保险的法律法规汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇保险的法律法规范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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［作者简介］　林滟丰，中山大学，广东　广州，510275

［中图分类号］ D912.28 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1007-7723（2012）04-0027-0003 金融业是市场经济产业的新结构，我国经济体制改革对金融业发展提出了新的要求，国内外市场的共同竞争给经营者造成了巨大的压力。“法律”是稳定市场秩序的重要措施，不仅制裁了金融企业的非法行为，对产业发展期间遇到的纠纷问题也能客观地引导处理。现以2012年1～3月份保险行业的实际数据，分析金融法中保险赔偿法律的相关问题，根据各个保险企业的赔付支出情况，研究金融法律制度创新策略。

一、金融保险业的发展状况

保险行业作为金融经济组成的核心之一，面对持续震荡的国际市场背景，各国保险企业的资金收支也面临着巨大的考验。根据财经报告显示，我国保险业收入水平相对客观，与去年同期增长比例相比提升约9.06%，标志着保险行业经济收入的持续增长，具体数据如表1。从表1来看，财产险、人身险依旧是保险业的两大核心业务，其所创造的保险费用收入占据总费用70%以上的比例，也是保险企业实现盈利收益增加的重点项目。

尽管2012年前3月以来，保险业经济收益水平有所增加，总保险费用收入突破4800亿元大关。但同时，保险费用支出金额也显著地增加，对比去年同期上升12.84%，高额的赔付支出给保险企业的经营造成了极大的压力。资料显示，赔付支出中存在许多不明确的协议纠纷，各种事件的赔付标准、方法、金额等普遍混乱，这些都给保险企业处理赔付事件带来许多麻烦，也从侧面反映了金融法中保险赔付法的缺陷。金融法是维护金融产业稳定发展的重要法律，未来金融产业经济改革必须重视法律制度的创新调整，对保险业的赔付措施给予明确的指导，从而营造更加稳定的市场秩序。

二、法律制度残缺制约了金融经济的发展

经济全球化发展趋势为本国金融业创造了巨大的发展空间，但同时企业面临的竞争与挑战也是无法避免的事实。保险业是金融产业链中最具发展潜力的领域之一，每年为金融业带来了丰厚的利润。另一方面，法律制度缺失也限制了保险产业的持续发展，从局部上约束了整个金融业绩的增长。金融法制度的缺陷表现：

（一）残缺性

金融经济法的完整性是其发挥法律作用的基本条件，一旦法律文件内限定的条款不够全面，势必影响执行期间管理职能的体现。保监会2 月份数据显示，寿险行业实现保费共2430 亿元，其中中国人寿、中国平安、新华保险和中国太保分别实现保费收入794 亿、360 亿、240 亿和220 亿，同比增长分别为-6.2%、12.2%、17.5 和0.7%。对于保费增速大幅下滑的原因，经济分析师认为，主要是由于：首先，个险人成本上升而产能提升放缓；其次，尚未找到保险业完整的法律监管策略，最终导致保险收入水平增速出现停滞或下滑。这从侧面反映出金融法律的残缺性，阻碍了保险业务收益水平的增长。

（二）滞后性

就本次研究的保险赔付法而言，现有的金融律法在内容编制上不够先进，许多与保险费直接关联的条款不明确，导致企业处理赔付事件“无法可依、无法可循”的局面。以表1的“人身险”为例，其中寿险、健康险、意外险的赔付金额接近600万元，在总险赔付支出里的比例达50%以上。行业人士指出，部分赔付事件由于处理方法不当，特别是各个险种的赔付金额缺少法律的规定，造成购买者“肆意要价”，预算赔付金额与应赔付金额存在较大的差距。相比金融业发达国家，美国、日本、德国、法国等出台的法律政策十分明确，在保险业赔付金额规定上均有明确的标准，中国的金融法律相对落后。

（三）单一性

当然，我们不能完全否认我国保险行业的法律法规，立法部门每年均根据国内市场的需求，制定或修改了一些新的金融法律条款，引导保险企业在市场经营竞争中坚持合法运营。“2012年1～3月我国保险业保费收入与支出”表中，保险行业1～3月份的总赔付资金达1172亿元，由保险赔付法律直接参与指导的案件数量超过80%，涉及的赔付金额为586.2亿元。尽管如此，“单一性”依旧是金融经济法存在的主要缺陷，保险赔付的操作流程过于传统守旧，对待新的险种赔付问题难以高效处理。除了财产险、人身险两种主要业务外，其他新的险种如：产权险、少儿险、分红险、投资险等，赔付法律规定相对较少。

三、基于四大原则的金融法制度创新

《保险赔付法律法规》是保险行业可持续发展的实用性法律，在处理赔付案件或纠纷时能够为保险人员提供科学的参考依据。金融法是约束本行业经济行为的规范。立法机关应结合国内保险行业的经营现状，编制全新的保险赔付法律文件，更加科学地指导保险行业的经营发展。值得强调的一点，面对市场上销售推广的新险种，立法机构应重点参与调查监督，以实时数据为依据修改赔付法的条款。赔付法制度创新的四大原则：发展原则、稳定原则、国际原则、利益原则。

（一）发展原则

金融法不仅是规范行业运营的依据，也是推动保险业快速发展的有利因素。新法律制度的编排需坚持发展原则，立足于金融保险业的长期性经营。未来保险赔付法改革创新是金融经济法的必然趋势，发展原则的重点：从保险业发展角度出发，颁布有助于保险业持续运营的新制度，建立综合性的法律体系，完善管辖范围。无论是保险企业或者购买者，处理赔付事件需坚持公平意识，立法机关编制的法律条款均要维护双方的利益，以推动行业经济的发展。

（二）稳定原则

由于我国初级阶段的基本国情，社会主义市场制度尚未全面，保险业务在运营阶段还存在着许多市场隐患。市场风险是保险业目前面临的主要困境，如：信用不足、政策变动、市场危机、资金流通、法律缺陷等，阻碍了保险产业链的安全稳定性。由此，保险赔付事件处理将面临更多的未知变化，赔付金额支出额度过大造成了严重的经济压力。立法机关对赔付法进行改革调整，必须在维持保险行业市场稳定的前提下，出台可行的法律和政策以稳定市场运营。

（三）国际原则

经济全球化促进了国内产业与国际相接轨，保险行业的业务范围也开始走向国际市场，跨国公司参与投保活动也变得日趋频繁。鉴于这种经营局面，我国立法机关在保险赔付法的限定中需考虑国际性原则，以免涉外金融经济活动中与国外企业或客户发生利益冲突，阻碍了两国金融产业的合作经营。如：中国太平洋保险公司、中国人寿保险公司、新华人寿保险公司等主要的保险业巨头企业，逐渐启动了中外合资的保险业务，总涉及金额超过50亿。高投资意味着高风险，完善保险赔付法律可维护本国产业在国外承受的风险。

（四）利益原则

创造预期的经济收益是投资者参与保险业务的根本目的，购买者定期向保险公司支付保险金额，也是为了在意外情况下维护自身的经济利益。维护广大客户的切身利益是金融法改革的重点内容，也是带动保险业费用集资额增长的有效动力，体现了保险赔付法的公平、公正原则。如：云南汕昆高速公路特大交通事故后，太平洋保险很快查明遇险车辆投保了交强险、车辆损失险、第三者责任险、承运人责任险、意外险等投保信息，仅用两个工作日就将62万元赔款支付到位，根据赔付法律的规定维护了投保人的利益。

四、保险赔付法律制度改革中需注意的经营风险

从金融产业角度考虑，对保险赔付法律制度的改革也需注意潜在的经营风险，特别是市场变动给企业经营造成的冲击。保险企业处理赔付事件承受的最大风险是“资金支出”，因赔付事件的信息筹集不充分，保险人员所制定的赔付方案存在缺陷，支出的赔付金额高低与标准不一致。此外，不乏金融人员通过非法手段调用赔付资金，损坏了投保人的个人利益，也危害了企业在市场中建立的信誉形象。为了解决这些风险，保险企业须加强市场调查、经营调整、人员编排等方面的工作。作为立法机关，须坚持“双方利益并存”的理念，从客观的角度制定保险赔付法律法规，督导保险业持久地发展，保持金融产业链稳定。

五、结　论

总之，从本文的数据资料分析结果判断，保险业作为金融经济的重要构成之一，其在创造高额费用收入的同时，也面临着巨大的“赔付支出”问题。合理降低保险赔付费用支出既减少了企业经营的成本投资，也积累了更多的经营资金用于其他项目支出。保险业是金融产业最具发展潜力的项目之一，及时处理保险赔付中面临的问题是保障行业持续经营的基础。面对传统金融法的不足，彻底解决赔付事件的关键在于法律创新。立法机关应结合金融市场的具体情况调整保险赔付法，改革措施中要全面贯彻发展、稳定、国际、利益等核心原则。

［参考文献］

［1］大卫·福克兹-兰道(DavidFolkerts-Landau),卡尔-约翰·林捷瑞恩(Carl-JohanLindgren).迈向金融稳定的框架［M］.北京:中国金融出版社, 1998.

［2］王衡.论金融功能监管:金融监管核心思想——从全球金融监管新发展看中国金融监管法律变革［J］.中国青年政治学院学报,2002,(1).

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物流业是一个新兴的产业，但也是一个高风险的产业，在物流的每一个环节：运输、仓储、包装、配送、装卸、流通加工、信息提供等无一不充满了给客户或他人带来财产毁损和人身伤害的风险，而由此造成的损失往往使物流企业承受着巨大的经济压力。由此可见，物流业的发展离不开保险业的支持。不过，我国目前物流保险尤其是物流责任保险的现状不容乐观，物流责任保险发展比较缓慢，这对我国物流业的发展是相当不利的。

一、物流责任风险与保险保障

由于物流涉及到非常多的环节，而每个环节又都充满了意外和风险，因此物流服务中的责任风险也非常复杂。一般说来，应从以下几个方面来理解：

（一）从损害的性质上来看，物流责任保险是物流保险中的一种类型，是对物流责任风险的保险保障

物流企业在提供物流服务过程中往往会产生以下几方面的损失，一是自己的财产损失；二是由于自己的过错给客户或他人造成财产损失或人身伤亡而产生的损害赔偿责任，即责任风险；再就是商业风险。通常情况下，第一种属于物流财产保险的承保范围；第二种则由物流责任保险予以承保；而对于物流企业的商业风险，一般无法通过保险的方式得到补偿。由此可见，物流责任保险是对物流责任风险的保险保障，是物流保险中最重要的类型之一。

（二）从物流服务的阶段来看，物流公司的责任风险主要来自以下几个过程

（1）运输过程。物流公司由于自身工作的失误造成货物的毁损丢失或者错发错运、错误交货等是运输中最主要的责任风险。如果物流公司交由其他的承运人进行运输，那么由于其他承运人的过失造成货物的毁损丢失或者错发错运、错误交货，物流公司同样要承担责任。此外，如果物流公司在自行运输过程中造成他人的财产损害或人身伤亡的，还要承担对第三人的损害赔偿责任。

（2）装卸搬运过程。装卸搬运活动往往是造成客户货物毁损丢失的重要原因。此外，在装卸搬运过程中造成他人财产损失或人身伤亡的，物流公司也要承担责任。

（3）仓储过程。由于仓库损坏、进水、通风不良、没有定期整理和维护等过失，都可能使物流公司对客户承担责任。

（4）流通加工、包装配送过程。此过程中发生的财产损失或人身伤亡，物流公司要承担责任。

（5）信息服务过程。由于信息错误或者延误，造成货物发货、配送、运输等出现差错的，物流公司便可能会承担责任。

二、物流责任保险的现状及其存在问题

（一）我国目前物流责任保险的现状

与物流业的快速发展相比，我国的物流保险尤其是物流责任保险要滞后得多。由于缺乏统一的保险险种，物流企业和客户只能在各个物流环节里面分别投保责任险，致使有的环节重复投保，而有的环节则得不到保险的保障。这一境况在2004年得到了明显的改善。物流责任基本险及附加险的出现，为广大物流企业通过保险方式分散、转嫁责任风险创造了条件。

（二）我国目前物流责任保险发展中存在的问题

虽然物流责任保险条款的推出为我国物流责任保险的发展迈出了坚实的一步，但是物流责任保险市场并没有因此突飞猛进。相对于物流企业的责任风险而言，物流责任保险条款的范围显得过小，不能充分满足市场需求。根据该保险条款，物流责任保险只承保物流企业提供运输、储存、装卸、搬运、配送服务过程中造成物流货物损失的五种情形，提供包装、流通加工、信息处理服务过程中造成的货物损失只有在投保相应附加险种的情况下才予以承保。此外，该条款还对发生在我国境外的财产或费用损失不负责赔偿，这更无法满足物流企业开拓国际市场的需要。

