民事诉讼法调解汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇民事诉讼法调解范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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一是我国民事诉讼中的法院全程调解模式具有丰富的实践经验，有着极其深远的影响，况且也与中华民族的优良传统相匹配。从我国民诉法有关调解与判决的关系不难看出，在立法本意和原则上，我国民诉法关于调解的规定和由此确定的调解制度并不违背当事人意思自治原则和权利自由处分原则，也符合民事纠纷解决的特点和规律。

以往审判实践中某些问题与制度本身的关系不大，而与相应的监督机制，法官的任职、考评、升迁机制有诸多关系。

二是调解结案可以节约诉讼成本、司法资源，避免当事人诉累，符合现有民事案件日益增加与司法资源严重不足的现实情况。尽管我国法官的准入门槛比西方国家较低，法官数量也较多，但与日益发展的民事纠纷的形势相比，我们仍然面临着法官的缺乏。我国现阶段各级法院中具有法官资格的人员不多，且良莠不齐。法院的机构设置同众多行政机关基本相同。大多人员只是在搞诸如政工、后勤等与审判业务相关联的工作，真正在一线审理案件的法官并不多，且因法官的待遇等问题，个别地方法官的流失也较为严重。而面对大多基层法院处理的普通民事案件，以调解解决纠纷还是非常有利的。

三是由于中国几千年的怕诉、耻诉、要脸面、争口气的传统，从当事人的诉讼心理分析，在诉诸法院的立案阶段，往往很难平息当事人心中怨气。因此，法学专家所提调解前置亦不一定能达到良好效果。不仅如此，如果单独设立调解庭，这势必增加法院的人、财、物等各方面的负担。在现有条件下，尤其在经济落后地区很难实现，缺乏可操作性。

四是法官的强制调解与是否调审分离也没有必然的联系，而是与法官的管理制度有密切的关系。现有的法官制度，除多了一个《法官法》的制约外，其他对法官的管理基本等同于公务员，其业绩考评、职务升迁、甚至工资待遇与法官的能力大小，审理案件的水平、法官等级无任何关系，仅与职务—除审判长以外的庭长、院长或其他行政级别等有关联。

法官的业绩考评，也大多看案件的审理数量和发回改判率。这种考评方式及判决有可能给法官职务升迁、工资福利待遇带来潜在风险，只能让法官对判决案件产生畏难情绪，甚至不得已“以拖压调”，“以拖促调”，甚至“以判压调”，而法官的个人素质仅是造成这种局面的一个极小的原因。况且，调审分离同样也能造成强制调解，难道同一法院内部审判庭法官与调解法官之间的友好关系，不同样可能引发强制调解等问题吗？

因此，尽管理论界与学术界对调审分离的呼吁非常强烈，甚至到了愈演愈烈不分离无法解决上述问题的程度。但法律不是朝令夕改的，其有很大的稳定性，更不要说法律制订的复杂程序了。作为一名审理民事案件的普通法官，笔者所考虑的是如何适用现有法律，针对这种运作模式的不足之处，在法律允许的框架内，加以改善，以使其完备、成熟。

无论从理论上还是在本质上来讲，判决和调解在民事

诉讼中无轻重、优劣之分，但从现行法律实施以来的民事审判实务表明，调解在实践中始终处于主导地位。在我国，调解制度可谓渊源流长，有着悠久的历史，从古到今可以说调解始终是处理民事纠纷的重要方式。时期著名的“马锡五审判方式”更可称为当时法院调解的典型，中国的调解制度更是被誉为“东方经验”而享誉世界。这与我们中华民族传统提倡“以和为贵”及古代法学思想家“明教化、息诉端”的指导思想有关，从一定意义上说，也体现了中华民族宽容、息事宁人、希望和谐的民族特质。应该说，这种将调解贯穿民事审判的始终，而以判决作为辅助手段的民事案件办案方式，对于法院尤其是基层人民法院尽快解决纠纷，化解矛盾，维护和谐安定的社会局面等方面取得了令人瞩目的成绩。但同时也出现了一些负面影响，并产生了一些问题。

第一，法官的调解偏好及判决对其个人产生的潜在影响，使法官重调轻判成为必然。法院调解较之判决在审判实践中的特点非常明显：

一是法院调解可以减少诉讼程序的对抗，有利于化解纷争，维护双方当事人的利益及其友好关系；

二是法院调解可以最大限度地简化审判程序，提高审判效率，缓解当事人的讼累，降低诉讼成本；

三是赋予当事人自己极大自由，能充分使其行使处分权，发挥民事诉讼中当事人程序主体性作用，实现当事人主义的私法；

四是法院调解以当事人自由合意为基础，能使当事人自觉履行义务，避免执行中的困难；

五是在现有法律的框架内，避免因法律不健全造成无法可依，使法官面对两难的判断，当事人可以通过协商、妥协、甚至让步，实现“基本双赢”的审理效果。正是由于调解具有上述特点，使法官更喜欢调解结案。调解结案还可以给法官带来很多好处：

一是法官在相同条件下，可以更多、更快地办案，使自己审判业绩突出；

二是可使法官避免作出比较困难的判断，造成错案，影响自己的业绩；

三是调解的风险远小于判决，因为判决结案为上诉、发回、改判、申诉、上访埋下潜在的祸根，而法院考量法官片面要求发改率等硬性指标，必将使法官不敢面对两难案件下判，而久拖不决。

因此，无论从社会效果和自身利害关系哪个方面考虑，众多法官只能倾向于这种省时、省力、风险小的调解方式，而回避费时、费力、风险大的判决。正是这种考量法官优劣的不合理制度，在一定程度上加重了法官怕判愿调的情况，使重调轻判成为必然。

第二，职权主义浓重，使自愿原则难以实现。我国民诉法第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”而调解和判决的实质性区别就在于前者是当事人自愿达成的协议，后者是法院的强制性裁判。而我国民诉法把两者相结合，很难使自愿原则得到落实。由于具有调解者和裁判者的双重身份，在案件审理过程中，法官会自觉不自觉将自己的主体地位强化，甚至很难做到不以职权压人。因此，案件裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当其以调

篇（2）

二、基本制度与具体制度之间的协调问题

民事诉讼法中的各项制度的设立，都具有自己独立的意义，服务于不同的具体目的，但就总体而言，同一民事诉讼法中的各项制度，它们的终极目的是统一的。因此，民事诉讼法中各种制度的设立，不仅应当考虑该制度设立的目的，还应当考虑它们与民事诉讼法其他相关制度的关系。民事诉讼法律制度主要包括基本制度和具体制度两个层面的内容。基本制度与具体制度一同构筑了民事诉讼法律制度的主体。遗憾的是，在我国现行民事诉讼法中，存在着基本制度与具体制度之间的关系不协调的现象，其中表现比较突出的是审级制度与级别管辖制度、两审终审制度与再审制度的不协调。

(一)审级制度与级别管辖制度之间的协调问题

审级制度的设立，从形式上讲，是要通过若干不同等级的法院对同一案件进行审理，以实现审级制度维护司法的统一性和司法的正确性的功能，因此，在制度的设计上要考虑国家中不同等级的法院的分工，实行不同等级法院的职能分层。可以认为，审级制度的功能要通过一定的形式来实现，换言之，与审级制度相关的制度在设计时应当通过一定的形式来保障审级制度功能的实现。而我国级别管辖制度的设立，在立法上没有充分地考虑审级制度形式与功能之间的联系。从我国现行民事诉讼法规定的级别管辖的内容看，我国法院系统中的各级人民法院――从最低等级的基层人民法院到最高等级的最高人民法院都受理第一审民事案件，这样的一种规定，与世界上多数国家民事诉讼法规定的最高等级的法院不受理第一审民事案件的做法有很大的不同。我们之所以这样规定，主要是考虑到社会现实情况的复杂性，在特殊情况下由最高人民法院作为一审法院来对案件进行审理，这样的一种考虑也许就管辖制度而言并无什么不妥，但如果与审级制度联系起来看，这样的一种规定就不一定恰当。我国多年来的司法实践也证明，这样的一种规定，在司法实践中也不会被真正地适用。其实，即使级别管辖制度不对最高人民法院的一审案件的管辖权作规定，某些重大的案件在特别的情况下如果确实需要由最高人民法院作为一审法院，根据管辖权转移制度也完全可以实现――管辖权转移制度实际上就是一种在特殊情况下对级别管辖的调节。根据同样的理由，在级别管辖中规定一些案件由高级人民法院作为一审法院也是没有必要的。

因此，为了使级别管辖制度与审级制度协调，笔者建议，对现行民事诉讼法进行修改时，级别管辖考虑取消最高人民法院和高级人民法院的一审案件的管辖权，一审案件的管辖权原则上由基层法院行使，中级法院管辖一定范围的一审案件。

(二)审级制度与再审制度之间的协调性问题

两审终审制度作为民事诉讼基本制度中的一项，是我国审级制度的具体表现，它意味着在通常情况下，一个案件经过了两级人民法院的审理即告终结。从制度建构的理念和目标角度来看，审级制度的设立初衷在于平衡裁判公正与裁判终局性、稳定性之间的关系。两审终审的制度设计，为当事人提供了在不满一审判决时向更高级别法院申请救济的机会。然而这种机会不是无穷尽的，否则将导致裁判始终处于不确定的状态，有违“司法最终解决”原则以及民事诉讼有效解纷的宗旨。鉴于此，在保障当事人审级利益之实现的同时，也必然要对这种救济权利的行使进行规制，两审终审制度于是发挥着这种救济与限制相结合、相平衡的作用。

再审制度则是一种非通常的、特殊的救济机制，它是在某些特殊的情形下，考虑到当事人合法利益的维护和国家法律公正性的维护，在裁判终局后开启对案件再次进行审理的程序的纠错机制。但是，我国民事诉讼法在两审终审制度与再审制度的设立上，两者之间缺少应有的相互协调性。两审终审制度与再审制度同时在民事诉讼法中作规定，表明这样的一种立法理念：在通常情况下，案件经过两级法院的审判归于终结；在特别的情况下，对裁判已经发生了法律效力的案件，可以通过再审这一特别制度进行救济。两审终审制度与再审制度的一致性在于两者都是为了有效地保证案件审理的公正性，它们的区别主要在于前者是在通常情况下适用，后者是在特别的情况下适用；而两者在形式上的冲突则表现为根据两审终审制度产生出的司法裁判的终局性在适用再审制度时被打破。因此，从民事诉讼原理上讲，两审终审制度通过设立一审和二审程序得以反映，即一审和二审程序是民事诉讼解决民事纠纷的通常程序；再审制度则是通过再审程序来反映，即再审程序是民事诉讼在特别情况下适用的补救性程序。从性质上讲，再审程序与一审、二审程序有根本性的不同，这是它们赖以建立的制度的性质所决定的，因此，再审程序的适用应当与一审和二审有所不同，包括在程序的结构上。而我们的民事诉讼法没有表现出这一点――再审时根据案件原审的情况分别适用一审程序和二审程序，如果是适用一审程序，再审后当事人不服的还可以上诉。这实际上忽视了再审程序的补救性，无形中把再审程序等同于通常程序。从形式上看，再审制度通过借用通常程序在诉讼中发挥作用，好似是反映了制度之间的相互协调和配合，而实际上，这是混

淆了不同性质的制度的不同作用，使得再审制度没有真正发挥其应有的作用，也没有表现出再审程序的补救性。从再审补救性上讲，再审程序应该是一种终审程序，因此，无论是一审审结的案件还是二审审结的案件，适用再审制度时，都应该是适用具有终审性质的再审程序。由此得出的结论是：享有再审权的法院应当是对案件具有终审权的法院，与二审终审相适应，作为补救性的再审程序只能适用一次，而不应当是反复地适用。结合我国现行民事诉讼制度，现行民事诉讼法需要变革的内容包括：改再审可以适用一审程序和二审程序为统一适用具有终审性质的再审程序；再审权归案件的终审法院或案件终审法院的上级法院，取消基层法院的案件再审权；再审程序只可以适用一次。

三、程序与程序之间的协调问题

程序与程序之间的协调问题，既反映在大的、不同的程序关系上，比如，不同的审判程序(一审、二审、再审)之间的关系上，也反映在小的、同一审判程序中不同审判阶段(立案阶段、审前阶段、开庭阶段)的关系上。

(一)一审、二审、再审程序的协调：以管辖错误的救济制度设立为例

民事诉讼法的基本特征之一是其程序性，这一特征在民事诉讼法中的审判程序中表现得最为突出。目前，我国民事诉讼法规定的诉讼案件的审判程序主要有普通程序、简易程序、上诉审程序和再审程序，从阶段上划分，可以分为一审程序、二审程序和再审程序。一审程序是对案件进行全面审理的程序，它既要审理案件的事实问题，也要解决案件的法律问题，既要注意实体问题处理的合法性，也要保障程序适用的公正性。在两审终审的框架中，二审程序既是上诉程序，也是通常意义上的终审程序：作为上诉程序，它具有续审的性质，即在一审的基础上对案件继续进行审理；作为终审程序，它具有终局性，即案件经过该程序的审理就归于终结。而从上诉审的功能上讲，它是通常程序中的监督程序和补救程序。再审程序则是特殊情形下的补救性程序，从一般意义上讲，它是在案件裁判生效之后基于特殊情形而对案件再次进行审理的程序。上述三个程序，性质不同，功能不同，直接的目的有所差别，居于诉讼中的不同阶段，但三个程序的最终目的是相同的――它们共同为实行民事诉讼的目的服务。因此，一部科学的民事诉讼法，应当反映出这些不同阶段的程序之间的协调性，在这些程序中对一些制度的适用也应当是协调的。但是，现行民事诉讼法中则存在着一些不协调的规定，在此，我们以对案件管辖错误的救济制度的设立为例进行说明。

