民事诉讼法律救济汇总十篇
时间：2023-07-21 17:20:16
序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇民事诉讼法律救济范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。
篇（1）
一、问题缘起与归指
《中华人民共和国民事诉讼法》第186条规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审”，第188条规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭”。但对于出庭检察人员在法庭上的称谓、席位及职责等诉讼地位问题却未作明确规定，导致司法实践中做法不一，缺乏统一性和严肃性。如关于出庭检察人员有的地方称为检察员，有的地方称为监诉人，有的地方称为抗诉人，甚至有一些地方检察机关抗诉后根本就不出庭或无法出庭，或者名为出庭实为旁听。如我院审查的申诉人贾某因返还财产纠纷不服法院生效判决向我院提出申诉一案，经我院审查后提请上级检察院向北京市第二中级人民法院提出抗诉，北京市第二中级人民法院将该案指令原审法院再审。经与原审法院联系后，我院派员出席了再审法庭，笔者有幸参加。然而，令人遗憾的是，我们只能以旁听者的身份居于旁听席来出席再审法庭。检察两家对检察机关出庭的称谓和席位问题也始终争论不休，从表面上看，这只是个称谓和席位问题的争论，但实质上却是检察机关在民事诉讼中法律地位问题的争论，检察机关在民事诉讼中法律地位的悬而不决，是使检察机关长期处于这种尴尬境地，并阻碍民事检察工作的瓶颈。因此，研究检察机关在民事诉讼中的法律地位问题不仅是重大的理论问题，更是立法和司法实践中亟待解决的现实问题。本文拟在前人研究成果的基础上对检察机关在民事诉讼中的法律地位略陈管见，以期对民事检察立法及民事检察实践工作有所裨益。
需要指出，诉讼地位与法律地位并不是一个完全相同的概念，诉讼地位也是一种法律地位，但法律地位不限于诉讼地位。法律地位除了诉讼法律关系中的地位外，还包括实体法律关系中的地位。本文所指的法律地位是指检察机关在民事诉讼中的诉讼法律地位，既指其在民事诉讼中的法律身份，又指其在民事诉讼中的权利义务，但不包括检察机关纯粹作为一般民事主体在从事民事实体活动时因发生纠纷而参与民事诉讼的情形。
二、关于检察机关在民事诉讼中法律地位的争议
关于检察机关在民事诉讼当中法律地位问题，是民事检察理论研究者争议颇多的问题之一。主要有以下几种不同观点：
第一、 国家监诉人说，该说认为无论检察机关采取何种方式参与民事诉讼活动都处于法律监督机关代表人的法律地位，但需要赋予诉讼的性质 。该说还进一步认为检察机关在民事诉讼中是一个独立的民事诉讼法律关系主体，又是一个独立的诉讼主体。这种独立而特殊的地位使得检察机关以自己的名义提起或参加民事诉讼，并且不依附于其他任何民事诉讼法律关系主体，具有特定的诉讼权利和诉讼义务 。
第二、 国家公益人说。该说认为检察机关参与民事诉讼是执行法律监督的职能，是代表国家公益干预民事法律关系的具体体现，在民事诉讼中只能始终处于国家公益人的法律地位。
第三、 诉讼当事人说。该说认为民事诉讼的性质决定了检察机关提起民事诉讼必须以当事人的身份平等地对抗另一方当事人，检察机关法律监督者的身份仅间接地体现在民事诉讼当中，直接体现的是诉讼当事人的身份。
第四、 国家诉讼人说。该说认为检察机关参与民事诉讼的地位是由检察机关所承担的双重任务所决定的。一方面，无论检察机关在民事诉讼中的观点如何，都不其作为国家和公益利益代表者这一法律地位。另一方面检察机关承担着对法院审判活动是否合法进行监督的任务，具有法律监督者的地位。因此，检察机关在民事诉讼中具有双重地位，参加诉讼的检察人员称为“国家诉讼人” 。
第五、 民事公诉人说。该说认为检察机关作为法律监督机关，代表国家向法院提出追究民事违法者法律责任的请求，与被告是监督与被监督的关系，只能处于民事公诉人的法律地位，而不是任何意义上的当事人 。
第六、 检察长、检察员说。这是近年来学者提出的最新观点，这种观点认为：把检察机关出庭人员称为“检察长”、“检察员”，可以避免用传统的诉讼法术语来界定检察机关提起民事诉讼的身份的不足，而且更简洁、直接合乎法律。
此外，还有学者提出检察机关在民事诉讼中处于“第三人”或“诉讼人”的地位。但这些观点未形成主流，在此不作过多介绍。
上述对检察机关在民事所中法律地位的界定从不同角度考察，都不乏一定的合理性，但又不乏片面之嫌。如：“检察长、检察员说”只是从形式意义上界定检察机关在民事诉讼中的法律地位，但不能揭示其实质地位，显然欠妥；“公益代表人说”虽突出了检察机关参加诉讼的目的，但却忽视法律术语的使用，“公益代表人”是非严格意义上的法律术语，将检察机关在民事诉讼中的法律地位界定位为“公益代表人”，更是尤为不妥；“国家监诉人说”和“国家诉讼人说”对检察机关参加民事诉讼的方式不作区分，而对其地位统一定位，使检察机关在具体参诉方式下，职责难以区分，权利义务也难以配置，因此，这种定位也不可取；“国家公诉人说”虽在实质意义上给检察机关在民事诉讼中的地位，但总是赋予其特殊权利，使其保持双重身份，因此，有破坏诉讼结构的不平衡之嫌，不宜采纳；“当事人说”虽是实质上的定位，但似乎又与我国检察机关的性质不相符，也与我国现行民事诉讼法的规定相冲突，《民事诉讼法》第108条规定原告是与案件有直接利害关系的公民、法人或其他组织。在此种语境下，“当事人说”也难以立足。上述争论使得对检察机关在民事诉讼中的定位似乎走进了死胡同。到底如何准确界定检察机关在民事诉讼中的地位，笔者认为应首先从以下几方面对检察机关在民事诉讼中的法律地位有全面的认识：
第一、 检察机关在民事诉讼中的法律地位是实质意义上的法律地位。
实质意义上的法律地位是相对于形式意义上的法律称谓而言的，即指能够表明检察机关在民事诉讼中的实际角色和身份，并揭示其应享有的权利义务范围的法律地位。检察机关在民事诉讼中法律地位包括两种含义，即形式意义上的法律称谓与实质意义上的法律地位，两者既不相同，更不能混为一谈，在前述学说中，就有学者忽略了这种不同，并将这两种意义上的法律地位混为一谈，把检察机关在民事诉讼中的地位定位为“检察长、检察员”，这只能是形式意义上的称谓，并不能表明检察机关在民事诉讼中的实际法律地位，更不能揭示其诉讼权利和义务范围，因此，这种只能言其名而不能言其实的定位是不准确的。我们所说的检察机关在民事诉讼中的法律地位应是指实质意义上的法律地位。
第二、 检察机关在民事诉讼中的法律地位是诉讼意义上的法律地位。
根据《宪法》和《人民检察院组织法》的规定检察机关是国家的法律监督机关，享有法律监督权，然而这种意义上的法律监督权仅仅是处于抽象的静态的法律规定层次的监督权，这种监督权可称为“法规监督权”，只有检察机关将这种监督权运作到被监督的对象或监督的领域，这种“法规监督权”才能转化为“现实的监督权”。这种现实的监督权对享有监督权的检察机关来才真正具有价值。也就是说，检察机关是国家的法律监督者，法律监督者本身不具有诉讼意义，需要进一步转换 。只有检察机关参与民事诉讼活动，才使其具有诉讼上的身份和相应地位，才享受相应的诉讼权利承担相应的诉讼义务。因此，检察机关在民事诉讼中的法律地位应是诉讼意义上的法律地位。而有学者主张检察机关在民事诉讼中的法律地位就是法律监督者，就是没有注意把这种抽象意义的监督权向现实意义的监督权转换，因而以这种非诉讼意义上的法律地位界定检察机关在民事诉讼中的法律地位是不准确的。检察机关在民事诉讼中的法律地位应当是诉讼意义上的法律地位，而不应是其他别的意义上的法律地位。
第三、 检察机关在民事诉讼中的法律地位是检察机关在不同参诉形式下的法律地位。
随着检察机关职能的日益丰富和完善，检察机关作为法律监督机关和公益代表人，其参与民事诉讼不仅要履行法律监督职能，对民事实体法和民事诉讼进行监督，同时还要履行维护公益的职能，从实体法和程序法两方面维护社会公益，这也就决定了检察机关将出于不同的目的和任务参与民事诉讼，其参与诉讼方式也随之有所不同，在不同的参诉方式下检察机关所享有的权利义务也不可能完全相同，其法律地位也就因此而不同。因为，诉讼主体的地位最终决定于他与诉讼标的之间的关系以及他参与诉讼的目的和任务 。所以，我们主张检察机关在民事诉讼中的法律地位是在不同参诉形式下的法律地位。但很多学者在研究检察机关在民事诉讼中的法律地位时，却对其参诉方式却不加区分，而概括地界定检察机关在民事诉讼中的法律地位，并无一例外地强调检察机关在民事诉讼中的诉讼监督地位，使得在理论上无法区分检察机关诉讼职能与监督职能的关系，现实上也无法摆脱自己监督自己的矛盾，并打破了诉讼参与人之间权利义务的协调与平衡。其不足之处就在于他们忽视了检察机关在不同参诉形式下法律监督的具体表现形式的差异以及由于这种差异给诉讼结构带来的不同影响。因此，检察机关在民事诉讼中的法律地位是在不同参诉方式下的法律地位。
第四、 检察机关在民事诉讼中的法律地位是受民事诉讼基本结构制约的法律地位。有学者精辟的提出：民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场” 。笔者以为，民事诉讼结构则是对这个“场”的最恰当的描绘和规制，体现了“场”的空间，规定了各诉讼主体在“场”中的位置及权利义务的范围。检察机关因参与民事诉讼而成为民事诉讼法律关系的主体，甚至成为诉讼主体，因此，其在“场”中的法律地位也必然要受到民事诉讼基本结构的制约。对此，笔者在下文予以详述。
三、与合理界定检察机关在民事诉讼中法律地位相关的几个问题
现行《民事诉讼法》第十二条虽规定“人民检察院有权对人民法院的审判活动进行法律监督”，但却只允许检察机关以提起抗诉的方式进入这个“场”，因此，很不全面，而且存在着理论和实际操作方面存在的问题较多，为全面准确界定检察机关在“场”中的法律地位，有必要对以下相关问题作一重新认识：
（1） 关于理论重构问题
理论是构建制度的基础，梁惠星教授曾指出“理论既然是人提出的，当然应根据实践检验的结果，予以修正” 。因此，有必要对检察机关参与民事诉讼的理论作简要探讨。
西方资本主义国家检察机关参与民事诉讼的理论依据是“公益原则”，即检察机关仅作为公益代表人提起或参与民事诉讼，其法律地位是“当事人或联合当事人”。如法国1976年民事诉讼法第421条规定：“检察机关可以作为主要当事人起诉，或作为联合当事人参加诉讼。”因此，其法律地位问题一般不存在争议。而以前苏联为主的社会主义国家，检察机关参与民事诉讼是以“干预原则”作为理论依据的，检察长提起民事诉讼时，同时还要履行法律监督职责，因此，对其法律地位得的争议较多。如前苏联对此就有三种争议观点：（1）认为检察长提起民事诉讼是当然的原告；（2）认为检察长在民事诉讼根本不可能是原告，而是法律监督机关的代表人；（3）认为检察长在提起民事诉讼的情况下，是程序的原告，同时负有法律监督的任务 。
我国则是以“监督权原则”作为检察机关参与或提起民事诉讼的法理依据。也正是在这种“监督权原则”理论的绝对信仰，导致了检察机关在民事诉讼中的地位、职权、功能陷入无法明确的困境。究其原因笔者认为：这是长期以来，对我国检察机关法律监督权狭隘认识的结果。
我国1982年宪法第129条和1979年《中华人民共和国人民检察院组织法》的规定：检察机关是国家的法律监督机关”，这种法律地位是根据列宁的社会主义检察理论设定的。就民事领域而言，检察机关作为国家专门的法律监督机关，一方面有权对法院的审判和诉讼参与人的民事诉讼活动进行诉讼监督，另一方面有权对公民、法人或其他组织的民事实体活动进行一般监督 。这两方面是相互联系不可分割的。都是检察权应有的组成部分，是检察机关实施法律监督的两种不同表现形式。而很多学者在研究检察机关在民事诉讼中的法律地位问题时，却往往只强调检察机关作为诉讼监督者的一面，否认或忽视其作为一般法律监督者的一面，从而把检察机关的法律监督等同于诉讼监督或审判监督。从这个意义上笔者将前述学者所依据的“监督权说”称为“狭义的监督权说”，正是基于这种对监督权狭隘的认识，民事诉讼法第12条只规定了 ：人民检察院有权对人民法院的民事审判活动进行监督。即将检察机关在民事领域中的全部监督仅界定为“审判监督”。使得检察机关在民事诉讼中的法律地位不能得以全面确立。因此，有必要重构检察机关参与民事诉讼理论基础。
有学者主张以“公益说和广义监督权说相结合的原则” 作为我国检察机关提起和参与民事诉讼的理论基础，对此笔者表示赞同。因为，这种理论直接反映出我国检察机关提起和参与民事诉讼的权力来源，即直接源自宪法规定的法律监督权，法律监督权应是广义上的监督，即包括对民事实体法律秩序的监督，也包括对诉讼法律的监督。当民事主体在对民事实体权力进行处分时危害了国家和社会公共利益时，检察机关提起民事诉讼是其实现法律监督职责的方式之一。其次、该理论能较好地体现检察机关提起民事诉讼的目的和范围，即检察机关只为维护国家和社会公共利益而提起民事诉讼，且其范围也以维护国家和社会公共利益为限。第三、根据该理论检察机关不仅可以维护公益的目的提起民事诉讼，还可出于对民事诉讼活动监督的目的而参与民事诉讼，能全面解决我国检察机关参与民事诉讼的方式和身份以及法律地位等问题，克服了“狭义监督说”对检察机关起诉职能和监督职能无法区分的缺陷。
因此，“公益说和广义监督说相结合原则”能够为全面构置我国民事检察监督机制提供充分的理论依据，进而为全面、准确地确定检察机关在民事诉讼中的法律地位奠定了理论基础。
（二）检察机关公益代表人的身份问题
在认识检察机关的法律性质时争议的另一个问题是检察机关在民事领域作为公益代表人的身份。上文已述，基于“监督权说”很多学者只强调检察机关法律监督者的身份，而否认其国家公益代表人的身份，只强调行为层面的干预和监督，而忽视目的层面的公益维护，或将两者等同起来。 笔者认为检察机关的法律监督者身份和国家公益代表人身份并不是互相排斥的，但也不能混为一谈。只有承认检察机关的国家公益代表人身份并把它与法律监督者的身份区别开来，才能正确解决我国检察机关参诉的目的和参诉任务。并由参诉目的和参诉任务进一步决定检察机关的参诉方式，从而才能全面、准确界定我国检察机关在民事诉讼中的法律地位。
检察机关能否成为公益代表人？笔者认为：在我国众多的国家机关中，检察机关是最适宜的公益代表人，但需要法律的明确规定。