三、解决对策

（一）物流企业方面

物流企业必须端正思想、认清形势，认识到物流责任保险的重要性，各级物流主管部门、物流企业自治组织等也要加强对物流企业的指导协调工作，通过传授知识、交流经验、业务培训等手段，指导物流企业 根据自己的实际情况投保适合的保险险种，在遭受保险事故时，指导物流企业正确索赔，以减少损失，同时获得应有的赔偿。

（二）保险公司方面

首先，保险公司应当加大对物流责任保险的推广宣传工作。其次，保险公司应适当扩大物流责任保险的承保范围，以满足市场需求。最后，保险公司应合理确定物流责任保险的费率。物流责任保险费率的制订，应根据保险业务的风险大小及损失率的高低来确定。这应当包括：①发生意外损害赔偿责任可能性的大小，这是制订物流责任保险费率的基础；②现行法律制度对损害赔偿范围及数额的规定，法律规定的范围越宽、数额越高，表明风险愈大，费率也应愈高，反之亦然。

（三）法制完善方面

物流责任保险的发展离不开法律的支持，现阶段，我国已初步形成了物流责任保险的法制环境，但到目前为止我国还没有一部专门的、统一的物流法或物流保险法。而现行物流责任保险立法还存在许多问题，例如现行法律的规定过于笼统，不能满足物流保险活动的需要；物流保险法律法规的发展参差不齐，阻碍了物流保险活动的开展等。

关于我国物流责任保险的立法完善，本文认为，可以制定一部单独的物流法，并在物流法中明确规定物流保险以及物流责任保险的有关问题。理由如下：首先，我国已有一部《保险法》，物流保险及物流责任保险虽然有其特殊性，但在基本原则和具体制度规则方面与其他保险没有实质区别，所以没有必要制定单独的物流保险法规；其次，物流责任保险是以物流为基础的，在物流法中规定物流保险以及物流责任保险的相关法律问题，更有利于两者的协调。

参考文献：

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（一）互联网保险中的法律合规现状

互联网保险对于传统金融领域的冲击是多方面的，首先保险业务需要在稳定以及创新间寻求平衡。互联网保险也是创新保险业务的先驱者，保监会自从2012年1月起也一系列相关的监管规则，如《保险、经纪公司互联网保险业务监管办法》、《关于专业网络保险公司开业验收有关问题的通知》、《互联网保险业务监管暂行办法》以及《关于加强互联网平台保证保险业务管理的通知》等，这些都鼓励了互联网保险的发展。然而现行法律规则如传统证据规则如何适用、投资保险人员的信息怎样保护和防范道德风险的情况。虽说我国人民法院对于保护投资保险人员的个人隐私以及生活有一些条文涉及，但从传统保险的销售以及后续服务进程来看依然存在问题，不能够很好的满足互联网保险对于法律法规的需求。所以，如何能够确保互联网保险的可持续发展，让法律及监管解决互联网保险面临的挑战，成为值得深思的课题。

（二）互联网保险面临的风险

由于互联网保险领域的风险，既有传统保险风险的网络化导致的风险，例如信息不对称问题、战略风险、声誉风险，也有互联网保险形成的新型风险，例如信用累计、互联网欺诈、可能在瞬间发生海量的信息安全问题和大规模的流动性风险，此外，由于互联网金融往往涉及产融结合、金融综合经营、境内外资本结合等情况，形成了跨行业、跨市场、跨境的复合风险来源。

1.法律监管盲区。尽管我国人民法院对于国家保险业务发展中的问题进行了司法解释，较为明确保险人员在网络上销售保险时候的义务，保险人应当对于免责条款的提示以及说明负责，但当前我国传统的法律法规并没有做到对于投资保险人员身份的核查和义务履行，在电子合同有效确认之类的网络销售环节中较容易出现纠纷，没有对其进行明确的解决。除此之外，保险业务的销售有着较为严格的地域限制，虽然互联网打破了这种传统的限制，但异地客户的保险后续保障业务怎样施行也是互联网渠道销售保险的合规重难点。以上种种，也肆待进一步完善相应的法律及监管政策予以规范。

2.网络信息安全困境。互联网保险业务的发展是离不开网络技术发展的，对于互联网保险的安全协议等技术也为互联网的保险业务发展提供了很有力的支持。但因为网络技术存在漏洞，互联网保险依旧存在一定水平上的技术风险，主要来源于多种黑客的侵犯。由于网络的自由开放性，个人信息存在着被泄露的隐患。

3.道德风险困境。在传统的投保方式之下，保险业务的施行必须有保险人和投保人的签名，从而反映投保人和保险人的意图。互联网保险则省略了这一个程序，这也就为道德风险发生预留下来了可乘的机会，同事会出现理财上的纠纷。而尽管电子支付安全性在当前时代中越来越高，但在保险业务收付过程中也经常会发生客户的欺诈现象。互联网的操作是较为隐蔽的，网络投保人以及被保险人可能会采用虚构被保险人的年龄手段进行欺诈，保险公司也很难进行查证。这样的情况持续久了势必会造成公司赔付增加以及利润下降的情况。

4.产品创新困境。目前互联网保险的产品现状是：首先不同企业对于同类型保险产品的同质性依旧很高，而投保人可以选择的余地较小，对投保人不能够进行个性化产品的服务；其次公司互联网销售渠道中没有具体让利于投保人的优势。通过对比部分公司的线上产品，许多企业直接将线下的产品在网上销售，没有真切的降低费率和条款，没有?ο?费者造成影响力。

二、互联网保险业务风险控制的难点

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国际保理是一种由保理商为卖方提供的集商业资信调查与评估、应收账款的管理与追收、贸易融资及买方信用风险担保于一体的综合性国际结算与融资方式。当前，在国际买方市场逐渐形成、贸易竞争日益激烈、国际贸易结算方式呈现出多元化发展的趋势下，国际保理业务由于其特有的优势，迎合了当前国际贸易的发展，从而在世界范围内得到了广泛的认可和应用。

我国作为外贸大国，对国际保理业务也有着巨大的需求。外汇拖欠问题长期以来一直困扰着我国从事出口业务的企业，这些企业一直期盼能有安全有效的金融服务来解决这一难题，而国际保理的出现对解决企业外汇拖欠问题提供了一种现实和可能的途径。像许多其他国家一样，我国从事保理业务的保理商主要是银行和非银行保理公司，其中银行的国际保理业务在国内始终处于领先地位，其业务量在我国现有的保理市场上占有绝对的份额。国际保理业务在给保理商提供新的、更广阔的利润空间的同时，也会给其带来一些新的风险，如何最大限度地预防和控制这些风险是一个重大的现实课题。

一、国际保理的概念

国际保理是国际保付的简称，它是18世纪80年代后期在国际货物贸易中崛起的一种界于托收与信用证之间兼具商业和银行双重信用功能的结算方式。美国的《商业律师》一书中对保理业务的定义是：“在保理商和以赊销方式销售或提供服务的供货商之间存在持续有效的安排，根据这一安排，保理商对通过销售货物或提供服务所产生的应收账款应提供下述服务：1、现金收购所有的应收账款；2、保留销售分户账并提供有关应收账的其他账务服务；3、收取应收账款；4.承担因债务人清偿能力不足而产生的坏账损失。同时还规定，保理商只有在提供至少两项上述服务时才被视为是保理业务。”这一定义是基于专业实践的考虑而作出的，与《国际保理公约》的规定相类似。概括而言，国际保理是为国际贸易赊销方式提供的坏中集账务管理、应收账款收取、信用风险担保和贸易资金融通为一体的综合性金融服务。

国际保理业务一般涉及四方当事人即债权人(出口商)、债务人(进口商)、出口保理商、进口保理商；国际保理业务涉及的合同相应地包括出口商与进口商之间的货物(服务)销售合同、出口商与出口保理商之间的出口保理合同、出口保理商与进口保理商之间的相互保理合同。国际保理业务的法律基础是债权转让，出口商通过出售应收账款，即债权，从而获取融资，保理商从出口商买断出口商出售货物(服务)的应收账款，并作为新的债权人以自己的名义向进口商催收账款。由于保理业务能够很好地解决赊销供应商而临的资金积压与进口商信用风险的问题，因而目前己成为国际贸易市场上的一种重要结算方式。[1]

二、国际保理业务中保理商的法律风险

保理商提供的服务主要包括销售账务管理、应收账款收取、信用风险担保和贸易融资，销售账务管理是保理商利用其便利条件和专业知识提供的管理服务，不涉及责任与风险，所以保理商主要面临着与其他服务内容相关的风险：即与贸易融资相关的出口商风险和与信用风险担保及应收账款收取相关的债务人风险，以及来自对应保理商的风险。

（一）来自出口商的法律风险

保理业务中，保理商和供应商签订保理协议和应收账款的债权让与是保理制度的核心和基础，因此保理商面临来自出口商的风险主要是应收账款的法律风险。

保理不同于信用证的地方在于保理协议和基础贸易合同密切相关，保理商通过购买出口方对买方的应收账款，获得对买方的债权，因此，应收账款债权本身存在的法律风险是在国际保理业务中应该注意的保理商法律风险，具体体现在以下方面。

(1)应收账款债权的合法性风险。在保理中，并不是供应商的各类销售的应收账款都是合法的，如果存在合同欺诈、违背外贸管理的强制性规范等情形，则应收账款债权不具有合法性，会损害保理商的债权。

(2)应收账款债权的可转让性风险。债权的可转让性是保理商开展保理业务的前提条件，由出口商将其对进口商的债权转让给保理商，属于民法中的债权转移问题。如果保理商接受的债权是不可转让的债权，那么它无法实现债权的有效索偿。

(3)应收账款债权转让中的权利抗辩风险。根据债权让与的一般规则，债务人对抗原债权人的抗辩，亦可向新的债权人主张。如果应收账款债权本身存在债务人的抗辩，如认为供应商的供货品质或交货时间与合同规定不符，或者提出债务抵消要求，拒绝向进口保理商付款，则保理商将有可能遭受重大损失。

(4)应收账款债权中的权利瑕疵风险。应收账款债权瑕疵通常有如下情形:供应商己经将应收款抵押给第二人；供应商将转让债权的部分或全部债权己经通过保理协议转让给其他保理商；债权转让中，没有将实现债权所必需的附随权利如强制收款权、起诉权、留质权、停运权、对流通票据的背书权利等进行转让，导致保理商不能实现债权。

（二）来自债务人的信用风险

在保理业务中，保理商更为关注的是买方购货商即债务人的资信状况，因为购货商是货款的最终支付者。保理商买断供应商应收账款，便成为货款债权人，保理商和债务人之间也就建立起了债权债务关系，同时也承担了原先由供应商承担的应收账款难以收回的信用风险。

保理商面临的买方购货商信用风险具体表现为：由于信息不对称，买方购货商隐瞒自身的资信状况，伪造反映其还款能力的真实数据，不及时告知可能影响自己及时还款的各种事件，导致保理商难以正确评估买方的资信状况。融资审查时缺乏客观性和全面性，不能合理的确定债务人的信用额度，融资判断失误，高估了购货商的资信程度，最终出现买方拖欠贷款，买方拒收货物井拒付货款，甚至买方无力偿还债务或破产的信用风险。而且保理商是在一段时间后才追收账款。在这段时间里，债务人的经济行为的得失，必定会引起其信用水平的升降，影明其清偿能力。也许进口商的资信水平原来不错，但在履约过程中，由于种种原因使得资信水平下降，无法继续履约，而保理商的事中监督不够得力，难以预料买方购货商今后还款的意愿和能力。还有，如果债务人得到货物后逃匿，保理商如无法找到债务人，则无法收取应收账款。[2]

（三）来自对方保理人的信用风险。

在国际保理业务中，双重保理机制是最为普遍而重要的操作方式论文开题报告。在这种保理方式中，存在着四方当事人，由两个保理商通过保理协议共同提供保理服务。这样，一方出口保理商不仅要而对来自供应商和债务人可能的信用风险，还要而对由另一方保理商(进口保理商)不履行义务而可能损害自身利益的风险。这种信用风险主要来自以下几个方面：