按照现行民事诉讼法的规定，对于管辖权错误的救济机制主要有三种：一是一审中的管辖权异议制度；二是对于一审法院作出的驳回管辖权异议的裁定，当事人有权上诉；三是再审程序中规定的可以将管辖错误作为申请再审的法定事由。现行民事诉讼法这三种针对管辖错误设置的救济制度，在一定程度上存在着程序搭配不合理的问题，而核心的问题在于民事诉讼法将“管辖错误”作为再审的事由。

具体而言，再审程序对管辖错误进行救济存在诸多不合理之处。第一，没有注意到不同程序之间的关系，导致法律规定之间相互矛盾。第二，民事诉讼法将“管辖错误”作为再审事由，反映出一种错误的救济理念：在通常程序中当事人不寻求救济的，可以在非通常的程序中进行救济。第三，对制度设立之目的和功能缺乏明确的认识，导致配置了不相适宜的救济程序。管辖权制度的设立目的主要是为了便于审判权和诉权的行使，因此即使违反了管辖规定，也只会造成案件审理起来不方便、当事人进行诉讼不方便等后果。即使管辖已经发生错误，也主要是意味着相应的司法资源在一定程度上的浪费。如果在已经浪费了司法资源的基础上，再进行一次管辖错误的“纠正”，只不过是使得管辖制度承载了本不属于其应当承载的功能，并造成司法资源的进一步浪费，甚至间接鼓励当事人挑战司法的终局性和权威性。

基于上述认识，现行民事诉讼法修改应当将“管辖错误”作为再审的事由取消，并且可以按照同一思路，考虑进一步严格再审的条件，规定案件在一般情况下只有经过通常程序的审理和救济才可以进入非通常的救济程序，即通常情况下案件当事人应当在一审中实质应诉，并经过二审对案件的审理、判决，才可以提起再审。

(二)立案阶段、审前阶段与开庭阶段的协调：从各阶段的功能出发

审查程序(立案程序)、审前程序和开庭审理程序构成了民事诉讼一审程序的主要内容。这“三大阶段”主要是依据其功能和目的不同进行的划分，每一阶段都承载着不同的任务，具备各自不同的特点，预设着不同的功用，从而使它们共同保障民事诉讼活动的顺利、公正和高效进行。

立案程序解决的是应否将特定纠纷纳入诉讼系属的问题，决定着是否因为当事人行使诉权的行为而决定启动诉讼程序。只有符合条件并获得法院的立案受理，特定纠纷才能进入诉讼系属中，即法院获得审判权，当事人获得诉讼主体地位。这就决定了立案阶段的任务在于从形式上判断某一纠纷是否具有可司法性，而并不牵涉其中的实体性问题。从域外视角来看，国外民事诉讼立案审查制度及相应程序体现出了形式性审查、区分要件和诉讼要件等特点。而我国《民事诉讼法》第一百零八条对条件的规定，将对“直接利害关系”、“管辖权”等事项的审查纳入立案阶段。由此可见我国的立案审查制度并不是一种登记性质的形式审查，而是一种牵涉实体内容的审查，具有权力行使前置的倾向；同时，在这种混杂了实体审查的程序中，缺失保障当事人程序参与权的机制，这种规定导致了民事诉讼的“高阶化”和“难”问题。近年，众多学者呼吁修改现行的制度，降低的门槛，实现“低阶化”，在受理阶段不再对实体内容进行审查，而是把对实体内容的审查留到诉讼开始以后的程序中进行。也就是说，立案审查程序与审前程序、开庭审理程序应当各有其不同的审查对象、审查范围和审查方式，从而完成着不同的程序任务，而我国目前的制度和实践将三个层面的程序之任务和审查对象相混同，使得本应在审前程序和正式的开庭审理程序中进行的活动被前置于立案审查程序中。

除了对立案程序的功能定位存在“错位”现象外，我国目前针对审前阶段和审理阶段的程序设置同样有待予以协调。对这两个阶段之任务的不同划分模式，将会对审判效率、纠纷处理效果以及当事人诉讼权利行使等内容产生不同影响。在英美法系国家，为了避免诉讼拖延以及对陪审团的误导，其在集中审理之前进行了大量的争点整理、证据资格审查、证据收集和交换等活动。我国《民事诉讼法》和最高人民法院的《证据规定》的相关条文来看，我国的审前程序呈现出职权主义色彩浓厚、程序功能单一化且机能萎缩、法官主导而当事人消极被动等特征，相较于英美法系国家的程序设置，我国现有审前准备模式极易引发法院审判职能替代当事人诉辩职能现象，使法院与当事人之间处于对抗状态∞。鉴于此，应当对审前程序与开庭审理程序的内容事项进行重新划分，

但这一改革的前提要以对审前程序之功能的重新认识为基础。从世界范围来看，如今各国加大了对审前程序的立法重视程度以及实务上的运作幅度，使得原本处于近似边缘化的一种前置诉讼架构逐渐转变为甚至能够决定或排斥普通庭审程序的一套相对独立的体系，甚至在英美法系的一些国家，“审前”这个词不再是审判的前奏，相反，它被设定为一个无须审判而结束案件的途径。在我国的语境下，目前针对改革民事审前程序的观点繁多，但多以提高庭审效率为出发点，没有对审前程序的纠纷解决功能予以足够的关注，也没有赋予审前程序以相对的独立性，这也是导致我国在审前程序与庭审程序的功能、事项划分上欠缺合理性的原因之一。因此我国应当重视审前程序所具有的纠纷解决功能，“摈弃那种以裁判为本位的庭审中心主义，改革流水线式的审理构造模式，将我国原有的‘准备+庭审’的审理型一元诉讼结构模式拓展为‘审前程序+集中审理’的二元诉讼型结构模式，在庭审程序外提供多元的纠纷解决方式”。

同时，为了有效发挥审前程序的多元化功能，诉答程序、证据交换制度等配套性机制的设立和完善也是必不可少的。在当事人提出主张及举证的准备之际，如果可以预先知道对方当事人基于什么样的事实及资料提出主张及举证、想进行什么样的主张及举证、对方当事人手头是否掌控有利的证据等情况，那么就可以与之相对应地作出充分的准备，而且，也可以避免当事人提出无谓的主张，进而针对真正的争议点来准备主张及举证。

四、制度与程序之间的协调性问题

(一)审判组织制度与审判程序之间的协调性问题

审判组织制度是我国民事诉讼法的重要制度之一，《民事诉讼法》第十条对审判组织制度进行了总括性的规定。具体来说，审判组织分为合议制审判庭和独任制审判庭两种形式，《民事诉讼法》第四十条第一、二款分别对一审、二审和再审的审判组织的形式进行了规定。然而，深入分析上述条文后会发现，审判组织制度与审判程序类型之间存在着一些不相适应的地方。

现行制度将审判组织形式与程序类型简单化对应，使得其相互之间缺乏适应性。依据《民事诉讼法》第四十条之一、二款之规定，一审普通程序的审判组织形式采用合议庭，简易程序的审判组织形式采用独任制审判庭，上诉程序和再审程序适用合议制。这种由程序类型决定审判组织形式的制度设计，不符合审判组织的功能预设，因为审判组织的形式应当与案件的性质相联系，而不应当绝对化地与程序类型简单挂钩。民事诉讼法如此规定所带来的问题是，在司法实践中，一方面，许多并不属于简单的案件，但案件审理时法院适用了独任制，从而在程序上也就选择了简易程序。另一方面，一些适用普通程序审理的案件，在审判组织制度上根据法律的规定应当适用合议制，但在案件的审理过程中，合议庭的存在只有形式上的意义，也就是所谓的形式上的合议制，实质上的独任制。上述情况的存在，在相当的意义上说明简单地将独任制与简易程序相联系、合议制与普通程序相联系，是不大适宜的，换句话说，在某些情况下程序的适用与制度的设立不应该简单地对应，否则，它们之间的相适应性就可能出现问题。类似的情况同样存在于二审程序和再审程序中。

(二)证人证言制度与证人证言运用程序之间的协调性问题

证人证言作为我国民事诉讼法定证据种类中的一种，由于缺乏与之相配套的具体的证人证言运用程序，因而在司法实践中难以发挥应有的功能。为了最大限度地降低该缺陷所可能导致的消极后果，设立具体而明确的证人证言运用程序十分必要。从规范层面来看，我国通过《民事诉讼法》以及相关司法解释对证人证言制度进行了一些规定，但这些规定均十分抽象，缺乏具体的程序性规则予以保障和实现。首先，只采用宣言式的方式规定了证人的作证义务，而没有规定保障该义务得以履行的措施，在证人无正当理由拒不出庭的情况下，难以采取强制性措施，对传闻证据之证据能力和证明力的采信不加限制，使得该种所谓的“义务”被虚化。其次，立法虽然规定了当事人及其诉讼人对证人进行质疑、询问的权利，但没有规定具体的进行质证和询问的程序规则，也没有规定在法律允许出具书面证言的情形下，相关主体如何行使其质证权利。而对于未经质证的书面证言是否具有可采性，法律同样没有予以明确。再次，完善且具有可操作性的证人保护制度缺位，有违权利和义务相统一原则。

上述种种程序性漏洞的存在，导致证人作证制度和证人证言这种证据形式难以发挥预期的功效，使得证人出庭难的问题一直难以消解。鉴于此，应当在明确和严守直接言词规则的基础上，构建具体的证人证言质证程序，并通过证人证言责任制度保障证言的真实性和客观性，通过完善的证人权利保障制度和拒证特权制度，充分激发证人的作证积极性，从而实现证人证言运用程序对证人作证制度的配合与保障作用。

五、制度自身存在的一些问题：以证据制度和调解制度为视角

(一)证据制度领域之问题探析

证据制度在民事诉讼活动中扮演着非常重要的角色，其需要与诉讼制度相互协调，并且应当与相应的诉讼模式相配套。在民事诉讼证据的立法领域，我国存在较多的缺陷，总体上呈现出缺乏体系化的框架、缺乏具体程序规则和证据规则之配套、制度内部存在较多矛盾和含混之处等问题。下面将以上述证据规则几个层面的功能为划分标准，对现有证据制度和规则中缺乏协调性和可操作性的地方进行分析。

首先，在举证责任分配制度方面，存在着标准混乱、缺乏体系性和统一性的问题。《证据规定》第五至第七条对举证责任的分配制度进行了规定，其对举证负担进行分配所依据的标准及理论根据前后不一致，包括了依照证明对象的性质分配、依照法律构成要件的事实分配、依据危险领域说进行分配以及依照公平诚信原则进行分配。具体来说，第五条第一款是依据法律构成要件的事实来分配证明责任的，即采用的是罗森贝克的“规范说”；第五条第二款和第三款是依据证明对象的性质，即属于消极事实或积极事实来分配证明责任的；第六条采用的是危险领域说，考虑到当事人之间的不平等地位，与证据的距离、获取的便利程度不同等因素来分配证明责任；第七条采用的是依据公平、诚信原则等来分配证明责任。此外，《证据规定》第四条对举证责任倒置的问题进行了规定，该条罗列了针对8种侵权纠纷，在诉讼中实行举证责任倒置的情形，实际上第(2)款高度危险作业致人损害的侵权诉讼和第(5)款饲养动物致人损害的侵权诉讼并不属于实行举证责任倒置的情形，这样一并规定进去，显然易产生混乱。

其次，在证据的证明力问题上，存在着司法解释中预设证据证明力大小，从而导致事实的判断在规则中前后矛盾，判断的结果具有相当的危险。在证明力的判断问题上，主要存在法定证据制度和自由心证主义两种模式。随着法定证据制度之缺陷的不断暴露，多数国家确立了自由心证原则作为判断证据之证明力的基本原则，

并通过证据裁判原则和心证公开等制度来限制裁判者对自由心证的滥用。我国没有关于证明力判断标准和判断方式的具体规则，仅仅在《证据规定》第六十四条进行了原则性的规定。根据该条的规定，证明力的判断要以法律规定、逻辑推理和日常生活经验为依据，因此既不属于法定证据主义也不属于自由心证主义，而是处于两者的混合状态，至于具体如何践行，没有明确的规范依据。在自由心证原则的语境下，证据之证明力不得进行预设，而是由裁判者依据良心和对证据资料的直接接触进行判断。而我国《证据规定》中的第七十七条，对证明力进行了一些预设性规定。该条将不同的证据种类加以类型化，其类型化的预期效果是，在证明效力上，前一种类型证据的证明力大于后一种类型证据的证明力或者反之。但该条的几项规定在适用时可能会出现矛盾，因为其中的分类标准相互重叠。因此，从总体上对不同的证据种类预先设定其证明力的弊端与缺陷是显而易见的：依据不同的规则，同一事实会被判断出矛盾的结果，依据僵化的规则进行判断，可能得出与客观事实相反的结论。

除此之外，关于证据交换制度、举证时限制度、强制答辩制度和证据失权制度之间的协调性问题，同样有待解决。而需要明确的是，上述几方面的问题存在着内在联系：强制答辩制度、证据交换制度和举证时效制度联系紧密，三者配合适用，缺一不可。而在我国目前缺乏强制答辩制度的情况下，证据交换自然无法有效进行，导致原告难以有效行使变更或增加诉讼请求的权利；举证时限制度的形同虚设，导致证据交换难以保证真实性和全面性，更无法完成争点整理和确定。