长期以来，我国诉讼法领域存在着一种误区，即认为只有自己合法权益受到违法侵害的人才具有原告资格。我国《民事诉讼法》第108条就规定原告是与案件有直接利害关系的公民、法人或其他组织，也就是说，当事人只能为了自己的利益才能提起诉讼。然而，我国大量实体法的颁布表明关于国家和公共利益的规定在法律中是非常普遍的，这说明维护国家和社会公共利益是立法者的重要目的，但相对于对私益的保护而言，对国家和社会公共利益的保护存在着诉讼机制的欠缺和诉讼主体缺位，表现在民事诉讼立法中就是只规定有保护私益的诉讼主体，而没有保护国家和社会公共利益的诉讼主体，只有保护私益的诉讼机制，而无保护国家和社会公共利益的诉讼机制，这不得不说是民事诉讼法在对公权益保护与私权益保护方面的失衡。社会公共利益的主体是公共社会，但公共社会不是一个实在的主体，其利益必须由一个实在的主体予以代表和维护 。因此，有必要在民事诉讼立法中规定公益代表人这一诉讼主体，而在众多的国家机关中检察机关是最为适宜的主体；其次、我国民事诉讼理论的传统观点认为，当事人必须案件有直接的利害关系，这就排除了无直接利害关系人提起民事诉讼的可能 ，随着诉权和诉之利益理论的发展，认为通常情况下，诉权主体即民事实体争议的主体。在特殊情况下，法律也可明确规定，第三人为了维护实体争议的实体权益而成为诉权主体，在诉讼中第三人则为形式的诉讼当事人，这种情况不构成对他人诉权的侵犯 。即诉权可以独立于实体权益主体而赋予他人。在现代社会中，为了维护公共利益的需要法律明确规定检察机关是公共利益维护者是适格的当事人。诉权理论的发展，为我国民事诉讼立法明确规定检察机关以公益代表人身份提起民事诉讼提供了理论基础；第三、民事诉讼立法明确赋予检察机关公益代表人身份与法律监督者身份并不冲突，上文已述，检察机关是国家的法律监督机关，是国家的法律监督者，然而这只是抽象意义和规定层面上的身份，但当法律监督者出于不同的目的，介入不同的领域，在不同的领域则享有不同的身份，就好比一个人在不同的群体中有不同的身份一样。检察机关公益代表人身份正是法律监督者在民事实体法律关系中维护国家和社会公共利益的具体体现，因此，赋予检察机关公益代表人身份与其法律监督者身份并不冲突。同时，笔者还认为：当检察机关以维护公共利益为目的和以对民事诉讼活动进行监督为目的介入民事诉讼时两者的身份不能相互混淆，否则，就势必陷入职责、地位不清的困境；第四、赋予我国检察机关公益代表人身份，符合国际惯例。自检察机关参与民事诉讼制度产生以来，无论是大陆法系，还是英美法系，检察机关无一例外地是为维护国家和社会公共利益而参与民事诉讼，绝大多数国家检察机关被视为“最高法律秩序的代表”和“社会公益的维护者”，并在法律上被冠以“公益代表人身份”。因此，法律赋予我国检察机关以“公益代表人”身份符合国际立法潮流。此外，在我国主张赋予检察机关民事起诉权的众多观点中，也无例外地坚持以维护国家和社会公共利益为出发点和归宿点，因此，法律上明确规定其“公益代表人”身份，使其名符其实，是非常必要的。
总之，检察机关公益代表人身份的确立，不仅成为立法上的可能，更成为立法上的当务之急。同时，检察机关公益代表人身份的确立也为准确规制检察机关在民事诉讼中的法律地位，提供了主体身份上的条件，难以想象一个没有主体的法律地位如何确定。需要说明的是，笔者主张法律明确检察机关公益代表人身份，并非是以公益代表人身份界定其在民事诉讼中的法律地位，因为“公益代表人”不是诉讼法上的概念，难以反映检察机关在民事诉讼中的地位，更无法反映检察机关在民事诉讼中应享有的权利和承担的义务。笔者只是为了说明检察机关是国家和社会公益的代表人，当国家和社会公共利益受到侵害时，其具有诉的利益、享有诉权是适格当事人而已。
（三）民事诉讼结构对检察机关在民事诉讼中法律地位的制约问题
上文已述，如果民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”。那么，民事诉讼结构则是对这个“场”的最恰当的描绘和规制，体现了“场”的空间范围，也体现了各诉讼主体在“场”中的位置及权利义务关系。检察机关因不同的目的参与民事诉讼而成为民事诉讼法律关系的主体，甚至成为诉讼主体，因此，其在“场”中的法律地位也必然要受到民事诉讼基本结构的制约。
民事诉讼结构是指法院与当事人在诉讼中的地位及相互关系 。在民事诉讼结构中以双方当事人平等对抗为基本结构，在其中不仅允许法院作为与原告、被告保持一定距离的第三者的角色，并且要求法官作为当事人之间的一个中立者，从而使民事诉讼结构在原告、被告、法院这三个角色间形成了一个稳固的支撑结构，人们常把这种结构称为“等要三角形”的结构。在这种诉讼结构中必须存在而且只能存在三种最基本的诉讼职能，即原告方的控告职能、被告方的抗辩职能以及法院居中裁判的职能。这种三角形的诉讼结构的稳固性要求，即不能缺损其中的某项诉讼职能，也不能以其他某种职能取代其中的某项职能。同时，这种诉讼结构中，只存在两种基本权利，即法院审判权力和原、被告双方的各自享有的诉权。任何主体参加诉讼都只能服从或附属于这种诉讼结构，而不能动摇或改变这种诉讼结构。否则就会破坏这种诉讼结构的稳定与平衡。
如何使检察机关参与民事诉讼不致对这种诉讼结构造成冲击和破坏呢？这恐怕只能通过准确界定检察机关在民事诉讼中的地位及其诉讼权利来实现。这也正是笔者所说的民事诉讼结构对界定检察机关在民事诉讼中的法律地位的制约。
从民事诉讼结构的权利构成，在诉讼结构存在两种基本权利即审判权和诉权，检察机关作为法律监督机关享有法律监督权，但这种监督权在民事诉讼结构中无论如何是不能，也无法取代审判权的根本地位的，否则民事诉讼将失去其基本性质和特征。这就决定了，检察机关只能依据另一种权利即行使诉权的方式介入民事诉讼，通过对前述的论述，从维护国家和公共利益的需要，检察机关可以，也完全有必要以行使诉权的方式进入民事诉讼。从维护诉讼结构的稳定与平衡角度分析，检察机关作为法律监督机关对维护诉讼秩序负有天然的职责，其通过行使诉讼监督权对审判权和诉权形成监督与制约，使诉讼结构保持其固有的稳定与平衡。因此，检察机关亦可以法律监督者的身份介入民事诉讼，对诉讼活动实施法律监督，其中包括对审判活动的监督和对诉讼当事人的诉讼行为的监督。也就是说，基于民事诉讼结构的要求，检察机关要么以诉讼当事人身份参加民事诉讼，要么以维护诉讼结构完整和平衡的诉讼监督者身份介入民事诉讼，但两者不得兼任，否则，必将造诉讼基本结构新的失衡。从这个意义上说，我们反对在检察机关提起民事诉讼时处于特殊当事人地位，并享有特殊的权利的任何观点和主张。
综上，检察机关在民事诉讼中的法律地位的界定应以不打破“原有诉讼结构的和谐”为原则，这是民事诉讼结构的固有性质对准确界定检察机关在民事诉讼当中法律地位提出的要求。而检察机关在民事诉讼中充当的两种基本角色应当是诉讼当事人和诉讼监督者，两者不得兼任，是民事诉讼结构要求的结果。
三、检察机关在具体参与方式下的法律地位。
对于检察机关的参诉方式，从当前学术界和实务的观点大致可归纳为以下五种即（1）提起民事诉讼；（2）参加民事诉讼；（3）支持起诉；（4）抗诉；（5）检察建议、纠正违法通知。但从检察机关参与民事诉讼的目的和任务以及民事诉讼结构的要求分析，笔者认为：检察机关参诉可以归纳为两种身份和三种基本方式，两种身份是公益代表人的身份和法律监督者的身份。三种基本参诉方式即提起民事诉讼、参与民事诉讼和提起抗诉。
(一) 原告当事人---检察机关在提起民事诉讼时基本法律地位。
检察机关作为公益代表人对损害国家和社会公共利益的民事纠纷向法院提起民事诉讼时，只能处于原告当事人的法律地位。这是因为：第一、检察机关提起民事诉讼的具体目的和任务是为维护国家和社会公共利益，纠正和制裁民事违法行为，即主要是对民事实体行为进行的监督。第二、在民事诉讼结构中，检察机关无论在有无实体权利主体参加下提起民事诉讼，都直接与对方当事人产生直接的对抗关系，为保证民事诉讼平等对抗的基本结构的稳定性，检察机关只能处于原告当事人的法律地位。第三、由于检察机关是国家的法律监督机关，因而成为公益代表人，根据诉权的，其享有诉权，具有诉的利益是适格的当事人。按照我国民事诉讼理论传统观点，民事诉讼中当事人，是指引民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受法院裁判拘束的直接利害关系人。这一传统的当事人概念已不能反映当今的现实，应代之以新的表述，即：民事诉讼当事人，是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益，并引起民事诉讼程序发生、变更或者消灭的人。因此，当事人应具备以下特征：（1）以自己的名义进行诉讼，（2）旨在保护民事权益，这里包括两种情况，一是为保护自己的民事权益而进行诉讼，当事人是案件的利害关系人。二是保护他人的民事权益而进行诉讼，他们是非直接利害关系人，进行诉讼是为保护他人的民事权益。（3）能使民事诉讼程序发生、变更和消灭，而成为民事诉讼主体。
所以，原告当事人是我国检察机关在提起民事诉讼时的基本法律地位，并享有原告的权利义务。值得说明的是：
第一、 检察机关与实体原告的关系问题
检察机关以原告身份提起民事诉讼必然存在与实体原告的关系如何处理的问题，这也是理论界争论的重要问题。多数人主张，检察机关只能是程序原告，在其提起诉讼后，由享有实体权利的原告按检察机关的通知参加诉讼，由实体原告享有并实施放弃、变更诉讼请求、进行和解等处分权利，检察机关退居于诉讼监督者的地位。但问题是如果享有实体权利的原告不参加诉讼，或虽参加诉讼却滥用处分权，则检察机关就无法将诉讼进行下去。也就是说，检察机关诉权的行使要受享有实体权利的原告的限制。因此，上述主张不足为取。对如何处理检察机关与实体原告的关系问题，笔者以为，任何民事主体当民事权益受到侵害时，都享有诉权并有权提起民事诉讼，但当其所受到的侵害不仅限于个人利益，而涉及国家和社会公共利益时，基于法定的诉讼信托 ，法律应明确规定赋予检察机关享有职务上或公益上的诉权。赋予检察机关民事诉权不等于剥夺实体原告的诉权，实体权利主体仍然享有诉权，但因涉及到国家和社会公共利益，实体原告诉权的行使应依附于检察机关的诉权行使。作为救济手段，只有在检察机关怠于行使诉权的情况下，实体原告才可自己行使诉权，这与刑事诉讼极为类似。从这个意义上讲，实体原告是否参加诉讼，都不检察机关行使包括申请撤诉、放弃、变更诉讼请求、承认对方的诉讼主张、进行和解等处分权利在内的各项诉讼权利。在实体原告参加诉讼的情况下其也只能对检察机关的诉讼起支持或辅助作用，并且作为实体法律关系主体的实体原告还应全面承担判决结果。
第二、 检察机关是否享有特殊权利的问题
对于检察机关提起民事诉讼只能是原告当事人的身份，这一诉讼主体身份和地位是建立在“公益说和广义监督说相结合原则”的理念基础之上的，因此，在其提起民事诉讼时已完全剔除其诉讼监督者的身份，此时，检察机关与一般民事诉讼中的原告并无本质的不同，其在诉讼中享有与原告相同的诉讼权利，承担相同的诉讼义务，因而不应享有任何其他监督意义上的特殊权利。有学者主张，检察机关提起民事诉讼时享有不预交诉讼费，被告不得反诉等特殊权利，笔者以为，这并非检察机关作为原告当事人而享有的特殊权利，只是法律针对检察机关提起民事诉讼的案件因涉及国家和社会公共利益的特殊性而做出的特殊规定罢了。
此外，有学者主张在检察机关提起民事诉讼的情况下，最准确的称谓是“民事公诉人”，笔者以为，仅从检察机关的公益代表人身份和其提起民事诉讼的案件性质方面考虑当然是可行的，但也只能限于在这种意义上才可称为“民事公诉人”。因为，检察机关提起民事诉讼时，原告当事人是其实质意义上的法律地位，其在法庭上处于原告席位。
(二)监诉人---检察机关在参与民事诉讼和提起抗诉时的基本法律地位。
诉讼主体的诉讼地位最决定于他与诉讼标的之间的关系以及他参与诉讼的目的和任务。检察机关参加民事诉讼和提起抗诉，其主要目的为了对民事诉讼活动包括法院的审判活动和当事人的诉讼活动是否合法进行监督，保证国家法律的正确统一实施，因此，这就决定了检察机关在参与民事诉讼和提起抗诉的情况下，只能处于法律监督者的法律地位。
对此，学术界并无争议，但此对检察机关的称谓和席位等问题的争议却无休止，本文的缘起就是这种争议在司法实践中的具体反映，笔者以为，检察机关以法律监督者的身份参与民事诉讼，与其监督者身份相适应的称谓莫过于王桂五先生提出的“国家监诉人”。首先、这一称谓能够直接反映出检察机关参与民事诉讼的目的和任务，也能直接反映出检察机关在民事诉讼中的实际地位。其次、这一称谓充分地体现了检察机关法律监督的性质，是法律监督者参与民事诉讼时的诉讼意义上的称谓。第三、这一称谓还反映出检察机关在民事诉讼中的超然地位，即检察机关在诉讼中独立于法院和双方当事人，是独立的诉讼法律关系主体。因此，这一称谓最能反映检察机关作为法律监督者在民事诉讼中的实际法律地位。
一定的法律地位需要一定的权利来保障，作为监诉人，这种法律地位决定了检察机关应享有监督职责范围内的所有诉讼权利，主要包括以下权利：（1）有提出抗诉的权利，抗诉包括按上诉程序的抗诉和按审判监督程序的抗诉，但不包括检察机关作为当事人不服一审判决而提出的抗诉，因为，这种意义上的抗诉是法律赋予检察机关诉权的延伸，而非基于法律监督权，此处不予论述；（2）有调查取证的权利，无论检察机关在任何诉讼阶段参与诉讼，都有调查取证的权利，以发挥其法律监督作用；（3）有从法院取得必要的法律文书和调取案件卷宗的权利；（4）有获得参诉通知的权利，法院就当事人提起民事诉讼的案件及其他需要检察机关出庭进行监督的案件应通知检察机关出庭；（5）检察机关有权根据需要随时主动参加诉讼；（6）参加法庭审理的权利，检察机关有权派员参加法庭审理的过程，参加法庭调查，听取双方的辩论；（7）有权对法庭的违法情形提出检察建议和纠正意见的权利。（8）在法庭结束前有权发表出庭意见。同时，检察机关在参与民事诉讼过程中还应承担一定的诉讼义务，主要是遵守法庭纪律、尊重法官的诉讼主导地位、服从法院诉讼指挥等义务。
检察机关作为监诉人出席法庭，在法庭中的席位是至关重要的问题，笔者认为，检察机关在法庭上应居于审判席的右前方，具体可借鉴法国民事诉讼中大审法院诉讼程序中检察人员出庭时的座次安排，（详见图表）。
法 官
监诉人 书记官
原 告 被 告
笔者以为，这一席位较好地反映了作为监诉人的检察机关在法庭中独立于其他诉讼主体的特殊主体的法律地位，同时也维护了原有诉讼结构的稳定性，值得在实践中采纳。
上述称谓和出庭席位以及权利义务，是检察机关作为法律监督者为履行法律监督职能，实现参与民事诉讼的目的，所应当具备的，也是检察机关在通常参诉方式下最基本的法律地位。