（1）进口商不能成功收取应收账款或虽己成功收取账款，但无力向出口保理商转付相应款项。

（2）进口保理商不遵守保理协议，在收取相应的账款后，逃匿或拒不向出口保理商转付相应的款项。

（3）进口保理商成功收取应收账款后，将该账款挪用与其它经营项目而没有及时向出口保理商转付相应款项。这样，在己向供货商提供了预付款贸易融资后却无法收到进口保理商应该转付的账款，出口保理商将而临重大的损失。而进口保理商则承受着其能否从出口保理商那里收取相应的保理费的风险。[3]

三、国际保理业务中保理商的法律风险规避

鉴于国际保理业务中保理商存在诸多的法律风险，为有效地控制和规避法律风险，保理商在国际保理具体操作中应注意如下几点：

（一）签订保理协议，加强对应收账款债权的保护。

在保理协议中通常以如下几类条款来保障应收账款的安全性。

（1）供应商担保条款。由供应商在保理协议中做出承诺，保证所出售的应收账款的债权是合法的债权；除了己经向保理商披露的因素外，一开始就不存在任何阻碍债权可转让的因素；保证在出售的应收账款债权上不存在保理商所不知道的权利抗辩风险和权利瑕疵风险；保证债权转让的完整性等。

（2）通知条款。应收账款债权的让与通知可以由供应商发给债务人，经授权也可以由保理商发给债务人，通知直接关系到保理商的利益，是债权转让的生效要件之一。在保理协议中应当对通知的方式做出详细的规定，如规定在发票上注明该债权己经让与保理商，进口商应直接向保理商支付的字样。

（3）协助条款。在保理协议中应规定；一旦发生进口商拒付情形，而且拒付并不是基于其与供应商之间的贸易纠纷时，保理商应该要求供应商承诺采取及时有效的行动，协助保理商追讨债款。特别是因债务人所在国家法律对于保理商直接针对债务人提起诉讼设置障碍时，保理商应要求供应商承诺：不管是通过法院还是其他方式进行诉讼，都应该对保理商的诉讼进行配合，必要时保理商可以联合供应商或使用供应商的名义进行诉讼。

（4）追索条款。保理协议应规定:如果对己保理的应收账款债务人针对供应商提出抗辩、反索和抵消主张时，保理商将有权解除保理协议,并对其支付的预付款向供应商行使追索权。

(二)深入调研保理商法律风险，事前做好保理业务当事人的资信审查工作

资信调查是保理商控制风险的主要依据和保障业务正常运行的手段。可以说，做好了保理业务当事人的资信审查工作，保理业务的信用风险的防范就成功了一半了。

（1）对供应商的审查。供应商的信誊和能力，直接关系到保理商能否有效控制信用风险。因此在与供应商签订保理合同之前，保理商必须对供应商的信用状况进行审查。应对供应商进行资格审查，看供应商是否为经营正当业务的合格法人，其产生应收账款的业务是否在其经营范围之内，还应审查供应商的财务状况、人员素质、管理水平、行业经验及经营业绩等，并在此基础上综合评定供应商的资信状况和履约能力，从而定是否做这笔保理业务。

（2）对债务人的审查。债务人的债务状况和偿还能力将直接决定着银行保理商能否成功地追收账款。保理商在多大程度上承担债务人的信用风险取决于行保理商所核准的信用额度。因此，作为银行保理商核定债务人的信用额度的主要根据，对债务人的资信调查显得尤为重要。银行保理商应该利用其广泛的分支机构和网络，或者利用国际保理商联合会(FC1)的网络和官方及民间的商情咨询机构，通过多种渠道获取有关债务人的信用信息，对债务人的负债情况，债务的集中程度，销售能力和偿还能力进行严格的审查，从而决定是否提供保理服务或何种保理服务。

（3）对对应保理商的审查。选择资信状况好、对抗风险能力强的保理商，是防范对应保理商的信用风险的关键。出口保理商和进口保理商要慎重选择对应的保理商，事先对对应的保理商的资信状况、风险对抗能力等作严格的审查。

（三）完善我国的保理业务法律体系，为保理业务风险防范提供良好的法律环境。

国际保理业务在我国还是一块亟待开发的沃土，我国目前没有关于保理的专门法规。国际保理业务主要依据《国际保理公约》这一惟一的国际法及〈〈国际保理业务惯例规则》执行，而这些法律规范还不能直接用于指导、监督我国保理业务的具体实施。“入世”之后，大力发展国际保理业务是国内融资市场所而临的一项紧迫任务，具有十分重要的现实意义和广阔的市场前景。针对日前我国发展保理业务的需要，应该由金融监管当局依据〈〈国际保理公约》和〈〈国际保理业务惯例规则》，尽快制订出符合我国国情的国际保理业务管理法规和操作细则，加强对中国国际保理业务的风险监管，积极培育和发展一批资信良好、实力雄厚的保理公司，推动我国国际保理业务快速健康发展。

注释：

[1]白志潮：〈〈浅谈国际保理业务中保理商的法律风险及防范〉〉，太原理工大学学报，2005年12月

[2]吴胜林 张一帆：〈〈我国国内保理业务的信用风险分析〉〉，江西青年职业学院学报，2005年9月

[3]仇志刚 李恒：〈〈我国商业银行保理业务的信用风险及其对策〉〉，华东经济管理，2004年2月

参考文献：

[1]朱宏文：〈〈国际保理法律与实务〉〉，中国方正出版社2001版

[2]于立新：〈〈现代国际保理通论〉〉，中国物价出版社2002年版

[3]弗瑞迪：〈〈保理法律与实务〉，对外经贸大学出版社1995年版

[4]白志潮：〈〈浅谈国际保理业务中保理商的法律风险及防范〉〉，太原理工大学学报，2005年12月

[5]吴胜林张一帆：〈〈我国国内保理业务的信用风险分析〉〉，江西青年职业学院学报，2005年9月

篇（5）

[作者简介]潘苏华，深圳大学国际法硕士研究生，广东深圳518060

[中图分类号]D922．284 [文献标识码]A [文章编号]1672―2728(2006)07―0099―04

一、保险契约中的信息不对称

信息经济学认为，市场交易双方拥有的市场信息是不对称的，拥有更充足信息的一方为了自身的利益将损害另一方的利益，这种行为被称为道德风险和逆向选择。典型的信息不对称市场是所谓的“二手车市场”，即“柠檬市场”，按照信息经济学的解释，由于信息不对称而产生的逆向选择的存在，将导致“二手车市场”次品泛滥，极端情况下该市场将逐步萎缩甚至消失。保险市场也存在信息不对称现象，即交易中的一方拥有另一方缺少的相关信息。在对保险产品和保险合同条款的认识程度上，保险人无疑占有信息优势，但是在对保险标的的个体掌握上，保险人则处于信息劣势，其仅知道社会范围内某种风险的发生概率或者说投保人中的高风险或低风险的概率分布。因为保险人对个体的信息主要来自于投保人的告知，投保人是否按照最大诚信原则如实告知，保险人较难作出正确、全面的判断。

保险业中的信息不对称可以根据发生时间的不同来区分，事前非对称”指非对称发生于当事人签约之前，研究的模型称为逆向选择模型。对“逆向选择”这一概念的研究起源于人寿保险。所谓逆向选择是指保险双方在达成契约前，在信息不对称的状态下，接受契约的人一般拥有私人信息，而这些信息有可能是对对方不利的，接受契约的人利用这些有可能对对方不利的信息签订对自己有利的契约，而对方则由于信息劣势处于对自己不利的选择位置上。从信息经济学的角度看，逆向选择既可以是保险买方逆向选择，也可以是保险卖方逆向选择。在保险市场中，常见的是买方逆向选择。所谓保险的逆向选择，是指保险购买者以低于精算的合理保费的价格取得保险的行为。

众所周知，竞争性市场模型下的一个重要假定是买方和卖方都具有完全信息。但事实上，潜在的投保人总是比保险人更了解保险标的的风险状态，保险双方存在信息差别是难以避免的。尤其是在保险定价中，保险人通常使用分类计算法厘定保单价格，这种方法尽管简便，但却不能区别具有不同风险程度的保险标的，从而也就不能确定适合于投保人的保费水平。由于受到这种约束，保险人只能向所有投保人提出大致类似的保险价格，其结果是，在同等条件下，高风险类型的投保人将购买更多保险，而低风险类型的投保人认为基于平均损失率的保险费率过高，所以决定不购买保险，这无疑会提高所保风险的平均损失率，从而进一步提高了保险费率，进而引发更多的人退出保险。因此，逆向选择不仅会抑制保险需求，而且还会妨碍高效保险契约的签订，并导致市场的低效率和保险质量的低下。

由于逆向选择发生在保险合同签订之前，因此，在保险实务中，主要有两种减轻逆向选择风险的方法：一是保险人通过各种途径收集与保险标的有关的信息，以便对投保人作出更为准确的分类。显然，收集与保险标的有关的信息将帮助保险人对保险标的作出准确的风险分类，但这样的措施只能降低或减缓投保人的逆向选择，风险并没有得到有效分担。二是设计尽量避免逆向选择出现的保险契约，即设计不同的保险契约以鼓励风险类型不同的投保人选择最适合自己风险种类的保险契约，这种保险契约也称为分离保险契约，由于这类保险契约根据投保人的不同风险类别收取不同的保险费用，并据此给予不同的赔偿，因此，低风险类型的投保人就被这类保险契约所吸引，由于市场的作用，高风险类型的投保人不得不购买这种分离式的保险契约。但实际上，由于保险人通常难以有效识别投保人的风险类别，设计这种形式的保险契约也就变得非常困难。

二、法律规制――如实告知义务

在很多情况下，信息不对称更多的是一个诚信问题，比如拒绝提供自己真实的信息，或有意无意地提供并制造虚假的信息。防范逆向选择风险，要求投保人诚实守信，如实告知保险标的或被保险人的真实情况，这是市场经济的客观要求。最大诚信原则是保险法中的基本原则，由此派生出了投保人的如实告知义务，我国《保险法》第17条第1款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。”

(一)最大诚信原则。诚实信用原则是各国民法的基本原则之一。所谓诚实，就是任何一方当事人对另一方当事人都不得隐瞒、欺骗；所谓信用，就是任何一方当事人都必须善意地、全面地履行自己的义务。任何一项民事活动，各方当事人都应遵循诚实信用原则，这也是世界各国立法对民事、商事活动的基本要求。该原则在保险法中较之其他民事法律要求更高，被称为最大诚信原则或最大善意原则，这主要是因为：保险事故的发生具有偶然性，保险人的赔偿或给付将由偶然性支配；保险人在承保时，对保险标的的危险状况一无所知，也不可能全部都去调查。因此，保险人只能根据投保人或被保险人对保险标的危险状况的说明来决定是否承保；保险标的在投保后一般仍由被保险人控制，因此要求被保险人应与未投保时一样尽到妥善管理的义务，以避免或减少危险事故发生的可能性；保险合同的条款、费率是保险人单方面制定的，技术性很强，投保人难以了解。长期以来，最大诚信被公认为保险法的基本原则，“最大诚信”最初出现于英国海上保险实务。这一法律原则要求：当一个人购买保险或续保时，他必须向保险人告知每一个重要事实。重要事实是依据谨慎的保险人判定原则，即会影响一个谨慎的保险人制定费率以及决定是否承保的事实即为重要事实。如果被保险人没有告知这些重要事实，保险人有权撤销合同，并不予以赔付。随后各国保险法相继仿效，均对此原则作了规定。不过，最大诚实信用原则初期主要是保险人约束投保人的工具，保险人往往以投保人破坏此原则而拒绝履行赔偿义务。因而，最大诚信原则通常被定义为：“一种主动性义务，即自愿地向对方充分而准确地告知有关保险标的的所有重要事实，无论被问到与否。”我国于2002年修改了《保险法》，其中新增第5条也规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”

最大诚信原则在保险合同订立中的作用，对投保人而言，最重要的是履行如实告知的义务。由于保险合同是射幸合同，保险事故发生与否、发生的

时间及损失程度在合同订立之际尚未确定，而保险合同标的的主要控制权又不在保险人手中。商法具有资本经营性，商法中的诚信原则就是建立在资本营运和资本结构化的基础之上，保险人要靠收取大量分散的保险费来经营和运作，以便承受投保人转移的风险，分担被保险人的损失。对社会大众而言，保险就是社会的稳定器，通过保险分摊实现风险分摊。因此就需要依据最大诚信原则对投保人加以规范，促进当事人义务的确定，以平衡交易利益，降低交易费用，提高交易效率，保障交易安全。张国键先生曾说过：“商事交易，重在确实，交易行为之当事人，双方应享之权利，应尽之义务，若不予以适当的规范，使其达到确实之要求，则一切交易行为，皆难以顺利完成。商事法上，对于加以相对人之意思表示方面，则采告知或通知义务及禁止诈欺或不正当行为主义以期交易之确实。”保险体现的也是一种利益关系，包括交易双方及社会各方的利益。其中保险人作为理性经济人当然要追求利益最大化，而他估计投入成本的方式主要靠投保人如实告知保险标的的情况来实现。因此，我国《保险法》第17条就规定了投保人的询问式回答义务，告知的内容视投保人的认知能力、知识结构及是否为保险人已经弃权而不同，一般包括保险标的的质量状况、保险利益情况、有无重复保险情况及其他对保险人决定是否承保和保险费率高低有重大影响的情况。一旦投保人不履行如实告知义务，就是严重违例，保险人有权解除合同，并且不承担赔偿或者给付保险金的责任。香港艺人梅艳芳的保单因漏报病情而被保险公司拒绝赔偿几千万保险金的案例，就是最大诚信原则在保险合同订立过程中投保人如实告知义务的体现”。