(二)关于调解制度的思考

调解作为“东方经验”，在纠纷处理的过程中发挥着特有的功用。从具体形态方面来看，其具有多样性。如今，在“大调解”的背景下，法院调解在此格局中应当继续发挥核心作用，但是对于目前制度中存在的一些模糊、不协调甚至是矛盾的地方，需要予以足够的重视；同时，应当理性认识正在不断兴起的各类诉讼外调解与诉讼调解、审判制度之间的关系及其各自特点，从而为各种纠纷解决机制之间的优势互补和良性互动奠定基础。

首先，应当结合新近确立的司法确认制度，对诉讼外调解的效力进行反思。诉讼外调解与诉讼调解由于进行阶段的不同以及调解主持主体的不同，在效力上存在着较大差异。诉讼调解作为法院行使审判权的一种方式，是与判决具有同等效力的机制，因此受到国家强制力的保障。目前存在的诉讼外调解形式主要是行政调解、人民调解、行业组织的调解以及仲裁机构内部的调解机构进行的调解等，这些主体主持下达成的调解协议，多数不具备直接的强制执行力，通常只具有合同性质的法律效力，需要经过一定的确认等转换程序，在符合法定标准的情形下，调解协议的内容经过司法确认，以司法确认书的形式赋予强制执行力。从规范性文本的层面来看，目前只针对人民调解协议，通过《人民调解法》和《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》确立了司法确认制度，且该制度的相关程序性规定尚不完善、不具体。面对种类繁多的诉讼外调解制度及其缺乏强制执行力的特点，需要思考的是：是否应当或有必要将人民调解协议式的司法确认制度推广使用，即将该种确认制度运用到其他的各类诉讼外调解制度中去?为什么目前仅仅针对人民调解设置了该种确认机制?人民调解与其他诉讼外调解制度是什么样的关系?笔者认为，目前关于人民调解协议的司法确认制度尚属于确立初期，在程序的具体构建、审查方式和内容的明确、相关文书的配套以及救济路径的设置等方面均存在诸多不足，也即司法确认机制在人民调解领域处于尚未成熟化和完善化的阶段，因此缺乏在现阶段广泛、普及适用的可行性，应当在实践中对其逐步进行完善后，再予以扩大化地推广适用。此外，对司法确认制度不应当产生过分的依赖或赋予其不适当的、过高的期望，调解制度存在和运行的根本的正当性基础在于当事人之间的合意性和自愿性，因此，调解协议应当以当事人自愿履行为常态，当这种以合意作为灵魂和正当性基础的解纷机制，在大多数情况下需要依靠强制执行力的保障来获得当事人的履行时，我们就不得不承认，调解的正当性基础将会沦丧，合意性被虚化，调解纠纷的彻底性降低了。

其次，应当正确认识多样化的调解类型与诉讼调解、审判制度之间的关系及其正当性基础。具体来说，应当明晰调解协议与调解书之间的关系，明确区分具有诉讼上效力的执行依据与具有合同性质的当事人合意之间的不同；对委托调解、协助调解和传统型调解制度的各自性质、特点、效力及其与法院审判之间的关系进行明确；对传统型诉讼调解制度中的一些不协调之处进行整合。尤其值得关注的是被称为“诉前调解”、“立案调解”的新型调解制度。目前各地法院的立案调解模式并不完全相同，一般来说，立案调解模式是指当事人将纠纷诉诸法院后，在法院正式立案受理之前，根据当事人的申请或者征得其同意，在立案部门的法官等人员主持或者参与下进行调解或促成和解的模式。该种调解不同于普通的诉讼外调解，是在法院的参与和主导下进行的，但由于它发生在正式立案前，也即案件尚未进入诉讼系属的阶段，在此阶段人民法院尚未获得对特定案件的审判权，因此它也不同于传统类型的诉讼调解。这些特征使得立案调解在性质定位和类型划分上存在着正当性缺失的问题，并且在尚未立案时法院就介入实体内容的解决，似乎有违管辖制度以及诉权理论的要求。概言之，目前多种样式的具有司法ADR性质的调解，在其性质、效力来源以及正当性基础等问题上存在着一些模糊地带，需要从制度上和规范层面予以完善和明确；而诉讼调解作为法院行使审判权并与判决具有同等效力的结案方式，与这些新型调解制度之间的关系还有待研究。

篇（3）

关键词：民事诉讼，民事调解，调解制度

调解制度是我国民事诉讼法中重要制度，但是在现今，调解制度却走入了困惑，主要是旧的调解制度体系不完全符合新的社会条件，但新的调解制度体系还没有建立，在探讨中，也许我们追溯调解制度悠久的历史传统和参照国外的种种规定会不无裨益。

一、我国调解制度的历史渊源

调解制度在我国渊源已久，最早可以追溯到原始社会。在原始社会中，没有阶级，也没有国家和法律，但是却有组织和秩序的存在。人们在生产和生活中不可避免的有矛盾和纠纷的产生，恩格斯曾经指出：“一切争端和纠纷，都是由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；…在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。” 由此我们知道，在原始社会中，纠纷和矛盾的解决通常是由当事者所在的氏族或部落相互协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关的部落首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，相互协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，从而达到调整相互之间的关系，维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这是调解的原始形式。

在奴隶制社会中，同样也确立了调解制度对于解决社会冲突和纠纷的地位。据史料记载，周代的地方官吏就有“调人”之设，职能是“司万民之难而谐和之。” 也就是调解纠纷的人。而在春秋时期，孔子可谓是我国古代的调解制度的理念的创造者，他憧憬着“必也使无讼乎”的社会，在孔子当鲁国的司寇时，竭力主张用调解的方式处理家庭内部的讼争。

在封建社会，调解则始终被封建统治阶级作为推行礼治和德化的工具。孔子的无讼的理念得到进一步的推广和发展，调解制度也进一步得到了发展，形式更多样化，一般有民间的自行调解，宗族调解，乡治调解，官府调解。民间自行调解是指纠纷双方当事人各自邀请乡邻、亲友、长辈、或在当地民众中有威望的人出面说合、劝导、调停，从而消除纷争。宗族调解是指宗族成员之间发生纠纷时，族长依照家法族规进行调解。乡治调解则是一种半官半民的性质的调解，自周代起，我国就有了乡治组织。春秋战国时期的“调人”，就是当时乡治组织的负责人，秦汉的“乡强夫”，南北朝时的“里长”、“里正”，元代的“社长”，清初的“里老”、“甲长”、“保正”等，都是乡治调解的主持人，这种调解通常是有官府批令，并应当将调解的结果报给官府，如果乡治调解成功，则请求销案，如果调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，从而转由官府的审理。官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微的刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体上要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。

二、我国古代民事调解制度的特点

中国古代的民事调解制度虽然形式多样，但作为统治阶级调整社会关系的工具，是与当时社会的基本道德理念分不开的，并且在长期的发展中有着独特的原则和特点。

首先，中国古代提倡的“无讼”一直被统治者视为是社会的理想状态，在此观念的支持下，息事宁人成为民事调解的重要原则，也是首要的目标。另一方面，民事调解制度的制度构成也是与中国古代社会的状况相联系的，中国古代社会以小农经济为主，社会的流动性小，往往是一个宗族，一具大家庭集中在一起，由此也导致了宗族观念的加强和诉讼观念的减弱，社会生产和社会生活范围的狭小简单滋生一种宗族内部事情内部解决，家丑不可外扬的思想指导。由此带来调解者进行调解的主要目的不是明断是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的扩大，这种情况下，调解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪辉祖曾说：“勤于听断善矣。然有不必过问皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。…或自矜明察，不准息销，似非安人之道。” 由此可以清楚的看到当时的调解制度的实际状况。

其次，古代的调解过程往往伴随着道德的教化过程。中国古代的统治阶级树立了各种理论思想来对民众进行统治，最主要的就是统治中国古代时间最久的儒家的“仁学”以及在此基础上的董仲舒的“德主刑辅”的理论思想。两者的理念内核都是珍视原始民主，看重人际温情，强调中庸和睦。我们知道在调解中，往往是有调解者“晓之以情，动之以礼”这里的礼，在古代就是一种儒家的礼教思想。古认为诉讼的根源在于道德的堕落，故调处息讼之上策乃是对争讼者进行道德感化，使其自觉，自省、自责、从而止讼。而且古代的司法官吏实际是由行政长官来担任的，行政长官的选拔实际上是通过对儒家著作的掌握程度为标准来进行选拔的，所以在他们的脑子中，古时的贤臣循吏更大多均以善用此法而闻名于世。案件至调解者处的时候，往往是先对当事者进行训导。

三、民事调解制度在近现代的发展

在近代，法律的频繁改制社会的动荡并没有导致调解这一具传统的解决纠纷的方式得到衰败，相反，正是由于这个时期的法律的频繁改制导致的法律缺失使得这一个时期的纠纷很大一个比例仍然是由调解来解决的。

在现代，建国之后的相当长的历史时期内，“十六字方针”（“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”）一直被奉为民事审判的最高指导原则。1982年试行的民事诉讼法秉承了根据地的传统也规定了“着重调解”原则；政策上倾向于提高解结案率，并对利用调解成绩突出之法官予以奖励和提升。但是后来，随着改革开放引起了社会的巨大变迁，人们的思想观念也发生了转变，过分强调调解逐渐不适应形势的发展需要，破坏了调解在现代社会中作为一种纠纷处理方式的内在处理。由此，带来了调解制度的一段时间内不消沉，但是即使在此阶段内，法院的民事调解案件的数量仍然是很高的，中国人的和为贵的思想使得调解率并没有随着制度的滞后急剧下降，这或者可以归结为一种文化底蕴和思想的彻底改变前的惯性的作用。随着世界制度却得到了前所未有的发展。“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”的现象，法院不胜负荷导致诉讼严重拖延，律师费、诉讼费过于高昂，案件多样化等等原因迫使人们开始反思和改革过分僵化的诉讼制度，诉讼外纠纷解决途径广泛的得到发展，调解作为“东方的经验”也得到发展，在这种情况下，对调解的审视也成为必要。

四、国外调解制度的比较研究

虽然在现代，国外都在致力于创设和发展审判外的纠纷解决方式，如德国创立了“司徒加特模式”，日本在实验“辩论兼和解模式”，但是以美国在1970年以后兴起的ADR影响范围比较大，制度建立也比较完善，并为加拿大，澳大利亚等国家所效伤。在此，我们就以美国的制度来做比较的研究。在美国，调解制度是包含在ADR制度之中，分为建议性ADR，推荐性ADR，和决定性ADR三类， 其中，建议性ADR的裁决当事人没有法律的约束力，当事人可以不予接受，推荐性ADR裁决对双方也不直接具有约束国和，但是如果双方表示接受，该程序可以转由法官作出有法律效力的判决，决定性ADR是诉讼程序的一部分，所做的裁决当事人必须履行。在建议性ADR中，争议双方首先需要达成愿意采用该方式的协议，然后共同选出一名“中立听者”，这名中立听者通过双方的希望的调解方案的缩小差距，从而拿出自己的建议，促成和解。另外一

种称为“密歇根协议”是州法院有一份得以允许做调解员的律师名册，进入调解程序之后，争议双方在名册中各指定一名律师做调解员。这两名律师再选出第三名调解员。然后，调解庭安排调解听证时间、地点，并通过知双方在听证前十天将相关文件交各自指定的调解员，并附上各自对案件事实和法律适用的简要叙述。在听证日，律师可以为自己的当事人辩护，调解员在听证后十天作出判决，双方在收到裁决二十天内作出接受或拒绝的表示。若双方都表示接受裁决，则此裁决具有执行的效力，如果一方拒绝，则案件进入诉讼程序。调解结果放入到一个密封的纸袋里保存，如果法院的判决不超过或不低于原裁决的10%，则各方只负责自己的调解和诉讼费用；如果判决数额高于原裁决的10%，被告必须承担所有的调解和诉讼费用甚至律师费用；如果判决数额低于原裁决的10%，原告必须负担上述费用。推荐性ADR主要有小型审判和简单陪审团审判两种。小型审判主要是听证从而使双方能够有陈述案情的机会，之后双方在第三者的引导下寻求合意的作出，简易陪审团则主要是一种非严格的陪审团对案件进行判断的过程，双方在陪审团之前进行陈述，案件披露，然后陪审团给出基于此的判断，从而是双方预先知道诉讼的可能结果，为争议双方提供一条途径。决定性ADR则是在争议双方的请求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一个非正式的程序，作出由法庭强制执行的判决。从上述的介绍可以看出，在美国的调解中，虽然形式多样灵活，但是都是比较重视对于事实的认定，是非的判定，如果说我国的民事调解是建立在一种对和为贵的劝说上，则美国的调解更多的是给予当事者双方一个事实判断的机会，从而使当事者在对利益的权衡基础上作出相互的让步。

五、对我国现今民事调解制度的思考与设想

我国现今的调解主要包括人民调解委员会、某些行政机关以及仲裁组织和人民法院。人民调解委员会主要负责调解本地区或本单位的一般民事纠纷、简单的经济纠纷和轻微的刑事案件。行政机关的调解主要是国家行政机关对各行政机关之间、行政机关与行政相对人之间因为行政管理而引起的争议的调解。仲裁组织和人民法院的调解是在仲裁人员或审判人员的主持下，双方当事人按照自愿平等的原则进行协商，达成协议，从而终结仲裁或诉讼程序的活动。长期以来，我国的调解制度强调说服教育，做双方当事人的思想工作，使当事人在情面上作出让步，达成妥协。这是使得调解制度陷入消沉的原因之一。在市场经济下，追求最大经济利益是每个市场主体的内心心理动机，因此，我们的调解制度应当在借鉴古今与中外的基础上作出一定的改革，使调解制度能够扬长避短，发挥优势。对此，我想从以下几个方面提出自己的一点设想：

