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高中生处于人生学习的重要时期,高中学校学习环境压力偏大,往往影响了学生参与课堂教学的兴趣。教师作为课堂教学的引导者,不仅要从教学流程方面进行优化调整,还要根据高中生具体的学习状态、学习兴趣,及时调整传统课堂教学方式。近年来,项目教学法凭借其良好的教学应用效果,在高中地理课堂教学中得到普及应用,为课堂教学活动建立了更加广阔的平台。
一、高中地理课堂教学现状
地理是一门综合性课程,涉及到的地理知识面十分广阔,学好地理知识需要师生共同参与教学活动。高中是学生参与知识学习的关键时期,高中课程学习对学生未来知识水平发展有很大的影响。为了改变高中课程教学落后的局面,教育部门多次提出切实可行的指导方案,营造更加和谐的课堂教学环境[1]。另一方面,由于地理知识体系层次复杂多变,教师在教学活动中与学生无法保持一致,知识授课讲解面临着诸多问题;另一方面,学生对地理知识缺乏足够的兴趣,影响了其在课堂教学中的状态;这些都是高中地理教学普遍面临的问题。
二、项目教学法应用特点
教学方法是课程教学活动的决定性因素,选择先进的课堂教学方案,能够改变地理课堂传统的教学模式,为高中生创造和谐的知识学习平台。最近几年,高中课程教学体系均倡导采用项目教学法,以某个项目为准展开教学活动,从中也体现出了项目教学法的利用价值。
1、创新性。“项目教学法”最显著的特点是“以项目为主线、教师为引导、学生为主体”,改变了以往“教师讲,学生听”被动的教学模式,创造了学生主动参与、自主协作、探索创新的新型教学模式,这些都突破了早期地理课堂教学体系[2]。传统地理教学模式对教学方法缺少创新力,直接限制了课堂教学方案的执行成效,高中生对地理知识学习缺少足够的兴趣,这也说明了地理教学方法的滞后性。
2、自主性。学生在教师的指导下亲自处理一个项目的全过程,在这一过程中学习掌握教学计划内的教学内容。项目教学法充分尊重学生的主体地位,要求教师关注高中生在课堂学习中的需要,实时调整原有的教学方式。学生全部或部分独立组织、安排学习行为,解决在处理项目中遇到的困难,提高了学生的兴趣,自然能调动学习的积极性。因此“项目教学法”是一种典型的以学生为中心的教学方法。
三、基于项目教学法地理课堂建设对策
结合高中地理课堂教学存在的问题,以及项目教学法在课程教学中的应用特点,当前高中地理课堂教学必须改变落后的教学模式。笔者认为,教师要深入学习项目教学法的应用技巧,根据地理课程知识体系提出可靠的教学方案,努力建设更加高效、实用、稳定的课堂教学环境,开展地理观测、地理考察、地理实验、地理调查和地理专题研究等实践活动。
1、素养方面。培养未来公民必备的地理素养,这是社会人必须具备的文化知识条件,对培养高中生地理知识兴趣是很有帮助的。在项目教学法中,教师要设计具有时代性和基础性的高中地理课程,提供未来公民必备的地理知识,增强学生的地理学习能力和生存能力。关注人口、资源、环境和区域发展等问题,以利于学生正确认识人地关系,形成可持续发展的观念,珍爱地球,善待环境。
2、需求方面。满足学生不同的地理学习需要,按照高中生兴趣拟定项目教学方案,从而保证课堂教学活动取得预定的效果。基于项目教学法引导下,教师要努力建立富有多样性、选择性的高中地理课程,满足学生探索自然奥秘、认识社会生活环境、掌握现代地理科学技术方法等不同学习需要[3]。例如,对大自然气候变化等问题,教师可安排学生进行知识普查,收集相关资料与知识点。
3、技术方面。强调信息技术在地理学习中的应用,为学生建立信息化地理课堂平台,充分利用现有的多媒体展开教学。例如,教师充分考虑信息技术对地理教学的影响,营造有利于学生形成地理信息意识和能力的教学环境,通过地理影像展示、动态模拟等技术,向高中生展现更加逼真的地理环境,为项目教学法奠定了良好的学习基础。此外,重视对地理问题的探究,倡导自主学习、合作学习和探究学习。
4、评价方面。注重学习过程评价和学习结果评价的结合,这是考验项目教学法实际应用成效的关键,可从客观方面体现出项目教学是否符合地理课堂要求[4]。因此,教师要重视反映学生发展状况的过程性评价,实现评价目标多元化、评价手段多样化,强调形成性评价与终结性评价相结合、定性评价与定量评价相结合、反思性评价与鼓励性评价相结合。
结论
高中地理课堂教学是一项复杂性过程,教师必须结合地理书本教材内容,逐渐完善原有的课堂教学方案,激发学生参与课堂学习的积极性。项目教学法改变了早期单一的课堂教学模式,把地理知识转变为不同的项目,引导师生共同参与课堂学习活动,激发了每一位高中生的地理兴趣,这些都能减小教师在课堂教学活动中的授课难度。
参考文献:
[1]杨林仙.浅谈高中地理教材的知识结构及应用[J].山西大学师范学院学报(综合版).1995(01)
[2]雷俊义.人教版《高中地理(必修3)》内容安排的特点分析[J].内蒙古师范大学学报(教育科学版).2011(04)
[中图分类号]G642[文献标识码]A[文章编号]2095-3437(2014)09-0135-03一、引言