(二)如实告知义务。告知义务是一种先契约义务，是指投保人在订立保险合同时，对保险人有关保险标的的询问应据实回答，特别是有关保险标的风险状况的重要事实。早在200多年前，告知义务的创设者，有“英国海上保险法之父”之称的曼斯菲尔德勋爵就曾对告知义务的存在之根由作出了经典解释，曼氏认为：“保险合同是一个射幸合同，评价危险的特定事实大都只有被保险人知道，保险人信赖被保险人的陈述，相信被保险人没有保留所知道的任何情况。如果被保险人的保留诱致保险人确信某一情况不存在，并以此为依据作出错误的风险评估，保留这一情况就是欺诈，从而使保险单无效。尽管被保险人是因为错误而没有告知，并无任何欺诈的故意，但保险人仍然受到欺骗。保险单无效的原因是，实际风险与保险人在订立合同时所了解并愿意承保的风险不同。”英国《1906年海上保险法》规定：“所有影响一个谨慎的保险人确定保险费或决定是否承担某项风险的情况均为重要事实。”告知义务以说明义务的履行为前提，如果保险人未尽说明义务，当危险事故发生时，他不得以投保人违反告知义务为由拒赔。

关于如实告知义务人的范围，世界各国的立法规定也不尽一致。有的国家规定告知义务人为投保人。如德国{保险契约法》第16条、《意大利民法典》第1892及1893条、《俄罗斯民法典》第944条；日本则区分损失保险和生命保险而分别规定，损失保险由投保人负告知义务(《日本商法典》第644条)，生命保险中投保人和被保险人均负有告知义务(《日本商法典》第678条)；韩国则要求投保人和被投保人负有告知义务(《韩国商法典》第651条)；美国有的州保险法规定被保险人负告知义务，有的州规定投保人和被投保人均负有告知义务，但美国保险理论和实务普遍认为，投保人和被保险人都应负告知义务”](Pz53)。依据我国(保险法》第17条的规定，负有告知义务的只有投保人，并不包括被保险人。我国台湾地区《保险法》第64条规定告知义务人为投保人。我们认为，被保险人是保险合同的关系人，最了解被投保的人身、财产的危险状况和各项重要事实，因此，其是否应当承担相应的告知义务对于保险合同的订立具有重要的意义。依据现行《保险法》的规定，投保人只能在其所知悉范围内承担如实告知的义务，如不确定被保险人负有补充告知义务，最终可能导致保险人作出错误估计，也增加了道德危险的可能性。因此，当保险人认为有必要对被保险人进行询问时，且这种询问是善意的，被保险人应当履行告知义务。如投保人对保险人事关保险的危险状况的询问无法告知或告知不确切时，作为保险受益人的被保险人负有如实补充告知的义务。如遇到投保人予以推托，且可能使投保人与被保险人串通规避保险人符合保险业务需要的合理询问时，被保险人亦应负如实告知的义务。此外，根据权利与义务相对等原则，被保险人的利益受到保险合同的保障，由其承担相应的告知义务，也是符合保险诚信要求的。

篇（6）

Abstract：Legal regulation on the claim procedures and time limits of insurance claims in new Insurance Law reflects the values of claiming fairly and rapidly. It plays an important role in solving the problems of claiming in practice. But there are also some defects in the regulation，including being not able to perfectly fit the practice and not setting the effective legal sanctions. So the effect of law enforcement is weakened. This article begins with the regulation about claim procedures and time limits of insurance claims，then compares them with the practices and analyses the difference. It also studies the legal sanctions for illegal acts and provides some suggestions on further improving the regulations and strengthening law enforcement.

Key Words：claim procedures，time limit，legal regulation，Insurance Law

中图分类号：F840.2 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2013）03-0067-04

保险理赔难向来为社会公众和舆论所诟病。2009年修订后的《保险法》（下称新《保险法》）颁布后，各保险公司积极梳理理赔流程、改进理赔服务，理赔难问题得到有效改善。但新《保险法》关于理赔程序和时限的规定仍存在与保险理赔实践不够契合、相关法律责任设置不完善等问题。

一、保险理赔程序与时限法律规制的价值目标、结构及内容

（一）价值目标

损失补偿是保险的基本功能，这一基本功能通过保险理赔得以实现。因此，理赔是保险合同权利义务关系的核心，关系到被保险人投保目的和权益的实现。保险理赔法律规制的价值目标之一，在于追求公平理赔。所谓公平理赔，有两方面要求：一是被保险人对发生在保险责任范围内的损失，有权按照保险合同的约定，获得全面、充分的赔偿；二是保险人应防止出现不合理的超赔和保险欺诈。保险理赔法律规制的价值目标之二，在于促进保险人尽速理赔。确保危险事故发生后，被保险人能及时得到赔偿。

（二）新《保险法》关于理赔程序与时限法律规制的内容

为实现公平理赔和尽速理赔的价值目标，新《保险法》针对理赔的程序和时限作出了明确具体的规定，主要体现在条文的第21条至第25条（见表1）。

二、法律规制与理赔实践的对比分析

（一）法律规制与理赔实践流程的对照

新《保险法》对理赔流程设定为：损失通知提供损失证明资料核定损失赔付或拒赔。在涉及保险人的每一个程序中，均作出了时限的要求。这样的法律规制完全契合对公平、及时理赔的价值追求。

在理赔实务中，各家保险公司的流程虽然有一些细微差别，但总体可分为六个步骤：受理案件现场查勘损失确定（被保险人提交单证材料）赔款理算核赔结案归档。其中，现场查勘和损失确定在实务中常合并为查勘定损（估损）。赔款理算和核赔是保险公司内部核算理赔款的两个环节，也可以合并核赔。如此，保险公司理赔工作流程可描述为：受理案件查勘定损（被保险人提交单证材料）核赔结案归档（见图1）。

（二）法律规制与实践流程差异分析

对比两个流程，首尾两个环节意义差异不大，中间环节由于涉及到理赔金额的确定，在理赔中最为关键，也最容易产生争议。法律对于时限的规制也集中体现在这些环节。

比较法条中的“提供损失证明资料核定损失”和实务中的“查勘定损（被保险人提交单证材料）核赔”，二者差异的关键在于对法条中的“核定损失”该如何理解，其对应实务中的是“查勘定损”还是“核赔”环节？不同的解释会对实际执行效果产生很大的影响。

若将“核定损失”视为“查勘定损”，则按照新《保险法》第23条和第24条的规定，被保险人提出赔偿请求且提供相关损失证明材料是查勘定损期限的起点。若如此，首先从被保险人角度来说，其规定是非常不利的。法律之所以规定被保险人有提交损失证明的义务，从法经济学的角度来看，是由于保险标的处于被保险人的掌控之中，关于保险事故的性质、原因及损失程度等，被保险人非常清楚，而保险人难以知情。法律规定由被保险人在能力范围内提供有关证明资料，意在提高理赔的效率。但损失证明提交毕竟只是辅助保险人确定赔偿金额的要素，如果将损失证明资料提交时间作为查勘定损期限的起算点，则有可能使损失证明资料提交义务变成保险人迟延理赔的借口。根据第22条第2款规定，保险人认为有关证明资料不完整的，被保险人有义务补充提供。但有关损失证明和资料是否完整的判断权力在于保险人。对于保险人所要求的补充资料，如果被保险人由于能力或者技术条件的原因不能及时提供、甚至根本无法提供，保险人可能会以此为托辞不启动查勘定损程序。其次，从保险人角度来说，如果不是从接到报案即主动启动查勘定损程序，而是等到被保险人提交相关证明资料后方才查勘定损，就难以取得事故现场的第一手资料，必然加大查勘定损的难度。因此，依这种解释完全不能符合立法价值取向。

因此，采取另一种解释更为合理，即认为第24条规定的是保险人核赔的时限。在此之前事故现场已经查勘完毕，保险人和被保险人已经就损失进行过初步的磋商，甚至保险标的已经修复完毕。在目前的监管实践中，监管机关开展未决赔案清理检查一般也将“三十日”作为保险公司核赔的最长时限，自被保险人初次提供索赔证明资料起算，其中补充材料的时间予以扣除。可见，对于查勘定损这一保险理赔中确定损失金额的最核心环节，新《保险法》中竟未涉及，这不能不说是一个遗憾。

综上，建议在未来的《保险法》修订中，将实务中的“查勘定损”环节纳入规范范围，规定保险人自收到事故发生通知之日起，应及时进行查勘定损，否则需要承担因未及时查勘导致损失无法确定的不利后果。在当前阶段，可以司法解释形式明确第23条中的“核定损失”为“核赔”，以防止由于存在不同理解导致该条文规定被当作不及时查勘定损的借口，致使其督促保险人尽速理赔的立法价值目标落空。此外，监管机关可以建议甚至要求保险公司在保险合同条款当中，约定查勘定损的时限，以督促保险公司尽速启动理赔程序，改善理赔服务。

三、违反保险理赔程序与时限的法律后果

（一）违反法定程序和时限的表现形式

违反保险理赔程序与时限的问题，通常表现为下列形式：

1. 拖延赔付。

（1）要求被保险人提供的索赔材料超出合理范围，增加理赔难度。如，要求提供的证明或资料与确认保险事故的性质、原因、损失程度等无关，或明显超出被保险人能力范围，或受客观条件限制难以取得等。

（2）对被保险人提供索赔资料不全的，不及时通知其补充，或不是一次性通知其补充。

（3）接到报案后，不及时查勘、定损。

（4）被保险人材料提交齐备后，不及时进行核赔。

（5）赔付金额确定后，拖延履行赔付义务。

（6）对赔偿或给付金额在索赔时尚不能最终确定的案件，对其中能够确定的未及时向被保险人先行支付。

2. 无理拒赔。

（1）在与被保险人达成赔付协议后，没有在法定时限内履行赔付义务，经被保险人催告在合理期限内仍未履行。

（2）保险人认为不属于保险责任，但未向被保险人发出拒赔通知书，或虽发出拒赔通知书但未说明理由。

（3）不按照人民法院的生效民事判决履行赔付义务。

（4）仲裁裁决后，保险公司既未在法定期限内提出撤销申请，又不按期履行仲裁裁决，或撤销仲裁裁决的申请被法院驳回后，仍不履行仲裁裁决。

（二）法律责任设置

在新《保险法》中，违反理赔程序和期限的法律后果分为民事责任和行政责任两种。民事责任方面，第23条第2款规定，“保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或受益人因此受到的损失”。行政责任方面，第116条第5款将“拒不依法履行保险合同约定的赔偿或给付保险金义务”列为保险业务活动中的禁止行为，第13款规定了兜底条款“违反法律、行政法规和国务院保险监督管理机构规定的其他行为”，第162条规定了相关行政处罚内容。

（三）对法律责任设置、执行的思考

1. 民事责任。一般认为，第23条第2款中“损失”，只是针对保险人迟延履行的损害赔偿责任。显然，这样的规定并没有体现对拖赔行为的惩罚。其他国家和地区不乏通过建立惩罚性赔偿制度解决理赔难问题的成功经验，值得借鉴。

如美国保险人在理赔程序和时限方面的下列违约行为可能会被法院判令其承担惩罚性赔偿责任：

（1）在对保险标的物定损完毕后未能在合理期内作出赔付或者拒赔保险金的决定。

（2）在对全部信息进行合理分析之前就拒绝被保险人的赔偿请求。

（3）在没有正当理由的情况下故意拖延调查或者赔付。

（4）保险人恶意威胁或拒绝按照保险合同的约定向被保险人赔付保险金。

又如我国台湾地区，其法律规定保险公司如不及时履行赔付义务，须给付高额利息，即“保险人应于要保人或被保险人交齐证明文件后，于约定期限内给付赔偿金额。无约定期限者，应于接到通知后十五日内给付之。”