对确有错误的生效判决和裁定按审判监督程序提出抗诉是现行民事诉讼立法赋予检察机关对审判活动进行法律监督的唯一的法定方式。对检察机关所提起的抗诉，有学者认为是一种新的、独立的诉讼，因此，检察机关应是再审诉讼的一方诉讼主体，应称为抗诉人，并在法庭上设立抗诉人席。笔者不予苟同，因为，检察机关提起抗诉建议法院撤销或变更原判决的请求，并不能构成一个独立的诉讼标的，因此，检察机关的抗诉也不能成为一个独立的诉讼。同时，再审之诉的诉讼标的是原审之诉的诉讼标的，再审之诉的当事人是原审之诉的当事人，并非其他人，再审之诉只是一事不再理的例外，这些都说明再审与原审的案件是同一案件，因此，提起抗诉也不是诉权的再次行使，而是检察机关诉讼监督权的行使。检察机关行使抗诉权既是检察机关对法院审判活动行使监督权的结果，又是检察机关参与法院再审，对再审活动进行诉讼监督的具体方式，从这个意义上讲，提起抗诉是检察机关作为法律监督者参与诉讼的特殊方式，在这种方式下，法律监督者仍是其基本的法律地位。为此，检察机关在出席再审法庭时的称谓和席位应与上述检察机关参与民事诉讼的称谓、席位保持一致，这既有利于检察机关作为法律监督者在民事诉讼中的法律地位的统一，也有利于消除当前由于立法的欠缺给司法实践带来的对出席再审法庭的检察人员称谓、席位的纷争。
检察机关提出抗诉既是对法院生效判决或裁定进行监督的结果，又是其参与再审诉讼的特殊方式，这就决定了作为监诉人在再审法庭的主要职责有两项即支持抗诉和监督再审诉讼。为完成上述两项职责，最高检察院2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第 45条规定：出席再审法庭的检察人员有权宣读抗诉书；发表出庭意见；发现审判活动违法的，向再审法院提出建议。但笔者以为，说明抗诉的理由及依据，一定程度上参与法庭调查，经法庭允许向当事人发问等都应当是作为监诉人的检察人员在再审法庭上应有的权能。对此，需要立法或两高联合的司法解释予以进一步明确规定，才能使检察机关从根本上摆脱司法实践中尴尬的境地。
四、立法建议
在我国现行民事诉讼立法中，未能全面确立检察机关在民事诉讼中的法律地位这不能不说是一大缺憾。基于上述对检察机关法律地位的认识和论述，笔者建议，在未来民事诉讼立法中，专设“检察院”一章，并在这一章中规定以下：
第一、 规定在国家和公共利益遭受损害时，检察机关可以或应当作为当事人向法院提起民事诉讼。
第二、 以概括式方式规定检察机关有权提起民事诉讼的范围。
第三、 规定检察机关作为当事人提起民事诉讼时可免交诉讼费。
第四、 规定检察机关提起民事诉讼时，应当要求实体原告参加诉讼，并对检察机关提起的民事诉讼支持和辅助作用，实体原告不参加诉讼诉讼的，不影响诉讼进行。但实体原告有义务承担裁判结果。
第五、 规定检察机关对一审判决不服的，可按上诉程序提起抗诉。
第六、 规定检察机关有权对民事诉讼进行法律监督，并有权参加根据当事人的请求或法院的通知参加民事诉讼活动，检察机关根据需要也可主动参与民事诉讼活动。
第七、 规定检察机关在参与民事诉讼活动中享有抗诉权、调查权、参与庭审权、有检察建议和违法纠正权、有调阅法院卷宗和取得法院裁判文书的权利、有发表出庭意见的权利等。
第八、 规定检察机关抗诉案件的审级，出席再审法庭的检察人员职责即支持抗诉和进行诉讼监督。
第九、 规定出席再审法庭的检察人员的诉讼权利即宣读抗诉书、说明抗诉理由和意见，参与法庭调查，听取双方当事人的辩论，对庭审活动进行法律监督。
以上是笔者对我国检察机关在民事诉讼中的法律地位问题的一点粗浅看法以及相关建议，诚然，现行立法尚未赋予检察机关提起民事诉讼和参与民事诉讼的职权，但未赋予并不等于我们就不需要，现实的需要正是我们和探讨的意义所在，也是立法的基础和目的所在。
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篇（2）
一、第三人撤销之诉与其他救济方式的并存
（一）我国民事诉讼法中第三人的其他救济方式
我国民事诉讼法规定第三人撤销之诉将第三人作为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人来理解，两类第三人基本都有自身的救济途径。有独立请求权第三人对诉讼标的拥有独立的请求权，那么他既可以选择在诉讼中参与进去，在诉讼终结后法律文书生效，他也可以选择另行提起诉讼。无独立请求权第三人，在未被裁判承担民事责任时不符合启动本制度的资格，在其被裁判承担民事责任时，无独立请求权第三人依我国法律规定可以提起上诉，如果是在诉讼终结法律文书生效后才发现才会启动本诉讼制度。这种情形出现的概率也较低，无独立请求权第三人如果未参加诉讼，还被作为民事责任承担主体，其可以主张缺席审判的事由提起再审进行救济。 所以，第三人存在第三人撤销之诉之外的救济方式。在第三人撤销之诉已经进入我国民事诉讼法的现状下，有必要区分第三人撤销之诉与再审之诉、案外人异议之诉等制度之间的关系，使得当事人撤销之诉的定位更加明晰。
（二）多种救济方式的启动顺序应通过司法解释的形式明确
第三人撤销之诉是再审的一种特殊类型，是立法对第三人通过再审救济自身权益的明确化。但是，在目前我国的民事诉讼法中，再审是对生效判决符合《民事诉讼法》第200条中十三项再审事由时进行一种事后救济性诉讼。前诉讼在存在错误的情况下，通过再审之诉也可以进行救济，但是为了避免第三人撤销之诉与再审之诉的冲突，在同一时间内二者不能同时进行，如果第三人选择通过第三人撤销之诉的形式进行救济，之后第三人撤销之诉的判决已经替代了前诉讼的判决。此时，第三人想通过事后救济程序进行救济应通过申请再审的形式进行。关于第三人撤销之诉与再审的启动顺序与相互之间的关系应通过司法解释的形式明确为：第三人在符合我国《民事诉讼法》第56条第三款的情形时可以选择适用审判监督程序或者第三人撤销之诉程序，选择适用第三人撤销之诉程序后如符合《民事诉讼法》第200条的规定可以申请启动审判监督程序。
其次，第三人撤销之诉制度与案外人异议制度之间的启动顺序。案外人异议制度是指民事诉讼案件进行到执行阶段时，案外人对执行的标的存在异议，提出异议后被驳回，案外人认为存在与原判决、裁定无关的异议，提起的异议之诉。这一诉讼在性质上来说是一种普通诉讼。与之相比，第三人撤销之诉中的第三人也存在一定的“异议”，不过这一“异议”正是针对原诉讼的判决裁定的，所以第三人撤销之诉和案外人异议之诉所救济的类型是一种互补关系，二者在启动顺序上不存在冲突。
二、第三人撤销之诉制度应明确为再审的特殊类型
第三人撤销之诉与再审之诉同为事后对前诉生效法律文书的事后救济，在审判监督程序一章中应把第三人撤销之诉作为其特殊类型，这样的结构设计有利于对第三人撤销之诉与再审之诉之间的关系作出相应的规定。
第三人撤销之诉是一种事后的救济性程序，赋予了第三人事后救济的权利，但作为事后的救济程序与再审的关系是无法避免的问题。关于第三人撤销之诉制度的判决效力问题、适用程序的问题、审理法院等具体审理中的各类问题都面临与再审的衔接问题，需要法律条文进行明确的规定予以明确第三人撤销之诉制度的判决效力问题、适用程序的问题、审理法院等具体审理问题。
将第三人撤销之诉归为再审之诉的特殊形式主要是因为这样的立法设计可以将第三人撤销之诉限制为程序保障机制，避免对既判力形成冲击。第三人应参加前诉讼而未参加，而且是由于自身以外的原因，这是第三人程序权利的被侵犯，出于对其程序权利的保护赋予其事后救济的机会。法国的第三人撤销之诉只要求第三人未参加前诉讼且权益被前诉讼涉及即可，这是对第三人实体权利的彻底保护，但这会冲击既判力，法国的民事诉讼立法处于实体权利保护的目的在这二者之间做出了立法的选择。我国的民事诉讼法构架并不适宜作出这样的立法，再审之诉制度经过立法的多次修改限定在固定的范围内进行，将第三人撤销之诉同样限定为一种再审之诉，但是考虑到其特有的个性将其作为特殊类型对待。
三、第三人撤销之诉的判决与既存判决的关系
（一）比较法国民事诉讼法和我国台湾的确民事诉讼法相关规定
法国民事诉讼法对此做出了规定，前诉讼的判决在其当事人之间仍然发生效力。我国台湾地区民事诉讼法也有类似规定：第三人撤销之诉的判决如果变更了原判决，原判决于原当事人之间不失其效力，但必须合一确定者不在此限。但是，在我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第42条规定：“撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及再审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。”是以撤销判决消灭原生效判决的效力为原则的。 就上文的司法解释可以看出，撤销判决会消灭原判决的效力。这一解释是在第三人撤销之诉制度进入我国之前针对再审制度的规定。再审制度是对既定裁判的全面否定，从而达到彻底解决纠纷的目的。但是在第三人撤销之诉中存在针对前诉法律文书的部分错误的提出的情形，对于不存在错误的部分或者说提起第三人撤销之诉的第三人未进行质疑的部分，从处分原则的角度考虑，在并未申请质疑原判决的情况下，经审理的判决就此失效。这样对前诉讼当事人的权益也是一种侵害，对于原判决只需就对第三人有损的错误部分进行修正即可，前诉讼当事人之间的权利义务关系无需进行改变。因为，前诉讼当事人并未对生效法律文书提起再审，第三人针对损害其权益的部分进行了质疑。在错误部分得到纠正后，在否定其他部分的效力也不会起到保护第三人的效果，对于前诉讼当事人也是一种侵害。
（二）前诉判决未涉及第三人部分内容及效力应予以保留
司法权对进入诉讼的当事人的权利义务关系进行裁判，但是应以当事人的请求为启动前提，这也是处分原则的应有之意。我国民事诉讼立法虽无判决相对性之类的规定，但是对于第三人撤销之诉的情形中，却不得不直面这一问题，前诉讼当事人之间的权利义务关系未涉及第三人权益的部分应当保留其效力。前诉讼当事人并非第三人撤销之诉的启动主体，第三人撤销之诉对前诉讼作出的法律文书进行审查也并非其意愿。前诉讼法律文书的错误更多的是人民法院的责任，当事人并无较大过错，而且未涉及第三人合法权益的部分是对前诉讼当事人的权利义务关系的裁判，对二者之间已经起到了定纷止争的结果，将其保留效力是有意义的，不过对于恶意诈害诉讼的当事人则另当别论。个人认为可以采用折中的方法，对于这一部分内容，第三人撤销之诉进行裁判时保留其内容但以新的法律文书的形式进行宣告裁判，但对于有证据证明前诉讼当事人系以诉讼的方式侵害第三人合法权益的，因其权利义务关系未认定清楚的可能性较大，应予以重新进行审理作出新的裁判结果。
四、相关制度的配套完善
（一）诉讼告知制度
第三人的权益的判决、裁定、调解书等法律文书发生法律效力后受到损害，第三人在权益受到损害后通过撤销之诉进行救济与我国民事诉讼法诉讼中的第三人制度并不能衔接起来。我国原有的关于有独立请求权第三人和无独立请求权第三人的规定与第三人提起撤销之诉时需证明“不能归责于自身的原因”无法前后呼应。我国民事诉讼法有必要仿照我国台湾地区立法规定人民法院有义务对其进行诉讼告知，以配套第三人撤销之诉制度。将这一内容明确为人民法院的义务，以完善人民法院诉讼告知的规定。如果人民法院在第三人主体为参加诉讼的情况下裁决了其权益，又向其送达法律文书则构成缺席审判。在人民法院未向第三人主体送达的情形下，就构成了第三人撤销之诉提起的主体要件的要求。之所以需要设置这样的告知制度，是因为在某些案件之中，审理的人们法院未发觉第三人的存在或者虽然意识到第三人这一主体但是未认识到其利害关系的程度，这时第三人事后如果想要通过第三人撤销之诉制度进行救济，可以以法院未向其告知诉讼结果为由证明自己未参加诉讼是因为不能归责于自身的原因。
诉讼告知制度不是对当事人之外第三人的发现，只是针对法律文书的送达的一种要求。人民法院在审理完一个民事诉讼案件后作出了相应的法律文书，对其能够知晓的当事人、利害关系人进行法律文书的送达。设置了诉讼告知制度，如果第三人没有收到前诉讼的法律文书，在其事后提起第三人撤销之诉时证明自己是否是应参加而因为自身之外的原因未参加前诉讼程序的证明衔接起来。
（二）恶意诉讼规制制度
篇（3）
一、引言
民事诉讼制度是公权力对于私权纷争的一种救济，其目的在于解决私权的纠纷争议。常态民事诉讼以对立的两方当事人之间的法律关系为中心，即所谓的两当事人主义。但在现代民事诉讼制度中，第三人诉讼主义被普遍认可。随着社会经济关系的复杂化和多元化，涉及到案外人的权益的诉讼日益增多，完全并且有效的第三人诉讼制度显得尤为重要。
针对民事诉讼第三人之概念的界定，法学界曾有不同表述。1982年民事诉讼法将第三人入法，并将其界定了明确的定义，即第三人为对他人之间的诉讼标的由独立的请求权，或者没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系，因而参加到他人之间已经开始的诉讼中去的人。其后的法学界，大致也以此为主流观点。一般认为，民事诉讼第三人的成立，需要具备有以下几点要素：第一，对于案件的处理结果与第三人有利害关系；第二，诉讼第三人参与到诉讼之中的目的是为了保护自己的权益，而非维护他人的权益；第三，诉讼第三人参与到本诉中的时间是在本诉开始之后，判决裁判之前。
二、2012年《民事诉讼法》之前的第三人权利救济制度
在2012年《民事诉讼法》修改之前，在民事诉讼案件审理的过程中，第三人往往通过两种方式参与到诉讼中去。一方面，案外人自主发现案件的诉讼标的与自己有利害关系，由案外人自己申请的方式参与；另一方面，法院在审理案件的过程中发现案件的诉讼标的或者案件的处理结果与案外的第三人有利害关系，依职权通知当事人参加诉讼。另外，根据我国相关的民诉法司法解释，案外第三人若原本没有参加原告与被告之间的诉讼，在该诉讼的裁判生效且进入执行程序之后，可以通过案外人异议的方式来维护自己的权利。案外人执行异议，是指在人民法院已经开始的执行程序中，无论是案件的执行内容或者是执行的标的物对案外第三人的合法权益将产生损害，第三人均可以依法提出执行异议，以维护自己的合法权益。执行异议制度的设立，在一定程度上避免当事人通过人民法院的执行而损害第三人的合法权益，减少执行回转。但在确认判决或形成判决、或者裁决未进入执行程序的情况下，第三人将无法通过此项制度来维护权益。
案外第三人提出执行异议之后，如果执行法院对此异议进行了驳回，第三人若不服此驳回裁定，仍然具有两种权利救济方式：第一，第三人的不服若与原裁判有关、认为原裁判错误的，可以通过审判监督程序解决，案外第三人可以针对已经生效的判决、裁定及调解书提起再审，以减少不利后果。第二，第三人的不服若与原裁判无关，则可以提起一个新的诉讼，即案外人异议之诉。司法解释的此种立法体系，实际是基于如下理念：为了确定判决的既判力以及第三人权益保障的正当性基础，任何法律制度中均需要对于第三人的权益保障建立一套完整的事前保障系统和事后保障系统。