随着经济全球化和高等教育国际化的不断发展,培养高素质创新人才已成为教育界和学术界的研究热点。[1]全国各高等院校也在积极地对传统英语教学模式进行改革,努力提升学生的英语应用能力,迫切希望能尽快培养与国际接轨的、适应社会和企业需要的应用型人才。21世纪社会对英语人才的需求已不是在英语语法、读写译等专业知识技能上具有优势的传统的研究型人才,而是更需要具备良好的英语口语表达能力和相关行业知识、具有良好的沟通能力与团队协作能力、具有开放式思维与创新能力的应用型人才。[2]
英美文学课是我国高校英语语言文学专业学生的一门必修课,其教学目的在于培养学生阅读、欣赏、理解英语文学原著的能力,掌握文学批评的基本知识和方法。虽然各高校英美文学课的授课方式各异,但基本上都是采用主要讲授文学史、文学选读或文学史与文学选读相结合这三种模式。而传统的英美文学教学是一种单向输出的教学模式,主要以教师为中心,采取填鸭式、满堂灌的教学方式,课堂上教师肩负所有解释的责任,介绍文学理论、作者生平、作品背景、作品主题等等,学习者只是被动的接受者,从而导致了文学教与学的相互脱节、文学教学与语言实践的相互脱节、文学理论研究与英语教学实践的相互脱节。这种相对陈旧的文学教学模式有碍于引导学习者的发散性、批判性和创造性思维,更不利于培养学生的人文精神和创新精神。针对这种情况,笔者尝试把CDIO工程教育理念应用到英美文学课的教学当中,通过项目教学法实现学生的自主学习,培养学生的创新思维和合作精神。
二、CDIO工程教育理念和项目教学法
CDIO是由美国麻省理工学院、瑞典皇家工学院、瑞典查尔摩斯工业大学和瑞典林雪平大学于2004 年共同创立的工程教育改革模式,是近年来国际工程教育改革的最新成果。CDIO 是Conceive(构思),Design(设计),Implement(实现)和Operate(运作)4 个英文单词的缩写,以“构思―设计―实施―运作”全过程为载体来培养学生的工程能力。它是“做中学”和“基于项目教育和学习”( Project - based education and learning) 的集中概括和抽象表达。[3]这个教育模式旨在让学生以主动的、实践的、课程之间具有有机联系的方式学习和获取工程能力,包括个人的科学和技术知识、终身学习能力、交流和团队工作能力等。迄今已有几十所世界著名大学加入了CDIO 国际组织,汕头大学是中国高校第一个加入该组织的成员,此后,我国陆续有一批高校根据自身不同的特点、各专业不同的需求进行CDIO 本土化改革,已经取得了非常卓著的成果。将CDIO 运用到大学英语教学中的研究还处于探索阶段。
项目教学法( Project Teaching Approach)是基于CDIO 教育理念下的一种现代教学方法,它是“以实践为导向、教师为主导、学生为主体”的教学方法,其核心是“通过做来学习( 1earning by doing) ”,采用项目( project) 的形式,通过团队协作实施一个完整的项目而进行的教学活动。[4]它以成果为成绩,旨在把理论与实践教学有机地结合在一起,使教学内容、教学方法与学习者的学习目的和需求达到和谐统一,充分发挥学生的主观能动性和创造潜能,培养学生的语言综合能力、分析和解决实际问题的能力。项目教学法一直广泛应用于西方国家大中小学各个科目的教学,在西方国家,项目教学法同样应用于外语教学。[5]由此可见,把基于CDIO理念的项目教学法使用于大学英语教育中是可行的,也是对传统教学改革的一种有益尝试。
三、项目教学法在英美文学课上的具体实施
大学教育中任何一门专业课的教学都应遵循以学生为中心和实践为重点的教学思想,英美文学课也不例外。教师在新的教学模式下也应该完成传统角色的转换,从单纯的知识传递者转变为学生学习的促进者、组织者和指导者。结合英美文学课的特点,项目教学法实施过程如下:
(一)构思与设计阶段
1. 制订项目任务
英美文学课的内容十分丰富,可以概括为文学理论知识和作家作品两大类,根据学生的知识结构和学习情况,文学理论和文学批评方法等理论知识还是由教师讲解比较好,可以把作家作品这一类知识作为项目任务分给学生,通过“做中学”的方式去完成。根据不同的文体形式可以把作品分为诗歌类、小说类和戏剧类。教师在新学期开始前要确定本学期要完成哪些代表作家的介绍、作品介绍及作品赏析,制订出具体的项目任务,同时安排好上课的进度,制订出详细的教学进度表。
以英国文学课程为例,分别选取山西农业大学文理学院英语专业2009级、2010级2011级的学生为实验班,在每年的秋季学期开始实施项目教学法。每班学生人数在40人左右,该校使用的教材为罗经国主编的《新编英国文学选读》(上下册),大三年级第一个学期授课,课时为64学时。教师在开学前根据英国文学课的内容、作品的不同体裁等制订出的项目任务如下:
作家介绍:一个学期让学生完成对20个作家的了解及介绍。
诗歌欣赏:精选出不同时期不同风格的8首诗作为诗歌赏析内容。
小说鉴赏:完成9部经典小说的鉴赏任务。
戏剧表演:了解并欣赏2部戏剧作品后,进行戏剧改编并上演。
2.项目分组
由于CDIO 教学模式是基于项目基础上的、合作的、协商的一种模式,其目的是让每个学生参与项目进程中,成为项目顺利完成的一个个必不可少的环节,培养每个成员的责任感和合作精神。因此,要确保每个学生都有发挥表现的机会,大家互帮互助。而分组成功与否直接关系到项目教学的成效,首先教师要向学生讲明项目的具体内容、项目要求以及评价方式,让学生在思想上足够重视,领到项目后必须在规定的时间内积极准备,保证项目的顺利实施,这也是对项目组成员责任心的一种培养;在接下来的分组工作中,要注意不同水平、不同性格的学生的有效分配,还要考虑到成员之间在课下紧密接触的便利性等。项目任务分组及要求如下:
