任何方式。

1．协议方式

根据《合同法》第286条，有两种协议方式可以实现优先受偿权：其一是协议折价。在具备了优先权行使条件的情况下，承包人可以与发包人协议将建设工程本身或建设工程的一部分折价归承包人所有，以抵偿发包人所欠承包人的工程款。也可以协议将建筑物卖于第三人，由承包人从卖得的价款中优先受偿。但应当注意的是协议折价，不得损害其他债权人的利益。若侵害了其他债权人的利益，则其他债权人可根据《合同法》第74条的规定行使撤销权。其二是申请人民法院拍卖。在优先权成立后，承包人可以申请人民法院拍卖该建设工程，并就拍卖的价款优先受偿。在此需注意的是，此与一般抵押权的行使方式有所不同。一般抵押权人得向人民法院提讼，而不能直接申请法院拍卖；而建设工程价款优先受偿权人可以向人民法院直接申请拍卖，但应向法院提出证据证明优先受偿权已经具备条件。

2．司法程序

《批复》第一条规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”可见最高人民法院在批复中明确规定了实现法定优先受偿权的司法程序有两种：

一是审判程序。承包人如果有拖欠工程款的案件诉讼到法院的，必须在诉讼中明确提出要求适用《合同法》第286条优先受偿的诉讼请求。这是由法院的民事审判原则确定的，即“不告不理”的原则。也就是说，虽然法律给予了承包人法定优先受偿权，但是民事权利是可以放弃的，承包人不在诉讼中提出适用《合同法》286条的请求，法院不会主动依职权判决，甚至可视为承包人放弃了相应权利。另一方面，结合2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称：证据规定）来讲，根据证据规定第三十四条规定“……当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”也就是说如果承包人在组织诉讼请求时没有明确提出适用《合同法》286条的请求，又不在举证期限届满前提出，而直到在开庭审理过程中才以增加诉讼请求的方式提出的话，这一请求将得不到法院的支持。

二是执行程序。在诉讼中如果没有提出适用优先受偿权的请求，是不是就导致权利的必然失去呢？根据《批复》，在执行程序中仍然可以提出要求适用286条优先受偿，但在执行程序中提出的方式就应该是在执行申请中作为一个明确的请求提出。

从上述两方面来讲，具体到《批复》中的规定就是承包人提出请求，人民法院依法“认定”，而如果承包人自己不提出请求，法院就可以依据“不告不理”的原则，不予处理。

（三）建设工程价款优先受偿行使的时限

《批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”第五条规定“本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后实施。”

上述规定的核心有三个，其一，鉴于以前大家对优先受偿权的行使的期限问题争论很大，并且在实践中带来了很多问题，因此，《批复》在此明确规定了优先权行使的期限是六个月。其二，考虑到《合同法》实施后至《批复》施行前，即1999年10月1日至2002年6月27日之间有相当一部分工程已经竣工或约定竣工，但是由于批复施行前认识不统一，在这一段时间内施工企业要求适用优先受偿权的，往往没有得到支持。而如果从时间上计算，严格按照六个月的时间计算的话，相当一部分企业早已经丧失了行使优先受偿权的条件，所以实际上这样的规定是给还没有行使法定优先权的企业一个法定的宽限期。其三，六个月的期

限的性质属于“除斥期间”，即起算条件成就开始计算，不能终止、不能中断、不能通过任何方式延长的法定期间。因此，行使优先受偿权的起算时间和期间是实现法定优先受偿权的核心问题。

1．起算时间

如前所述，依据《批复》的规定，工程价款优先受偿的起算时间从“竣工之日或约定竣工之日”开始计算，其一为“竣工之日”，就是法定优先权的行使期限从实际竣工之日开始计算，其二为“约定竣工之日”，也就是工程由于各种情况影响不能够实际竣工的法定优先权的行使期限从约定竣工之日开始计算。