但是，上述机制存在不完善之处。
再审程序的启动相对而言比较复杂并且程序要求非常严格，启动周期以及诉讼消耗时间较长，可能会造成诉讼标的物的毁损，对于当事人而言是不利的，在司法实践中，当事人对于再审程序的选择也是少之又少。新民诉法赋予利益因本诉受损的第三人不经过审判监督程序，且不必经过执行程序中的第三人异议程序，可以直接提讼的权利。笔者认为，这对于少当事人的诉累，提高司法纠错的效率等具有积极意义。
三、2012年《民事诉讼法》设立的第三人撤销之诉
（一）第三人撤销之诉入法的背景
社会经济飞速发展，现代社会经济赖以存续的民事法律关系日趋复杂化，导致诉讼实践中存在大量虚假诉讼的存在、当事人恶意串通以损害案外第三人合法权益，并且司法实践中执行异议之诉对错误形成判决和确认判决及未进入执行程序的给付判决的救济无力。
此类判例的产生会使得法院的裁判丧失其公信力，使得人们对于司法救济丧失信心，并且使得受损害的案外人利益救济成为难题。
根据我国旧民诉法的相关规定，对于生效的判决、裁定，除非依法定程序，启动审判监督程序改判或撤销，否则具有强制性的通用力，任何法院、仲裁机构不得作出与生效裁决相悖的裁决。如有一个生效判决因第三人未参加诉讼，而做出了错误判决，该第三人只有在法院启动再审程序，并经过重审审判程序（仅再审案件的重审就可能经历一审、二审）将原判决改判或撤销，方可再提讼，维护自己的合法权益。这比打“两个官司”更为复杂的诉讼过程，往往会持续数年以上。
2012年新《民事诉讼法》借鉴了法国和我国台湾地区的立法，规定了与再审诉讼相并列的一种新的特殊的救济诉讼程序——第三人撤销之诉制度。其中，第56条新增加了第3款的规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”
（二）第三人撤销之诉的基本特点
通常认为，第三人撤销之诉是指对于他人之间的诉讼标的有独立请求权，或者虽然没有独立请求权但是其与案件处理结果有利害关系的案外人对于本诉已经生效的判决、裁定或者调解书提出改变或者撤销的诉讼。第三人撤销之诉有以下特点：（1）第三人撤销之诉的诉讼主体是对于本诉的诉讼标的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。（2）第三人撤销之诉的诉讼标的是改变或者撤销本诉已经生效的判决、裁定或者调解书。（3）第三人撤销之诉的被告是本诉的原被告。（4）第三人撤销之诉所产生的法律后果是本诉的判决、裁定或者调解书被撤销。
基于案外人撤销之诉的启动方式，第三人撤销之诉在理论上大体上分为以下两种类型：一是再审型第三人撤销之诉。二是独立的第三人撤销之诉。新民事诉讼法中新增的第三人撤销之诉独立的第三人撤销之诉，在案件审理结束之后，案外人发现已经生效的判决、裁定或者调解书侵犯了自己的合法权益，则可以不通过审判监督程序直接以原诉的原被告作为撤销之诉的共同被告对于原判决请求法院进行撤销或者改判独立的案外人撤销之诉。独立的案外人撤销之诉不依附于任何已有的程序或者判决结果，独立于原诉是一个新的诉讼，有利于减轻当事人的讼累。
（三）第三人撤销之诉的构成要件
1.主体要件
提起撤销之诉的主体应当被限于应当或可以参加原诉却未参加的第三人。实务中，由于有独立请求权的第三人对原诉的诉讼标的其享有独立的请求权，所以由其提起的撤销之诉较容易理解。但对于无独立请求权第三人提起的撤销之诉，学界的界定较为模糊。在实务中，为查明案件事实的辅第三人因其不承担义务而不能成为提起撤销之诉的主体，而承担民事责任的无独立请求权第三人则可以成为第三人撤销之诉的主体。
2.程序要件
一个要件是第三人没有参加诉讼，另一个要件是为参加诉讼的原因是不能归责于自己的事由。对于第二个要件，应当明确以下两点：（1）关于举证责任。要求第三人对不能归责于自己的事由承担全部举证责任，要求极高，应确定为有初步证据证明即可。（2）关于何种事由可以认定为不可归责于自己。一是不知道或不应当知道原诉的存在；二是虽然知道或应当知道但因客观原因不能参加诉讼。
3.实体要件
已经发生法律效力的判决、裁定或调解书的全部或部分内容有错误的部分，包括一、二审生效的法律文书。目前对于再审主要是给予原审当事人的救济程序，撤销之诉是给予第三人的救济程序，虽然两者都是对错误裁判的纠正程序，但不能排除再审裁决有损害第三人权益情况的发生。在此情况下，不准许第三人提起撤销之诉，其只能通过另两种程序救济，会发生对再审案件再次申请再审的情况。
4.结果要件
即损害第三人民事权益。第三人民事权益是否局限于侵权责任法第二条规定的民事权益以及法律明确规定给予特殊保护的债权（法律规定的享有优先受偿权的债权以及享有法定撤销权的债权）。
5.时间要件
法律规定，第三人提起撤销之诉自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月。此期间应为除斥期间，不适用中止、中断、延长的规定。知道或者应当知道的初步举证责任归于第三人，被诉当事人承担反驳的举证责任。
四、我国第三人撤销之诉与其他国家的比较
就目前的世界范围内的立法情况看来，给予第三人更便利的救济途径的理念虽然已经被世界各国普遍接受，但是第三人撤销之诉制度并未在各国立法中有所体现。在我国《民事诉讼法》修改之前，世界上仅有《法国民事诉讼法》、《意大利民事诉讼法》以及我国台湾地区《民事诉讼法》中有明确的规定；此外，我国澳门的《民事诉讼法》中对于这一制度也有零散规定。[1]因此，新民诉法第56条第3款的增加对我国的现行民事诉讼法律制度而言不仅是案外第三人权益保障制度的完善，更是使我国的第三人诉讼制度达到了比较先进的水平[2]。
案外人撤销之诉最早起源于法国，台湾地区的民事诉讼法对这一制度进行了移植。在此，笔者将从以下几个方面，就我国的第三人撤销之诉与其他国家或地区的相关制度展开比较。
（一）第三人撤销之诉的主体
法国的《民事诉讼法》第583条规定：“任何于其中有利益的人均允许提出第三人异议，但以该人在其攻击的判决中既不是当事人，也未经人进行诉讼为条件。”由该条法律规定可见，法国的民事诉讼法体系中对于第三人的定义与我国民事诉讼制度中的第三人的定义基本一致，并且其范围实质上更广。
法国《民事诉讼法》规定的第三人撤销之诉的主体需要符合以下三个要件：1）应当具有可能利益，所谓可能利益则不一定是既得利益，也可能是具有可期待性的利益。2）非本案的当事人。3）不曾有过他人诉讼。而我国台湾地区的《民事诉讼法》中定义的第三人撤销之诉的主体则范围较为模糊。
比对和借鉴法国与台湾地区的立法与司法实践经验，我国对于第三人撤销之诉的主体要求实则更接近于台湾地区条文规定：（1）第三人撤销之诉的主体应为除本案当事人之外的第三人，这是第三人撤销之诉成立的最根本要件。并且新《民事诉讼法》对于第三人的范围作了明确的限定，则为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。（2）必须有撤销之诉的利益，“并非所有的争议都能够凭借主体的行为而当然的进入到国家司法评价的领域，而是在制度上预先设置一道关口，使得那些符合某种要求的诉请才能够得到法院的确定判决。而这一‘关口’就是诉的利益[3]。”启动第三人撤销之诉这一程序的条件一定要包括诉的利益的存在。不同于法国民诉法中对于诉的利益的范围，既包括了现实利益，也包括了潜在利益；既包括物质利益，也包括精神利益。我国的民事诉讼法中规定的诉的利益要求是物质的，可见的，现实的利益。（3）非归责于个人的原因导致未能获得适当的程序保障。如果是因为第三人个人的原因导致其怠于行使权利未参加诉讼程序，那么第三人则不再享有提起第三人撤销之诉的权利。
（二）第三人撤销之诉的客体
法国民事诉讼法中将第三人撤销之诉的客体范围规定的十分宽泛，一般而言，第三人对于所有的判决、仲裁都可以提出撤销之诉。相对而言，台湾地区虽然对于第三人撤销之诉的客体范围并没有具体的规定，但是根据其第507条的规定可以推理出该法所规定的第三人撤销之诉只承认了生效判决的客体属性。
而我国的新《民事诉讼法》第56条第三款对于第三人撤销之诉的客体属性也作了相关的明确规定，由于生效的裁决书与调解书可能对第三人造成的侵害并没有实质上的区别，所以新民事诉讼法在限定第三人撤销之诉的客体时，规定第三人撤销之诉的客体不仅仅限于生效判决，对于生效的裁决和调解书也同样适用。
（三）第三人撤销之诉的提起期限
《法国民事诉讼法》对于第三人撤销之诉的期间的相关规定较为完善，根据不同的情况，设立了不同的期间：（1）以本诉讼提出的第三人撤销之诉的正常期限为30年，自判决生效之日起计算，但法律另有规定的除外；（2）对另一诉讼过程中产生的判决，如果针对某人援引该裁判，那么该人可以没有期间限制地针对该判决提出第三人撤销之诉；（3）如果判决结果及时通知了第三人，并且在通知书中明确地指出第三人可以提出异议，那么该第三人就只能在两个月内提出。而在我国台湾地区，则规定自判决确定之日起或送达前已经确定的从送达之日起计算，30日内提出第三人撤销之诉。如果第三人申请撤销原判决的理由是在送达作出之后或者在送达之后才知悉的，自知悉之时起算。但自判决确定后超过5年的，不得提起。
可见，我国台湾地区与法国的民事诉讼法对于第三人权益保护制度的理念的不同。法国相关的法律规定体现出法国法律对于第三人权益的保护十分注重，但是却疏于对于原判决既判力的维护和法律权威的维护，而台湾地区虽然兼顾了对于原判决既判力的维护，但给予第三人权利救济的期间不仅是不变期间，而且较短，不利于第三人行使救济权，且没有体现法律的能动性。
我国民事诉讼法则规定了第三人应在知道或者应当知道权利被侵害之日起六个月内提起第三人撤销之诉，给予了第三人较为充分的时间，但也不会过长导致司法权威的丧失。但是由于这一制度在中国法律制度中并不成熟，所以相关法条中并未明确规定最长保护期限，对于不知情的第三人而言是不利的。
（四）第三人撤销之诉的管辖法院
法国民事诉讼法对于第三人撤销之诉的管辖也针对不同的情况作了不同的规定。根据我国台湾地区的相关法律规定，第三人撤销之诉原则上是由做出原判决的法院专属管辖。根据我国新民事诉讼法第56条第2款的相关规定，我国民事诉讼法上定义的第三人撤销之诉由做出原判决的人民法院管辖，与台湾地区的民事诉讼法中的规定类似。但是如何避免原诉法院受到原诉判决结果的影响而导致判决不公的问题，在日后司法实践中值得探索。
五、我国第三人撤销之诉的完善
由于第三人撤销之诉制度是新民事诉讼法新增加的部分，世界范围内也并不普遍入法，无论是在立法技术上，还是在司法实践中均无丰富的可参考经验，相对其他法律制度而言也不是那么成熟，因此尚有许多有待解释或完善的地方。
（一）对原裁判错误的理解
法律规定，因有证据证明生效裁判、调解书的部分或全部内容错误且损害第三人的民事权益，第三人可以对此提起撤销之诉。笔者认为，对这一部分应该作狭义的理解。第一，除主文外，法律文书的其他内容，不论是对事实还是对纠纷的性质、当事人过错的认定，对第三人的民事权益不会造成实质性的损害；第二，他案中，虽然经发生法律效力的裁判所确认的事实无须当事人举证证明，但是当事人有相反证据足以的除外，第三人无须通过诉讼方式解决；第三，允许第三人就法律文书的其他内容提起撤销之诉，基于上述，对于当事人而言，会造成讼累和司法资源的浪费。
（二）第三人撤销之诉的诉讼请求
第三人在撤销之诉中是否可以附带提出原诉之外的实体诉讼请求？在司法实践中，第三人获知原诉的结果侵犯其权益，往往是正在发生或已经产生结果后。此种情况下，第三人可否在撤销之诉中一并提岀要求返还财物、赔偿损失等实体诉请呢？对此，笔者认为应当对于其予以许可。首先，第三人撤销之诉制度设立的宗旨应是给予案外第三人的合法权益以更好、更方便地保护，如不允许第三人在撤销之诉中一并提岀实体诉请，势必造成当事人的讼累，违背了该宗旨，同时也必然造成司法资源的浪费；其次，虽然第三人撤销之诉为形成之诉，并不妨碍与其他给付、确认之诉构成复合形态之诉。在原诉出现一些侵犯所有权、物权类的情况，如以第三人所有之物抵偿债务等，应当给予第三人如其他撤销之诉一般的可以合并提起给付、确认之诉的诉权。例外的情况是，经执行的生效法律文书，可以通过执行回转程序的，应当适用执行回转程序，以避免诉讼的复杂性和裁判的再申请执行。
（三）第三人对救济程序的选择权
第三人因民事权益受到损害，对前述三种救济途径，应有选择权，但仅应择其一而行使，否则为其对权利的滥用，不应得到支持。惟有在第三人因暂时的证据不足而撤回撤销，在6个月内又不能重新提讼的，在其有新的证据支持下，应当赋予其另外的救济权的选择。但需指出的是，原裁判确有错误但不涉及第三人权益时，法院应作出驳回诉讼请求的判决，否则与撤销之诉的法理和立法初衷相悖。此时，纠正原裁判错误，完全可以通过再审程序进行。
注释：
[1]胡军辉：《案外第三人撤销之诉的程序建构——以法国和我国台湾地区的经验为参照》，载《政治与法律》2009年第1期。
[2]杨荣馨主编：《中华人民共和国民事诉讼法（专家建议稿）》，清华大学出版社2012年版，第199页。
[3]王学棉：《论案外人撤销之诉》，载《法学杂志》2011第9期。
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篇（4）
作者简介：戴达嵩，南昌大学2014级法律硕士（法学）。
缺席审判是指法院开庭审理案件时，在一方当事人没有到庭的情况下，依法审理并作出判决。缺席判决是相对对席判决而言的，缺席判决作出后，与对席判决具有同等法律效力。 缺席判决制度作为民事诉讼的一项重要制度，当前已被各国民事诉讼法所普遍确立。由于对缺席内涵的具体认识与理解存在些差异，各国对缺席判决制度的规定不甚相同。我国诉讼法理论界对此也存在不同的理解，我国新《民事诉讼法》中关于缺席判决制度的规定也是过于粗糙、简单，这不仅导致在缺席判决理论研究上出现了严重的认识分歧，而且使得在审判实务中具体操作的程序规范不免有些混乱，因此有必要在端正理论认识的基础上对缺席判决的程序规范加以改革和完善，设置有效的救济制度保护缺席当事人的合法权益，维护实体公正。
一、我国缺席判决制度的现状分析
我国现行《民事诉讼法》只有第143条、第144条和第145条对缺席判决作了相应规定。 整体来说，当前我国缺席判决制度主要以司法职权干预为主，辅之以案件当事人处分权的自由行使，这种制度规定虽然在一定时期起到了一定的作用。但不可否认的是，我国缺席判决制度并未形成完整的体系，也缺乏立法上的严谨性，较为粗糙、简单。由此，才使得人们在缺席判决的认识上产生理论分歧。