①每位作家介绍由两位同学共同协商完成,要求结合课本及网络资料知识,制作PPT展示。
②每首诗歌鉴赏任务要求一位同学完成,要求完成诗歌讲解的同时配以诗歌朗诵,可以采用视频或音频的方式。
③小说讲解要求三位同学配合完成,一位同学介绍小说情节,一位同学分析作品主题、人物性格、写作特色等,要求通过板书或者PPT展示;最后一位同学完成作品精彩片段的讲解与赏析,可以通过多媒体,把文字和视频结合起来。最后大家提问讨论,三位同学负责解答。
④戏剧改编表演要求整个班分为两个大组,每个大组完成一部,戏剧改编工作要求2个同学完成,戏剧表演要求10个左右的学生分担角色,其余同学负责舞台设计、道具设计等,在学期末向全校师生展示,以此展现外语系学生的风采。
每个同学清楚任务要求后,可以根据自己的兴趣爱好选取任务,教师根据情况做调整。这些任务是有交叉的,也就是每个同学领到的任务不止一项,但是完成的时间不同,教师在这个过程中起到一个统筹安排,协调矛盾的作用。
3. 项目实施运作阶段
分配好任务的同时,教师要强调成果展示的具体时间,要让负责每个项目的成员做到心中有数,不能耽误课程进程,要有责任感。在项目成员准备项目完成的过程中,项目成员之间要互相讨论沟通,共同设计、共同完成对项目的最好展示,培养合作交流的精神。在此期间,也可以和教师及时交流,互相提取建议,实现师生合作和生生合作。在项目展示前,要提前一周告知老师如何安排项目展示,包括哪些内容,采取哪些方式,以此避免不合理的安排。教师主要起到监督、引导的作用,在内容不会出现错误的前提下,尊重项目成员的设计构思,使其按照他们的思路顺利展示,展示完之后可以采用讨论、提问、教师纠正或补充、总结的方式最终完成项目内容,真正实现“做中学”。各个项目按照学期初的教学计划进行,整个课堂如上演的一幕幕精彩剧作,内容丰富,形式多样,学生扮演主角,教师饰演配角,共同完成所有项目内容。
4. 项目评价及考核
一、项目教学法的目标分析
(一)岗位职业能力分析
基于项目化教学方法,就是以学生工作过程中真实项目为载体,把项目进行细分,每部分实现的功能,学生在学习过程中,需要用哪方面知识去解决工作过程中的实际问题,在工作岗位中需要学生具有哪些能力。学生通过完成项目,提高了学生对工作岗位的适应,能提高其实际工作能力。通过《中国旅游地理》学科学习,学生今后对应的主要工作岗位主要是导游,导游需要W生掌握导游管理制度、服务流程、带团计划、与其他导游及司机合作精神等,其需要学生具有沟通能力、服务能力、讲解能力、策划能力、组织能力、写作能力等。在项目化教学过程中,通过对学生岗位职业能力分析,通过具体模块,让学生掌握其基础知识,有计划培养学生岗位能力,让学生毕业后能适应导游的工作能力。
(二)项目教学职业能力目标取向
在项目化教学过程中,教师应根据岗位职业能力分析结果,有目标的去提高学生的职业能力,职业能力提升有助于提高学生分析问题、解决问题、增强创新意识,提高创新能力,提高学生综合素养,促使其成为高级应用型人才。教学中要求学生在了解旅游地理一般理论与方法的基础上,侧重掌握中国不同等级旅游区旅游业各组成要素的基本特征及分析各地旅游特色,对重要景区及主要旅游线路有所了解,掌握作为旅游从业人员必备的基础知识或对旅游者起到选择目的地的参谋和导游作用。通过《中国旅游地理》课程学习,主要提高学生策划能力、组织策划能力、保护旅游资源环境能力等。
二、项目教学法的项目设计
《中国旅游地理》进行项目化教学过程中,通常是把一个项目分几个模块,每个模块有具体的目标,要求掌握的基础知识,能让学生达到的能力。在进行项目设计过程中,通常把知识与能力结合起来,提高学生综合素养。《中国旅游地理》一般分为中国常见旅游资源的分析和讲解、中国各区域旅游线路的设计、中国旅游资源的调查与保护三个子项目,在进行子项目设计过程中,是结合职业岗位能力分析、通过实践调研,有目标在提升学生实际工作岗位能力,让其适应今后工作岗位需求,为旅游企业培养应用型高级人才。
三、项目教学法的教学过程
(一)准备阶段
教师向学生介绍项目的目标、意义、学生需要完成项目的任务,学生需要掌握的知识点,职业岗位能力分析。教学给学生下达项目任命书,一般项目化教学方法,是以小组形式完成的,每组有一名组长,组长根据项目的任务,确定组中成员的分工,分工明确,大家去准备需要完成项目的资料,为项目的实施做好准备工作。
(二)实施阶段
在项目实施的过程中,学生是项目实施主角,教师是项目的组织者和策划者。根据组中每个成员的分工,根据项目的目标去完成,当每个组遇到难题,可以寻求教师的帮助去解决实际问题。在进行过程中,可以有阶段性成果展示,让学生进行展示,大家可以进行点评,有助于下阶段工作的顺利进行。
【关键词】我国;器官移植立法;基本原则
【中图分类号】d922.16;r617
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)01—0018—05
on the legislative principles in organ transplantation enactment in china. liu chang 1 chen zhan—biao2.