（一）、改革调解的模式，实行调审分离式的调解制度，使法官职能分工进一步具体化。根据调解和审判间的关系的不同，可将各国的法院调解制度分为以下三种模式：第一种是以德国以及我国为代表的调审结合式，即法院调解和审判可以动态转换、交互运行；第二种是调审分立式，即把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；第三种为调审分离式，即把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，此种模式以美国为代表。笔者认为根据我国目前的实际情况，应当实行调审分离式的调解制度。结合目前的审判制度改革，可以将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段，将调解放在庭准备程序之中。与此同时，将庭前准备程序和庭审程序的审判人员分立。庭前审判人员可以由法官助理和未来实行的书记官专门担任，他们负责送达，调查、整理证据，进行证据以及财产保全，然前审判人员在双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解，或调解不成功则将案件转入庭审程序，由审判员或合议庭事进行判决。这种调解模式的优点有：1、将调解权与审判权分离开来，使得当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。3、符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭前准备程序之中，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，从而从根本保证法官能够朝“专业化”、“专家化”的方向发展。实践证明，法官职能的细化还可以有效地防止了审判法官不公不廉行为的发生，保证了法院调解时当事人的合意免受审判权的干涉，有利于调解功能的发挥。

（二）增加调解制度的程序性，充分保证当事人应有的诉讼权利。首先，调解作为一种诉讼外的纠纷解决方式，优势在于灵活性，克他诉讼的刻板和僵硬，但是作为一种制度其应有的原则标准等要有具体的规范措施，而不应因为其灵活性而使其无从把握，制度稀松。如调解的合意原则，应当加以强调，防止调解人员压制当事者达成协议的现象发生，尤其是诉讼中的调解，作为一种快捷的结案方式很容易导致法官将调解中的主观印象带到审判当中从而影响审判的公正性。由于审判与调解是同一个法官来主持，当事人也很容易所有顾虑，造 成不应有的思想压力。所以，我们建议两者由不同的人来主持，适用不同的程序。其次，调解并不意味着“和稀泥”，应当分清是非，调查事实，保障当事人应有的权利。从我国古代一脉相承下来的调解制度给人的印象都是说和，劝和。往往都是首先对当事人先进行一番说教劝导，而且这种劝导中往往还残存着许多古代思想的残余。如，人们往往认为如果造成矛盾，那往往双方都会有错，“一个巴掌拍不响”之类的思想广泛存在。这是文化传统的影响，当然不是短期内可以消除的，但调解程序中，我们应当端正这种思想，避免先入为主。美国的调解制度中，几乎所有的调解程序中都有听证程序来保证作出调解的基础事实清楚，而且越是正式的调解程序听证程序也越严格，甚至在决定性ADR中，整个程序十分接近审判程序，让当事人有机会权衡利益，充分实现各项权利，也正是由此当事人才能完全心甘情愿的受调解协议的约束，减少反悔率，降低程序和资源的浪费。在我们国家重建调解体系的过程，也要注重实体上的权利保障，调解也要分清对错，弄清是非，在此基础上给予当事人一定的自主权处分自己的实体权利。再次，我国现在的解调种类繁多，由此带来的调解协议较为模糊，有些规定还缺乏合理性，实践中带来了一定程度的混乱，阻碍了调解制度的发展。比如人民调解委员会的调解协议，最近最高人民法院通过了《关于审理涉及调解协议民事案件的若干规定》，一司法解释的形式明确了人民调解协议具有法律约束力。将它认定为是一个民事合同，这其实只是对调解协议的实体内容予以肯定，但是在其程序方面没有承认其效力。在探求非诉解决纠纷的过程中，作为人民的自治组织，人民调解委员会是一个非常重要的力量，应当发挥其优势作用，将其发展成为我国调解体系中的中坚力量。同时充分发挥各种调解的优势作用，使之在各自的领域充分发挥作用，构建有序合理的调解制度体系。使古老的调解制度在新的条件下发挥新的作用。

（三）规定调解的期限，避免久调不解，严格当事人的反悔梅。为防止当事人及部分审判人员无休止的调解拖延诉讼，应规定调解的期限。通过设立调

解期限，可以防止相关人员无休止地调解，拖延诉讼，以达到提高诉讼效率的目的。当事人要求调解应递交调解申请书，调解应开始于双方当事人向法院递交收面调解申请，调解由双方当事人向法院提交书面申请可以从根本上确保当事人在自愿的基础上请求适用调解方式，并接受调解结果。同时，对当事人的反悔权应严格加以限制，明确规定调解无效的标准。如前所述，赋予当事人无限制的反悔权有损法院调解的权威性，也不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、徒增法院工作负担，造 成无效劳动之后果并且损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定，在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力，任何一方当事人不得随意提出反悔。法院制作的调解书一经送达当事人，调解协议即发生法律效力，当事人不履行调解协议可以强制执行。但是，为弥补可能发生的错误调解所造成的不公后果，应当考虑建立调解无效确认制度。对具有下列情形式之一的调解协议应确认为无效：1、调解程序违反法律规定或审判人员违反审判纪律直接影响内容实体不公；2、有证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响另一方当事人真实意思的表达；3、双方当事人恶意串通，损害了国家、集体或者第三人合法利益；4、调解协议违反有关法律规定或社会公共利益。

（四）重新界定法院调解的适用范围，缩小调解适用范围。如前所述，并非所有民事案件都适用调解。笔者认为法院可解调案件范围应除以下几种：1、适用特别程序审理的案件；2、适用督促程序、公示催告程序审理的案件；3、企业法人破产还债程序；4、损害国家、集体或者第三人合法权益的案件；5、无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。至于在实践中当事人之间自愿就债权债务数额多少进行的调整，可在执行程序中通过和解程序解决，从而也保证了当事人的意思自治。同时，“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原因。 如果一旦实行调审分离的模式，调解程序由当事人启动，而非法院启动的话，则法官的职权受到了必要的约束。因此不查清事实、分清是非同样能保证公正司法，同时又充分尊重了当事人的处分权、提高办案效率、减少诉讼成本、使得有限的司法资源得到充分的利用。

综上所述，民事诉讼调解制度在我国是一个既古老而又常新的话题，随着时代的发展和社会文明的进步，我国目前的民事诉讼调解制度已经日益不适应当前社会发展的需要，因此，结合我国国情，改革和完善我国民事诉讼中的调解制度，使调解这一具有浓郁中国特色的制度在新时期里发挥更大的作用，将是我们面临的一个重要议题。  

参考文献、注释：

《马克思恩格斯选集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周礼•地官》

篇（4）

与单纯的民事诉讼调解相比较，做好刑事附带民事诉讼调解工作，应正确认识和把握此类案件的几个特点：依附性、兼容性、局限性、间接性、合法性、期待性。依法适用调解方法解决刑事附带民事案件，不但消除诉讼双方当事人的矛盾，对整个社会安定也起到一定的促进作用，意义是深远而重大的。

一、注重树立法官的威信

调解制度是借助法官的威信，在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决争议的活动和结案方式。在调解制度中，双方当事人将自身权力自愿置于中立法官之下，前提是法官具有公信力，也就是说法官必须取得纠纷双方当事人的充分信赖，使当事人能够放心地把自身权利托付给其调处。我国传统上是个人情社会，密密交织的人情网影响着司法审判工作，影响着人民群众对司法权威的信任度，这也是长期以来“人情案”、“关系案”困扰司法审判的重要原因。当事人精神高度紧张，非常敏感，法官的一句话，一个手势，一种表情乃至一个眼神都有可能招致当事人的误解，并有可能对下一步调解工作造成困难。这就要求法官在居中调解时，要格外注意自己的言行举止，注意到细节，要慎之又慎，细之再细。

二、使当事人“懂法”

所谓使当事人“懂法”，是指法官通过向纠纷当事人讲解与案件有关的实体法、秩序法等基本法律知识，使当事人对主张权利、参加诉讼在思想上有个清晰的轮廓，以便在下一步诉讼过程中，更充分有效地处置自身权利。这一步骤是取得调解成功的必由之路。目前，人民群众法律意识比较淡薄，法律知识水平较低。受我国传统法律文化的影响，法律观念整体上比较陈旧，这些都说明我们离法治社会的目标还有很长的路要走。许多案件当事人文化素质、法律素质普遍较差，甚至对法律程序、诉讼权利、应诉技巧一无所知，这些给诉讼调解工作造成了很大的障碍，正如裁判在体育比赛之前要向运动员说明比赛规则一样，法官负有向当事人讲明诉讼权利义务、法律程序等的义务和责任。对于虽不懂法律知识，但经济条件较好的当事人，可以鼓励他们委托具有法律专业知识的诉讼人，使当事人明明白白打官司，清清楚楚参加诉讼。实践表明，在诉讼调解中，越是让当事人清楚法律权利、义务，充分了解法律程序，越能够使他们掌握庭审节奏，掌握一些诉讼技巧，与法官协调配合，快捷、有效地促成和解，定纷止争。

三、适时适度冷处理

长期以来，在许多百姓眼中，打官司、进法院，就是“惊官动府”，是撕破脸皮的事，是没有办法的办法。当事人怀着这样心态参加诉讼，往往情绪非常对立，这一点表现在刑事附带民事诉讼中尤为突出。对于情绪过激的当事人，就是要时刻想着如何运用法律的手段化解分歧，解决纠纷，在倾听当事人诉说的过程中进行劝说，在劝说的过程中引导，不妨试着采取“拖”的方式。这里的“拖”，并不是“推脱”的同义语，而是寓调于拖，寓劝于拖。

四、注重寻找调解突破口

每一起刑事附带民事案件的当事人，都有着一段曲折的经历。案件不同，当事人的素质、文化水平、生活阅历以及在案件中的过错责任等各不相同。法官要善于根据这些因素在调解过程中寻找突破口，寻找关键点，促使当事人达成和解。作为法官不能拘泥于卷宗材料，一定要深入案子的背后，尽可能多地掌握案件及双方当事人的信息，找准突破口，把握时机，及时促成和解，使案件调解成功。

五、必须坚持司法公正

篇（5）

近年来。宝泉岭农垦法院从促进案结事了、构建和谐社会的高度出发，充分运用“和”的理念，把诉讼调解贯穿于审判工作的各个环节。积极开展诉讼调解工作，坚持当事人自愿原则、查清事实分清责任原则、调解合法原则，取得了良好的法律效果。

(一)诉讼调解结案率两年来呈上升趋势

从最近两年的情况来看，2009年全院共审结一审民商事案件1607件，其中调撤结案1267件。解撤率为78.85％，比上年上升了3.4％；2010年全院共审结一审民商事案件1480件。其中调撤结案1227件。调撤率82.91％，比上年上升了4.06％：2011年全院1至3月份，审结143件，调解107件，撤诉28将，调撤结案率为94.4％，比去年同期上升26.37个百分点。在此过程中，涌现了一批调解能手，表现突出的如全省调解能手共青人民法庭审判员李毅，全垦区调解能手二九人民法庭审判员李彬。

(二)法官对诉讼调解工作有统一的认识

当被问到“您在办案过程中注重调解还是判决”时。100％的被访法官选择了“注重调解”。没有人认为“调解不符合现代司法要求，是司法权威不足的无奈选择”或是“调解就是‘和稀泥’，容易便当事人怀疑法官的能力与公正性”或是“诉讼周期短，没有时间进行调解”。这充分说明了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的要求已经深入全院法官心中。牢固扎根在法官的办案意识中。其中，认为“调解有利于化解矛盾。从根本上息诉止争”的占90％：认为“调解可以减少执行压力”的占87％；认为“调解可以减少当事人诉累。节约诉讼成本”的占92％；认为“调解自由度大，工作量小，减轻办案责任和风险”的占33％。

(三)法官的调解积极性较高

对于“您平均对每一件案件进行调解的努力次数”这一调查，平均努力2次的占62％，平均努力3次或以上的占28％，而只努力1次就不再尝试调解的只占10％。对于“您认为以什么方式启动调解程序最合适”这一调查，73％的被访法官认为应由“法官主动建议”，认为应由“当事人申请”才给予调解的只占27％。因此，全院法官在调解工作中，多数人能积极投入，面对一两次的失败，仍能一而再、再而三地付诸努力。100％的被访法官认为我国当前的调解制度是“基本合理”或“很合理”，没有人认为“很不合理”。

(四)法官注重方式方法，将调解贯穿于审判全过程

对于“您注重在哪个阶段进行调解”这一调查，63％的被访法官注重“不分阶段随时进行”，17％的被访法官注重在“送达中”，10％的被访法官注重在“庭审中、后”，10％的被访法官注重在“宣判时”。对于“您通常以什么方式开展调解工作”这一调查，17％的被访法官常是“面对面”、独自进行。18％的被访法官常是“背对背”、借助他人，而65％的被访法官常是将以上两种方式“兼而用之”。对于“调解成功的案件的结果多数是什么”这一调查，有60％是“双方以法官的主要意见达成和解协议”，有40％则“以当事人自行提出的协议达成和解”。这些都充分说明了全院法官对待诉讼调解工作，不仅积极性高，而且注重方式方法，调解水平较高，有一定的调解艺术，在诉讼当事人中有一定的权威。

(五)诉讼当事人及其家属支持和配合诉讼调解工作

由于诉讼调解的优越性，以及随着近年来宝泉岭农垦法院司法公信力的提升和对诉讼调解工作的宣传力度的加大，诉讼当事人及其家属对诉讼调解工作的认同感也逐渐提高，不仅多数民事案件诉讼当事人能主动提出和配合法官给予调解，而且其家属也能积极支持法院的调解工作。如关于“您是否曾遇到诉讼人及当事人的亲属从中挑唆当事人不接受法院调解”这一调查，80％的被访法官为“较少”遇到或“很少”遇到，而“经常”遇到的仅占5％。