（一）缺席判决的适用标准不明确
我国现行的民事诉讼法仅有3个条文对缺席判决有所涉及，立法粗疏，对于在何种情况下适用缺席判决的标准不明确。现行民事诉讼法把原有条文中的两次合法传唤变更为传票传唤，但事实上很少有法官援引这一改变规范，仅一次传票传唤不到就对当事人进行缺席判决的。由于担心缺席判决后缺席当事人上诉，使得其判决为错误判决，即使对于事实清楚、证据确实充分的案件法院也不敢缺席判决， 而是继续了解当事人的地址排定新的开庭时间再次送达，这种做法无疑影响了诉讼进程，降低效率。
缺席审判应于何时适用的问题，根据我国《民事诉讼法》第130条规定，在整个法庭审理阶段均可对被告作出缺席判决。然而，英美法系国家将其分审前不答辩和庭审不出庭两种情形处理，大陆法系国家则是适用于法庭审理中的言辞辩论阶段。相比之下，我国的立法规定较为模糊，既没有起点也没有终点。 此外，由于现行的法律未对缺席判决的具体适用要件和审理方式作出规定，致使在司法实践中出现当事人利用缺席判决制度，故意隐瞒当事人送达地址，恶意拖延诉讼。
（二）缺席判决制度忽略了平等公正原则
我国现行民事诉讼法规定，原告无正当理由缺席时应按撤诉处理，不适用缺席判决制度，相反被告在同等情况下却要以缺席判决的方式处理。我国现行法律针对原、被告缺席情形作出如此不同的规定，这使得同一行为导致原、被告要承受完全不同的法律后果。我国民事诉讼法规定，如果原告在诉讼中缺席，一般只会按原告撤诉处理，并且原告仍可再次起诉。相反，当被告缺席时，法官会按照缺席判决处理，这样的结果直接影响到被告的实体权益，这对于被告而言相当的不公平，严重破坏了当事人权利和义务的均衡性。
（三）缺席判决制度适用的责任风险较小
关于缺席判决的法律规定较少，并且基本没有责任风险，只要法官适用程序正确，即便是因为事实认定发生错误而被提起再审，法官仍可以该案有新的证据而免于承担责任。基层法院每天工作量大，承担着很大压力，也导致其在办理缺席审判案件时，处理不够审慎、严谨，这主要表现为两方面：一是在向被告邮寄相关的法律文书遭退回后，怠于向被告的其他经营地或居住地再次进行送达或穷尽其他可能的送达方式，致使被告在非因自身原因的情况下而被缺席判决;二是在法庭审理时凭主观认识偏听一方当事人陈述，未对案件所涉及的法律关系和基本事实进行全面审查，致使案件基本事实认定不清，最终导致裁判错误。
（四）缺席判决救济途径少
缺席判决的救济方式在各国的民事诉讼立法中大同小异，主要是对缺席判决提起异议救济，直接向法院提起上诉救济，或者对前两种方法进行综合以获得救济。反观我国的民事诉讼法，对于救济程序只规定了当事人可通过上诉救济。如果当事人自始至终不知道诉讼存在，那么这种救济方法是起不到救济效果的。
在当事人因缺席判决而合法权益受到侵害时，其可能提起上诉审，这在相当程度上使得一审判决仍处于不稳定状态，也使得不能及时解决纠纷，与民事诉讼效率原则不符。如果法院缺席判决对当事人的合法权利构成侵犯，那么当事人应当有权利通过相应的救济规定保护自身合法权益。
二、我国民事缺席判决制度的完善建议
缺席判决在我国民事领域有重要影响，确立该制度是为督促当事人积极参与诉讼，使纠纷尽快解决。我国当前的缺席判决制度受多重因素影响，其功能尚未得到充分发挥。因此，如何对缺席判决的运作加以完善和规范需进一步研析，以发挥其应有的作用。对此，本文将从以下几方面对缺席判决的完善加以探析： （一）应当明确缺席判决制度的适用标准
应当通过立法明确缺席判决的适用标准，对法院的自由裁量权进行必要限制，使缺席判决的实际操作具体化。回归缺席判决制度的本旨，充分考虑当事人缺席对形成判决的影响。在我国民事诉讼法中，“缺席”是指案件当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可而中途退庭，而对于未提交答辩状或虽到庭但不进行辩论，则认为不构成缺席。这样的规定有可能导致法官自由裁判权的滥用，对当事人合法权益构成侵犯。对此，不妨做如下修改：当事人一方于言词辩论期日未到庭，当事人到庭但不辩论，或者未进行任何辩论即擅自退庭，视为未到庭。如果当事人已经进行了辩论，即使该辩论不充分或只进行部分辩论的，则不得认定为缺席。
（二）缺席判决制度的适用应当平等公正
我国现行法律针对原、被告缺席情形作出不同的规定，这使得同样的行为导致原、被告要承受完全不同的的法律后果，这显然有违平等公正。当事人平等主要是指当事人诉讼地位的平等和诉讼权利义务的对等，而我国当前“重原告轻被告”的现状显然有悖于该项原则。对此我们应当尽可能地恢复双方当事入之间的平衡，对于缺席判决制度中应当明确当事人的权利和法官的义务，这样才能顺应时展，实现缺席判决制度价值追求。
（三）诉讼当事人应自主决定是否适用缺席判决
依我国民事诉讼法相关规定可知，无论是“缺席判决”还是“按撤诉处理”都不是由当事人申请决定的，而是由法官决定的，显然这忽视了当事人的主体地位。在现代民事诉讼中，法官和当事人在整个诉讼阶段中需要相互的配合、合作，共同推动诉讼有序正常进行，而案件当事人则应当是主要参与者与推动者。一方面缺席审判程序的启动原则上取决于到场一方当事人的申请，另一方面缺席判决的形成主要依据当事人提出的诉讼资料，法院不得以查清案件事实为由主动调查取证，在当事人诉讼资料范围外作出判决。
（四）应当加大法官适用缺席判决的责任风险
由于我国在缺席判决制度方面的法律规定较少，致使缺席判决在司法实务中操作困难，法官作为居中裁判者作用就显得尤为重要。当被告缺席时，法官应当对案件所涉及的主要事实和法律关系进行全面审查，并且认真审查原告所提供的证据，在此基础上查明案件事实、分清责任然后作出最终裁判，审理过程中要格外注意保护缺席者的合法权益。此外，在送达法律文书时应穷尽一切送达手段，以便最大程度保护案件当事人的合法权益，避免当事人缺席，这样才能有效解决纠纷，缓解社会矛盾。如果法官不能有效履行自身职责，则有必要加大其责任风险以督促其积极履职。
（五）应当完善缺席判决制度救济规定
篇（5）
案外人异议是民事执行救济制度的重要组成部分。所谓“执行救济”是指在执行过程中，由于执行机关的强制执行行为给当事人和案外人的合法权益造成侵害，法律给予当事人和案外人的一种补救方法，即赋予案外人在执行过程中，对执行标的的一部分或全部主张实体权利的程序性权利。
一、设立案外人异议制度的必要性
强制执行，应当仅以被执行人的责任财产为标的。由于现代社会中财产存在状况的复杂，在民事执行过程中，法院对财产所有权的推定与实际的财产归属未必一致，难免会出现将案外人的财产作为被执行人的财产查封、扣押、冻结以及其他侵害案外人实体权益的情况。设立案外人异议制度能有效地实现和保护案外人的合法权益，防止执行权力的滥用，对于维护司法权威，实现执行公正十分必要。
二、我国《民事诉讼法》关于案外人异议制度的规定
2007年我国对《民事诉讼法》进行了一次修改。修改前的《民事诉讼法》即有关于案外人异议的规定，其第208条规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查，理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止。如发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理”。修改后的《民事诉讼法》，则对上述规定进行了完善，增加了案外人异议之诉的规定，其第204条规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行，理由不成立的，裁定驳回，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。”此后，最高人民法院在《关于适用执行程序若干问题的解释》中，以第15条至第24条连续10个条文对《民事诉讼法》第204条作了进一步解释，增强了案外人异议制度的可操作性。现分析如下：
1、提起案外人异议须具备的条件
(1)提起异议的时间。案外人须在执行过程中提出异议，即在执行程序启动后终结前提起。
(2)提起异议的主体应为案外人。即执行案件当事人以外的自然人、法人和其他组织如认为人民法院的执行行为侵害其实体权利，均有权对执行标的物主张权利，向人民法院寻求救济。
(3)提起异议的理由。即案外人对执行标的享有实体权利，且该实体权利会因人民法院的强制执行行为而受到损害。
(4)提起异议须符合法定形式。即案外人应以书面方式提出，人民法院仅对书面异议进行审查。
2、人民法院对异议的审查
人民法院应在收到案外人书面异议之日起十五日内审查，并根据审查结果分别做出中止执行、驳回异议的裁定。
值得注意的是上述十五日期限究竟是人民法院启动审查的期限，还是审查终结的期限，《民事诉讼法》规定不明，易引起歧义，须待相关司法解释予以明确。
3、案外人对驳回异议的裁定不服的法律救济
案外人的法律救济途径有两种，申请对原案再审和另行提起新的诉讼。
（1）案外人不服驳回异议的裁定，认为自己对作为执行依据的原判决、裁定中确定的标的享有实体权利时，案外人可申请再审。
（2）案外人不服驳回异议的裁定，但原判决、裁定并未涉及到案外人提起异议的执行标的的，案外人可以自裁定送达之日起十五日内另行向执行法院提讼，即提起案外人异议之诉。
三、案外人异议制度在实践操作中存在的问题
修改后的《民事诉讼法》不仅在第204条完善了案外人异议制度，而且其第202条还增设了执行异议制度，即当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，都可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。
案外人异议与执行异议均是执行救济制度的重要组成部分。前者侧重的是对案外人实体权利的保护，而后者针对的是执行行为的合法性问题。但由于立法简约，不仅人民法院在处理非当事人提出的异议时，对于适用上述何种异议程序易出现混淆，而且当二者出现竞合时，若适用法律不当，并不利于对执行当事人及案外人合法权益的保护。
1、《民事诉讼法》第202条和204条适用的区别
《民事诉讼法》第202条和204条规定的两种异议制度，在救济性质、程序、方法上存在不同。
（1）所保护权利的性质不同。执行异议侧重于对当事人、利害关系人程序权利的保护；案外人异议的目的是案外人要求从实体上排除对特定标的物的执行，维护其实体权益。
（2）提起异议的理由不同。提起执行异议针对的是执行人员所实施的执行行为和在程序上存在的违法行为；而案外人异议的理由，系案外人对执行标的物主张所有权或其他用益物权。
（3）提起的主体不同。执行异议可以由申请执行人、被执行人或其他利害关系人提起；案外人异议只能由案外人提起。
（4）审查处理程序不同。《民事诉讼法》第202条所确定执行异议的救济程序是在执行程序之内进行的，即在上下级法院的执行部门进行审查，不经审理；而《民事诉讼法》第204条所确定的案外人异议的救济程序，则是由执行法官审查和审判法官审查结合。即先由执行法官进行审查，如不服，则以案外人异议之诉救济，经过审理程序。
2、《民事诉讼法》第202条和204条适用的竞合
当案外人所提异议既涉及执行行为，又涉及对执行标的的权属争议时，即会出现《民事诉讼法》第202条和204条适用的竞合问题。现将通过对以下案例的分析，说明法律竞合对案外人及执行案件当事人的影响。
［案例］ 案外人主张对被人民法院查封的房屋享有权利，并提供了支付全部房款，并实际占有的证据，但其仅能提供购房合同。
第一，如果案外人直接根据《民事诉讼法》第204条的规定提起案外人异议，则其主张是否最终成立，完全取决于案外人异议之诉的结果。
第二，如果案外人以其已经支付全部房款并实际占有该房屋，且其对于没有办理产权过户登记没有过错为由，依《民事诉讼法》第202条提起执行异议，主张人民法院查封行为违法。如经人民法院审查，其理由成立，则根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的规定（即被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结），人民法院显然应支持其主张，撤销对房屋的查封。
第三，如果案外人以上述理由，分别提起执行异议和案外人异议，则可能会出现人民法院撤销查封及驳回案外人异议，而案外人另行提起案外人异议之诉的情形。而根据《关于适用执行程序若干问题的解释》第20条的规定，案外人依照民事诉讼法第204条规定提讼的，诉讼期间，不停止执行。只有在案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；但申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。上述情形的出现，明显有悖于上述规定，将使人民法院陷入无所适从的境地。
上述第二种及第三种情况的出现，既不利于对案外人、执行案件当事人权利的保护，也影响司法的权威。
首先，该房屋的权属仍然处于不确定状态。根据《物权法》的规定，物权登记凭证是物权发生和享有的凭证。由于该房屋仍登记于被执行人名下，人民法院虽然撤销了对该房屋的查封，并不意味着案外人即是该房屋的所有权人。
其次，对于执行案件当事人而言，执行案件并未终结。申请执行人权利无法立即实现，被执行人根据生效法律文书所承担的义务依旧存在。
最后，有碍于司法的权威。根据物权公示原则，明明属于被执行人的财产，却无法予以强制执行，必然会使执行案件当事人丧失对法律的信仰，对司法权力的尊重。
解决上述矛盾的关键一方面在于立法的完善，另一方面在于人民法院执行机构对于自身的定位。从立法上应明确《民事诉讼法》第202条和第204条的适用范围，避免竞合的出现；就人民法院而言，则应准确定位执行机构的职责，即执行法官有实体审查权，但仅有权进行有限和形式的审查。在立法尚未完善时，应主动行使释明权，告知案外人正确的救济途径。
综上，徒法不足以自行，《民事诉讼法》第204条关于案外人异议制度的救济途径，体现了法律追求公平正义的目的要求。然而，要使该规定及其相关司法解释的规定真正彰显法律的公平和正义，尚需立法与司法实践的进一步完善。
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【作者简介】
高雅琳（1976-）女，法学硕士.现为西安财经学院公共外语教学部讲师，从事大学英语教学、经济法，法律英语等方面的研究.