20__20,law institute,shanghai academy ofsocial sciences;20__20,newsroom ofsocial sciences weekly
【abstract】 some necessary principles should be followed in traditional legislation.these legislative principles are al-
so appropriate in organ—transplantation enactment in china. but it’s evidently true that besides the traditionally necessary
legislative principles,there are also some special principles for the enactment of organ transplantation in china.it’s required
by the science of organ transplantation enactment in china.
【key words】china;enactment of organ transplantation;necessary principle
器官移植被称为“21世纪医学之巅”。伴随着新
世纪的来临.器官移植又进入了一个蓬勃发展的新时
期。我国器官移植自20世纪50年代末开始起步以
来.已获得了较好的临床医疗效果.在肝移植、肾移植
等领域也已迈人了世界先进国家的行列。与此同时,
我国器官移植技术的发展带来了诸多社会问题与法
律问题.急需法律予以规范。然而.令人遗憾的是,迄
今为止.我国却还没有在器官移植方面进行全国性的
统一立法。这无疑极大地阻碍了我国器官移植技术的
进一步发展与应用.也使相关法律问题的解决找不到
明文法律依据。为此,需要加强我国在器官移植及其
相关方面的立法步伐。对于在该方面还没有任何统一
立法经验的我国而言.器官移植法显然也不可能一蹴
而就。为了能够更好地适应现实需要.我国器官移植
法应当在坚持某些基本立法原则的基础上有计划、有
步骤的进行。为此.本文拟就我国器官移植立法过程
【作者简介】刘长秋(1976~),男,山东人,汉族,法学硕士,研究人员,迄今已在国内各类刊物上发表学术论文6o余篇,主要研究生命法。
tel:1 3331 976533: e—mail:shangujushi@sina.corn
法律与医学杂志20__年第12卷(第1期)
中应当坚持的基本原则浅发拙论,以求抛砖引玉,丰
富我国器官移植立法的研究
一
、我国立法基本原则与我国器官移植立法
立法的基本原则,是指在立法过程中应遵循的指
导思想和方针。作为社会主义国家的法律,我国在立
法过程中应坚持以下几项基本原则
(一)从本国实际出发与借鉴外国有益经验相结
合原则
任何国家的立法都是为调整本国内部一定范围
的社会关系而制定的,只有从本国实际出发才能够使
立法符合现实需要,实现立法的目的。为此,需要立法
者具有较高的法律素养和深入实际的务实作风。为了
避免立法的任意性.立法者须不断深入实际.调查研
究,正确认识事物发展的规律性,尤其注意对我国现
存社会关系的研究。同时,为了节约立法成本,也应当
摆脱封闭的思维,善于寻找、发现和利用各国立法过
程中所普遍遵循的立法规律,勇于借鉴国外的先进立
法经验。这既是“解放思想,实事求是”的哲学原理在
立法方面的基本反映,也是科学立法的内在要求。
在器官移植立法过程中,我们也需要坚持这一原
则。为此.需要特别考虑我国社会的一些现状。具体而
言.首先.要充分注意我国社会伦理色彩较为浓厚,人
们较为看重道德修养的特点,在立法中注意将某些较
具有普适性的道德加以法律化:同时,注意通过立法
来保障自愿捐献器官或遗体的那些所谓的“绝对利他
性”的道德行为;倡导更多的人加入到器官捐献或遗
体捐献的行列中来。其次,也要充分考虑到我国公众
整体上还远没有接受现代高尚生命观念的现实,在立
法中只宜提倡人们自愿捐献遗体或器官,而不宜强制
要求人们非自愿捐献,否则,不仅立法在施行中会遇
到阻障而无法贯彻,且会严重伤及人们的生命尊严。
(二)法制统一、原则性与灵活性相结合原则
法制统一是指一国的全部现行法之间应相互一
致和相互协调.不应存在冲突或相互矛盾的现象。为
此,需要在立法过程中做到以下3点原则:(1)一切法
律、法规的制定都须以宪法为最高依据,不得违背宪
法;(2)应注意对拟制定的规范性法律文件与其他法
律文件进行比较和对照,避免可能出现的矛盾;(3)应
注意各法律部门之间的相互补充与相互配合,并尽量
避免不必要的重复。同时,为了避免立法与现实脱节,
保证立法的适用性.还必须在坚持以上原则性的同
时,坚持适当的灵活性。具体而言,应在不违背以上3
项原则的基础上.允许根据各地区因地制宜.制定地
方性法规。这一点,在我国器官移植的立法过程中贯
· 19 ·