二、诉讼调解工作的主要做法

在调解工作中，宝泉岭农垦法院根据辖区的情况和自身的工作特点，强化了立、审、执的每一个环节的调解，达到了以调出效目的。

(一)审查立案做调解

该院的立案庭及基层法庭的立案组在审查立案条件时，针对纠纷焦点、争议要点，积极调解。对事实清楚、证据无异议的案件。了解当事人心态、掌握其动态。然后在当事人到场后，进行调解。要求干警必须做到“三心”：对当事人调解要耐心、为民排忧解难要诚心、调解是非曲直要公心。所以许多案件在立案的同时就结了案。

(二)送迭阶段促调解

被告在受送达时往往火气很大，要及时消火。不能简单地一送了之，他们的做法是先“上课”，对一些证据确凿、事清理明的案件，即向被告询问对原告的诉讼请求有无异议，在被告表明有调解意向时，抓住机遇、趁热打铁，组织双方协调解决，这样不但调解成功率高，而且好多被告能跟来当即结案。

(三)证据交换阶段引导调解

在证据交换阶段，如果当事人对对方提供的证据无异议，对案件的事实能够统一认识，即开展引导其走调解之路。

(四)庭前半小时搞调解

对排期开庭的案件，他们均组织当事人在开庭前半小时进行“谈心”，如果能够达成调解协议，及时调解结案；如果达不成调解协议，则开庭审理。

(五)边宣判迪调解

积极履行判后释明义务，让败诉方明白败诉的原因，告之不主动履行所产生的后果及如何减少败诉责任。

(六)积极指导人民调解工作，开展延伸调解

调动各方面的优势，加强了与人民调解组织的联系，以案释法以案代训，积极聘请人民调解员参与合议庭审理案件，邀请庭审观摩。

三、诉讼调解工作中存在的主要问题

近年来，宝泉岭农垦法院的民事调解工作虽取得了一定成效，但仍存在着一些问题：

1.法官对调解制度的认识存在偏差，即偏好调解和轻视调解并存。

2.调解工作机制创新不够。

3.由于调解方法欠当及机制不健全等原因，导致调解质量或效率仍不高。

4.强制调解现象仍然存在。

5.法官调解率的高低存在明显的个体性差异。

四、进一步加强诉讼调解工作的几点建议

1.进一步明确调解指导思想，提高对调解工作重要性的认识，推动调解工作积极有序地开展。

2.进一步完善民事诉讼调解机制。

篇（6）

山西省太原市迎泽区人民法院共有各类编制人员105名，辖区总面积104.57平方公里，总人口49.16万人，其中流动人口20万。辖区内集中了省委、省人大、市委市政府等省、市众多党政机关，新华社山西分社、山西日报社、山西电视台等多家新闻单位及太原火车站、太原长途汽车站和太原电信大楼、太原邮政大楼等交通运输、邮政电信枢纽；山西大酒店、迎泽宾馆等省城主要高档宾馆饭店遍布辖区，是山西省的综合服务“窗口”，人口密度全省第一。

2007年，迎泽区法院受理民商事案件4685件，结案4594件，其中调解结案1554件，以撤诉方式结案973件，调解撤诉率为55%。受理执行案件919件，结案887件，其中，执行和解173件，和解率为20%。审结刑事附带民事诉讼案件28件，其中，附带民事部分调解结案22件，调解率为79%。审结行政案件21件，其中，和解后撤诉结案9件，协调撤诉率43%。

截至目前，2008年迎泽区法院受理民商事案件5019件，结案4566件，其中调解结案1612件，以撤诉方式结案987件，调解撤诉率为61%。受理执行案件1281件，结案768件，其中，执行和解189件，和解率33%。受理刑事附带民事诉讼案件35件，其中，附带民事部分调解结案28件，调解率为80%。

近年来，该院各类案件的调解撤诉指标始终名列全市基层法院前茅。

调解工作呈现新特点

从近年来的统计数据分析，迎泽法院诉讼调解工作整体上呈现以下特点：

调解率稳中有升。近年来，该院案件调解率始终保持在50%以上，特别是三个派出法庭的案件调解率一直保持在70%以上，呈逐年上升趋势，说明调解这一极具传统人文特色的诉讼制度，不仅使诉讼效率得到提高，也被大多数当事人所接受。

刑事附带民事诉讼案件调解率提高很大。全院刑事附带民事诉讼案件近年来年均受案25件左右，主要以交通肇事案件居多。从结案情况统计，年调解率以15%递增。其中，2006年为63%，2007年为79%，2008年已达到85%。

执行和解率因受“执行难”等多方面因素的困扰，始终在20%上下徘徊，未能取得较大突破。分析这种情况，主要是义务人与权利人之间的意见分歧较大等客观因素影响执行和解工作的开展。

诉讼调解工作的发展不平衡。在全院调解率上升的大趋势下，调解工作的发展还很不均衡。主要表现在派出法庭善于运用调解解决纷争，派出法庭的调解率普遍高于其他业务庭。如桥东法庭、庙前法庭调解结案率始终保持在70%以上，而个别业务庭的调解率不足40%。分析其原因一是受审限管理的限制，审判人员在调解上不愿付出太多的时间，调解的力度被削弱；二是案件数量的不断增加使得一些法官应接不暇，没有过多的时间调解，客观上造成调解不能；三是一些当事人对立情绪大，不愿接受调解；四是发动一些组织或个人参与调解的力度不够。

诉讼调解的六项做法

加强调解工作要转变观念，调判结合，案结事了

迎泽区法院成立了诉讼调解工作领导小组，院领导亲自抓调解，并确立了三条工作思路。第一，将调解作为处理诉讼工作的优先目标和首选方式，能调则调，当判则判，调判结合，案结事了；第二，把防止矛盾激化，恢复当事人之间的和睦关系，保持社会的安定团结作为重要的价值理念，审理案件时不局限于眼前的纠纷而更注重双方的长远关系和整体利益，并以此作为劝导当事人发扬风格，谅解让步的理由；第三，把说服动员作为主要工作方法，处理案件时要深入细致地做当事人的思想工作，劝说当事人接受调解和协商解决纠纷。从去年年初开始，该院将案件调解、和解率作为量化考核的重要内容之一，纳入目标管理，并作为年终综合考核和评先评优的“硬指标”记入审、执人员的执法档案。该院执行庭今年执行和解率达33%，比去年同期上升15%。

健全调解制度，规范调解程序

迎泽区法院制定了立案调解、民事调解、刑事自诉及刑事附带民事诉讼调解、行政协调、执行和解制度。要求全院以效率、快捷为原则加强调解工作。适用简易程序的案件，调解期限不超过10日，适用普通程序的案件，不超过20日。各业务庭也制定了相关的制度措施，执行局制定执行和解工作5条措施，通过全程跟踪、案例引导、融入亲情、换位思考、放水养鱼的方法，既保障了债权人利益，又使债务人重获发展生机。

明确调解方向，突出调解重点

迎泽区法院以“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”工作方针为指导，以“案结事了”作为调解工作追求的目标，坚持全程调解，将调解贯穿于案件审判和执行的全过程，将调解的重点放在如下案件上：敏感性强、社会关注程度大的案件；涉及群体利益，需要政府和相关部门配合的案件；相关法律法规没有规定或者规定不明确，在适用法律方面有一定困难的案件；案情复杂，当事人之间对立情绪大的案件；申诉复查案件和再审案件。对重点案件承办人调不了的，审判长、庭长出面调，审判长、庭长调不了的，院领导出面调，院领导出面仍有难度的案件，向区委汇报，商请有关部门做调解工作。如该院在处理一起36户居民诉某房地产开发公司采光权纠纷的群体性诉讼中，采用冷处理法先缓和双方矛盾，之后通过有关部门做房地产开发公司的工作，通过社区、街道做居民的工作，经过近几十次的调解，最后在区委政法委的协调和支持下，终于做通了双方的工作，圆满解决了一起群体性的诉讼纠纷。

改进调解方法，提高调解技能

迎泽区法院党组认真学习贯彻最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，积极探索和改进调解工作方法。用“四心”调解案件，对当事人“排忧解难要诚心，关心矛盾发展变化要细心，说服教育要耐心，评判是非要公心”。对刑事附带民事诉讼案件，该院将是否积极主动赔偿作为对被告人量刑的重要情节，促使被告人赔偿受害人损失。对行政诉讼案件积极探索当事人和解撤诉机制。在再审程序中通过调解理顺头绪，消除涉法上访隐患。

通过大量的实践，迎泽区法院逐渐摸索并形成了一套行之有效的调解策略与技巧：即围绕“三个目标”——案结事了、胜败皆明、定纷止争；练就“三个基本功”——耐心的倾听者、温和的疏导者和敏锐的调停者；运用“五个方法”——亲情融化法、换人调解法、背靠背法、冷处理法、巧借外力法；抓住“七个时机”——立案调、送达调、答辩调、听证调、庭审调、庭外调、庭后调。上述方法与技巧都被法官灵活地运用到了调解工作中，起到了良好的效果。桥东法庭的调解率多年在75%以上，全庭无错案、无再审、无申诉、无抗诉、无民转刑、无超审限，创造了“六无”佳绩。

构建民事诉讼调解文化

调解制度在我国社会具有深厚的伦理基础和文化底蕴。它既是一个老办法，也是一个新办法，要常讲常新，不断赋予新内涵、注入新活力。迎泽区法院桥东法庭在办公场所非常有限的情况下辟出专门场所作为调解室。调解室的设置与审判庭截然不同，法官与各方当事人平等地围坐在一张圆桌上，和风细雨、辨法析理，最大程度减轻当事人的对抗情绪和紧张心理，让诉讼更加人性化，让当事人在平等和谐的氛围中互谅互让、达成调解。与此同时，在调解室佩挂反映中华民族传统美德的图案并配以“家和万事兴”、“和为贵”、“老吾老及人之老，幼吾幼及人之幼”等文字标语，让当事人在等候调解时进行一次自我教育，自我反省。并开辟法官寄语专栏，张贴一些法官办案过程中的感悟文章和搜集来的有针对性的小故事。事实证明，这种通过“亲情感人”、“道德教化”的方式对处理婚姻家庭、赡养、抚养、相邻权纠纷等案件特别有效。

转贴于

探索建立长效机制，推进调解工作开展

法院努力完善人民调解和诉讼调解良性互动机制，三个派出法庭加强对人民调解委员会的指导，培训人民调解员。凡未经调解委员会调解的家庭、邻里、小额债务纠纷案件，建议由调解委员会先行调解，将矛盾解决在基层。基层组织难以处理的纠纷诉讼到法院后，法院主动邀请人民调解员协助做调解、和解工作；完善调解联动机制，加强与村委会、社区、工会、妇联的联系协调，建立全社会齐动员、共参与的联动调解机制；完善调解配合机制，聘请人大代表、政协委员、社会各阶层人士担任人民陪审员参与案件调解，积极与律师沟通，争取律师对调解工作的配合，对有重大影响的案件，主动向党委、人大、政府、政协及相关部门汇报、联系、沟通、协调，争取社会各界对调解工作的支持配合，形成调解工作合力；完善调解宣传机制，对赡养、抚养案件、农村邻里纠纷案件，巡回办案，就地调解；法院通过案件审理，宣传和谐理念，加强信息报送工作，营造调解工作良好氛围。

迎泽调解工作三问

调解工作取得哪些效果？

法院加强调解工作，案结事了，社会效果良好。案件调解成功，可以化解当事人的对立情绪，防止矛盾激化，有利于减少纠纷的对抗性，降低上诉率和申诉率，做到案结事了。如庙前法庭今年以来审结的近491件案件，调解撤诉率达70%，调解案件服判息诉率达100%。桥东法庭受理案件1213件，调解撤诉率占80%，无一例因处理不当导致矛盾激化和上访事件发生。

法院加强调解工作，提高了诉讼效益。诉讼调解快速、简便、经济地解决纠纷，缓解当事人的讼累，缩短了办案周期，大大降低法院和当事人的诉讼成本，减轻了法院压力。

法院加强调解工作，当事人诉权得到较好维护。调解有利于当事人充分行使处分权，发挥民事诉讼中当事人的主体性作用，实现当事人主义的私法功能；在实体法律规范不健全的情况下，当事人可以通过调解中的协商和妥协，达到双赢结果。

法院加强调解工作，缓解了执行难。诉讼调解以双方自愿为基础，当事人实际履行的主动性、自觉性较高，避免了执行的困难和压力。从全院调解结案的情况看，因调解结案无需进入执行程序的占25%，调解当庭兑现的占15%，如期履行的占30%，当事人申请、法院依法采取教育、敦促等措施，促使债务人履行协议的只占30%，效果明显。

存在的主要困难是什么？

目前，迎泽区人民法院案多人少的矛盾突出。审判人员短缺一直是长期困扰该院审判工作顺利开展的瓶颈问题。该院的民事法官平均每1.5天就要办结1件案件，新的诉讼费交纳办法施行后，案件进一步增多，今年按照最高人民法院新规，太原市基层法院案件管辖标的由200万元提升到800万元，审判任务将更加繁重。派出法庭的审判力量尤为缺乏，全院3个派出法庭中，有1个不能组成合议庭。而调解往往比判决耗时费力，但判决案件易上访申诉，法官调判案件面临两难选择。