笔者以为，在当前我国保险理赔难问题还比较突出的情况下，对恶意的或情节比较严重的拖赔、无理拒赔等行为设置惩罚性赔偿，通过加大违规成本来督促保险公司公平、及时予以理赔很有必要。

2. 行政责任。《保险法》出台十几年来，对公司不依法理赔而予以处罚的案例很少。近年来在保监会外网公布的案例中，仅有浙江保监局和甘肃保监局对个别保险机构“拒不依法履行保险合同约定的赔偿保险金的义务”予以过行政处罚。

究其原因，主要有二：其一是认为行政权力不宜介入民事关系，对此类行为予以行政处罚是行政权力入侵司法权，有所谓“入侵司法权论”。笔者认为，根据《保险法》对监管机关职责的规定，若保险公司违反了理赔的法定程序和时限，存在拖赔、无理拒赔等违法行为，监管机关按照法律规定予以惩处属依法履行职责，不存在入侵司法权的问题。其二是由于对违法行为的认定缺乏统一的标准和尺度，监管机关往往比较谨慎，一般仅将不按期履行生效的司法判决书、仲裁裁决书以及保险公司与被保险人达成的协议的行为认定为“拒不依法履行保险合同约定的赔偿或者给付保险金义务”，而对其他一些拖赔、无理拒赔等违反法定程序和时限的行为则不予介入。

近年来，监管机关的思路有了很大的转变。保监会《关于开展财产保险积压未决赔案清理专项工作的通知》中明确指出，要“严肃查处拖赔、无理拒赔等侵害保险消费者权益的违法问题。一旦查实，要按照《保险法》相关规定严肃处理”。可见，目前监管机关的思路已经比较统一，但还有认定标准和处理尺度问题有待解决。笔者认为，监管机关应出台违反理赔法定程序和时限的处罚指导意见，防止因执法标准、尺度不一出现畸轻畸重的问题，其中可着重考虑以下几个方面：

（1）明确第116条第5款“拒不依法履行保险合同约定的赔偿或者给付保险金义务”的表现形式。

（2）将其他一些不属于第116条第5款的违反法定程序和时限的行为，如违反及时一次性告知义务、及时核定义务等，按照违反第116条第13款认定。

（3）对一些法定时限的起点，明确保险公司必须留有可供调取查阅的记录，如被保险人提交完备损失证明材料的时点，与被保险人达成赔偿或给付协议的时点等。

（4）考虑违规的主观故意、超时限长短等性质情节，确定采取监管措施或实施行政处罚，以及处罚的种类、幅度等。

参考文献：

[1]樊启荣.保险理赔程序及其时限立法规制论[J].法学，2009，（1）.

[2]赵仲波等主编.汽车保险理赔[M].济南：山东科学技术出版社，2008.

篇（7）

新农合初级基本医保制度保障待遇的非基本性、局限性，其他多层次农村医保制度保障待遇的选择性和多样性，与受保障农村居民患重特大疾病医疗费用的高额性、健康保障需求的多样性以及医疗费用报销单据的单一性存在天然的矛盾。特别是我国刚刚进入城市化前中期，农村居民的广泛流动和新贫困群体的出现，不仅需要单个的基本医疗风险保障项目，和针对某个群体的补充风险保障项目，更需要由多个相对独立和互相依存的农村医疗保障项目相互衔接形成综合的、可以提供“一站式”的、解决重特大疾病所需要的较为充分、全面的医疗保障服务。事实上，由于覆盖医疗风险领域的一致性、保障目标的一致性、基金运动规律的一致性，特别是新农合与多层次医保制度在保障待遇支付上、保障待遇范围的动态性，使得多层次医保制度具有高度关联性，尽管新农合与多层次医保制度结构不同，保障对象选择不同，但是，因保障待遇衔接达至社会保障水平最大化的需求决定了多层次医保制度在合理分工的基础上，制度衔接、相互促进、协调发展是可行的。新农合和多层次医保制度的性质不同，制度结构不同，基金来源、保障对象、保障范围、保障水平、运营方式、经办方式均不相同，因而，多层次医保制度相关当事人法律关系的性质，权利、义务、责任的配置均存在差异，在立法上多层次医保制度应该分属不同单行立法调整。因此，新农合与多层次医保制度衔接，实际上是不同医保法律制度的衔接。因为不同性质医保法律制度保障待遇的多层次和动态性，就不可能机械性地在每个医保制度上做单项衔接规范设计，需要对多层次医保制度进行统筹规划，在界分多层次医保制度的性质、给付范围、给付水平基础上，明晰多层次医保制度的关联性和衔接的顺序，构建专项的衔接法律制度。至于多层次医保专项衔接法律制度的表现形式，可以单项条例设计，也可以新农合初级基本医疗保险制度为本体，在“新农合管理条例”［4］专项立法中设一章予以规范。

新农合与多层次医保制度衔接的法律规范，是指围绕受保障农民保障待遇的最大化目标，设计新农合与多层次医保衔接的系列操作程序。首先，得明确新农合与多层次医保制度的“衔接点”是医疗服务待遇。新农合作为覆盖全体农村居民的基本医疗保险制度，其广覆盖和保障全体农村居民享受基本医疗服务的普惠性追求，决定了新农合与其他多层次医保服务待遇的衔接，应以新农合保障待遇为基础，辐射衔接其他多层次医保服务待遇。这也是世界各国的做法，多层次医保制度医疗服务待遇的衔接，都是以基本医疗保险待遇为基础和核心，辐射衔接其他多层次医疗保障待遇［5］。新农合与多层次医保制度待遇支付的经办机构不同，因此，新农合与其他多层次医保制度医疗服务待遇的衔接，其操作要求新农合与多层次医保经办衔接。新农合与其他多层次医保待遇的衔接，是以新农合保障待遇为基础辐射衔接其他多层次医保待遇，这就决定了以新农合经办为主体、为“总经办”，以新农合经办为操作平台，辐射衔接多层次医保经办。具体操作时，当受保障的农村居民患病就医时，新农合经办机构首先为其提供新农合基本医疗服务和基本医疗保险待遇报销；遇受保障主体支付新农合基本医疗保险自付部分困难、或者医疗花费超过新农合基本医疗保险待遇支付最高限额时，由新农合经办机构通知医疗救助以及其他多层次医保经办机构，并由他们分别审查受保障主体的享受资格和享受待遇的范围，最后交由基本医疗保险经办机构协调差异、整合保障待遇，为受保障主体提供“一站式”医保服务。新农合与多层次医保待遇衔接，并统一向受保障主体支付待遇后，还要解决新农合与多层次医保待遇的结算顺序。新农合与多层次医保待遇支付结算的排序，应以国家基本医疗保险待遇支付结算为先，衔接两端，低端为医疗救助待遇支付结算，高端为再保险形式的政策性商业保险、各种补充商业保险险以及公益慈善医疗待遇支付结算。具体结算顺序是：新农合保险待遇支付结算为基础和第一顺序，农村医疗救助为第二结算顺序，第三顺序衔接再保险形式的政策性商业保险待遇的结算，第四顺序衔接自主商业保险待遇的结算，第五顺序衔接公益慈善待遇结算。新农合与其他多层次医保制度因为分割建立，也为此分别建立了信息管理平台。因此，新农合与其他多层次医保制度的参保记录、缴费信息、医疗待遇支付信息等保障数据都分割在不同的信息系统。互联网的廉价以及迅速获取和快速传播信息的能力，为“多层次”医保待遇“一站式”提供了可能和技术支持。但是，现代IT技术一旦遇到条块分割的信息系统，即形成垃圾和高额成本，难以发挥其优势。因此，新农合与多层次医保衔接要实现可操作，其基础条件便是统一多层次医保制度的信息平台。统一新农合与多层次医保制度的信息管理平台，并非是让多层次医保信息统一登记，而是指统一信息管理平台并全国联网，统一信息登记口径，统一信息登记的法律和政策规范。在统一信息平台和操作规范的基础条件上，新农合与多层次医保数据分账建立，但是却能够在统一的信息平台上，实现多层次医保数据的信息共享，形成参保记录衔接，打通经办服务衔接通道，为多层次医疗服务待遇的衔接提供基础信息和操作条件。新农合与其他多层次医保制度是从一个一个保障项目干起来的，不仅性质、制度结构不同，管理机构分设也是显而易见的。新农合属卫生部主管，医疗救助和公益慈善救助属民政部门主管，再保险式的政策性商业健康保险属保监会主管等，导致新农合与其他多层次医保制度法律、政策、管理、服务流程、技术支持、信息系统均不统一。但是，多层次医保制度的目标却具有同一性，即保障受保障主体患病时医疗费用风险得以分摊。因此，多层次医保待遇的衔接，医保待遇的“一站式”提供，使得构建综合性、系统性的行政管理体制成了多层次医保制度衔接的必要条件。社会保障管理体制统一是各国社会保障管理的基本原则，它是英国完成社保制度碎片化整合，建立统一管理机构、统一国民资格、统一待遇比例等“三统一”的社保制度的首要原则［6］。“政府是社会保障制度的最终责任承担者，因此，由政府机构对社会保障事务实行统一集中管理既是社会保障理论界公认的一项原则，也是许多国家社会保障发展实践所证实的必由之路［7］。”“社会保障管理的意义在于，它能将社会保障法律制度细化并促使其得到贯彻实施［7］。”只有新农合与其他多层次医保制度行政管理统一，才能对新农合和其他多层次医保制度梳理“编辑”、统筹规划，统一政策、统一法律，统一服务流程和规范，才能保证新农合与多层次医疗保障待遇衔接、兼容，协调多层次的、不同保障范围和不同保障程度的医疗服务待遇，为患重特大疾病的农村居民支付充分的医疗保障服务。

本文作者：孙淑云柴志凯工作单位：山西大学法学院

篇（8）

要弄清这个问题，首先要从保险谈起。《保险法》第2条规定“保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”这里出现了两个名词，即“投保人”和“保险人”。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。那么，“投保人”和“保险人”之间是怎么撮合在一起的呢？一般是靠“拉保险”的人撮合的。这个“拉保险”的人，就是人们常说的保险业务员。

保险业务员，又称保险展业人员，是保险行业个人人的通称。依据《保险法》第25条和《保险人管理规定（试行）》第2条的规定，保险人是根据保险人的委托，向保险人收取手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。

个人人就是人们常说的保险业务员、保险展业人员。个人人在经营中，自己没有独立经营场所，完全在保险公司提供的经营场所内从事经营活动，它与保险公司之间是平等主体之间的民事法律关系，他们缴纳营业税和个人所得税，保险公司依据《保险法》第136条的规定对他们进行管理。

要成为保险业务员，首先要经保监会考试，取得人资格即取得《保险人从业人员基本资格证书》，之后与保险公司签订《保险合同》，保险公司颁发给《保险人从业人员展业证书》，他们才能开始保险工作。

保险公司与保险人是彼此相依的，保险人的业绩就是保险公司的业绩。所以，为了激励保险人展业，保险公司给予他们很多待遇，诸如岗位津贴、奖励、商业保险中的养老、医疗保险等等。虽然保险业务员享受这些优厚的待遇，但是，保险公司不是基于《劳动法》给予的待遇，而是基于《保险法》对保险人进行的管理和激励，所以，保险业务员仍不是保险公司的雇员，双方没有形成劳动法律关系。

保险公司向社会招聘保险业务员，保险公司与保户之间开展保险业务，双方签订应当签定《保险合同书》。双方形成了保险法律关系。

有的保险公司为了留住保险人才，还把他们的档案调来保存，这不影响双方保险关系的成立。保险业务员在工作中，从保险公司领取的是佣金，而不是工资。依据我国税法的有关规定，佣金要交纳营业税，而工资是不需要交纳营业税的。

产生以上矛盾的原因，主要是行业管理规定与立法规定中使用的名词、概念不一致。

规范保险业的法律依据是《保险法》，该法是1995年制定、2002年修改的。《保险法》中使用的概念是“保险人”，而没有使用“保险业务员”或者“保险展业人员”的名词。与此相对应，保监会于1997年制定了《保险人管理规定（试行）》。但是，保险公司一直使用“保险业务员”或者“保险展业人员” 等名词，尤其在制定管理规范时，例如“展业人员《基本法》”中，全部文件均使用“保险展业人员”的名词。