彻得相对较好。在坚持不违背宪法及与《立法法》的规
定保持一致的原则下,我国在器官移植方面采取了先
由各地方根据本地实际情况各自立法.待时机成熟后
再进行全国性统一立法的思路,在这一立法思路的指
导下,《上海市遗体捐献条例》、《宁波市遗体捐献条
例》以及《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》等地
方性器官移植法规或器官移植关系法规先后出台。从
内容上来看,这些地方性立法基本上坚持了各国器官
移植法通行的一些重要原则,为我国器官移植法保持
统一性打下 了良好的基础。而这些地方性立法的制定
与实施,无疑为我国进行全国性的器官移植立法积累
了经验或教训.从而有益于在我国制定统一适用且效
力层次更高的器官移植立法。
(三)总结经验与科学预见相结合原则
一般而言,法律总是社会实践经验的总结,任何
国家的法律都是保护、巩固和发展现实生活中出现的
各种形式的社会关系。但法律对“社会实践经验的总
结”并不意味着法律只能消极地承认现实.也不意味
着立法只是为了维持某种现状。“人们在总结实践经
验、认识既成事实的过程中,总会从实践经验中抽象
出对未来有指导意义的东西,从分析事物中看到它们
的未来发展。”因此.科学地预测和把握客观事物的未
来发展也应当是法律的一个重要任务 这就要求立法
者在立法过程中必须坚持总结经验与科学预见相结
合的立法原则.在保护、巩固和发展现实社会关系的
同时,也要致力于对未来社会关系的规范。这一点,在
科技性较强的现代生命立法领域尤其具有重要意义。
这是因为,现代科技是一把“双刃剑”,其合法运用会
增进人类社会福利、保障人类社会稳步发展,反向运
用即滥用也会危害整个人类社会的存续。这样一来,
科学地预测现代生命科技发展过程中可能会产生的
负面效应.借助立法来防范这些负面效应的发生,就
成为生命科技立法所必须担当的一项历史使命。器官
移植法作为现代器官移植技术的规范和保障法,是防
范器官移植技术滥用从而引发各种器官移植犯罪的
制度屏障。因此,在器官移植法立法的过程中,更要注
意坚持总结经验与科学预见相结合的立法原则。
二、我国器官移植立法应坚持的特殊原则
笔者以为.我国在器官移植法的立法过程中首先
应当遵循普通立法所均应坚持的一些基本原则,如以
上我们所介绍的三项基本原则。然而.作为法律体系
中一类较为特殊的立法.我国器官移植法在立法过程
中显然也应当坚持一些相对特殊的立法原则。具体来
说.包括以下3项原则。
· 20 ·
(一)立法经济性原则
所谓立法经济性原则就是指在立法过程中应综
合考虑立法的成本问题.考虑立法投入与社会效益支
出之间的关系.在遵循效益最大化这一原则的基础上
加以立法,尽量减少立法的社会成本与经济成本.使
立法行为符合经济效益的要求。为此,在立法过程中.
需要做好以下几个方面的具体工作。
1.在立法论证与立法规划中充分注意立法的经
济性要求
立法论证与立法规划是立法过程中的一项重要
基础性工作.其目的是保证立法适合调整现实社会关
系的需要,并保证立法的进程与我国的宏观经济战略
与社会战略相一致。立法是一项很复杂的社会系统工
程.它产生于社会的实际需要。当某一类社会关系发
展到特定历史阶段时,必然会引发一些新的问题.这
时.通常需要国家通过立法来对这种社会关系加以规
范,以保障其所引发的社会问题的解决.维护社会秩
序的稳定。然而,由于社会生活的复杂性,很多时候.
经常会出现这样的问题.即某一立法看似具备了立法
的必要性.但实际上立法的时机还远未成熟.而如果
在条件尚不成熟的情况下仓促进行立法.经常会引发
更为严重的社会问题。因此.为了保障立法的科学性.
需要立法者在立法之前充分作好立法的论证工作。此
外.立法作为国家有权机关制定、修改和废止法律的
活动并不是一蹴而就的.而需要依据不同阶段的不同
需要有步骤、有根据地逐步进行.在什么阶段该立什
么法,具体分几个步骤进行这些立法等等.均需要立
法者进行合理地规划。否则.在该立法时没能立法或
者在不该立法时错误地进行了立法.都会影响立法本
身的实效,使立法达不到应有的经济与社会效益。可
见,立法论证与立法规划对于立法工作而言.都是极
为重要.必不可少的
器官移植立法作为一项立法工作.在立法过程中
更应当注意坚持立法的经济性原则,这是由器官移植
法的特殊性决定的。器官移植作为保障和规范器官移
植顺利进行并保障器官移植各方当事人合法权益的
法.对于整个医学的发展及人们生命的救助都具有不
可估量的重要现实意义。具体表现在:首先.器官移植
技术是一项生命科学技术.而在现代社会中.科技无
疑是第一生产力——无论是对生命科学技术来说还
是对其他任何科学技术来说.器官移植法作为器官移
植技术发展的保障法,实际上也是生产力发展的保障
法;其次,器官移植客观上挽救了许多人的生命与健
康,使人们重新恢复了工作能力.这实际上是保障了
法律与医学杂志20__年第12卷(第1期)
作为社会生产力重要构成要素的劳动者的要素,因而
保障了整个社会生产力的发展;最后,器官移植法的
出台还会产生巨大的社会效益.而随着时间的推移.