2．权利存续期间

符合《合同法》286条规定的建设工程项目总的来讲可以划分为两大类，一类是：1999年10月1日之后至2002年6月27日之前已经竣工或已过约定竣工日期的工程，依据《批复》的规定，该类工程要行使优先受偿权的，必须在2002年12月26日之前提出，否则丧失权利。另一类是：工程是在2002年6月27日之后才竣工或已过约定竣工日期的工程，依据《批复》的规定，该类工程行使优先受偿权的，期限从相应的“竣工或约定竣工”之日开始起算存续六个月，至六个月截止之日丧失权利。

关于优先受偿权的起算时间和存续期间，在实践中还存在很多的争议，这是一个会对权利行使产生致命影响的环节，所以在没有新的司法解释出台之前，笔者认为按照上述方法来计算权利的行使和存续期，是维护合法权益比较妥当的办法。

三、建设工程价款优先受偿权制度的完善

（一）应对工程价款优先受偿权的权利主体做进一步明确

实践中，工程勘察、工程设计、工程施工，对业主来说，均统称为“承包人”。只不过是承包的工作内容不同罢了。而《合同法》第286条笼统规定“承包人”享有优先受偿权，权利主体的范围不明确，应在司法解释中加以明确。另外，在实践中，普遍存在建设工程分包或转包的现象，在分包或转包的情况下，应如何确定建设工程优先受偿权的主体？是总承包人享有还是分包人或转包人享有？建议在以后的合同法修改或通过单独的司法解释予以明确。

（二）明确权利性质

关于《合同法》286条规定的权利属性，目前理论上有三种观点：不动产留置权说、法定抵押权说和优先权说。[⑤]就立法解释和实践操作来看，不动产留置权说已很少有人提及，这样，争论焦点就集中在法定抵押权说和优先权说这两种观点上。虽然最高人民法院通过《批复》对《合同法》286条做出了司法解释，但对其权利属性和效力并没有完全予以明晰，导致在法律适用中，关于建筑承包人的优先受偿权的产生要件、效力和执行程序等实务问题处于混乱状态，因此笔者建议有必要首先在理论上予以明确。

（三）对发包人履行义务的“合理期限”应该表述的更准确

《合同法》第286条规定：“发包人经催告后应在合理期限内支付价款”，这里的“合理期限”到底是多少，什么叫“合理期限”，《合同法》第286条本身没有做出规定，应在今后的司法解释中做出明确的时间限制。按建筑行业习惯，这个“合理期限”一般规定两个月较为适宜。

（四）承包人的优先受偿权与消费者的权益保护要合理平衡

最高人民法院《批复》第二条规定：“消费者支付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。对于此条，应视具体情况，做出具体分析和对待。笔者认为不能一概规定承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不能对抗买受人。大家知道，在我国能够买起商品房的消费者至少是基本的生活温饱问题得到了解决，否则，他（她）不可能购买商品房，而工程施工承包人，大部分雇佣的是农民建筑工，建筑产品当中百分之二十到二十五都是工资，他们需要用这些工资购买最基本的生活用品：油、盐、酱、醋。如果象《批复》中第二条规定的承包人的建设工程价款优先权不能对抗买受人，这不符合《合同法》第286条的立法本意，不符合优先权是保障公民最基本生活权利的公平原则，相比之下，这两种消费者谁更应该优先保护呢？笔者认为：在遇到承包人的工程价款优先权与购买人的债权请求权这两种权利冲突，如果购房者已经交付大部分房款但未办理产权过户登记、未取得房屋所有权情况下，至少应将工程价款的百分之二十至二十五优先于购房者受偿。