在相关的税收政策法规中，还使用过“保险企业营销员（非雇员）”的名词，来表述保险人。例如《财政部、国家税务总局关于个人提供非有形商品推销等服务活动取得收入征收营业税和个人所得税有关问题的通知》（财税字[1997]103号），《国家税务总局关于保险企业营销员（非雇员）取得收入计征个人所得税问题的通知》（国税发[1998]13号）。

为什么保险公司不使用与国家法律相一致的名词呢？原因之一，是因为业务员和展业员是行业通用术语。但是，即使沿用行业通用术语，那么，在制定所谓的《基本法》时也应当释明：本法中的“保险业务员”或者“保险展业人员”是指《保险法》中的保险人。这样一句话，就可以免除了纷争。原因之二，也许因为保险公司不想从文字上让保险人感觉出有两家人的味道。

为什么税务机关不使用与国家法律相一致的名词呢？恐怕是因为保险行业使用的名词太混乱了吧！

篇（9）

    连带而生的赤字与缩水危机，皆是这个“实账”之困的“症状”。一方面，养老金的巨大缺口与“实账”改革紧密相关。②自上世纪90年代以来，我国开始推行统账结合的养老保险模式，力求以个人账户来弥补全部社会统筹的不足。但那些改革前即已参加工作的职工(“老人”与“中人”)，个人账户中其实并没有真实的资金积累，皆为“空账”。他们的退休金支付一直靠挪用后来者的缴费维系。直至2001年，推进“实账”试点后个人账户才不得再被挪用。此时，既存“老人”与“中人”的空账给试点省份的养老金造成了难以弥补的巨大缺口，新制无力吸收，赤字在所难免。该报告中列明的缺口最大的两个省份正是最早推行“实账”试点的辽宁省和黑龙江省。在此背景下，作为转制的代价，单年1954亿元的财政补贴，无疑是政府责任的重要彰显。但面对高达1.3万亿的“黑洞”，逐年补贴是否为根本或优选的承担方式则仍有待考量。另一方面，做实个人账户后的庞大积累，亦使养老金的保值压力变得尤为艰巨。对于老百姓来说，养老保险制度存在的正义性基础应在于“国家会比我自己做得更好”，个人账户实账积累的合法性前提，则至少是国家保证老百姓的这些“养老钱”不受损失，即保值与升值。如果国家强制收缴、管理的个人账户收益率连通胀率都抵不上，老百姓只能坐观这些“养老钱”一再缩水的话，那么制度本身的正义性、合法性则仍存疑。此时，保值与否关乎“实账”存亡。

    当下揪住病根，再来诊治病症，进路应更明朗。这里我们有两个“方子”可做备选：一是保存现有的“实账”路径，以私法上的信托构架为依托，进一步理顺养老保险基金运作的基础关系，并辅之以股市投资来扭转窘境，力争实现基金的保值、增值。二是放弃现有“实账”积累，以“名义账户”引入公法之债与世代契约的结合。对于两方的孰优孰劣，至今争论未休。基于此，本文拟以法律视角切入，对两种路径作一深入剖析和解读，尤以参保人财产权益之保障为焦点，来论证中国背景下应有的进路选择。

    二、“实账”之下的信托拟制之困

    在基本养老保险的大框架下，个人与国家之间更多的是一种公法关系，③在这一公法关系中引入私法结构(信托)作为工具，来追求个人财产权益的更好实现，其效果必须谨慎预估。目的与手段之间的冲突与张力，必然会带来一系列难题。

    (一)受益人实质所有权模糊化——信托之失衡

    在信托的制度安排中，信托的设定人(委托人)与信托的接受人(受托人)之间基于特别的信任关系，委托人将特定的财产转移或为其他处分给受托人，使受托人为一定人(受益人)的利益或为特定目的管理处分该财产。随着信托的成立，受托人便成为了信托财产的法律上和形式上的所有人，即普通法上的“法定所有人”。而衡平法则将受益人作为实际所有人，④赋予其制约受托人的一系列权利。

    此时，个人账户的确很像职工为自己利益而设定的一个自益信托。相对于他益信托而言，在这个自益信托中，集委托人与受益人为一身的职工，对于受托人的制约力本应更强。这些制约力从本质上说是附随于信托受益权的，是以信托财产本金取得权和收益取得权为基础(而派生出来的)，承继于古老衡平法对实际所有人财产权之承认：主要包括对信托事务的知情权、调整信托财产管理方法的权利、解任受托人的权利，⑤加之受托人违背职责行为时的撤销权和恢复财产原状、损害赔偿之请求权⑥——《信托法》力图通过这样的授权来平衡完全私法意义上的信托关系中之弱势当事人(受益人)与强势当事人(受托人)之间的地位失衡，充分维护信托受益人的权益，促进信托关系的良性发展。但在养老金信托中，社保经办机构乃是唯一且法定的受托人，以地位上的绝对优势对所有账户基金实施集中管理、集中投资。强大的公权力机构与分散的参保人之间实力相差悬殊，信息高度不对称。如此情形之下，作为受益人的职工在将社保费如期、如数交给经办机构之后，便完全丧失了对上述款项的自主权，对于社保经办机构，可为之事、可行使之权利更是寥寥无几。在此我们尚且不谈对信托财产管理方法的调整权与对受托人的解任权，即便是知情权也是相当有限的——传统信托制度衡平法上的实际所有人(受益人)，在其财产权(衡平法上的所有权)被刻意模糊化的背景之下，并无法真正享有当有的受益人权利。且以私权为内核的信托受益权对抗具有公权性质的社保经办机构，其力量之渺小、防御之弱势显而易见。“失衡”下的信托假设亦难维持。

    (二)委托人意思自治受限化——信托之失信

    信托之设定先必以“信任”为基础。首先，信托的设立，即在于委托人依其自由意志选择他所中意的、信任的、合格的受托人，管理信托财产。在这个选择里，信任乃是必有的前提。这就与个人账户“信托”中的法定性与强制性形成了强烈的反差。换言之，即国家以法律的强制性选择磨灭了个人意思自治的私法基础，亦磨灭了“信任”之信托前提。此为与信托理念相悖之一。其次，传统的民商事信托均已信托合同为基础，委托人可依自己意志选择信托财产的管理方法，并于信托合同中作出约定。而在养老金个人账户的运行中，当前集中管理、集中运营的有限选择显然忽略了参保人不同的投资倾向与风险偏好，代之以经办机构稳妥、保守的 投资倾向，如定期存款、国债。此为与信托相悖之二。相较而言，国外的养老金信托运作方式则灵活得多。它们一般都会考虑到参保人不同的投资选择与投资偏好，比如美国401k计划、节约储蓄计划，新加坡中央公积金，香港强基金以及智利个人账户运营，乃至瑞典辅助养老金账户的运营，都赋予了参保人以广泛的投资选择自由。这种投资选择的自由不仅限于选择不同的基金管理公司，甚至包括选择不同的金融工具、不同的投资计划。最后，在受托人的确定、投资方式、管理方式都非因参保人自己选择而形成的情形之下，投资的风险到底由谁来承担?信托制度中，信托财产投资风险由受益人承担的大前提乃是信托设立的自由、信任基础以及信托财产管理方式的约定自由。在以上私法意义上的自由都被否定的个人账户养老金信托运营之下，投资风险——信托资产价值贬损之后果如仍由受益人承担是否有违法律的公平与正义?

    (三)信托财产独立化——“空账”之弥补

    信托财产的独立乃是信托得以成就其长期性规划的保证，是其弹性空间拓展的前提，也是其安全性的根基。“信托一旦有效设立，信托即自行封闭与外界隔绝”，⑦其独立性和安全性即获得了具有实际意义的保障。在坚守这种独立性的基础上，以下两个问题是我们不得不予以考虑的。

    其一，信托资产独立——巨大的旧账如何“埋单”?在个人账户基金的运营过程中，所谓的资产独立可以通过托管而实现。但问题在于，真正实现资产独立、分账管理后，超过万亿的“空账”(没有财产)将何以信托?隐性债务该如何消化?⑧说到底，是“老人”和“中人”的个人账户中，依照法律规定，其应“视为缴费年限间应当缴纳的基本养老保险费”的“政府承担”到底要如何承担?⑨在“空账”弥补之前，以目的财产为核心的信托制度(失去目的财产)将何以运营?

    其二，从产权清晰到产权交易，其间的障碍将如何消除?确立个人财产权是社保基金进入资本市场的一个资格，是入市的前提条件，而后才是分析社保基金的入市模式，构筑社保基金的投资管理体系。⑩在产权尚未厘清之前，仰仗信托亦无法实现个人账户资产的合理流动与配置。

    无疑，信托是个好东西，但好东西要用在合适的地方，而且要用得对才能显示出它的“好”。但在我国现下的个人账户信托拟制里，面对权力与权利的对抗，难以摆“平”的主体地位之间，显然难成该私法构架的“用武之地”，更不用说被正确的使用。当所谓的“好”被诸多“水土不服”的“不好”所淹没——在“失衡”、“失信”、“空账”这些致命的环境缺陷里——仅借信托之“壳”，而难符信托之“实”的进路设计，终归只能治标，却不治本，甚至连“标”都很难治得妥帖。此时，仅追求以信托这剂私法“处方”解决个人账户实账改革里满肚子的“疑难杂症”，而忽略问题本身的公法属性、公权根源，掩藏实账背后应承担的国家责任、政府责任，终必难达成那个理想中的保障效果。

    三、“实账”之下的参保人财产权保障之困

    “实账”之下的个人账户积累及其最终形成的个人账户养老金给付，乃是以“被保险人自己的相当给付”为前提，(11)具有“专属性权利可作为私人使用的特征”，并“有助于被保险人生存权之保障”，以比较法观之，其权益实现理应受到相应的财产权保护。(12)但与一般民事财产权所不同的是，它乃是一种公法权利，其给付之期待与请求权，不仅具有对抗私人的效力，而且具有对抗国家的效力，理论上，被保险人亦可直接要求国家予以保护并实现其权利。然实践中，面对账户财产的缩水与挪用危机，参保人之财产权益究竟应如何保障，却是“实账”中的难解之困。

    (一)“实账”缩水危机下的财产权保障缺位

    “缩水”一直是个“死穴”，自2001年“实账”试点以来，始终“阴魂不散”。这一点从10年中养老金的整体收益水平就不难看出——年均不足2％的收益率，远不敌同时期高达2.34％的平均通胀率。(13)如果以《报告》中1.5万亿的结余基数来算的话，那么平均每年超过50万亿的巨额损失究竟应由谁来“埋单”，则终成一个问题。尤其是此时，个人账户的缴费与形成乃是国家以实定法的形式强制规定、强制推行的。作为一种强制积累，该制度以国家的选择顶替甚至“剥夺”了个人的投资选择(限制了个人对该部分财产的处分自由)，站在利益平衡之角度，由此而产生的投资风险，即资产缩水的损失，因选择权被剥夺而无法投资于其他收益更高领域的机会成本，亦应由国家肩负——由国家承担最后的担保责任。而不应是作“实”账户后，对于资本在运营中的缩水、损失，作出强制缴费立法的国家，与作出投资决定的政府仅以“受托人”的角色出现，以超脱的姿态隔岸观火，将“埋单”之责全部推卸给“倒霉”的参保人。更进一步说，国家要求强制纳保的合宪性基础即在于：这种强制客观上有利于保障全体参保人的共同利益，而不是强制参保人承担因经办机构投资失败而产生的不利益。国家既规定纳保的强制性，即应对其保险效果承担最终责任。即在资本市场运行中，个人账户基金价值缩水的损失亦须由国家予以补足。这应是参保人享有的权利，(14)亦是国家理应承担的义务。

    紧接着的一个问题是，如果国家(政府)不主动承担这个义务，参保人的权益又将如何救济呢?我国《社会保险法》仅以第83条第2款明定，在社保经办机构的相关行为侵害参保人社会保险权益时的权利救济方式为行政复议与行政诉讼。且该条款以列举加兜底的方式对可复议、可诉讼的行为范围予以规定，最后落脚于“侵害其他社会保险权益的行为”。在这样的立法之下，我们还须对以下问题作进一步的探讨。

    1.我们应当探讨的是社保经办机构管控下的个人账户基金缩水是否属于“侵害其他社会保险权益的行为”?侵害不同于一般的损害，《现代 汉语词典》对侵害的解释是“用暴力或非法手段损害”。即侵害的前提非常明确：暴力或非法，是隐含着强烈的过错与谴责意味的。然而，在社保经办机构管控、经营个人账户基金的过程中，其所做的一切投资、储蓄，从内容到程序可能全部都是合法且非暴力的，甚至不存在主观上的过错，在这样的情况下，账户财产之缩水(实情业已如此)是否可以视为侵害则值得商榷。