这些社会效益最终也都会转化为具体的经济效益。可
见.器官移植法实际上是保障社会生产力健康、持续
发展的法。对于这样的法律,立法者在立法时,显然更
应当做好立法论证与立法规划工作.以使其充分适应
经济社会发展的需要.并符合立法的经济性原则,收
到良好的社会效益及经济效益。
当前.我国政府对器官移植立法给予了较高重
视.并就我国器官移植法的立法问题进行了初步规
划.但另一方面,相关的理论论证工作却并没有充分
完全地展开。当前.医学界、法学界及伦理学界都已对
器官移植及器官移植法进行了多方位的研究,但一个
不容忽视的问题是.医学界对器官移植的研究是纯技
术的角度来进行的.而其对器官移植法的研究也主要
侧重于解决器官移植中的实际需要,其立法论证主要
集中在如何通过立法使人们更多地捐献自己的器官.
如何使人们尽早地接受脑死亡的概念,保障器官移植
手术的成功率与手术效果.对器官移植所引发的一些
权利保护问题特别是供体的权利保护及相关伦理问
题往往较为忽视:而法学界对器官移植立法的研究与
论证则相对还未形成气候.并多侧重于诸如身体权、
器官捐赠合同等基本民事问题的研究,对有关的刑事
问题及医疗监管问题则缺乏论证,且大多数人对器官
移植技术方面的问题知之甚少;而伦理学界则又往往
只将视角限制在如何使器官移植法中的法律规范符
合 现代生命伦理的要求。各个学科对器官移植所进行
的分项研究及对器官移植法所进行的分学科论证,对
于保障器官移植法内容的全面性与科学性来说,无疑
是较为不利的.也不符合器官移植法立法的经济性原
则。因此.如何协调法学界、医学界与伦理学界的研究
力量.进行器官移植立法的跨学科交流与论证,将是
我国器官移植法立法时所应当解决好的一个重要问
题。
2.选择符合经济性原则的立法模式
选择符合经济性原则的立法模式是器官移植立
法过程中必须解决好的一个重要问题,也是器官移植
法在进行立法论证和立法规划时所须考虑和重视的
重要问题之一。当前.在器官移植立法的模式问题上,
各国主要有两种做法:一是采取同一立法模式,对所
有类目的器官的移植都统一制定并适用一部器官移
植法.而不将角膜移植、心脏移植、肺脏移植等单独从
器官移植法中分离出来.单独立法,美国是采取这一
法律与医学杂志20__年第l2卷(第l期)
模式的典型国家;二是采取单一立法模式,即不制定
统一适用于各类人体器官与组织的器官移植法,而依
据人体器官类目的不同分别予以立法;或者暂不制定
统一的器官移植法.而是根据本国器官移植专项技术
发展与需要的现状.先分别制定单独适用于各 项器
官移植的立法,待时机成熟时再制定统一适用于各类
目器官的器官移植法,日本的器官移植立法就属于这
种情况。
在这两种立法模式中.笔者以为.统一立法模式
应当为我国立法者所优先考虑。这是因为:第一。统一
立法模式是器官移植法立法模式的最终趋向,从当前
各国器官移植法的立法模式来看,绝大多数国家都采
取统一立法模式.即便有些国家暂时采取单一立法模
式。随着其本国器官移植各项技术的全面发展及人们
生命观念的全面转变.也会最终走上统一立法之路;
第二.统一立法模式相对于单一立法模式而言。更符
合经济性的立法原则.因为统一立法模式对所有类目
的器官都统一制定并适用同一部器官移植法。大大减
少了单一立法模式下所必须进行的对各专项器官移
植法(如心脏移植法、角膜移植法等)分别进行立法论
证与立法规划的必要,节约了立法成本;第三,统一适
用一部器官移植法,也可减少作为执法者的卫生主管
部门的执法工作难度并减轻作为司法者的法院等机
关的司法工作量,①更为合理地配置我国的医疗卫生
执法与司法资源。基于此,作者以为,在我国器官移植
法立法的模式问题上,我国应当采取统一立法模式而
不是单一立法模式。这是器官移植立法经济性原则的
一个基本要求。
.)超前立法原则
超前立法原则也是器官移植法在立法时所必须
要坚持的一项基本原则。超前立法原则是指根据现存
社会关系发展的现状与趋势,在合理推测该社会关系
未来变动所可能会产生的各种情况的前提下,预设相
应的法律制度加以应对。超前立法原则是现代科技立
法的一个基本要求.是顺应科技飞速发展,保障科技
健康发展的需要。也是防止法律变动过于频繁以致影
响保障法律信用的基本保障。在器官移植立法方面,
超前立法原则也是器官移植技术快速发展的基本要
求 器官移植作为一项新的医学技术正在以日新月异
的面貌飞速发展,一些新的技术与法律的问题不断产