参考文献：

1．王利明：《物权法论》修订本，中国政法大学出版社2003年版。

2．王全兴、刘建强、洪彬主编：《新合同法原理与案例评析》暨南大学出社2002年版。

3．崔建远主编：《合同法》修订本，法律出版社2000年版。

4．吴浩主编：《中华人民共和国合同法释义及标准样本》改革出版社1999

年版。

5．最高人民法院经济审判庭编：《合同法解释与适用》新华出版社2003年版。

6．申卫星、傅穹、李建华著：《物权法》，吉林大学出版社1999年版。

7．王洪亮主编：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社2000版。

8．梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版。

9．陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版。

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[①]《合同法》286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

[②]《批复》全文如下：“上海市高级人民法院：你院沪高法[2001]14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。”

[③]周剑浩、张李锋：《“建设工程欠款优先受偿”的理解与适用》，《中国审计》2003年第21期第37页

[④]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年第133页

篇（7）

中图分类号：TU71 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）015-000-01

一、关于工程款优先权行使条件

《合同法》第286条规定：“承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”其后最高法相继出台了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》）和《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（下称《函复》）。

根据《合同法》286条及相关司法解释，承包人主张工程款优先权须满足几个基本条件：有效订立的工程承包合同；建设工程已经竣工（或者虽未依约竣工但因发包人过错）；发包人未依约及时足额支付已完成工程价款；承包人已在合理期限内向发包人催告价款；建设工程适于折价、拍卖。实务中，工程款优先权行使时间是一个无法回避的问题，因这最终决定承包人的工程款优先权能否实现。难点是如何判断工程已经竣工或者如何确定合同竣工的时间，又如何做到在“合理期限内进行催告”。因为依《合同法》286条，如果建设工程法律性质上不宜折价、拍卖的，则实际上被排除在工程款优先权范围之外。

二、关于承包人行使工程款优先权之前的催告

《合同法》第286条规定了承包人催告的“合理期限”但并未对“合理期限”加以明确，最高法《批复》及《函复》中也未涉及。承包人往往因行使期限发生争议而无法行使其优先权。故立法上应就“合理期限”细化。很明显，《合同法》第286条承包人催告的“合理期限”并非工程款优先权的行使期限。《担保法》中规定债权人在依法留置债务人财产后，催告债务人履行债务的期限为2个月，因承包人依法享有的工程款优先权本质上属于法定抵押权，其催告的合理期限应符合《担保法》相关规定。

与发包人支付价款的“合理期限”相对应，承包人也须在“合理期限”内的催告。因为只有在发包人经催告而逾期的情况下，才存在依法行使工程款优先权的可能。从证据角度看，承包人在“合同期限”催告是认定发包人违约并担责的关键证据。双方在签订工程施工合同时应依法约定催告工程款的“合理期限”以及发包人支付价款的“合理期限”，以避免纷争。

三、关于工程款优先权的行使时间计算

1.承包人何时得以行使工程款优先权

承包人何时得以行使工程款优先权，其实就是承包人工程款优先权的起算时间。最高法《批复》中规定的6个月“承包人行使优先受偿权的期限”，其实就是关于工程款优先权的起算时间，即“自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”。一方面，承包人及时提交工程结算材料是竣工验收前提，发包人在顺利完成工程竣工验收的情况下，承包人必须在6个月行使优先权。该6个月属于除斥期间，不适用中止中断或延长的规定，超过6个月主张该项权能则不再受法院支持。实践中竣工验收和结算不同时情况普遍存在。这在很大程度上限制了承包人优先权的有效行使。另一方面，上述司法解释说明，行使建筑工程价款优先权的期限因是否依约正常竣工验收而不同：一般情况工程价款优先受偿权的起算时间为依约竣工后六个月内，工程正常竣工；第二种情况是虽约定了工程竣工之日但是实际上未依约竣工，优先权起算时间为实际竣工之日。鉴于实践中工程完工后因发包方原因而未及时竣工验收的情况比较普遍，承包人为争取利益最大化和更好的优先权保障，可在与发包方签订的建设工程施工合同中明确约定竣工交付时间，必要的话可分别约定分项工程（如主体、装修工程等）的竣工结算日期。分项工程一旦竣工，承包人即可以就该分项工程主张优先权。而在完工而未竣工验收的时间段――显然属于“合理期限”，承包人必须及时为权利催告的行为。