    2.行政复议和行政诉讼皆是为行政机关具体行政行为侵害相对人权益而设计的救济程序，那么上述损害是否符合行政复议与行政诉讼的受案范围，亦有待商榷。具体而言：(1)要考量经办机构对基金的管理、投资行为是否属于具体行政行为。所谓具体行政行为，乃是指行政主体针对特定行政相对人所作出的行政行为。(15)以定义观之，首先其必须是法律行为；其次其属于单方行为，无须对方同意；再次其必须是对特定的公民、法人或其他组织作出，这是对象要素。只有这个对象(相对人)才有资格作行政复议、诉讼中的申请人或原告。然而，社保经办机构对养老保险个人账户基金的投资、管理乃是具有明显商业性质的行为，该行为不管是以定期储蓄、购买国债抑或是委托给基金公司代为投资，皆非行政法意义上的具体行政行为，而具有更强的民事性，乃是社保经办机构与银行、基金公司之间以平等主体身份所为的民事法律行为。自不符合行政诉讼之前提。同时，参保人也显然并非该行为的相对人，他只是投资风险的承受人，以及社保缴费义务人即征缴行为的相对人。原告资格也仍成问题。(2)这样的行为是否具有违法性?行政诉讼对于具体行政行为的考量乃是立足于对其合法性的审查，而非对其适当性作出评价。然而在现行的制度中，社保经办机构所作出的投资决定往往恰恰是在主体、权限、内容、程序、形式等要件均符合具体行政行为的合法性要求之情形下，造成了个人账户财产价值的巨额贬损，作为以合法性审查为前提的行政诉讼又该以何应对呢?(3)要考量到底何种程度的价值减损才属于“侵害”。是票面价值的贬损才构成“侵害”，还是以CPI的增长为标准，亦或是以实际工资的增长率作为最终的衡量标准。当以票面价值作为衡量标准时，即便票面价值保值，那么如果考虑到CPI的增长，基金的实际购买力无疑是下降的，也即在通胀的预期之下无力从根本上保障参保人应有之财产权益，亦无法保障个人账户养老金在参保人退休后能保以稳定的替代率，维持稳定的生活水平。如果以CPI的增长率为标准，虽得以保障养老金的购买力，但作为强制纳保的参保人却仍无法分享中国经济高速发展所带来的好处。只有以平均工资增长率作为最终的衡量标准之时，才能够真正保障参保者的财产权益。然而，在立法仅笼统规定社保经办机构对基金负有保值、增值责任，而对保值、增值标准未予明确的情形之下，要定性参保人的财产权受到“侵害”亦乏依据。

    3.对于所涉利益相关人众多的社保基金权益“减损”，现下的行政复议与行政诉讼体系能否承载具有如此强烈公益性与社会性之“社保公益诉讼”类案件亦值得深思。

    (二)“实账”挪用危机下的政府责任缺失

    “实账”积累意味着社保经办机构实际上直接或间接地掌控着巨额的个人账户积累资金，这对于管理者来说将是巨大的诱惑。也正因如此，才会出现上海社保基金案(16)等类似违法、违规挪用、挤占社保基金，严重侵害参保人权益的恶性事件。更不用说违规拆借、投资等更为普遍存在的情况。防控个人账户养老基金被挪用、侵占，政府之责无可推卸。

    除了社保基金的外部挪用，我们不得不关注的还有个人账户与统筹账户之间的内部挪用。在笔者看来，此种内部挪用乃是“实账”积累之转轨要求中政府责任缺位的必然。转轨意味着一直伴随其存在的隐性债务的显性化，这是不可避免的转制成本。这些隐性债务乃是政府作为“代际养老契约”的“担保人”，在现收现付制终止时，政府必须担当的对旧制度下未兑现部分的债务，即“老人”和“中人”的“空账”。而在如何解决转制成本的问题上，国务院1995年6号文和1997年26号文里的表述则是转制成本由新制度内部消化。这实际上是政府为了减轻财政压力，而将自己的责任推卸给了企业，最终只能由企业缴费形成的统筹账户予以承担。面对巨额的旧账，重压下的统筹基金无力担当亦是一种必然。在此困境之下，新制度内最低成本的解决方式便是打破“统账结合”的模块限制，挪用个人账户资金。因此，“空账”乃是转制中政府推卸自身责任(或无力承担责任)的一种结果。也正因为这样，面对个人账户这样一块“唐僧肉”，我国《社会保险法》虽规定了很多“禁止”，如禁止违规投资，禁止挪用来兴建办公场所、支付人员经费、运行费用等，却独独没有明确禁止其在社保体系内部的“周转”——真正的“空账”之因。在此，笔者认为，立法者此处的“遗漏”并非法律漏洞，而更似考虑到将来可能在“实账”积累与名义个人账户之间进行调整与转换，为今后实现养老保险基金的全盘合理化流动有意留下立法空间。

    此时再行反观，以“空账”流转的名义账户模式与以“实账”信托的基金积累模式之间，最根本的差异即在于责任与风险的承担主体不同——前者强调政府之专有责任，(17)以政府作为资源再分配的调剂主体，并赋予其无法挣脱的最后担保义务；后者则强调个人责任，个人账户退休金仅源自本人工作阶段的缴费，政府则可以抽身而出。具体做出哪种模式选择的关键根源在于政府在养老保险问题上的价值取向，而往往最易被研究者们所忽视的恰恰就是这一点。

    四、解困：名义账户之思

    (一)名义账户制度之理性引入

    名义账户制度，又称名义缴费确定型方案(National Defined Contribution，以下简称NDC)，这里的账户仅具记账的功能，征缴的养老保险费在个人账户上记录后，被立即用于当期的养老金支付。即相对于“实账”积累而言，它仅是一个“虚账”。对于个人账户里的缴费额，政府选定一个名义回报率来反映账上的资金积累，按期计算名义利息。名义利息回报率的确定通常要考虑通 货膨胀率和工资增长率，(18)即每个人退休时都能得到根据其个人账户账面积累精算而成的一定数目的养老金。这种名义账户制度一方面保持了积累式个人账户激励个人缴费之优势，即个人账户的记录数额直接反映着个人的缴费历史，并通过其记载确定未来的养老金领取数额，使缴费与收益直接挂钩。从缴费者的角度来看，名义账户制度下的缴费很容易被直观地视为一种“储蓄”，所有权明确，缴费动力强，有效地防止了“搭便车”现象；另一方面，它又保有着现收现付制的灵活性及化解通胀压力的特点，在该制度下，每个人当期所缴纳的保费实质上并不予以保留或积累，而是直接支付给了同一时点已经退休的人，因此亦不存在“实账”积累下保值与增值的投资风险与管理成本压力。同时，通过引进名义记账率，参保人可以随时查询并了解其缴费指数变化的情况，从而提高了个人账户运转的透明度，有利于参保人养老保险财产权益之保护。且从法律角度观之，它亦兼具很强的灵活性与兼容性，具体表现如下。

    首先，在NDC的设计之下，参保者的个人账户财产权益之记载具有典型的公示性，并以其公示明晰该账户财产的权利状态，以使这种在法定退休期限及条件成就之前，一直处于期待之中的虚拟的、无形的财产权得以具备特定的权利外观，划定权利的界限，使权利人既得以之对抗他人的私权利，也得以之对抗国家的公权力，具有刚性的财产权保障之特质。

    其次，与“实账”积累制度迥异的是，名义账户具有实际财产权益价值保障之特质。名义账户之财产数额乃是以个人缴纳的保费为基础，由中央政府统一确定一个适当的名义回报率来反映账上的资金积累，按期计算名义利息。在回报率的确定过程中，要求政府将通货膨胀率和平均工资增长率均考量在内，并引入“自动平衡器”机制，(19)在财务均衡中反映二者的变化，并保障参保者能以其个人账户累积记载所得的方式分享国家经济增长所带来的利益，以真正达到保障参保人财产权之目的。在此种意义上的保障背后，实际潜藏着的乃是国家的最终担保责任，即在人口结构、平均寿命等因素发生不利变化，以致社保资金入不敷出之时，国家将必须采取相应财政措施，以兑现“取之于民、用之于民”的承诺。而不像“实账”积累制度中，由参保人自己承担个人账户资金贬损、个人账户财产权益缩水的风险。

    再次，NDC的制度设计从体系上彻底打破了个人账户与统筹账户之间模糊的、非必要的交易界限与壁垒，突破了“实账”体系下蹩脚的财产权配置，以流动中形成的债权取代无法明晰的物权保护，使个人账户之财产在动态中实现其应有的价值。事实上，2010年在个人账户存在着1.3万亿“空账”的同时，整个养老保险基金的结余也有近1.5万亿，二者规模相当，但却“一边是火焰，一边是海水”，看似无法消融，亦无法弥补，其中的矛盾根源即在于蹩脚的制度。

    最后，NDC之制度设计还可以实现个人账户财产权与有形财产相当的可携带性，与夫妻共有财产相当的可分割性，(20)与遗产相当的可继承性，以及请领权瑕疵情形下的可填补、可转换性等，且“实账”运行下可采用的财产权保障设计，在NDC下仍为有效。与现行制度的高度兼容性，使得NDC设计在中国的实践能够在低成本的基础上实现转化与融合。

    此时，若想进一步深挖、理顺名义账户运转之法律关系，亦可从纵横两个维度分别切入。纵向上，以世代契约理论为线索，讨论作为现收现付制度运作典型的名义账户所涉及的前代与后代之间的财产流转法律关系。横向上，则以公法之债为框架，(21)讨论政府在养老保险世代契约中所应享有及担负的债权与债务，明确政府在世代契约背后的“担保人”角色及责任。纵横交错、两向融合共同搭建公法框架与公法责任之下的个人账户法律模式。

    (二)纵向层面的世代契约：财产权益之代际流转与再分配

    理论上，人们可以用两种方法且仅有两种方法在时间上转移消费：他们可以储存现在的产品，或者他们能够获得未来产品的要求权。(22)如果以第一种方法确保未来之消费，即在当下留出部分产品以供未来使用，比如窖藏，则问题在于其效率低下，因为你放弃了储蓄的潜在回报，且存储的成本高昂，以及存储数量的不确定性。依靠大规模储存现在的产品来组织养老金的方法注定是没有希望的。(23)尤其是对于积累率业已过高的我国而言，这与传统文化里百姓一直都在保持着的“攒钱养老”旧习根本上并无二致，而所造成的结果只能是以老一代(劳动生产率低的一代、贫穷的一代)之积累来逆向分配，替代年青一代(劳动生产率高的一代、更加富裕的一代)的财富分配，对代际平衡与保障水平的提高均无益处。说到底，退休一代的养老金总是由年轻且正在工作着的一代创造的经济价值来支付的，这是社会资源在二者之间的简单转移。(24)而养老保障水平的稳定与提高，最终乃是仰仗于年轻一代劳动生产率的提高，而非年老一代高额的自我积累。由此，建立于生产率发展基础之上的代际转移才是社会养老得以实现的正途。而坚立正途，拟定不同世代之间财富流动与再分配的世代契约则为法律视角下的当然优选。

    这里的世代契约，并非基于契约自由的理念。在代际间分配的过程中，也没有真正的契约双方当事人存在。这个概念毋宁是借用契约上给付与对待给付之对等性，所以世代契约必须立基于世代间享受权利、负担义务，否则其正当性基础将受到挑战。(25)在世代契约之中，以现在就业一代参保人所缴纳的保费支持退休一代的退休金支出，而现在就业的一代退休后，再由下一个世代的参保人支撑。(26)工作一代所缴纳的保费虽计入名义个人账户，但其现金流转、分配并不受账户记载数额及管理的限制。在世代契约之中，养老保险财产为养老金的净现值减去保费缴纳额之差，即养老金的财产权并非实际财产，而是上一代人对下一代参保人的一种索取权。它的数额等于未来需要向当前在职职工支付的养老金与这些职工退休前应缴纳的保费二者之间现值的差额。(27)

    同时，如果站在国家之角度，这种流转乃是以强制纳保为手段，(28)由国家站在中介地位，将取自于人民的财产分配给人民。经由保费之拟定，资金运用方式之决定以及给付标准之制定，在“取”与“给”的 过程中产生不同性质、不同规模之重分配。(29)这不仅关涉负缴费义务者与受领给付者之权益，而且对于当前世代以及未来世代的所得支配与生活形态，亦将产生深远之影响。(30)