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其主张，另一方面当事人却按照自己的生活经验和知识通过起誓证明自己品格的高尚来证明其主张的合理性。这就好像在一场篮球比赛中裁判按照篮球比赛的规则执法，而运动员却按照足球比赛的规则进行竞赛一样。双方在同一事件中分别运用各自的话语系统来表达。一方面法官组织推进诉讼之艰难，另一方面判决结果对于双方当事人之认可程度都是可想而知的。
三、结语
熟人社会中个人的社会关系的构成以及在社群中地位的确定，往往是复杂的，而且是相对稳定的，人与人之间通过相互的反复交往来构建与他人的关系。而构建人际关系的主要依据是其对交往对象行为的评价，尤其是道德评价会成为社会关系构建中的主要因素。一方面个人的行为会对其他人对其的评价产生影响，另一方面既成的道德评价又会影响人际之间的交往行为以及个人在群落中的地位，影响个人在社群中的发展。
我国传统文化当中的诉讼除了解决被诉的具体纠纷之外，还暗含着藉此对当事人进行道德评价的功能。由国家权威通过诉讼所做出的评价往往会成为他人与当事人构成社会交往关系的重要影响因素。
现代法治当中的诉讼制度仅仅着眼于被诉纠纷的解决，而对于诉讼当事人来说，诉讼不仅是恢复受损的具体权益更是事关个人在道德声誉的一场斗争。诉讼所包含的沉重的道德评价，使得对于双方当事人而言，官司是输不起的。输了官司不仅仅使得被诉的利益得不到恢复和保障，而且还会失去更多。
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【作者简介】
梁 晨（1981-）男，法学硕士，甘肃政法学院教师，研究方向：理论.
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台，镜头跟随右移，“肥摩”接听电话；运动镜头在此做一停顿，以固定镜头记录了“肥摩”接听电话时的表情变化。
再接着，镜头向左反向移动，“肥摩”匆忙回到单身顾客边；镜头停住，记录下“肥摩”力劝顾客离店的过程。
镜头接着再次右移，同时，逐渐拉出。画面中，“肥摩”回到柜台继续接听电话。
镜头在拉出的过程中，逐渐升起；随后，带着俯视的角度后移，画面掠过了一个电话亭的屋顶；接着，镜头下降，“肥摩”的故友――“noodle”以脸部特写的方式入画。
接着，镜头切换。“noodle”转身注视着餐厅。
最后，镜头切换成“noodle”的主观视角镜头――画面中，“肥摩”缓慢转身，望向门外……
以上这一段落没有对白，纯粹使用镜头语言讲述故事。镜头的运动充满节奏变化，音乐强化了这种节奏感。整个段落的艺术处理有效地表达出这样一种剧情内涵：作为在逃的黑道人物，“noodle”想以低调的、回避公众的方式和“肥摩”见面；而且“noodle”对“肥摩”心存疑虑。
以上是对运动镜头在影片中的应用及其艺术表现作的一些浅显分析，通过这些分析，有助于对影片的艺术表现有更深入的认识，使我们能以更进一步的方式去欣赏电影。
篇（6）
2012年修改的《民事诉讼法》第208条第3款规定“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”首次以法律的形式明确了人民检察院有权对民事审判人员违法行为进行法律监督。为此，《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第97条至第99条对此进行了解释，包括对审判程序的解释、审判人员的解释、对违法行为范围的解释。由于审判人员违法行为监督是立法首次规定，司法实践中对此尚存在理解与认识的分歧。本文试图就检察机关对审判人员违法行为监督中的若干有争议的问题进行梳理研究，为理论研究者和实务工作者提供参考。
一、检察机关对审判人员违法行为监督与审判监督的关系问题
人民检察院有权对审判人员违法行为进行法律监督，这是2012年的《民事诉讼法》中全新的内容。在这以前，《民事诉讼法》只规定了人民检察院对生效裁判进行抗诉。这次《民事诉讼法修正案》将此内容置于审判监督程序一章中。为此，需要厘清审判人员违法行为监督与审判监督的关系。审判监督和审判人员违法行为监督都是人民检察院在行使法律监督权。这是两者的共性，但是两者的区别也是显而易见的。首先，两者发生的阶段不同。审判监督是指享有审判监督权的法定机关、组织和人员行使监督权，对人民法院生效裁判的失误进行监督。这里所说的法定机关行使监督权，既包括人民法院系统内部对生效裁判失误的监督，又包括人民检察院对人民法院生效裁判失误的监督。审判监督只是与当事人申请再审并列的一种发动再审程序的方式。[1]审判监督是对诉讼结果进行监督，传统理论称之为诉后监督。审判人员违法行为监督是指人民检察院对发生在诉讼开始以后尚未结束前的审判人员的违法行为进行监督，属于诉中监督。[2]其次，两者监督的方式不同。审判监督的方式包括法院决定再审和人民检察院抗诉或再审检察建议，而审判人员违法行为监督的方式是检察建议。三是两者的法律后果不同，审判监督的后果是启动再审，对当事人的权利义务关系重新裁判。审判人员违法行为监督的法律后果，立法没有明确，完全取决于人民法院是否采纳。无论人民法院采纳检察建议与否，一般都不会启动再审程序，都不会对当事人的权利义务关系产生影响。
二、检察机关对审判人员违法行为监督与当事人权利救济的关系问题
检察机关对审判人员违法行为监督系对公权力进行监督，属于公权范畴。当事人权利救济是指当事人的权利遭受侵害的时候，请求有关机关、组织在法律所允许的范围内采取一定的补救措施消除侵害，从而获得一定的补偿或者赔偿，以保护其合法权益。当事人权利救济属于私权范畴。公权不能放弃，私权可以自由处分。公权与私权存在一定的交集，交集之外难免存在一定的冲突。因当事人申请而启动的审判人员违法行为监督，必然存在公权与私权的交集。
因当事人申请而启动的审判人员违法行为监督的性质可以从不同的角度加以诠释。从人民检察院法律监督的角度，肯定具有监督的属性。从当事人申请的角度看，则具有救济的属性。因为对当事人而言，申请监督希望通过检察监督实现其对权利的追求，是一种权利救济途径。、上诉、申请再审、申请检察监督都是权利救济途径，只不过按照现行法律规定有一定的顺位要求。由于民事检察监督与权利救济发生交集，才使问题变得相对复杂，对其定性发生分歧。
一般而言，如果因当事人申请而启动审判人员违法行为监督程序，此时当事人权利救济程序与民事检察监督程序重合，监督的后果既能体现对公权力的监督，也能体现对当事人合法权益的保护。如果审判人员违法行为监督程序不是因当事人申请而启动，检察机关对审判程序中违法行为进行监督也是符合法律的规定，至少从法律层面站得住脚。如果当事人对违法的审判程序内心认可，不希望因人民检察院的监督而影响其权益，人民检察院当如何作为？民事诉讼毕竟是解决私权纠纷的程序，当事人对私权有处分权，这是当事人意思自治的基本表现形式。为此，人民检察院应当充分尊重当事人的意思自治。绝对不能因为人民检察院的监督影响当事人对私权的处分。具体而言，如果审判人员的违法行为损害了国家利益和社会公共利益，人民检察院应当积极依职权进行监督，忽视当事人的态度;如果当事人对审判人员的违法行为申请监督，人民检察院应当依法进行监督;如果当事人没有申请监督，人民检察院可以对审判人员的违法行为进行监督，但是不能否定已经发生的程序的效力，不能影响当事人的利益，即只能要求人民法院不能再犯同类错误，或者建议对审判人员进行纪律处分。
三、审判人员违法行为与审判程序违法的关系问题
按照《民事诉讼法》第14条“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”之规定，民事检察监督应当既包括对事的监督，也包括对诉讼程序的监督，还包括对人的监督。对事的监督指对实体结果进行监督，包括认定事实和适用法律。对人的监督是指对法官的廉洁性进行监督，有的违背廉洁的行为构成犯罪，有的仅仅需要纪律处分。
《民事诉讼法》第208条第3款规定的内容，从字面上容易理解为仅仅是对人的监督，即对审判人员的廉洁性进行监督，不包括对事、对程序的监督。《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第99条对此解释为既包括对程序问题的监督也包括对人的廉洁性问题进行监督。这一解释在理论上难以成立。理由是：第一，两者的范围截然不同。第二，两者的监督功能不同。对于审判程序的监督效力，是启动纠正该违法程序，一般是确认该程序违法，原程序无效，重新来过。对于审判人员的监督效力，则是制裁该审判人员。第三，两者的监督条件不同。对于审判程序的监督，是指该程序客观违法，不考虑审判人员的主观过错。对审判人员的监督，不仅要考虑审判人员的行为是否客观违法，还要考虑审判人员在实施该行为时是否在主观上确有过错，对于审判人员无过错的行为是不能指责审判人员的。
四、检察建议的监督效力以及建议的内容问题
《民事诉讼法》第208条第3款规定的检察建议是工作建议还是监督措施，确实是让人纠结的问题。按照人民检察院的官方解释，该处的检察建议肯定是监督措施。《民事诉讼法》第210条规定“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要”更加印证了检察建议是一种监督措施。但是，《民事诉讼法》对检察建议的法律效力未做丝毫的规定。也就是说，人民检察院运用检察建议的形式履行了法律监督职责，但是法律没有规定可以到达怎样的法律效果。普遍认为，监督措施应有法定效力，方能产生应有的效果，发挥应有的作用。监督措施的效力包括基本效力和附加效力，前者是启动相应的制裁违法、纠正违法的程序，后者是按暂停执行所检控的违法行为。监督措施没有法定的监督效力，检察机关就无法有效地履行职责。[3]正是因为如此，有的人提出检察建议就是一种工作建议。确实，《民事诉讼法》规定的检察建议有法律监督措施之名，而无监督应有的刚性效力。传统理论认为，检察监督是一种程序性监督，监督的效力就是强制启动程序，让法院重新审理。抗诉制度就完全符合这一理论。检察建议显然不符合这一理论。当然，人们又“与时俱进”地提出了这是柔性监督。正如最高人民检察院检察长在2012年11月29日在全国检察机关学习贯彻修改后《民事诉讼法》座谈会上的讲话中指出的“两种监督方式相比，抗诉更具有刚性，检察建议则相对柔性，并且有利于节约司法资源、实现诉讼经济。”
《民事诉讼法》以立法的形式明确了人民检察院可以运用检察建议的方式对审判人员违法行为进行法律监督，这对于人民检察院来说，整体上是利好的。多一种法定的监督方式总比少一种法定的监督方式好吧。结合立法前、立法期间人民法院与人民检察院对此的种种分歧，以及立法机关的态度，可以这样解释：人民检察院可以运用检察建议的方式进行法律监督，但这种监督的效力不由法定，而由人民检察院与人民法院协商确定。这是一种立法过程中的妥协产物。
检察建议已经是法定的措施，不论其法定效力如何，人民检察院用好才是关键。对人的监督中运用检察建议，应该没有太大的分歧。涉嫌犯罪的追究刑事责任;不够犯罪的，建议法院按照有关规定对违反纪律的法官给予纪律处分。对于程序性违法的监督，对于法官因主观过错而产生的程序性违法，应当按照对人的监督对待。只有没有法官主观过错的程序性违法，即客观的程序性违法才是程序性违法。对程序性违法的监督运用检察建议，必须根据不同情形分别对待。首先，对于严重性的程序违法，只能抗诉，从而否定既往程序的效力，重新来过。这是对程序违法的最大监督。其次，对于应当启动的程序，法院没有启动的，应当建议法院启动。第三，对于已经发生的程序确有错误，尚能够弥补的，可以建议法院纠正。第四，对于已经结案的案件中程序确有错误又不符合抗诉条件的，一般都是无法弥补，只能建议法院在以后的工作予以重视，不要再出现同样的错误。第五，对于未结案件中的程序违法，但无法弥补的，也只能建议法院在以后的工作予以重视，不要再出现同样的错误。
五、检察机关对调解书的监督问题
修正后的《民事诉讼法》第208条第1款、第2款限制了检察机关对调解书监督的条件，只能对损害国家利益和社会公共利益的调解书进行监督。那么，对于不涉及国家利益、社会公共利益的调解书，即违背自愿原则和调解协议内容违法的调解书，人民检察院是否有权监督？如果可以监督，又如何监督？这是需要解决的问题。
最高人民检察院民事行政检察厅编的《人民检察院民事诉讼监督规则条文释义》对此是这样解释的：人民法院对民事案件进行调解是民事审判活动的内容之一，属于人民检察院的监督范围，并且实践中大量存在人民法院强迫当事人调解，损害当事人利益等情形，确有监督的必要。为此，将调解违反自愿原则和调解协议内容违反法律的情形规定为《民事诉讼法》第208条第3款民事审判程序违法情形从而提出检察建议。
这样的解释动机是善良的，但是解释的逻辑上存在一些值得商榷的地方。人民法院对民事案件进行调解确实是民事审判活动的内容之一，但这并不意味着调解书都是人民检察院监督的范围。因为，《民事诉讼法》第14条的“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”，这是一般性规定，而《民事诉讼法》第208条第1款、第2款的规定属于人民检察院对民事调解书监督的特别规定。按照法理的一般要求，在有特别规定的时候是应当适用特别规定。如果忽视特别规定的存在，直接适用一般性规定，那么特别规定就没有存在的价值，这显然不符合立法的本意。按照《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第99条第2项的规定，人民检察院可以对所有违反自愿原则和调解协议内容违反法律的调解进行监督，《民事诉讼法》第208条第1款、第2款中关于调解书的监督内容就形同虚设了。虽然，实践中存在一些调解案件有问题，但这并不等于人民检察院据此就可以自设权限进行执法。立法中存在的这样或那样的不尽人意之处，只能通过修法来完善。