2.特殊情况下，工程款优先权的行使时间何时起算

上述《批复》及《函复》均不涉及行使工程款优先权时合同效力状态，也即并不必然导致合同解除或终止履行。实践中大量存在这种情形：虽超出合同约定的竣工日期的，但工程并未竣工，且由于发包人过错，导致合同解除或终止履行。此时承包人如何主张优先权？对此，2011年最高人民法院办公厅《全国民事审判工作会议纪要》规定：承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

诉讼实践中，建设工程部分“烂尾”（既未竣工更未为竣工验收），作为发包人的开发商因经营困难或者资金链断裂而对承包人避而不见，甚至办公人员也撤离办公场所，从而导致合同双方并无任何磋商解除合同或终止合同履行的行为，更不可能协商解除或终止合同。承包人行使优先受偿权的期限无从自合同解除或终止履行之日起计算，只能依据生效判决确认和实现。即这种情况下工程款优先权的行使时间只能通过诉讼途径解决：经由诉讼解除或终止合同，并在此基础上确定工程款优先权的起算时间。

3.工程款优先权行使期限何时结束

承包人享有的工程款优先权是是一种担保物权。故其行使期限何时结束取决于工程款实现情况。如果建设工程尚未实际转移占有，承包人对工程款优先权的行使期限当然地存在于实际控制该建设工程期间。最高法《批复》规定“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月”是关于行使优先受偿权的起算时间，并非指必须在6个月内行使完毕。特别是当建设工程因故停工且根据工程施工进度“不宜折价、拍卖”的情况下，承包人的工程款优先权实际上根本无法在短期内实现。这要求通过立法或司法解释的方式放宽在建工程（项目）折价、拍卖的条件。

参考文献：

[1]钱金钗.建设工程优先受偿权问题研究[D].上海：上海复旦大学，2008.

[2]左建明.论建设工程款优先受偿权[J].致富时代，2011（11）.

篇（8）

在抵押担保法律关系中，抵押权是抵押担保的核心，抵押权的优先受偿权又是抵押权的核心。根据相关法律规定，其内容主要包括：抵押权人优先于一般债权人受偿；当抵押物被查封、被执行时，抵押权优先于执行权；当债务人宣布破产时，抵押权优先于一般债权；当一个抵押物上有多个抵押权存在时，经过登记的抵押权优先于未经登记的抵押权，顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权，抵押权顺序相同时，抵押权人按照债权比例受偿。法律在规定抵押权优先受偿权的同时，也对其进行了相应的限制。除了我国《海商法》规定的船舶优先权先于船舶抵押权受偿、《民用航空器法》规定的民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿外，还有两方面的法律规定，对抵押权的优先受偿权都有较大的影响，应当引起抵押担保合同当事人、特别是抵押权人中银行的高度重视。

建筑工程承包人的优先受偿权先于抵押权

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。2002年6月20日公布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》进一步明确：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。为什么建筑工程承包人的优先权优先于一般抵押权呢？笔者认为，主要有以下四方面原因：

从性质上看，建筑工程承包合同仍然是一种承揽关系，由于承包人的法定抵押权实际上类似于法定的留置权。因此，应当优先于一般抵押权。

在发包人拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付给工人的工资和劳务费，还包括勘察、设计等各项费用。如果一般抵押权优先受偿，承揽人的工程费不能实现，工人的工资将难以保障，这显然违反了劳动法的立法宗旨。

承包人通常在发包人支付工程款以前，已经实际占有其建造的房屋，如果要由一般抵押权人优先受偿，承包人必然不会轻易地交出房屋，这样容易引起纠纷。更有甚者承包人有可能会采取各种方法毁损房屋，或者通过改变房屋的用途等，使其不能发挥作用，从而有可能造成社会财富的损失和浪费。为避免此种情况的发生，应当优先于一般抵押权。