    (三)横向层面的公法之债：政府以财政后盾作为世代契约中当事人财产权益得以实现的最后担保

    债本为私法上的概念，是“特定当事人间得请求为特定行为的法律关系”。(31)“法律效果的相同性是债的构成要素，即凡是在本质上为特定人得向特定人请求为特定行为的法律关系，均可视为广义上的债。”(32)在此基础上，国家以税收为基础形成的征收(国家对公民的请求权)与使用(公民对国家的请求权)关系，亦可纳入广义的债之维度，或称之为公法之债。当然，此债的产生仍是以一定的契约为基础的——自然法意义上的社会契约。而个人基于功利主义的考量，愿意让渡自己的部分权利，由此形成国家的权力，故国家的一切权力皆应属于公民，税权亦然。在形式上虽为国家在行使税权，但究其根本，在此处国家乃为全体公民的代表(人)，公民之整体才是税权的真正权利人。依约国家以人身份为全体公民提供公共服务，保障他们的安全、和平及病有所医、老有所养等基本生活，以完成其应付职责(义务)。(33)对于该义务，公民享有请求权，并以税赋的形式支付该“服务”的对价。

    具体层面而言，公法之债的提出，认可了国家作为债权人对于纳税人之财产具有请求权，而纳税人作为税收债务人则负有履行纳税之义务，此即税收之债的法律关系。作为前提，课税之权限必限定于国民同意的范围内，(34)并符合特定法律程序之安排。而在抽象层面，公法之债的提出，则认可了公共物品的实现作为债的标的，虽然不是即时的，但作为缴纳税款的对价，公民在开支方面享有的权利，实际上体现为税收债权的后续权利。因此从具体层面回归到抽象层面，国家与公民之间就税收产生的关系正超越以往那种本来的权力关系，而是法律上的债权与债务关系。(35)一方面，在承认税收债权的同时，以税收范围、程序之法定保证公民的财产权不受国家公权力的侵害，体现了私有财产的防御性；另一方面，明确国家之义务，保障公民的财产权不因国家在提供公共服务上之怠惰而流失。因此，公法之债的实质乃涵盖两个层面，从具体层面到抽象层面，从消极意义到积极意义，从个人到群体角度，多维度保护公民的财产权益。

    而养老恰恰是国家对于公民负有保障责任之范畴。在国家负担保障公民养老权益(公共产品提供)的理念支配下，虽然养老保险以个人和用人单位缴费为主要财源，实现世代间赡养与被赡养的平衡，但对于世代间契约可能产生的或隐形存在的亏损，政府却担负着最后担保之责任，为实现公共养老保险的可持续性，该责任不可或缺。尤其是世代契约这一虚拟的契约乃是订立于前后两个世代这样一种不特定的当事人之间，其性质决定了具体的退休一代不可能直接向工作的一代直接行使退休金的请求权，他们只能向国家或国家的人——社保经办机构予以请求。

    同时，在世代契约中，其同一时间所涉及的乃是三代当事人之间的复杂的权利义务关系。(36)每一个世代的参保者(债务人)其所负担的债务，取决于前一世代的参保人数、余命，以及当时的退休金水平，并受物价水平、通货膨胀等多种因素影响。尤其是在现有生育政策影响下的低生育率现状，工作一代与退休一代的人数比率正在下降，并且在整个21世纪内仍会持续这种下降状态。(37)这些人口学上的因素，会影响到社保体系的稳定性，(38)影响世代契约的内部平衡。因此，世代契约并不能保证任何时候均能够超越时间面向，维系与契约类似的权利义务对等性。反映在法律制度上，退休金的期待权在领取请求时点到来之前都并无确定数额，国家乃是将受益权予以指数化，并引入动态的自动调整机制。在自动调整机制中，使养老金的给付与经济发展状况以及人口、寿命状况相关联。并且在这样的调整机制中，政府必须要将自己所应承担之责任考量在内，作为最后担保，而不能如上世纪90年代转制时一般，让个人和企业承担全部的转制责任与风险。相应地，政府需要在名义账户下财政失衡情况时采取财政转移支付、国有资产转化等一系列措施，(39)以保证制度的平稳运转，参保人老年生存之保障。纵横视角之下，惟国家责任之担当才是核心。

    五、结语

    面对个人养老基金账户的巨额赤字与缩水，个人账户制度的转变与融合是关键。这亦是参保人权益保障的必然要求。在这一要求的引导之下，名义账户以明确的产权激励为基础，从纵横两个维度，双向下手：于纵向上，以世代契约为依托，通过代际间财产权益的流转化解实账基金在中国尚不成熟的资本市场上所面临的巨大保值风险与挪用风险，并以年轻一代劳动生产率的提高为保障，实现个人账户财产的合理流动；于横向上，则以公法之债的完善为依托，要求政府以其财政后盾作为世代契约中当事人财产权益得以实现的最后“担保人”，通过全国统一的、反映经济增长状况的记账率之确定，化解统筹层次及保障程度的质疑，兑现“取之于民，用之于民”的承诺，确保制度的稳定运转。同时，在微观领域，它通过权益记载的公示性对个人账户财产权的边界予以明确，使之具有强烈的防御性。而与现行立法的兼容性，更使它得以实现低成本的转化与融合，切实保障参保人个人账户财产权的完整与实现。

    注释：

    ①具体内容可参见郑秉文主编：《中国养老金发展报告2011》，经济管理出版社2011年版。

    ②在笔者看来，这种相关的紧密度甚至将凌驾于遵缴率、退休年龄等表显于外的因素之上，作为基本养老保险改革中的硬性“内伤”，新制难于化解，更难以吸收。

    ③参见[日]荒木诚之：《社会保障法》，青林书院1988年版，第303页。

    ④典型的Use(传统英国信托制度的雏形)安排限于两种生前对普通法权利的处分：一是转让人—受让人，二是受让人—受益人。普通法仅承认受让人为普通法上的所有人，受益人的收益权并未获得实质性的保护。衡平法院从大约15世纪开始强制执行Use承认受益人在衡平法上的所有权主体地位，就此形成在同一信托财产或财产权上的双重所有权。

    ⑤参见《信托法》第20条、第21条、第49条第2款。

    ⑥参见《信托法》第22条、第49条第2款。

    ⑦方嘉麟：《信托法治 理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第20页。

    ⑧对于隐性债务的规模，中外专家或课题组测算的差异很大，但集中倾向有两个：一个是3万亿左右，一个是9万亿左右。差异主要是由于各自的统计口径有不同。但无论哪组数字，对于中国2011年10万亿左右的总财政收入来说都是极大的负担。

    ⑨我国《社会保险法》第13条规定：“国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。基本养老保险基金出现支付不足时，政府给予补贴。”此法只规定了该部分保费应由国家承担，但如何承担却未予提及。是在一定期限内真正作“实”，于运营过程中实现其保值增值，还是仅在保险金支付之时对于不能调剂解决的部分给予财政弥补，立法并未给出明确的选择。

    ⑩参见郑秉文：《社保基金：“个人产权”与“入市”》，《中国社会保障》2003年第1期。

    (11)参保人所缴纳的保费与对保险给付的期待利益之间亦具有较强的有偿性。参见[日]仓田聪：《社会保险の构造分析——社会保障にぉけゐ“连带”のかたち》，北海道大学出版社2009年版，第185～186页。

    (12)有关社会保险给付是否受财产权保障，德国联邦曾于1985年“年金保险人扶助年金权利人之医疗保险保费”案提出关于社会保险给付是否受到《德国基本法》(GG)第14条第1项财产权保障，需要具备下列要件：一是专属性权利可作为私人使用的特征；二是具有被保险人自己相当给付；三是有助于其生存保障。以上三点应具实质性的参考价值。Vgl.BVerfGE，69，272/300.Rulfs，Das Versicherungsprinzip im Sozialversichemngsrecht，München：C.H.Berk：2000，S.137ff.钟秉正：《社会福利法制与基本人权保障》，台北神州图书出版有限公司2004年版，第123页以下。

    (13)参见《中国统计年鉴2010》，http：//stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2010/indexch.htm，2010年2月1日访问。

    (14)参见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第123页以下。

    (15)参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第179页。

    (16)参见http：//balke.baidu.com/view/1117209.htm,2012年3月5日访问。

    (17)同前注(11)，仓田聪书，第20页以下。也即强调养老之社会保障性。

    (18)参见中国经济改革研究基金会：《中国社会养老保险体制改革》，上海远东出版社2006年版，第323页。

    (19)为保证财务的稳定性，还可参考瑞典养老金“自动平衡器”之经验，一方面将养老金权益与养老金指数化(按照人均工资的增长而非工资总额的增长指数化)，另一方面在养老金的计算中使用平均余命，随着平均余命的变化，相应地调整养老金，即平衡率=(供款的资本化价值+缓冲基金)/养老金负债率。参见周凯志：《养老金个人账户研究》，人民出版社2009年版，第126～127页。

    (20)我国立法上尚未规定个人账户养老金记录的可分割性，但在日本，已有厚生年金与共济年金部分引入“年金记录分割制度”之规定，以维护配偶方的财产权益，此经验可供我们参考。

    (21)传统意义上的公法之债，一般被定义在税收上，“指作为税收债权人的国家请求税收债务人的纳税人履行纳税义务的法律关系。在这一法律关系中，国家是债权人，纳税人是债务人”，权利义务的配置是单向性的，在此处我们看不到国家的对待给付。在此处笔者所借用的公法之债概念，已突破了税收“征”与“管”的范围。将税收依据一并纳入税收公法之债的理论体系内，排除对税收法律关系的一元定性。参见郭维真：《公共财政下的税收债法理论》，《河北法学》2008年第4期。

    (22)参见李珍、、杨老金：《基本养老保险个人账户基金管理体制研究》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第2页。

    (23)参见[英]尼古拉斯·巴尔：《福利国家经济学》，郑秉文等译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第214页。

    (24)这种转移体现在家庭层面乃是传统的“养儿防老”，随着社会的发展，逐渐演变为具有现代特色的社会保障模式，即通过国家实现资源在不同代人之间的转移，即养老保险。See John H.Langbein & Suan J.Stanbile & Bruce A.Wolk,Pension and Employee Benefit Law,Foundation Press，2006，p.24.

    (25)参见孙乃翊：《从社会保险之财务处理方式论世代负担之公平性问题》，载《当代公法新论》(下)，台湾元照出版公司2002年版，第472页。

    (26)同前注③，荒木诚之书，第12页。

    (27)See Martin Feldstein，Privatizing Social Security，The University of Chicago Press.1998，pp.113-140.

    (28)至于强制纳保之合宪性基础，限于篇幅，本文在此不予详细探讨。台湾地区司法界和学界对此有较深入的研究，具体内容可参见台湾大法官会议释字第472号解释；蔡维音：《社会法之法理基础》，台湾正典出版社2001年版，第149页以下。

    (29)同前注(25)，孙乃翊文，第465页。

    (30)同前注(28)，蔡维音书，第115～116页。

    (31)张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第17页。

    (32)王泽鉴：《债法原理》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第3页。

    (33)这些社会保障性的义务皆具有生存权保障的性质，与之对应的公民所享有的乃是作为权利的社会保障。参见[日]多田英范：《日本社会保障制度成立史论》，光生馆2009年版，第10页。

    (34)以代议制为基础形成立法，作为全体国民之同意，税收法定。

    (35)参见郭维真：《以公法之债解读我国社会保险税的建立——以纳税人财产权保护为视角》，《河北法学》2008年第12期。

    (36)究其本质，世代契约乃是一种“第三人负担契约”同时亦是“第三人受益契约”，前者从负担角度，即以下一个世代作为债务人，当前的退休者——年金权利人是向目前工作的世代主张其权利，目前工作者日后退休，再向下一代主张权利，以此产生暂时性重分配效果(前注(25)，孙乃翊文)；后者则可从利益享受的角度，当前工作一代所缴纳之保费，乃是当前退休一代之受益，而当前退休一代之前所缴纳之保费，乃为再上一代退休之受益。其间的中介者 即是国家。

篇（10）

自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。

国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。

用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。

问：社会保险基金的统筹和发放有哪些规定？

答：基本养老保险基金逐步实行全国统筹，其他社会保险基金逐步实行省级统筹。

县级以上人民政府在社会保险基金出现支付不足时，给予补贴。

社会保险经办机构按时足额支付社会保险待遇。

问：个人对社会保险监督权限有哪些规定？

答：任何组织或者个人有权对违保险法律、法规的行为进行举报、投诉。

用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。

问：对进城务工及被征地农民参保有哪些规定?

答：进城务工的农村居民可以依照本法规定参加社会保险。

征收农村集体所有的土地，应当足额安排被征地农民的社会保险费，按照国务院规定将被征地农民纳入相应的社会保险制度。