对调解书的监督本质上属于对调解结果的监督，属于对事的监督。虽然，在调解的过程中可能存在程序违法的问题，但并不能因为有程序违法的存在就将对调解书的监督定位于对程序的监督。正如对判决的监督一样，案件审判过程中也可能存在程序违法的情形，但这不影响对判决的监督属于是结果的监督。因为，当事人对调解结果不服才是根本所在，当事人申请监督的根本目的在于希望通过检察监督，启动再审，形成新的权利义务关系。
现在我们按照《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第99条来推演一下人民检察院对违背自愿原则和调解协议违反法律的调解案件的监督：第一种情况，当事人申请检察监督以前没有向人民法院申请再审，人民检察院经审查后按照《民事诉讼法》第208条第3款的规定，向同级人民法院提出检察建议。人民法院可能会怎样做？人民法院一般不会启动再审程序。理由是，对结果不服，应当先向人民法院申请再审，当事人没有申请再审直接申请检察监督不符合程序规定。《民事诉讼法》第201条已经规定了当事人对调解书可以申请再审，第209条又规定了申请再审与申请检察监督的顺位。顺位不符合规定，当然可以拒绝。第二种情况，当事人申请检察监督前已经向人民法院申请过再审，人民检察院经审查后经审查后按照《民事诉讼法》第208条第3款的规定，向同级人民法院提出检察建议。对此，法院也有理由拒绝：第一，《民事诉讼法》第208条第3款规定的检察建议不是再审检察建议，不能启动再审。第二，案件已结案，对于程序性问题无法纠正，只能在以后的工作中给予重视。当然，人民法院对于这一类检察建议，还可以用一种最简单的方式拒绝：检察建议也是建议，建议可以接受，也可以不接受，况且不接受也没有法律后果。
六、程序违法监督中的抗诉与检察建议的把握问题
民事检察监督分为三类案件：对诉讼结果监督案件，对审判人员违法行为监督案件，对执行活动监督案件。对诉讼结果的监督方式是抗诉或者再审检察建议，后两者均为检察建议。诉讼结果监督案件中包括程序违法事项，审判人员违法行为监督案件中也包括程序违法事项，两者有所交集。程序违法监督事项中，有的需要启动运用抗诉的监督方式。《民事诉讼法》第200条第7项至第11项规定“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的;违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤，缺席判决的;原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”，这些都属于程序违法事项，也都是法定的抗诉事项。有的程序违法事项只能启动检察建议的监督方式。《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第99条规定的“判决、裁定确有错误，但不适用再审程序纠正的;符合法律规定的和受理条件，应当立案而不立案的;审理案件适用审判程序错误的;保全和先予执行违反法律规定的;支付令违反法律规定的;诉讼中止或者诉讼终结违反法律规定的;违反法定审理期限的;对当事人采取罚款、拘留等妨害民事诉讼的强制措施违反法律规定的;违反法律规定送达的等”，这些程序违法事项不能启动抗诉程序，只能运用检察建议。
由于不同的程序性违法事项监督的方式不同，意味着案件的类别不同，因此，在受理案件时应当区分情况对待。如果当事人前来申请监督，针对的是裁判结果，涉及的问题是程序性违法事项，则应归类于对诉讼结果不服的申请监督。如果当事人申请监督时，虽然表明对结果不服，但是针对的程序性违法事项不能通过启动抗诉予以监督，则应归类于对审判人员违法行为进行监督。如果当事人申请监督时，针对的是程序性违法事项，一般情况下，应将此类案件归入对审判人员违法性监督案件中。如果当事人针对的程序性违法事项属于《民事诉讼法》第200条所罗列程序性违法事项。案件正在审理过程中的，应运用检察建议的方式进行监督，归类于对审判人员违法行为进行监督。案件已经审结的，且裁判生效的，按照对诉讼结果不服案件归类。对已经审结，但未生效的案件，建议当事人选择上诉等救济途径。
注释：
篇（7）
关于第三人撤销之诉的含义，在法国和我国台湾地区的民事诉讼法中作出了相关规定。根据法国《新民事诉讼法典》第582条之规定：“第三人异议，对提出该异议的第三人，是指对其攻击的已判争点提出异议，使之在法律上与事实上重做裁判” 。我国有学者认为，所谓第三人撤销之诉，是指因诉讼当事人恶意诉讼，或非因第三人的不可归责的原因而未能参加诉讼，以至于不能在原诉讼中提出有利于自己的事实或法律主张，从而向法院提起诉讼，要求撤销前诉不利于己的裁判的诉讼制度。从理论上判定第三人撤销之诉，首先要界定“第三人”含义。法国《新民事诉讼法典》第583条之规定：“任何于其中有利益的人，均允许提出第三人异议，但以该第人在其攻击的判决中既不是当事人，也未经人进行诉讼为条件”。在台湾地区“第三人”的范围用特征归纳：（1）有法律上利害关系；（2）不是诉讼当事人；（3）因非可归责于己的事由而不能参加诉讼；（4）没有提出其他防御性措施。
在我国，“第三人”按照有无独立的请求权标准被分为两类：一是有独立请求权的；二是无独立请求权的。把我国规定的第三人与法国和我国台湾规定的第三人比较，会发现法国和我国台湾规定的第三人要比我国大陆规定的第三人范围广泛，是广义上的第三人，包括了 “诈害防止参加”的制度。在界定我国第三人撤销之诉的“第三人”时，笔者认为：应与《民事诉讼法》第56条的规定有所区别。将“诈害防止参加”包括进来，因而“第三人”应为其利益在未参加诉讼的情况下受原生效裁判影响的案外人。
在界定了“第三人”的范围后，笔者认为：我国的第三人撤销之诉应该借鉴法国和我国台湾的定义，第三人撤销之诉是指：合法权益在其未参加诉讼的情况下受原生效裁判影响的案外人为保护自己的合法权益提起的旨在撤销对其不利影响判决的诉讼。
（二）第三人撤销之诉的特点
第三人撤销之诉主要有以下几个方面的特征：（1）从诉讼类型上，第三人撤销之诉属于形成之诉。诉讼类型有形成之诉、给付之诉、变更之诉，第三人撤销之诉很显然属于形成之诉。（2）从法律规定上，第三人撤销之诉具有法定性和特定性。法定性是指具体的内容是由法律规定的；特定性是指诉讼主体等是特定的。（3）从救济手段上，第三人撤销之诉是一种事后公力救济制度。该诉是在原判决生效后向法院提出的，具有事后性。
二、第三人撤销之诉的理论分析
（一）公正和效率
公正是评判法律的永远的标尺。民事诉讼中的公正包括实体公正和程序公正。由于其他当事人在诉讼活动中因为恶意可能会侵害案外第三人的合法权益，所以法律规定了第三人撤销之诉来保护自己的利益。这样，尽可能接近诉讼上的程序公正。
另一方面，司法效率要求在司法实践中节约司法成本。给予第三人诉权，表面上可能增加了诉累，实际上第三人通过撤销之诉解决纠纷，也可以减少恶意诉讼等，很大程度上提高了司法机关的效率。
（二）既判力理论
法院生效的判决原则上只及于参加诉讼的当事人，但在实践中许多国家都规定了既判力的例外原则，对案外的第三人也生效力。
在对第三人生效的情形下，可能参加诉讼的主体与承受判决的主体是分离的，而且后者在诉讼中与诉讼活动没有关系，在诉讼结束后却要承受判决的效力。在此情况下，若参加诉讼的主体尽力应诉，案外第三人的利益可能得到一些保障；倘若消极或恶意，则第三人的权益只能受到侵害。因此，赋予第三人撤销之诉来保障其自己的权益尤为重要。
（三）诚信原则
新《民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”这是第一次在诉讼法中规定了诚实信用原则。诚信原则主要体现在私法活动中，要求当事人各方在不损害他人合法权益的情况下进行民事活动，不给他人造成不利后果。在民事诉讼中，当事人恶意诉讼或滥用诉权损害案外第三人的利益时时存在，更要当事人遵守诚信原则。
三、第三人撤销之诉的域外研究
第三人撤销之诉制度主要规定在大陆法系国家和地区，其中以法国和我国台湾地区为代表。
（一）法国的第三人撤销之诉
法国的第三人撤销之诉的程序规定在法国新民事诉讼法典第一卷第十六编上诉途径的第三副编非常上诉途径中，一共11个条文。但是在规定第三人异议之前还有3个条文，也是适用于第三人撤销之诉的。
构成要件：
1.主体。根据其《民事诉讼法》第583条规定，第三人“在其攻击的判决中既不是当事人，也未经进行诉讼为条件”。在非诉案件，“仅有未受判决通知的第三人”有权提出第三人取消判决的异议。
2.撤销客体。依据第585条规定：“任何判决，均准许提出第三人取消判决的异议，法律另有规定者除外”。除外的情形主要是在亲属继承等人身案件中。
3.期限规定。法国民事诉讼法第586条详细规定了各种案件的撤销期间。其中一般争讼案件是2个月。特别案件如“裁判分别财产”期间是一年；对变更夫妻财产的裁判认可，期间是一年；裁判重整与裁判清算，期间为10天；公司案件，期间为一年。
（二）我国台湾地区的第三人撤销之诉
我国台湾地区的新民事诉讼法一共有九编，其中第三人撤销之诉规定在第五遍中，而该编主要是再审程序，第三人撤销之诉的程序只是在该编最前面。由此，我国台湾地区的第三人撤销之诉是作为再审程序的一个子程序，大部分准用再审的有关规定，但同时也有相对独立性。
台湾地区的第三人撤销之诉的起诉主体需从实体和程序两方面界定。在实体上，案外第三人是确定判决的当事人以外的人，并且与该判决有关；在程序方面，首先该第三人因非归责于己的原因未能参加诉讼，以至于在诉讼中不能提出攻击防御方法来保护自己的利益；其次，该第三人已经穷尽其他救济程序，第三人撤销之诉是特别的救济程序。台湾地区的第三人撤销之诉的客体需要具体案件具体分析，第三人主要是撤销对自己不利的判决。在管辖原则方面，依据我国台湾地区民事诉讼法第 507 条之 2 规定 ，由原法院管辖。在适用程序方面，准用再审程序。
在诉讼期间规定中，第三人撤销之诉，应于30日之不变期间内提起。期间的计算，自判决确定时起算；判决于送达前确定者，自送达时起算；其撤销理由发生或知悉在后的，均自知悉时起算。但自判决确定后已超过五年，则不得提起第三人撤销之诉。
四、我国第三人撤销之诉的制度设想
基于对第三人撤销之诉的上述分析，以及我国民事诉讼法的规定，在实践中更好地保护第三人的合法权益。笔者认为有必要完善我国的第三人撤销之诉，至于具体的程序设计，可以在借鉴法国和我国台湾地区的立法以及司法实践的基础上，提出以下构思。
（一）第三人撤销之诉的适格当事人
前面已经分析指出，第三人撤销之诉属于形成之诉，因此，其当事人应当符合民事诉讼法的规定。本文认为原告应满足以下标准：（1）不是原诉中的当事人；（2）承受原诉生效判决效力的不利影响；（3）因非归责于己的原因未能参加诉讼或未经参加诉讼。以上三个方面必须同时符合，才具有原告的资格。至于撤销之诉的被告，一般应当以原诉讼中的原被告作为共同被告。
（二）第三人撤销之诉的期间
通过前述对法国和我国台湾南地区的分析可知，法国对第三人撤销之诉规定了比较宽松的期间，而台湾地区相对严格一些，适用于再审之诉的规定期间。对比及分析我国的国情以及司法实践，笔者更倾向于台湾地区的立法例，可以给第三人更多时间来保护自己的合法权益。民事诉讼法规定的两个月是具有合理性的。
（三）第三人撤销之诉的管辖法院
关于管辖法院问题，我国民事诉讼法规定了向原确定判决作出的法院起诉。对此，我们应区别对待，显然不能根据普通程序中原告就被告的原则，因为第三人撤销之诉不同于其他诉讼，所以应该有自己独特的管辖原则。分析对比法国和我国台湾地区的规定，可以从以下几个方面确定管辖法院：
首先，第三人撤销之诉一般由原确定判决作出法院管辖。这样做主要是因为一方面原审法院对案件比较熟悉，可以快速解决分歧。
其次，在其他的一些案件，可以考虑由提起诉讼的第三人所在地法院管辖。对于原诉中当事人明显恶意诉讼侵害第三人的情形，由第三人所在地管辖，一方面可以方便第三人参加诉讼；另一方面可以给恶意当事人一定的惩戒。
（四）第三人撤销之诉的撤销事由
第三人撤销之诉主要是为了保障案外第三人的实体利益，第三人撤销之诉的撤销事由可以参照民事再审事由，主要有：
（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的或未经质证的；（4）原判决、裁定适用法律确有错误的；（5）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（6）据以做出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（7）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
（五）第三人撤销之诉的法律后果
对比分析法国和我国台湾地区的立法规定，我们认为第三人撤销之诉的法律后果主要有：（1）原生效裁判不停止执行，但在例外情况下，法院可以裁定中止执行；（2）法院经审理认为，第三人提出的事实证据充分，应该撤销原裁判对第三人不利的部分；（3）原生效裁判对原诉讼当事人仍有既判力，但存在例外，如第三人对原诉讼中的诉讼标的主张权益，那么第三人撤销之诉的裁判对于所有案件当事人均生效力。
五、启示
综上， 尽管我国原《民事诉讼法》中已有对案外第三人的保护制度，但是由于各种制度和现实的限制，第三人的权益受到损失后很难通过有效措施来保护和惩罚恶意当事人。第三人撤销之诉的确立，可以使第三人更好地保护自己的合法权益，减少社会不安因素，更好地实现社会和谐。更重要的是第三人撤销之诉与再审之诉、和执行异议等，共同地构成民事诉讼中保障第三人的救济程序。
注释：
罗结珍译.法国民事诉讼法典.北京：中国法制出版社.2000.