承包人通常并没有雄厚的资金优势，其垫负工程款后，将使其所有的资本都投在建筑物上，一旦工程款不能支付，不仅会使其血本无归，而且使其无法再从事承包经营活动，甚至会导致其破产，这对社会秩序的稳定也是十分不利的。

因此这些法规的用意，是为了平衡建设工程承包人和发包人的关系，制约发包人拖欠承包人工程款的行为，同时保障建筑工人的劳动收入、维护消费者和劳动者等社会弱势群体的利益。

但与此同时，作为建筑工程开发过程中所需资金的主要提供者――银行，其利益却被忽略了，如发包人或承包人又以在建工程抵押向银行贷款，银行的抵押权受到了巨大的冲击，房地产开发性贷款的风险明显增高。尽管对上述批复还存在争议，但在该批复没有修改之前，银行只能面对现实，采取新的对策，努力避免和化解风险。银行可以实行严格审查制度，对抵押人提供的抵押房产，要求查明其建设工程款项的支付情况，必要时应取得承包人出具的建设工程款已付清的证明。银行也可以直接贷款给承包人进行工程建设，同时由发包人提供房产担保，并承担连带责任。发包人为了获得开发资金、承包人为了获得工程项目，为这一措施的推行提供了可能。银行还可以采取更简便的办法，在贷款给发包人之前，要求该工程的承包人书面声明放弃行使工程价款优先受偿权，否则不发放贷款。承包人为了获得工程项目，也会愿意声明放弃行使工程价款优先受偿权。通过这些措施,使银行的风险降至最低。

抵押人欠税时的税收优先于抵押权

篇（9）

    [分歧]该破产案件在审理过程中对建筑工程公司是否有权优先受偿以及优先受偿的范围产生分歧。

    第一种意见：建筑工程承包人的优先受偿权应以标的物未被处置为前提，如果该标的物已被处置，则不能就该标的物行使优先受偿权，建筑工程公司只能向人民法院申报一般债权。

    第二种意见：建筑工程承包人的优先受偿工程价款不应以该工程有无被处置为前提。本案中建筑工程承包人应享有优先受偿权，其范围为承包人建设工程中应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。

    第三种意见：建筑工程公司应有权优先受偿，但优先受偿的范围以该工程房改后实际收入为限。否则会损害破产企业的权益，影响企业职工工资的清偿。

    [评析]

    一、建设工程价款“优先受偿”的性质《中华人民共和国合同法》第二百八十六条（简称合同法286条）规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”通说认为，该条确定了承包人对建设工程的优先受偿权，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》，亦作如斯表述。对此笔者不敢苟同。优先受偿权是指根据法律规定，抵押权人、质权人、留置权人就债务提供的抵押物、质物、留置物，在债务人届期不能清偿债务时，从担保物中优先受清偿的权利①。从优先受偿所包含的权能看，实际上不是单一性质的权利，它包含次序权、标的物交付权和受偿权。次序权和标的物交付权属于清偿处分权，为物权。而受偿权是债权，并非物权。担保物权人之所以可以受偿，是因为担保物权人同时又是债权人。因此，所谓担保物权人受偿，其实不是债务人向债权人交付标的物，而是担保物权人向债权人交付标的物。②建设工程承包人仅是所建工程价款的债权人，并非该工程的担保物权人，亦即承包人与发包人之间是债权债务关系而非物权关系，因而承包人并不享有工程交付权，故称承包人对价款的优先受偿为“优先受偿权”是不妥的，二者仅不过是用字相同而己。