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生,只有进行超前立法,才能使器官移植法真正适应
器官移植技术发展的需要,适应调整器官移植医患关
系的需要。而且。超前立法原则实际上也是经济立法
原则的一个内在要求。因为只有采取超前立法.才能
避免因新问题的不断出现而对原立法加以修改的可
能性与必要性。从而减少立法投入,降低立法成本。此
外。“超前立法可以使人们改变旧的行为模式.建立新
的行为模式,可以在一定范围内把落后推向先进.把
野蛮推向文明。起到法律对社会的促进作用。”②因
此。在器官移植方面提倡超前立法有利于尽早改变人
们现有的生命道德观念。树立更为理性和务实的生命
观念.从而尽早接受脑死亡的科学概念,增强人们器
官捐献或遗体捐献的自觉与自愿意识,提高器官移植
的质量和效果。
(三)科学立法原则
器官移植是一种现代生命科学技术。因此。作为
其保障与规范的器官移植法还应当在立法过程中坚
持科学立法的原则。所谓科学立法原则。就是指在立
法时应充分尊重科学规律尤其是生命科学规律,使立
法的过程及立法的内容都符合科学性。在器官移植法
的立法过程中。尤其要坚持科学立法原则,因为器官
移植直接关乎人的生命健康,假如器官移植法的内容
不够科学,或者因其立法规划等游离了科学规律,将
极有可能会对人们的生命健康带来直接损害。而且,
器官移植法的立法目的之一应在于保障和促进器官
移植技术的健康发展,如其游离了科学规律,显然也
不利于器官移植技术的健康发展,甚至还会对社会造
成严重危害
在器官移植法的立法过程中坚持科学立法原则
的最根本要求就是要使器官移植法反映其所调整的
社会关系的发展规律,并依据该规律的要求规范人们
的行为.调整该领域的社会关系。为此,在器官移植立
法过程中需要充分注意以下几个方面的问题。
首先,应当注意将活体器官捐献移植与遗体捐献
移植区别开来。分别加以立法,使活体器官捐献与遗
体捐献分别由不同的立法来加以规制。这是因为:(1)
活体器官捐献所针对是人体器官,在法理意义上,它
不是一种物.而是作为法律关系主体的人的身体重要
构成部分,而遗体捐献所针对的则是已经因失去生命
而丧失了法律主体资格的死者的遗体或遗体器官,因
① 在单一立法模式下,司法者要做到正确司法就必须分别去查阅并适用各单一立法,而在统一立法模式下,由于所有类目的器官都统一适用一部
共同的法,因而就不存在法律的分别适用问题,就可以使司法者的工作量相对减少—— 至少可以不必过于费心地去查阅各个专项法的法条。
② 参见:张根大、方德明、祁九如著,《立法学总论》,北京:法律出版社,1991年版,第95页。
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此.从严格法理意义上来讲,遗体器官作为遗体的一
个构成要件.最多只是一种法律意义上的“准物”.它
已经不再是人体器官;(2)就遗体捐献移植所存在的
风险来说,遗体器官捐献是从死者身上摘取器官用于
器官移植,器官移植的风险仅及于患者即器官移植的
受体1人,而在活体器官捐献移植方面,器官移植的
则需经过两个步骤,即首先要从供体身上取出其所捐
献的器官,然后再将其植入到受体体内,这就使得活
体器官移植手术在供、受体双方身 上均存在医疗风
险,因此,遗体捐献移植的风险要远远小于活体器官
捐献移植,在这种情况下,立法者应将遗体捐献与活
体器官捐献分两部立法分别加以规定,而不宜笼统地
规定在同一立法中;(3)单就遗体捐献而言,遗体捐献
实际上涉及器官移植、医学教学、科研等许多方面.不
仅仅限于器官移植,这样一来.立法显然应当单独将
包括遗体器官捐献在内的遗体捐献单独立法,而不宜
将其与活体器官捐献共立于一部法中。
其次.需要在充分考虑我国现实国情的基础上充
分借鉴国内外已经成熟且经医疗操作证明切实可行
的立法经验,使我国器官移植法无论就其体系来说还
是就其内容而言都符合科学性原则。在器官移植立法
方面,国内外的许多立法经验都值得我们借鉴,如各
国立法在对脑死亡问题的处理、对未成年人权益的保
护等方面所积累的丰富经验,都值得我们重视。但另
法律与医学杂志20__年第12卷(第1期)
一方面,重视和借鉴国内外的成熟立法经验须建立在
充分认识我国现有国情、了解社会对器官移植法的实
际需要的基础之上,否则,为借鉴而借鉴,最终必将会
导致立法的内容与科学发展的要求相背离,与我国的
实际需要脱轨。
再次,我国是一个注重伦理道德的国家,人们对
器官移植的认识更多得是从伦理道德的角度进行的.