篇（8）
1．主体的范围扩大。修改后的民事诉讼法将当事人、利害关系人亦纳入异议主体范围，即异议主体包括当事人、利害关系人、案外人。
2．对象的种类增加。修改后的民事诉讼法将违反法律规定的执行行为作为异议对象之一，即增加了对程序问题的异议。
3．审查主体有所变化。民事诉讼法将审查异议的主体界定为人民法院。
4．对异议结果不服的救济途径增加。主体对异议结果不服时可申请复议、依照审判监督程序办理、提讼等。
综上所述，修改后的民事诉讼法将当事人、利害关系人、案外人均纳入可提出异议人员的范畴，同时还增加了其对异议结果不服时的救济方法，有利于对他们的合法权益提供更为充分的保护；另外，将法院执行过程中的违法或不当行为纳入可提出异议对象的范畴，有利于对法院的执行活进行更为广泛的监督，以保证法律的正确实施。
二、我国民事执行异议制度的缺陷
1．异议的审查主体不尽明确依据修改后的民事诉讼法，有关主体“认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议“案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收书面异议之日起十五日内审查”。但进行审查的具体机构究竟是执行人员还是审判人员对于执行行为的异议和对于执行标的的异议，审查主体应为同一还是有所区别若均由执行人员审查，难免落人“由执行员对异议(此处的异议系描对执行标的的异议——引者注)进行审查，违背诉权的基本理论及审判权与执行权分立的原则”这一窠臼。若均由审判人员审查，执行及时原则、执行活动对效率的追求恐难以实现。
2．不服异议结果的救济不尽明确依据修改后的民事诉讼法，有关主体就执行行为提出异议时，如“对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”，此时，上一级法院的复议应在何时完成复议期间是否继续执行另外。有关主体就执行标的提出异议时，如“对裁定不服，认为原判决、裁定错谩的，依照审判监督程序办理”，此时，审判监督程序如何启动案外人在审判监督程序中处于何种诉讼地位这些讨论已久的问题在民事诉讼法的修改中仍是悬而未决，反而因为新增的“与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼”变得更为扑朔迷离。
3．相关规定的表述不尽精确依据修改后的民事诉讼法，“案外人”对执行标的提出异议时，由人民法院经审查后作出裁定。对该裁定，“案外人、当事人”不服时，根据不同情形进行处理。此处难免令人心生疑窦：当事人若未对执行标的提出异议，其何以对法院裁定不服若已对执行标的提出异议，为何只规定“案外人”对执行标的提出异议却未提及当事人不得不承认的是，这种前后有异的表述难免使人对该条文的逻辑性与严谨性产生质疑。
4．相关的配套制度不尽明确依据修改后的民事诉讼法，当事人、利害关系人、案外人可依法提出异议。不过，如果其提出异议的目的是为了实施不当或违法行为以拖延或躲避执行进而损害债权人利益，即有关人员滥用异议时，该如何应对由于此类行为既会损害债权人的合法权益，又会损害人民法院的执行效率，最终损及司法的权威，实有规制之必要。然而，修改后的民事诉讼法并未针对上述行为作出规定，不能不令人感到遗憾。
三、国外民事执行异议制度的规定
1．法国的执行异议制度是对各类扣押程序分别规定其附随争端的解决方法，以救济当事人和第三人在执行程序中的权益。
2．德国的执行异议制度。
(1)执行异议。针对执行中的程序问题，债务人可以提出异议。根据德国民事诉讼法的规定，执行异议主要适用于对强制执行的种类与执行措施不服、对假扣押裁定不服、对执行人员不遵守执行要求不服等情形。
(2)执行异议之诉。针对执行程序中涉及的实体争议，债务人、第三人可以提出异议。在德国，无论是程序上的救济还是实体上的救济，均由执行法院进行裁判。
3．El本的执行异议制度涉及多种情形，包括对于执行法院的执行处分不服的执行抗告；对于不能进行执行抗告的执行处分事由、不服执行官的执行处分和怠于执行的执行异议；债务人对执行请求权的存在或其内容有异议时提起的请求不允许以该债务名义强制执行的请求异议之诉；第三人对执行标的物拥有所有权或其他足以阻止执行的权利时提起的请求不执行该标的的异议之诉；债权人或债务人对于债权分配表的债权或数额不服时提起的分配异议之诉等。笔者认为，我国将来完善执行异议制度时可考虑汲取德日两国的有益经验。
四、我国民事执行异议制度的完善
如前文所述，我国执行异议制度籍民事诉讼法修改之际大有改善，但其存在的缺陷亦不容忽视。结合其它国家的立法经验和我国的实际情况，可从如下方面予以进一步完善。
1．进一步明确异议审查主体笔者认为，异议的审查主体亦应有所不同：对执行行为的异议，可由执行人员进行审查，这样既能保证执行的效率又能避免执行人员对实体问题进行审查的弊病；对执行标的的异议，可由审判人员进行审查，这样既符合实体问题由审判权来裁断的要求又符合有关主体权益维护的要求。
2．进一步明确不服异议结果的救济修改后的民事诉讼法将有关人员对异议结果不服的救济途径界定为申请复议、依照审判监督程序办理、提讼三类。就复议申请而言，上一级法院应在接到申请之日起规定的期限内审查，结合我国相关法律规定，此处的期限以15日为宜。同时，在复议期间，原则上不停止执行，从而保障执行的效率。当然，若当事人、利害关系人提供相应担保，法院可决定是否停止执行并作出裁定。就审判监督程序的适用和提讼而言，有必要明确当事人还是案外人对执行标的的异议结果不服时采用何种救济方式，这就涉及到下一个需要改进的问题。
篇（9）
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-121-01
一、第三人撤销之诉的立法背景和制度简介
案外第三人撤销之诉起源于法国，我国学者将其译成第三人提出取消判决的异议。如今，当事人故意串通，通过虚假诉讼得到生效裁判文书以此获得合法的执行根据，侵害第三人民事权益的现象屡屡发生。为了遏制上述频繁出现恶意诉讼的现象，第三人撤销之诉应运而生。新《民事诉讼法》第56条第3款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”即赋予民事权益受损的案外人附条件（因不能归责于本人的事由未参加诉讼且有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益）并且附期限（知道或应当知道其权益受损起6个月内）申请法院变更或撤销生效裁判的一种事后救济程序。
二、第三人撤销之诉制度与其它两种案外人救济途径比较分析
《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。”本条规定案外人执行异议制度，是指案件在执行过程中，案外人主张对该案件执行标的实体性权利，并以该项权利向法院提出异议，意在阻却法院对特定执行标的的强制执行，然后由法院确认其实体权利是否存在，并作出是否排除强制执行的裁决的民事诉讼法律行为。该制度设计初衷是为了纠正执行行为所涉及标的物权属判断错误而设立的救济制度。如所有权、知识产权的归属异议。
目前实践中案外人执行异议制度主要存在以下问题：第一，该途径限于在“执行过程中”，而实践中一些当事人为了谋取不正当利益与案外人合谋提前转移财产，恶意诉讼案件往往未进入执行阶段即履行完毕，即无法适用此规定。第二，案外人执行异议前置程序存在的合理性问题。所谓前置程序，即人民法院对于案外人执行标的提出的书面异议，在十五日内审查完毕后视案外人理由是否成立而做出相应裁定的一种形式审查程序。有学者指出此程序表面上看来可以筛选争议案件，减少诉累，但绝大多数的执行异议当事人均因对审查裁定不服而继续提起案外人执行异议之诉，由此可见前置程序的存在本意为迅速解决争议，实则事与愿违，反而使程序拖沓。
而2008年最高人民法院施行的《关于适用审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《解释》）创设了案外人申请再审制度，对受生效裁判损害的案外人权益提供了另一种提供救济途径。《解释》第5条第1款规定：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”此条同《民事诉讼法》第227条规定的案外人仅限在“执行阶段”提出执行异议制度相比，明显有更大的进步，无疑对案外人权益救济有更大意义。但是，《解释》关于案外人申请再审制度的规定比较简单，遗留了诸多问题，如如何确定适格的案外人、如何审理此类案件，看似明晰，实则模糊，导致理解上的分歧、操作上的混乱。
篇（10）
在社会各界的强烈呼吁下，2012年8月31日“关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定”经过三审顺利通过了。在新《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”这条规定对于公益诉讼而言是中国法制史上一个十分重要的突破，并从此揭开了我国公益诉讼的新篇章。代表了民事诉讼中一个新的生命力和未来发展方向。以下笔者针对公益诉讼及其特点，以及新法在实际生活中的理解和适用等相关问题进行阐述。
一、公益诉讼及其特点
公益诉讼，是指有关国家机关、社会团体和公民个人，对侵犯国家利益、社会公共利益等行为，请求人民法院进行纠正和制裁的诉讼活动，按照提讼的主体公益诉讼可以划分为检察机关提起的公益诉讼、其他社会团体和个人提起的公益诉讼，前者称为民事公诉或行政公诉，后者称为一般公益诉讼。公益诉讼第相对于普通私益诉讼而言的。我国的新《民事诉讼法》规定的公益诉讼，是指特定公家机关和社会组织，根据法律法规的授权，对环境污染、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为提起的诉讼。
由此，我们可以看出公益诉讼的四个特点：一是主体的特殊性，其原告是无直接利害关系的不特定主体并且为的是抽象的公共利益；二是原告的公益性，即为的是不确定多数人的利益，该利益又可以分为扩散性利益（环境污染案件）和集体性利益（侵害消费者团体案件）；三是诉讼中国家干预较强，由于此类案件多涉及到公共利益因此国家重视和干预程度有所增加；四是判决效力具有扩张性，在公益诉讼中权利受害人不一定全部参加到诉讼之中，有时需要扩张到裁判以外的当事人。由于我国公益诉讼的实践太少，很多诉讼程序问题还需要大量的探索完善，所以在此次修改中仅集中解决制约公益诉讼开展的基本问题，若要在立法中建立一套完整的公益诉讼条件还不成熟，其他问题在今后的实践中继续完善。
二、公益诉讼的适用范围
新《民事诉讼法》采用的而非绝对式列举的方法将两类目前损害社会利益突出的问题纳入公益诉讼范围：一类是污染环境；另一类是侵害众多消费者合法权益。并加以“（等其他）损害社会公共利益的行为”这一兜底概述对公益诉讼的范围予以补充。这种规定将公益诉讼的案件范围明确化，完整化，增强了在今后的法律实施过程中可操作性和运用性。
但是在审判实践中，受文义解释和目的解释的限制对公益诉讼的案件范围又有所限制：一方面是只有当环境污染、侵害众多消费者合法权益的行为是损害公共利益时才可以依此提起公益诉讼，这就意味着如果只是涉及个人利益基于维护个体利益而提起的诉讼则不属于此范围之内；另一方面可以提起民事诉讼的案件不仅限于环境污染和侵害众多消费者利益两类案件，在条文中规定的“其他社会公共利益”受到侵害的也可以根据实践的发展逐步包含在公益诉讼的范围之内。
三、公益诉讼的理解与适用
1、关于公益诉讼的受理条件。确定公益诉讼案件的受理条件，首先要准确把握民事公益诉讼的定位。民事公益诉讼是司法行为，受民事诉讼一般受理条件的限制，既包括积极的条件也包括消极的条件。为了防止当事人滥诉，人民法院审查受理民事公益诉讼时，除审查人是否具备新民事诉讼法第一百一十九条规定的条件外，还应当注意根据新民事诉讼法第一百二十四的规定。除此之外，还要求人提供的状中提供初步证据证明环境污染或者侵害众多消费者合法权益等侵权行为及其对社会公共利益的危害性，并说明其诉讼请求的合理性。对不具备条件的，应裁定不予受理。
2、关于公益诉讼的主体。新《民事诉讼法》第55条规定公益诉讼的主体为“法律规定的机关和有关组织”。对于“法律规定的”的限制范围问题，目前还存在争议。从现行法律看，目前可以提起民事公益诉讼的机关，仅有《中华人民共和国海洋环境保护法》第92条第二款规定的“依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门”。