    另有一种观点认为该权利为法定留置权。因为留置权大多发生于承揽合同中，定作方不按照合同约定支付价款并超过约定期限的，承揽方占有留置该财产，并可就留置财产折价或以变卖该财产的价款优先受偿。该条规定与留置权大抵相当。但该权与留置权的区别仍很明显，理由有三：其一，留置权本身都是法定的，没有约定的留置权；其二，留置权以动产为标的，而建设工程为不动产；其三，留置权成立条件为承揽人对标的物的占有，而该权利不以占有为要件。

    还有一种观点认为该权利为法定抵押权。③④该观点似有一定的道理，因为法定抵押权是指依法律规定直接产生、无须当事人约定的抵押权。但该观点仍有不少可商榷之处：首先，作为抵押权，不管是法定的，还是意定的，它都是一种从权利，从属于主债权而存在。而在《合同法》286条中，我们看不到何为主债权，何为从权利；其次，“抵押权作为一种有期物权”⑤，法律应当对其期限作出规定，“尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的”。⑥但《合同法》286条中并无所谓“抵押权”期限的规定；再次，“抵押权作为一种担保物权是一种期待权，它须俟债权人来履行债务方可行使，此期限利益归于抵押人”⑦，可以肯定，抵押人基于法律规定的抵押期限中享有的利益为合法权益，然而，如果承包人享有的权利为法定抵押权，则承包人催告付款后的期限是否为抵押期限？如果是，则抵押人即发包人在期间享有的利益肯定为非法利益，因为其延迟支付工程价款的行为已经侵害了承包人的合法权益。故该观点与抵押权的性质相悖。

    第四种观点认为该规定赋予承包人以先取特权。⑧我们认为，这种观点比较准确地揭示了承包人优先权的本质。所谓先取特权，是债权人基于法律的规定所享有的先予一般债权、甚至担保物权而从债务人的财产中取得清偿的特种债权。先取特权虽然和优先受偿权同为优先权的两个属概念，但先取特权属于债权范畴，优先受偿权属于担保物权的范畴，所以二者虽均有优先性，仍不可混为一谈。

    先取特权的特征有三：1、先取特权是一种法定的债权上的优先权。先取特权以法律规定的形式打破一般债权的平等原则，目的是为了谋求特定产业的成长或特定领域的交易安全。2、先取特权是一种独立的民事权利，它不象担保物权那样，从属于主权利。3、先取特权是无需以占有或登记进行公示的优先权。先取特权源自日本民法典的规定，是日本民法对自罗马法以来所确定的优先权制度的特殊贡献，分为一般先取特权、动产先取特权、不动产先取特权三大类，其不动产先取特权的项目有不动产保存先取特权、不动产工事先取特权和不动产买卖先取特权。我国《破产法》、《海商法》、《民用航空器法》、《公司法》、《商业银行法》均散有关于职工工资、清算费用、求援航空器报酬等的先取特权的规定，与日本不动产工事先取特权相对应，《合同法》286规定了建设工程承包人的先取特权。应该说《合同法》规定建设工程承包人的先取特权，是基于上个世纪80年代以来全国建筑企业所面临的严重的拖欠工程款现象而设立的，旨在给予建筑企业职工以特殊保护，维持建筑业的生存，促进其发展。

    综上，《合同法》286条所赋予的承包人就工程价款“优先受偿”的权利，从其性质、特点、立法本意方面考察，应为先取特权。

    二、承包人先取特权的成立要件根据《合同法》286条规定，承包人先取特权的成立，应当具备以下要件：1、承包人承建的须为建设工程。这是承包人先取特权区别于买卖人先取特权和保存人先取特权的明显标志。应包括新建工程和对建筑物的重大修缮、装修工作。

    2、该建设工程已经竣工验收合格。因为只有在竣工验收合格的情况下，发包人才应当按照约定支付工程价款。如果工程验收不合格，发包人不仅有权拒绝支付工程价款，而且有权请求承包人承担违约责任。此时，承包人自然无权行使先取特权。