案多人少，办案经费难以保障。法院三个派出法庭都是租赁场地办公，每年要缴纳十余万元的房租，资金比较紧张，有时为了不影响施工进度，他们不得不从办公经费中压缩开支来支付建设费用。新的诉讼费交纳办法实行后，调解结案的诉讼费减半收取，诉讼费大幅度降低，在一定程度上挫伤了法院调解案件的积极性。以2007年为例，按新的诉讼费标准计收，该院诉讼费收入减少68.31%。

今后有什么工作计划？

调查结束时，记者又就该院今后调解工作的方向，先后采访了院长李克宁和研究室主任王刚，他们谈了一下几点打算和建议：

一是继续探索进行调解的有利举措，最大限度的提高审判效率，使诉讼调解能够达到及时解决纠纷，化解审判法官的工作压力，充分保护当事人合法权益的最佳效果。

篇（7）

    10月27—28日,由中国法学会民事诉讼法学研究会主办、南京市中级人民法院承办的中国民事诉讼法学研究会2012年年会在南京举行。来自全国民事诉讼法学界和法律实务部门的专家学者200余人参会。

    中国法学会民事诉讼法学研究会会长、清华大学法学院教授张卫平介绍了民事诉讼法学科的研究状况和最新发展趋势。他指出,经过60多年的努力,民事诉讼法已经形成了一整套完善的理论体系。

    厦门大学法学院教授齐树洁认为,新的民事诉讼法修改对公益诉讼制度的规定,是对传统的当事人适格理论和制度的重大突破。然而新民事诉讼法并未明确规定哪些机关和组织可以作为公益诉讼的主体,这可能增加公益诉讼实际运作难度。因此,应当尽快界定公益诉讼主体,确立诉讼信托。

    北京大学法学院教授潘剑锋对记者表示,近年来,立法和司法实践存在着诉外调解司法化和公权化、司法替代调解和大量调解案件进入强制执行程序等现象。这些现象的出现有传统和现实两方面原因,我们应当在明晰司法与调解各自本质属性和功能定位的基础上,遵循解纷方式与纠纷类型相适应的原则,实现司法与调解关系的科学化。

篇（8）

一、德国民事诉讼和解制度

在德国民事诉讼中，1924年《德国民事诉讼法》中规定了强制和解制度，即在地方法院之前必须和解。后因该制度过于浪费时间受到批判而在1950年废止。1976年《德国民事诉讼法》第279条规定了法官和解的义务：不问诉讼到何种程度，法院应该注意使诉讼或各个争议点得到良好的解决。

为了促成当事人和解，在庭审开始之前，法庭会对案件进行中立陈述，解释证据以及最终获胜的机会。使双方当事人了解，经过准备程序后，法院对于该案件的价值预判。这对于促成当事人的和解至关重要。对于诉讼和解的方案，德国民诉法规定，当事人达成的和解协议需要在法官的案卷上作为合同M行登记，在法庭上公开宣读。经当事人明确表示同意以后，即具有强制执行力。其使用德国民法典的规则，特别是779条关于和解的重要规则：“当事人就其法律关系以互相让步，例如以和解结束争执的合同，如果按照合同条件，作为和解基础的情节与实际事实不符，则该合同无效。”诉讼中的和解可以在诉讼过程任何阶段进行，和解在其涉及的诉讼争议内容范围内有终止诉讼的效力。任何一方不履行和解协议的内容，都可以申请强执行力保证实施。

在实践中，一审案件的和解率始终徘徊在案件总数的25%左右。德国和解比率低，和解的理念在德国也并未在司法实践中得到重视。德国的《民事诉讼改革法》对于这种现象进行了规定，致力于强化和解理念的贯彻和程序上的优化。

二、日本民事诉讼和解制度

关于日本的民事诉讼和解制度。在日本民事诉讼中的和解，一般指当事人在民事诉讼的程序中就某种解决方案达成合意，而且在法院的认可和参与下以某种书面形式记录下来并依此结束案件审理。

日本民事诉讼法第89条规定：法院不管在诉讼进行到何种程度，都可以尝试和解，或者使寿命法官或者受托法官尝试和解。即便如此，当事人在法院尝试积极努力进行和解的情况下，依然不愿意进行和解。20世纪80年代后期，日本法院在实践操作中创造了一种新的诉讼和解程序，称为“辩论兼和解”程序。该程序的特点是，法官身着便装，在其办公室中而不是法庭上倾听当事人的主张。法官一边倾听当事人的争议点，一边试图寻找和解的机会。这样取得了很好的效果，并且受到当事人双方的喜欢。1996年在修改后的新的民事诉讼法中将此制度已明确的条文使其成为辩论准备程序中必要阶段。新的民事诉讼法，为了促成和解的达成，总结以前家事审判、民事调停的经验，设立了两种新办法：（1）民事诉讼法第264条规定了书面应诺和解条款方案。即在当事人因为居住偏远地区出行不便或其他事由而出庭困难的情况下，该当事人事先以书面的方式，允许法院或受命法官或者受托法官所提出的和解条款的意思表示。并且当对方当事人在辩论程序的某个期日出庭候同意该和解条款方案时，则视为当事人之间达成了和解协议。（2）民事诉讼法第265条规定双方当事人向法院提出和解申请的时候，允许法院或受命法官或受托法官为了案件的解决，自行制定适当的和解条款。该情况下，双方当事人的申请必须是书面形式，同时在书状上明确表示服从和解条款的旨意。法院在接受当事人的申请以后，需在口头辩论等期日告知当事人或者以某种明确的方式告知当事人制定的和解条款。当事人在法院告知前，可以按照自己的意愿撤回和解申请，并且该撤回的意思表示无需经对方当事人同意。但是，如果当事人的撤回申请在法院告知以后，则该撤回无效。并且，视为当事人之间已经达成了和解协议。

三、美国民事诉讼和解制度

关于美国的民事诉讼和解制度。在美国国内相当长的历史时期，受司法消极主义原理的影响，法官对于促进当事人达成和解持消极或反对态度。19世纪中叶，随着美国经济的迅猛发展，商事纠纷也开始激增，给法院的审判工作带来了极大压力。为了缓解法院的工作压力，鼓励诉讼当事人和解在实践中作为一种解决纠纷的方案开始使用。但受到对抗制文化影响，美国对待和解的态度与美国国外的其他西方国家相比较显得更为敌对一些。在20世纪30年代，受“社会干预”理论影响，调解作为解决分歧和纠纷的方式开始应用于劳动争议和劳动申诉领域。其后不久，家事法领域也开始推行调解。20世纪70年代末到80年代初，美国法制建设的不断完善，诉讼高峰在此时期开始出现。法院为了节约司法资源，致力于促成当事人在诉讼程序的早期阶段达成和解，法院内形成了以法官积极管理案件为手段的促进和解运动。1983年，联邦民事诉讼法进行部分修改，第16条修改后的第一条款规定，在任何诉讼中，法院可以以和解为目的依职权决定命令双方当事人的律师或未有律师的当事人到庭参与审理前会议。并且，伴随着证据开示制度的运用，和解率非常高，达到95%以上，以至于在美国只有不到5%的案件最终进入到审判程序。

四、英国民事诉讼和解制度

在传统的英国民事诉讼中除了家事案件外没有规定调解程序，所以法院在推动当事人达成和解方面的作用很有限。20世纪末，英国进行民事司法改革，改革的目标之一就是鼓励法官促进当事人尽快的解决纠纷，英国司法界开始摸索调解解决纠纷案件的方式。在开始阶段，首法官们要求调解必须是当事人意思自治的体现，必须是完全自愿的，不得强迫。现在，首法官们又同意法官可以休庭，要求当事人尝试用调解的方式结案。目前，上诉法院也开始强调用最适当的解决纠纷的方式来解决所有按键。

参考文献：

[1]常怡.比较民事诉讼法[M].中国政法大学出版社，2002.

[2]谢怀轼译.德意志联邦共和国民事诉讼法[M].北京：中国法制出版社，1983.

[3]方晓阳，陈玉珍.德国诉讼和解制度的改革对重构我国法院调解制度的意义.华北电力大学学报.2004年第三期

[4]沈达明.《比较民事诉讼法》上册.中信出版社1991版，第183页.

篇（9）

强制调解前置程序，又称“调解前置主义”，具体是指在原告向法院提讼前，应当依法先行申请或请求有关调解机构进行调解，只有在调解不成后，才能向法院，否则法院可以不予受理。这种制度的宗旨在于分流纠纷，充分发挥诉讼外纠纷解决机制的作用。我国目前除劳动纠纷采用仲裁前置外，其他任何纠纷均未实行调解前置。随着“调解优先”司法政策的倡导以及“大调解”格局的逐渐形成，多元化纠纷解决机制的构建问题被提上了立法议事日程，这就提出了在本次民事诉讼法修改中，要不要仿效西方某些国家，如德国、日本以及我国台湾地区的做法，规定“强制前置调解程序”？笔者认为，民事诉讼法修改时，应当增设“强制前置调解程序”。

（一）增设“强制前置调解程序”的必要性

（1）目前纠纷量激增，法院审判日益不堪重负。需要通过民事诉讼法的修改，将大量的纠纷分流到社会救济领域，发挥社会调解机构的作用。这样无疑可以大幅度地减少法院的案件数量，有利于缓解法院案多人少的矛盾。

（2）规定调解前置，不会剥夺或者影响当事人行使诉权。当事人申请社会调解，调解不成，可以向法院，法院的诉讼大门始终是向当事人敞开的。规定调解前置，表面上看似乎增加了当事人的纠纷解决成本，实际上是为当事人提供了更多的纠纷解决渠道，有利于他们提前解决纠纷；即使纠纷未能调解解决，也为他们更好地进行诉讼提供了准备，法院行使审判权解决纠纷的速度也因此可以加快。从总体上看，整个社会的纠纷解决成本不是提高了，而是极大地下降了。

（3）有利于促使社会中各种各样的调解组织的发育壮大，有利于公民社会的逐渐形成和发达。

（二）“强制前置调解程序”的适用范围

“强制前置调解程序”的适用范围可以从正面和反面两个角度加以规定。“强制前置调解程序”可以考虑适用于以下三类案件：

（1）凡是可以适用简易程序的案件，除另有规定外，均可以适用“强制前置调解程序”。根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条的规定，以下的案件可以直接转化为调解前置的案件，包括：婚姻家庭纠纷和继承纠纷，劳务合同纠纷，交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害纠纷，宅基地和相邻关系纠纷，合伙协议纠纷，诉讼标的额较小的纠纷。

（2）根据司法政策，应当首先发挥有关部门纠纷解决作用的案件，除另有规定外，可以适用“强制前置调解程序”。参照最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第5条的规定，可考虑将涉及群体利益的案件，共同诉讼、集团诉讼案件和敏感性强、社会关注大的案件纳入“强制前置调解程序”的适用范围。

（3）专门性、技术性较强的纠纷，除另有规定外，可以适用“强制前置调解程序”。这些专门性、技术性较强的纠纷，往往是行政机关以及有关社会组织具有解决上的优势。如医疗纠纷、建筑纠纷、环境污染纠纷、产品责任纠纷、知识产权和国际贸易纠纷、物业纠纷、土地承包纠纷等。除上述纠纷应当考虑适用“强制前置调解程序”外，建议民事诉讼法修改时同时规定，下列纠纷是不能进行调解的，因而“强制前置调解程序”不适用于这些案件。参照最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条的规定，这类案件主要包括：适用特别程序的案件，适用督促程序、公示催告程序和破产程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件，其他依案件性质不能进行调解的民事案件。

（三）“强制前置调解程序”的立法安排

建议在现行《民事诉讼法》第12章“第一审普通程序”第1节“和受理”前增加一节规定“强制前置调解程序”。在本节中，具体规定以下内容：（1）规定适用“强制前置调解程序”的案件范围。（2）规定调解前置的机构，包括：人民调解委员会、行政机关、仲裁机构、行业调解组织、商事调解组织以及具有调解职能的其他组织。对于上述机构，当事人可以根据其纠纷的性质依法选择。如果当事人认为没有可供选择的调解组织的，则由当事人向有管辖权的人民法院申请，由人民法院实行指引调解；受指引的调解组织，不得拒绝接受调解。（3）通过强制前置调解程序，调解达成协议的，当事人可向有管辖权的人民法院申请司法确认。经司法审查确认调解协议的效力后，一方当事人拒绝履行协议的，另一方当事人可依法申请人民法院强制执行。此外，笔者还建议修改相关法律，凡立法中规定的“既可向有关机构或组织申请调解解决，也可直接向人民法院提讼”的条款，均相应改为“应首先向有关机构或组织申请调解解决，调解不成的，向人民法院提讼”。

二、关于小额诉讼程序

现行《民事诉讼法》在第二编“审判程序”中规定了两种一审程序。一种是第12章规定的“第一审普通程序”，另一种是第13章规定的“简易程序”。“简易程序”仅有5个条文，规定其程序在某些环节比普通程序有所省略或简化。问题在于：除普通程序和简易程序外，是否还有必要另设一个比简易程序更加简化的程序，即小额诉讼程序。笔者建议我国民事诉讼法修改时，增设小额诉讼程序。其理由有二：

第一，小额纠纷案件呈现出数量大、速度快的增长态势。近年来出现了大量的涉及消费者权益保护、农民工讨薪、小额的民间借贷、标的额不大的金融借款纠纷、交通肇事纠纷以及损害不大的财产侵权纠纷等小额案件。这些案件数量大，标的额小，冲突一般并不尖锐，事实通常较为清楚，所涉法律关系相对简单，当事人希望低成本迅速解决纠纷，给一个说法。如果处理纠纷的程序过于复杂，他们就可能放弃通过诉讼解决纠纷的想法；有时处理不当，这些纠纷还可能激化、演变，影响社会和谐安定。