    3、发包人未按约支付工程价款。如果建设工程承包合同约定了工程价款分期支付的期限，承包人不得在合同约定的最后履行期限到来之前行使先取特权；只有当所有的期限均已届满，且承包人未支付工程价款或者支付工程价款的方式、数量不符合约定时，承包人方可行使先取特权。

    4、所建工程非为“不宜折价、拍卖的”工程。公共道路、军事设施、机场、桥梁、涵洞、学校等具有公共利益或国防利益的建设工程不宜行使先取特权。

    5、先取特权的范围为承包人建设工程应当支付的职工工资、材料款等实际支出费用。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》）第三条指出：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”此条司法解释可看出该先取特权重点保护两方面的权益：一是劳动法所保护的劳工利益；二是建筑市场的交易安全。因为如果承包人的工程费不能实现，则工人工资将难以保障，建筑市场的运转将趋于呆滞。

    三、承包人行使先取特权并不以工程未被处置为先决条件前文所论述的承包人先取特权的特征及其成立要件，我们可以发现承包人行使先取特权并不以工程是否被承包人处置为要件。我们可以从不同的侧面来理解这一问题。

    其一，承包人先取特权不同于留置权，不因丧失占有而消灭。“留置权以债权人非因侵权行为而取得债务人财产的占有为发生要件，并以占有的保持为存续要件。债权人对留置物的占有应当为持续不间断的占有，否则，留置权因为占有的丧失而消灭。”⑨《合同法》第286条规定了承包人先取特权的两种行使方式：一是“与发包人协议将该工程折价”，二是“申请人民法院将该工程依法拍卖”。表面看来，似乎承包人以这两种方式行使权利时，一直占有着该工程，或者说行使先取特权时，必须占有该工程；然而，无论是协议作价，还是申请依法拍卖，条文中均未冠以“将所占有的工程”等相关字样，显然，无论承包人是否占有所建工程，均不构成对上述两种行使先取特权的方式的妨碍。

    其二，先取特权的存在并不妨碍发包人对工程行使处分权。《批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”所谓“不得对抗买受人”，意即当买受人就商品房支付合理对价后，承包人不得妨碍买受人行使占有、使用权。出卖商品房是发包人的行为，既然司法解释要求承包人行使先取特权不得妨碍买受人的占有使用权，那么就意味着发包人可以合理处分建设工程而不受先取特权的限制，这种处分的结果不应对承包人行使先取特权造成妨碍。

    其三，先取特权的本质决定其无须以工程是否被处置为前提。前文已述及，先取特权就其本质来说是一特种债权，其形成之初须以特种物（建设工程）为要件，而该债权一旦形成，则与该特种物脱离关系，成为法定的优先清偿的债权，即无论该特种物是否为承包人、发包人亦或第三人占有，均不影响该债权的优先性。这一点与取回权明显不同。破产取回权是指破产人占有财产的权利人不依破产程序，从破产管理人管理的财产中，取回原不属于破产财产的那部分财产的权利。破产取回权是民法上的请求权，其法理基础来源于民法物的返还请求权。物的返还请求权是权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因，请求无权占有人返还其所有物或者占有物，以恢复权利人所有或者占有状态的权利。因此，取回权的实现要以原物未被处置为前提，若被处分，其请求权只能转为一般债权。而承包人先取特权基于债权，并非物上的返还权，不必考虑原物是否被处分的情形。

    其四，允许发包人处置建设工程有利于承包人取得价款。承包人承包建设工程的目的，就是想籍承包工程来发放工人工资、支付所欠材料费及获取一定的利润。而不少发包人之所以逾期不支付工程价款，并非是有意赖债，而是其自身资金周转不便，如果此时仍限制发包人对工程的处置权，不让其通过处置工程来增加资金周转量，实际上直接受损害的是承包人的利益。因此，允许发包人通过对工程的处置增强自身的资金实力，这样才能使承包人有更多的机会取得价款。