第二，现行诉讼程序难以应对小额纠纷案件快速、廉价处理的需要。普通程序对于小额纠纷案件自然不相适应；简易程序也仅仅是相对普通程序较为简便，但对于小额纠纷案件依然显得复杂不便，而又不可能将简易程序完全改为小额诉讼程序，因为简易程序也有其存在的必要性。因而有必要增设小额诉讼程序，使之与普通程序和简易程序一起，构成鼎足而立的三大程序，使各种类的民商事案件都能有与之相应的诉讼程序可资适用。这里所体现的乃是程序相适应的原理和费用相当性原理。［5］为此，笔者提出以下具体建议：（1）建议将其名称确定为“小额速裁诉讼程序”；在现行《民事诉讼法》第13章“简易程序”后，增加一章规定“关于小额速裁诉讼程序的特别规定”。（2）规定小额速裁诉讼程序的适用范围。可将其范围确定为：权利义务关系明确的借贷、买卖、租赁和借用纠纷；身份关系清楚，仅在给付数额上存在争议的抚养费、赡养费、扶养费纠纷案件；责任明确、损失金额确定的人身损害赔偿纠纷案件；权利义务关系明确的拖欠水、电、暖、气、物业费纠纷案件；等等。①（3）规定小额纠纷案件的标的额标准。建议小额纠纷案件的标的额由立法授权最高人民法院加以确定，但最高额不得超过2万元。在此基础上，最高人民法院可以授权各地方高级人民法院根据本地区实际情况确定小额纠纷案件标的额的具体标准，确定后报最高人民法院批准和备案。（4）如果纠纷案件所涉标的额高于上述小额标准的，当事人共同选择适用该程序的，也适用该程序处理。正因如此，所以在小额程序的基础上加上速裁程序，构成了一种混合型简易程序。（5）小额速裁诉讼程序实行一审终审制。当事人如有不服，可以申请再审。小额诉讼程序实行一审终审制是国际惯例，以此区别于简易程序和普通程序。（6）允许对小额速裁案件实行简易公告送达制度。具体指在无法通过其他送达方式实施送达时，将需要送达的文书张贴在受送达人的住所或工作场所等，并拍照留证，逾期即视为送达，一般不超过七天。（7）凡按照小额速裁程序处理的，免收诉讼费用。但申请再审需要征收诉讼费用。值得一提的是，我国民事诉讼法修改时，对于小额诉讼程序或小额速裁程序的规定，不能仅仅就规定一个条文，而应当对能够反映小额速裁程序特征的程序规则均加以规定，因而建议专设一节予以规范。

三、关于公益诉讼

目前，环境污染、消费者权益保护、社会福利保障、公共设施保护、国有资产流失等涉及国家利益和社会公共利益的案件不断增多，有关公益诉讼的个案也有所出现。然而由于有关公益诉讼的立法尚不健全，尤其是关于公益诉讼的原告资格、适用范围等重要问题均无明文规定，导致司法实践中此类案件得不到妥善化解，执法的不统一性也很突出。本次民事诉讼法修改要不要规定公益诉讼？笔者通过调研表明，对公益诉讼除少数意见认为时机尚不成熟、可以暂缓考虑外，多数意见认为应当尽早加以规定。笔者同意多数意见，建议在民事诉讼法修改中规定公益诉讼。

（一）关于公益诉讼的诉权主体

笔者认为，对于公益诉讼的诉权主体既不可确定过宽，也不可失之过窄，而应当从实际出发，按照实事求是、循序渐进的原则加以确定。建议民事诉讼法修改将公益诉讼的原告资格赋予检察机关、社会团体和公民个人三类主体。理由如下：（1）检察机关应当具有作为公益诉讼的原告资格。检察机关是宪法所确立的专门法律监督机关，维护国家利益和社会公共利益是其天职。检察机关代表国家利益和社会公共利益提起公益诉讼，不仅具有法律地位的保障，而且相较于社会团体和公民个人，它更具有提起公益诉讼的人，财，物等方面的优势，同时，赋予检察机关提起公益诉讼的资格，也不用担心滥用诉权或者造成诉讼地位失衡等问题。（2）社会团体应当有权提起公益诉讼。相对于往往处在强势地位并具有雄厚经济实力、专业技术优势的被告而言，公益纠纷中的普通受害者无论在的专业知识还是在物质保障上通常都处在弱势地位，难以与被告进行诉讼抗衡。相较而言，社会团体在我国也处在不断发展的状态之中，其参与社会管理的能力和积极性与日俱增。社会团体在其性质和职能范围内，应有权提起公益诉讼。（3）公民个人也应被赋予提起公益诉讼的权利。赋予公民以公益诉权可以有效地补充公共执法所存在的不足，并且对公共执法状况进行监督。随着法治社会建设的深入进行，当国家利益和社会公共利益受到不法侵害时，公民个人已不再是袖手旁观，而是自觉地采取诉讼行动，投身于捍卫公益的过程之中。对此，立法应当给予支持、鼓励和引导。当然，公民个人提起公益诉讼时，有可能会造成对公益诉权的滥用。对此，立法应当对公民个人提起公益诉讼加以适当调控，并设置相应的前置程序，对于滥用公益诉权的行为，也应当规定相应的法律责任制度。在上述提起公益诉讼的三主体中，应当有一个先后顺序。笔者认为，社会团体应当作为第一顺序的主体。如果没有相应的社会团体，则公民个人可以作为第二顺序的主体提起公益诉讼。对于社会团体、公民个人提起公益诉讼，检察机关认为有必要，可以采用支持或者督促的方法给予保障。如果社会团体、公民个人因种种原因而未提出公益诉讼，检察机关应作为提起公益诉讼的最后保障力量。检察机关提起公益诉讼的职责是神圣不可推卸的。至于行政机关，笔者认为，民事诉讼法不宜赋予其提起公益诉讼的诉权或主体资格。根本的原因在于，国家机关提讼的行为在性质上属于司法行为，而这与行政机关的行政权属性相违背。行政机关在行政执法过程中，如果认为有必要通过民事诉讼的形式加以解决，则可以提请人民检察院提起相应的公益诉讼。在立法中尚应明确，不同的原告所能够提出的公益诉讼范围是不同的：检察机关可提起的公益诉讼的范围最为广泛，凡是社会团体和公民个人能够提起的公益诉讼，检察机关应均可提出；而社会团体所能够提起的公益诉讼，在范围上应予以限制，原则上应限定于与该社会团体或组织职能范围相关联；立法无法对公民个人提起的公益诉讼范围加以限制。

（二）合理确定公益诉讼的适用范围

“公益”的含义和范围，立法上并未加以界定。调研组认为，在公益诉讼发展的初级阶段，对公益诉讼范围的界定应当采取相对明确和严格的方法。立法上采用列举主义的方法较好。主要可考虑包括：侵害国家利益的案件；环境污染的案件；侵害自然资源的案件；损害不特定消费者合法权益的案件；涉及众多当事人的民事案件；涉及经济领域中的反垄断、反不正当竞争案件；其他法律法规所确定的公益诉讼案件。（三）关于公益诉讼的立法体例公益诉讼不同于一般的民商事案件，其程序规则有诸多特别之处。因而其在民事诉讼法中的体现，绝非仅仅原告资格的宽松化或授权的问题，而是需要由若干特殊的程序规则和制度加以相对系统的构建。基于此，笔者建议，民事诉讼法修改时，应当增设一章专门规定公益诉讼，其名称可定为“关于公益诉讼的特殊规定”。由于公益诉讼的特别之处主要涉及审判程序部分，因而可考虑将其放在民事诉讼法第二编“审判程序”中加以规定，具体可安排在第十八章“公示催告程序”之后，也就是放在本编的最后一章。

（四）关于公益诉讼的特殊规定

公益诉讼从原则到制度、程序均有其特别之处，主要有：（1）处分原则受到限制。例如，原告的放弃、变更诉讼请求、撤诉、与被告方的和解、接受调解等权利，均应受到一定限制，人民法院对此应依职权从程序和实体两方面进行审查核实，若有与公益诉讼性质不相符合的诉讼活动，人民法院应当实行国家干预原则进行干预。（2）提出上诉以及申请再审的主体资格适当放宽。如果一审判决原告败诉，而原告应予上诉不上诉，检察机关、社会团体或公民个人不服一审裁判的，有权提出上诉；在二审裁判后，上述主体如认为有必要，也可以申请再审。（3）公益诉讼所适用的程序。公益诉讼无论其标的额有多大，均不适用简易程序或小额诉讼程序，而应适用普通程序进行审理。（4）财产保全制度。原告如果不提出财产保全的申请，而人民法院认为有必要，应依职权进行财产保全；原告申请财产保全无须提供担保。（5）诉讼费用制度。检察机关提起公益诉讼，如果胜诉，被告人承担诉讼费用；如果败诉，检察机关不承担诉讼费用，其诉讼费用应从国库中支出。其他主体提起公益诉讼，不采用预交诉讼费用的制度。若其败诉，所承担的诉讼费用应当有所降低。（6）诉讼激励制度。公益诉讼应当有激励机制，包括物质激励和精神激励。民事诉讼法可以就公益诉讼的物质激励制度作出相应安排，但这种激励主要是针对社会团体和公民个人而言的；对于检察机关，由于提起公益诉讼是其职责所在，因而就没有所谓的激励问题。（7）调解制度。在公益诉讼中，除非从中可以剥离出私益性质的内容，是不能适用调解制度的。这是因为，无论是国家利益还是社会公共利益，均不得通过调解制度的适用而受到损害或者打上折扣。代表国家利益或社会公共利益提起公益诉讼的原告，无论是检察机关还是社会团体、公民个人，均无权处分国家利益和社会公共利益，因而调解制度无法适用。（8）直接交付执行制度。公益诉讼的裁判发生法律效力后，无须当事人申请执行，原审判组织应当将案件直接移送给执行部门进行执行。

四、关于证据制度的修改

“以事实为根据，以法律为准绳”是我国司法活动的基本准则，而事实是建立在证据基础上的，证据在诉讼中的作用越来越大。然而我国现行《民事诉讼法》关于证据的规定十分简陋，仅12个条文，而且均属概括性的规范，可操作性较差，难以适应司法实践的需要。最高人民法院对证据问题也作出了较多的司法解释，比如2002年7月的《关于民事诉讼证据的若干规定》，就是关于证据的集中性解释。然而司法解释的效力位阶较低，尤其是其中有些重要的制度与民事诉讼法的明文规定相冲突，在司法实践中造成运用的混乱和争议；目前备受争议的“彭宇案”之所以形成，也与我国司法证据规则相对缺失有关。鉴于此，笔者认为，本次民事诉讼法修改应当加大对证据制度的修改力度。

（1）关于举证责任制度的进一步完善。现行《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”此一规定过于原则、笼统，对司法实务的指导意义不强。因而建议在保留该款的基础上增加规定：“除法律另有规定外，创设权利的事实，由主张权利的当事人负担举证责任；阻碍权利发生或者消灭权利的事实，由相对方当事人负担举证责任。”此外，再增加一款规定：“按照上述原则分配举证责任显失公平的，由审理案件的法官根据诚信原则、举证难易以及弱者保护等因素，裁量分配举证责任。当事人对此不服，可以提出上诉。”

（2）适当扩大人民法院调查取证的范围。1991年4月修改民事诉讼法时，对于法院职权调查取证发生了一个根本性的变化，就是由原来的法院全面调查取证原则改变为有限的调查取证原则，收集和提供证据的责任主要地加在当事人的身上。然而司法实践表明，全面弱化法院调查取证的职能并不完全符合中国国情。由于当事人诉讼能力普遍较弱，律师制度尚不能普及，有关机关和团体、个人配合当事人及其律师取证的意识不强，当事人诉讼中普遍存在“取证难”的现象。为此，笔者认为，一方面应当通过立法强化当事人及其律师的取证权能，另一方面也要适当扩大人民法院调查取证的范围。建议在现有规定的基础上增加规定：当事人无力聘请律师的，可以申请人民法院调查取证。与此同时，还要强化相关部门和单位对法院调查取证的配合协助义务，建议修改《民事诉讼法》第65条和第103条，加大对拒绝协助调查取证行为的制裁力度。

（3）增加规定“调查令”制度。诉讼中当事人有律师的，如果其认为取证有困难，可以向法院申请调查令，法院经审查符合条件的，就下发该调查令。律师持该调查令调查取证的，有关单位和个人应当给予协助和配合。经过上海法院等地方的试行，实践证明调查令制度有利于保障当事人及其律师的调查收集证据的权利，对于缓和法院调查取证的压力和重荷也有助力，因而建议本次民事诉讼法修改吸纳此一制度。

（4）增设举证时限制度。现行《民事诉讼法》采用证据随时提出的原则，当事人举证在诉讼中的任何一个阶段均可进行，而没有时间阶段的限制，这样在实践中就导致举证突袭、迟延举证，致使法院的生效裁判随时都有被新提供的证据的可能性。其弊端是显而易见的。实践表明，在民事诉讼法中将最高人民法院通过司法解释所确立的举证时限制度吸纳到民事诉讼法中是有必要的。只是对于迟延举证的排除标准需要稍加调整。为此，建议作出两款规定。第一款：当事人应当在法定时限或法院指定的时限内进行举证。第二款：如果当事人故意或者有重大过失而未在时限内提供证据的，则除非得到相对方当事人的同意，相应的证据应当予以排除。

（5）完善证人出庭作证制度、强化对证人的法律保护。实践表明，目前司法实践中证人出庭作证的比率相当低，仅占5%左右。这对法院准确认定案件事实极为不利，也因此导致大量当事人不能服判息诉。有鉴于此，笔者建议从两个方面完善证人制度：一方面，强化当事人出庭作证的公法义务，当事人无正当理由不出庭作证的，应当加强法律制裁力度；另一方面，加强对证人的法律保护，包括人身安全的保障和费用补偿等方面的诉讼权利保障。

（6）增设非法证据排除规则。理论界普遍认为，证据应当具有合法性，非法收集的证据应当予以排除。实践表明，最高人民法院司法解释确立的非法证据排除规则基本上是恰当的，是符合实际需要的，本次民事诉讼法修改应当吸纳完善。笔者建议用三款来规定该项规则。第一款：凡是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法，所取得的证据，人民法院不应采纳。第二款：人民法院对于证据是否应予排除，应结合收集证据的违法程度、利益衡量、证据重要性程度等因素进行综合判断。第三款：对于违法程度较轻，人民法院认为不需要排除证据的，可以采纳该证据，但应当根据情况，对违法取证的当事人采取罚款等强制措施。

（7）增加“电子证据”的证明形式。现行《民事诉讼法》第63条规定了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录等7种证据形式。对于此一规定，实践表明存在两大问题。一是电子证据应当作为一种独立的证据形式加以规定，因为其他任何证据形式，包括视听资料在内，都不能取代和涵盖电子证据。电子证据在司法实践中的使用率非常高，立法应当加以规定。二是证据形式的立法模式不应当采用封闭式方法，而应当采用开放式方法，因而笔者建议对63条的修改除规定“电子证据”外，最后尚应规定一个兜底条款，表述为“其他用于证明案件事实的证据。”

五、其他重要诉讼制度的修改

（一）关于审限制度

规定审限制度是我国民事诉讼法的创举，在世界上受到良好评价；实践也表明，有审限制度，有利于提高审判效率，及时裁决纠纷，及时保护当事人的合法权益，因而该项制度应予保持。目前关于审限制度的规定，主要在《民事诉讼法》中，最高人民法院的司法解释《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》也对审限制度作出了细化规定，强化了它的可操作性。但实践表明，审限制度还存在着一些问题，需要在本次民事诉讼法修改时加以解决和完善。主要表现在：其一，有的程序的审限显得较短；其二，审限的延长不甚规范，导致具体案件中的审限长短不一；其三，法院延长审限时，当事人缺乏话语权，无法实施有效监督。基于此，笔者提出以下改进意见：将《民事诉讼法》第135条所规定的第一审普通程序的审限，从6个月调整为1年；将《民事诉讼法》第159条所规定的第二审程序的审限，从3个月调整为6个月；将《民事诉讼法》第181条所规定的再审审查期限，从3个月调整为6个月；将以自然日为计算期限的单位标准改为以工作日为计算期限的单位标准。因为目前法定节假日、休息日较多，以自然日计算期限，无形中减少了审限的法定长度，而行政机关、社会团体和企事业单位等目前均以工作日为计算单位。相较而言，以工作日计算审限较为科学合理。明确规定公告、鉴定、管辖权异议、诉讼中止、调卷、回避决定等不计入审限。这些内容有的在上述最高法院的司法解释中已有所体现，实践证明确有必要，因而应当在民事诉讼法修改时吸收采纳。规定延长审限的法定事由。目前审限延长比较随意，导致该项制度的约束力不强，有时有形同虚设之嫌。因而本次民事诉讼法修改应当加强对审限延长制度的规范和约束，规定法定事由就是其中一个措施。法定事由可考虑为：涉诉当事人人数较多的；案件争议较大，并在社会上影响较大的；需要做复杂的调解工作的；重大的涉外案件；等等。完善延长审限的程序。存在上述法定事由需要延长审限的，应当由审理案件的审判组织，在审限届满前至少15日，向本级法院院长或上级人民法院提出审限延长的申请；人民法院应当及时将该申请通知双方当事人；当事人对此有异议的，可以在收到法院通知之日起3日内提出书面意见。人民法院应结合当事人提出的书面意见，在审限届满前作出是否准许延长审限的决定。

（二）关于级别管辖制度

笔者建议改变级别管辖制度，改变目前四级法院都可以受理一审民事案件的模式，规定：（1）一审民事案件原则上由基层法院和中级法院受理。（2）高级法院仅受理极少数的民事案件。（3）最高人民法院不受理第一审民事案件。这样就可以真正形成初审法院和上诉审法院以及终审法院，有利于实行各级法院的功能分工，使高级人民法院从民事案件初审的基础事务中摆脱出来，重点审理二审案件和再审案件，同时使最高人民法院有更多精力对地方各级法院进行审判指导。

（三）关于送达问题

送达是民事诉讼中的一项重要制度，直接关系到当事人的诉讼知情权和诉讼参与权。然而，随着我国经济社会的快速发展，民商事活动日益频繁，流动人口增多，现行民事诉讼法所规定的送达制度出现了不能适应现实需要的现象，因而产生了“送达难”的问题。笔者提出以下修改建议：（1）适当增加法定签收人的范围。对自然人的送达，应扩大现行法律规定的法定签收人，包括受送达人本人、受送达人的同住成年家属、受送达人不同住的成年近亲属等。对于法人和其他组织的送达，除由法定代表人、其他组织的负责人以及负责收件的人签收外，增加由办公地点的其他工作人员签收。（2）完善留置送达制度。规定在留置送达时，只要有两个以上审判人员、书记员在场，就可以实施留置送达。并且规定，实施留置送达，不仅可以在受送达人的居住场所进行，同时在任何送达地点遇见受送达人而其无理拒绝接收时，就可以实施留置送达。（3）增加简易送达的方式。将需要送达的事项分为一般事项和重要事项，重要事项的送达按照通常的送达方式进行，一般事项的送达则可以实行简易送达方式，如电话、电报、传真、电子邮件等方式。（4）对于小额速裁案件，可以采用“简易公告送达”。对符合简易公告的案件在现场张贴开庭通知或裁判文书送达通知，并拍照留证，逾期即视为送达，一般不超过7天。

（四）关于人身安全保护令制度

篇（10）

综观三种民事检察制度模式，有其共性：提讼，三种模式均规定为保护国家利益、社会利益及公民利益，检察机关可提起民事诉讼；参与诉讼，对于检察机关提讼及部分非讼程序，检察机关可以在任何阶段参与诉讼程序，对民事诉讼进行监督。但三种民事检察制度模式在诉讼地位、涉及案件类型及监督的方式等方面均存在差异。

二、我国民事检察制度现状

由于引入民事检察制度较晚，加之“”期间对检察制度的否定及废止，我国民事检察制度立法不足，司法依据亦存在冲突，使得监督范围有限、监督方式单一，民事检察制度止步不前。

（一）民事检察监督立法不足

我国的《民事诉讼法》虽在总则中规定“人民检察院对民事审判活动实行法律监督”，但在分则中仅规定检察机关对已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉这一职权。而无论是立法或司法解释，均未对民事诉讼活动的事前或事中监督作出规定，均未规定检察机关有提讼或参与诉讼的职权，使仅有抗诉职权的民事检察部门在监督中处于被动，在民事抗诉活动中地位尴尬，民事检察监督局限性强。

（二）民事检察司法依据有所冲突

为实践中贯彻《民事诉讼法》规定的检察机关对民事审判活动的法律监督，两高分别作出了司法解释，但民事检察监督权与审判权有着天然的冲突，这种冲突直接体现在两高所做的司法解释中，如，检察机关努力拓宽民事抗诉的案件范围，但最高人民法院通过批复、复函等方式规定可以不受理检察院提起的10种抗诉案件，限制检察机关监督范围??R。又如高检的文件规定了人民检察院在民事检察抗诉中出席再审法庭有宣读抗诉书、发表出庭意见、对庭审活动违法发出建议三项任务，而最高院的文件却规定“由抗诉机关出席法庭的人员按照再审案件的审判程序宣读抗诉书，不参与庭审中的其他诉讼活动”，间接使检察机关的监督职能弱化为提起抗诉程序。

三、我国《民事诉讼法》修改对民事检察制度的改进

2007年10月28日，审议通过的《民事诉讼法修正案》对1991年制定的《民事诉讼法》进行了首次修改，这次修改集中解决了最为突出的“申诉难”、“执行难”两大社会问题，一定程度上推进了民事检察制度的发展。

（一）拓宽民事检察抗诉事由，注重民事检察程序监督

《民事诉讼法》修改将检察机关抗诉的四种情形实际上扩充为十五种情形，确立了新证据的抗诉事由，将需要调取证据而未调取、主要证据伪造、遗漏或超出诉讼请求、回避及未经传票传唤等情形纳入到应当提起抗诉的范围，还补充规定了未经质证、管辖错误、不能归责的未参加诉讼、剥夺辩论权利以及据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或变更等应抗诉情形，大大拓宽民事检察抗诉的范围。

同时，民事检察制度是一种程序性的救济手段，其实质是以权力制约权力，监督的重点是审判权的依法行使??S。新增的抗诉事由中包含了大量程序性的抗诉事由，体现了民事检察监督由注重实体监督到注重程序监督的转变，有效保障审判机关自由裁量权及既判力的同时也能确保生效裁判的正当性。

（二）确立同级抗审原则，规定裁定再审期限，保障民事检察监督地位

《民事诉讼法》修改后第一百八十八条规定“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审”，明确了人民法院对检察机关抗诉案件裁定再审的期限，避免了人民法院对民事抗诉案件久拖不理，保证了民事检察抗诉的权威；同时规定除有关证据的抗诉情形外，其余抗诉案件均不能交由下一级法院再审，基本确立了上级抗、上级审的同级抗审原则，消除了以往上级抗、下级审的不合理现象，更好地保障检察权对审判权的平等监督。

四、从我国《民事诉讼法》再修改的方向谈民事检察制度的完善

2007年《民事诉讼法》的修改是一次小修改，它虽然在一定程度上推进了对民事检察制度的发展，但它并没有解决人民检察院提起公益诉讼的身份问题、执行监督、非讼程序监督的职权问题以及民事审判监督方式单一等问题。从我国民事检察制度监督民事审判权的价值需求出发，参考世界各国民事检察制度体系，应对《民事诉讼法》再一次修改，修改应涉及检察机关民事检察制度的地位、职权、范围及方式等方面，以此全面完善民事检察监督制度。

（一）明确检察机关在民事诉讼程序的地位

明确检察机关在民事诉讼程序的地位，可以使检察机关由被动变主动，更好地发挥民事检察监督职责：在维护国家利益、社会利益方面，应借鉴世界各国的民事检察经验，确立检察机关在公益诉讼中的当事人地位，享有民事诉讼当事人、举证、辩论及上诉等一系列权利，但应该参考刑事诉讼中的特殊规定，将检察机关区别于一般的诉讼主体；在检察机关支持或提起抗诉等参与民事诉讼的情形下，检察机关对民事诉讼活动及审判机关的违法行为进行监督，监督者应处于中立地位，检察机关应作为独立于原、被告双方的参与诉讼的第三方，享有在庭上宣读抗诉书，陈述出庭意见及监督庭审程序等职权。

（二）明确检察机关民事诉讼监督职能，拓宽民事诉讼监督途径

《民事诉讼法》仅明文规定了检察机关民事抗诉这一民事监督职能，单一的监督方式使我国民事检察制度在20年来发展缓慢。《民事诉讼法》全面修改应补充完善检察机关民事诉讼监督职能，以拓宽民事诉讼监督的途径。

1．明确检察机关提讼权。根据各国的民事检察实践，各国民事检察制度最基本的内容是提起公益诉讼，而我国的法律对此并无明确规定，《民事诉讼法》应增加设立检察机关对于破坏环境、损害国有资产及垄断市场等案件提讼的职能，以通过法律裁判制止侵害行为，获得相应赔偿，维护国家及社会利益。

2．明确检察机关支持、督促的权利。检察机关作为法律监督机关，应当为了维护广大公民的权益，对无力通过诉讼维护自身权利的弱势群体等提供支持和帮助，因此，《民事诉讼法》修改应明确检察机关支持的职能及行使的途径。同时《民事诉讼法》修改还应明确对怠于行使诉权导致公共利益受损的案件，检察机关有督促的职能。

3．明确检察机关参与诉讼权。各国民事检察制度均有检察机关参与民事诉讼的规定，这是检察机关监督民事诉讼的基本方式，而我国仅规定了抗诉这一事后监督的方式，《民事诉讼法》应明确检察机关对特定案件有获得庭审通知、参与民事诉讼的职能，使检察监督贯彻民事诉讼的全过程。

4．明确检察机关调查取证权。2007年《民事诉讼法》修改后增加了新证据、伪造证据及需要调取证据未调取的抗诉事由，这些抗诉事由均要求检察机关对证据的真实性、合法性及证据对裁判正当性的影响程度进行审查，就要求检察机关有调查取证、核实证据的职权，《民事诉讼法》的修改应明确规定检察机关对于有关证据的抗诉案件及提起公益诉讼的案件有调查取证的职权，以此保障检察机关调取的证据在民事诉讼监督中的效力。

5．明确检察机关出席庭审的相关权利。民事诉讼监督的属性使检察机关在庭审中不能仅享有宣读抗诉书的职能，还应享有发表出庭意见、出示调查取得的证据及对庭审活动违法发出建议等职权，《民事诉讼法》应明确检察机关庭审的上述权利。

（三）扩大监督范围，全面监督民事诉讼程序

《民事诉讼法》的修改应在分则中明文扩大民事检察监督范围，全面监督民事诉讼程序。