    其五，将工程未被处置作为承包人先取特权的前提违背了立法本意。《批复》第一条明确指出：“建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该条司法解释是对《合同法》第286条赋予承包人先取特权其实现顺位的明确和强调，应该说较好地体现了《合同法》286条通过保护承包人的债权进而保护工人的合法权益，维护建筑业交易安全的立法本意。如果把工程未被处置作为先取特权行使的前提，那么一旦工程被处置，该特种债权则只能作为一般债权申报，从破产财产中按比例受偿，这明显违背《合同法》286条的立法本意，使建筑工人的合法工资难以保障，建筑业市场运行难以维系。

    其六，本案承包人先取特权的范围不应以发包人房改收入为限。《批复》已经明确承包人先取特权的范围为“应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”，此范围不应以发包人在处置工程中的实际所得为限。在工程价款关系中，承包人是债权人，发包人是债务人；在处置工程关系中，发包人是债权人，买受人是债务人。根据私法自治原则，发包人对自己的债权可以主张、可以放弃或部分放弃，然而，发包人不能以自己放弃或部分放弃的债权来对抗其应对承包人履行的义务。本案中，丝毯厂将总造价149万元的职工宿舍楼进行房改，只从房改办取回了20万元。丝毯厂作为发包方，其对149万元的职工宿舍楼享有完全的处置权，是否对该楼进行房改完全是其企业内部的事，但是它不能以自己只从房改办取回20万元为由，对抗其应付承包人建设工程的价款（以工人工资、材料费等实际支出为限）。事实上，对职工宿舍楼进行房改，是以单位必须对职工房改房进行补贴为前提的，这部分应提供而未提供的补贴完全可以用来支付工程价款。

    综上所述，丝毯厂不能以职工宿舍楼已被处置或只从宿舍楼中实际收入20万元为由，对抗建筑工程公司的建设工程价款先取特权，法院应支持建筑工程公司的请求，使建筑工人的工资、实际材料费等在抵押权和其他债权实现前先行取得（以审计机关的审计数额为准）。所以，第二种意见是正确的。

    [注释]

    1、蔡福华《民事优先权研究》，《人民法院出版社》2000年版，第84页。

    2、李锡鹤：《论物权优先之所在》，《法学》2002年第3期。

    3、王一兵：《论建筑工程承包人的法定抵押权》，《当代法学》2002年第1期。

    4、王利明：《抵押权若干问题的探讨》，《法学》2000年第11期。

篇（10）

（1）关于劳动争议的界定。《企业劳动争议处理条例》、《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》，均对劳动争议作出界定，其中《意见》的界定范围显然宽于《条例》，其第2条规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《条例》规定的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。最高人民法院法释200114号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条也作了相应规定。从《意见》、《条例》和《解释》来看，劳动者与建筑企业的讨薪应属劳动争议。

（2）关于救济措施的成本问题。我国现行法律规定劳动争议必须先经仲裁，对裁决不服的方可，这里体现了竞合禁止的立法思想。即劳动仲裁是法定的必须程序，不允许当事人选择直接。但必须看到整体拖欠民工工资既是一个社会问题，也是一个法律问题。笔者认为应将其纳入到民事审判工作中去。劳动争议和一般民事案件相比，具有及时处理的特点，《劳动法》规定仲裁申请期限为自劳动争议发生之日起60日内，《解释》仍然规定为60日，否则将失去实体上的胜诉权。很显然，这样不利于保护那些整体拖欠工资职工的利益。具有一级资质的建筑企业可跨省、自治区承建建筑工程，一旦发生纠纷，如采用仲裁，仲裁管辖权目前也不十分明确具体，实行提供劳动地点和用人单位注册也不一致，以劳动者工资所在地仲裁机构管辖制度，而按照这一规定，势必会加大劳动者申请仲裁的支出成本，不利于快速、高效地处理此类争议。版权所有

2、关于“民工讨薪”采取不当方式的相关问题