其器官移植观念是德性化的。为此,在器官移植立法
的过程中应充分注意伦理道德凶素对器官移植法可
能产生的影响,将某些大众化的、普遍的生命伦理道
德加以法律化.并加强社会生命伦理道德方面的宣传
与教育,以使器官移植法的执法与司法能够获得人们
的意识支持,获得生命伦理道德的有力配合。
参考文献
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二、我国的环境法立法目的
目前,我国学者对于我国环境立法目的意见并不统一,其中蔡守秋教授认为环境立法的目的应该是保护和改善生活和生态环境,防止污染和破坏环境资源,合理地开发和利用资源,在保护人体健康的同时促进经济和社会的持续发展。而吕忠梅教授的观点强调环境法的主要价值是实现可持续发展。陈泉生教授批评指出现行《环境保护法》只注重当代人的利益,忽视了后代人的利益,故而提出环境立法目的应该为保护环境,维护生态平衡,实现人与自然和谐相处,确保我国当代人与后代人能够过上健康富足的生活。由此可见,目前,我国主流观点都直接或间接地提出了可持续发展目的,同时也强调了保护人类利益的目的。1989年《中华人民共和国环境保护法》第一条规定:“为保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害,保障人体健康,促进社会主义现代化建设事业的发展,制定本法。”该规定主要包括三项任务:(1)合理利用环境与资源,防治环境污染和生态破坏;(2)建设一个清洁适宜的环境,保护人民健康;(3)协调环境与经济的关系,促进现代化建设的发展。由此可以看出我国环境法的立法目的是建立在“人类利益中心主义”的基础上的目的二元论,其目的的实质并不在于保护环境,而是保护人的权益。当经济发展与环境保护发生冲突的时候,人们果断地牺牲环境保护,正如,小汽车会造成空气污染和资源浪费,但是为了GDP的增长和扩大内需,政府不仅没有对其购买加以限制,反而提倡提前消费,鼓励大家按揭购车。这都充分地说明了我们国家的环境法目的本质上是为经济发展寻找借口,美化其污染环境,浪费资源的行为。除此之外,从我国环境法的立法目的上看,立法者仅仅看到了我国环境的经济价值,忽略了环境的生态价值和美学价值,这从根本上,忽略了环境的本质意义。如,《森林法》、《矿产资源法》等环境立法中,其目的主要强调环境资源的开发和利用而忽视了资源自身的环境功能。综上所述,我国环境法的立法目的存在很大的缺陷,其以人类利益为中心将人与自然的关系视为利用与被利用的关系,忽视了人类在地球上与其他自然生物一样,是平等的主体,缺乏对自然的尊重和敬畏,这在本质上是不可取的。同时,人类追逐利益的脚步太快,对自然环境的破坏日趋严重,而我们的先污染后治理的经济发展道路,是不长久的。
三、国外环境法立法目的
韩国于1990年在《环境政策基本法》中对立法目的进行了相应的规定,并提出了人类与环境之间的和谐对于国家持续发展的重要性,倡导国家、地方、企业和国民要共同努力保护环境,环境保持较利用环境优先。除此之外,还考虑了后代人享受环境恩惠的权利。日本环境法是保护环境和防治公害法律法规的总称,在日本,环境法也被称为公害法。正如上文所述,日本于1970年就将环境法的立法目的改为了“一次论”,开始了循环经济之路,可见其对环境保护的重视,根据日本1993年《环境基本法》第四条的规定,可知,日本在可持续额发展的同时强调环境保全并倡导每个人都公平地分担环境保全的职责,,可见其对环境保护的重视加强,同时,环境保全要以充实的科学知识为依据,用科学的手段实现社会经济等活动对环境的损害最小化。同时,德国于1993年在《环境法典》(总则草案)的目的中明确规定了法律的保护目标,其主要有两点,一是提高生物圈的生存能力和效率,二是促进其他自然资源的可持续利用。并强调环境保护的目的是为了人类的健康和发展。综上所述,韩国、日本以及德国在环境法中都提出了环境保护对经济持续发展的重要性,韩国主要强调了环境保护优先,保障代际公平;日本则注重环境保护的科学性和公民保护环境的职责;而德国主要侧重于提高环境资源的效率,这与日本使用科学的手段利用环境有相同之处。
优化立法的主要目的就是预防犯罪比惩罚犯罪更高明。在97年的刑法任务中只是对犯罪的惩治有了相关规定。但是对犯罪的预防问题没有进行规定,这在一定程度上就存在了一定缺陷。因为预防犯罪是惩治犯罪的必然要求,在预防犯罪中因为涉及到防止犯罪人再次犯罪,所以需要对犯罪人进行警告,防范再次进行犯罪。所以如果在刑法任务中只是注重对犯罪的惩罚,没有对犯罪进行防止,这样就达不到刑法中的要求,也会使刑法的作用逐渐消失,这样就导致刑罚不是特别完整、科学、合理的。然而,在刑罚的预防中,预防犯罪的主要任务就是制定人们能够容易理解,并且对禁止的行为在刑法中也有明确的规定的,并根据行为的严重程度,也能被判刑人所理解的,大众公正的量刑来进行实现的。因此,从系统观念的角度来看,对刑法任务的确定需要也包括,刑法的立法、执法的科学化要求。
(二)需要明确非刑罚方法与犯罪作斗争
目前,在我国规定了非刑罚处理办法,体现了我国在处理犯罪中是有很多的方法。对于有轻微犯罪行为的犯罪分子,进行适当的非刑罚处理方法。这不仅体现了我国的刑事政策,还体现出了通过对贩子犯罪分子进行警告,让犯罪分子不会再次进行下次犯罪,从而来达到预防犯罪的最终目的。所以在刑法任务规定中需要明确非刑罚方法和犯罪作斗争,而不只是对刑法的方法进行规定。
二、我国刑法任务的立法完善
(一)明确刑法任务中的规定
结合国外的刑法立法实践得出每一个国家刑法任务的规定都是不一样的。在国外,在刑法任务中没有作出明确的立法规定,只是对刑法理论进行相应的探讨和分析。但是在我国对刑法任务中进行明确的立法规定是必要存在的。首先是因为传统文化的影响,在那个时期我国的刑事法治取得了一定的进步,但是还需要进一步的完善和改进,所以就需要不断地学习刑事法律。明确刑法任务中的立法规定,可以更方便的让人们知道我国刑法中的责任和目标,更有利于人们对刑法进行理解。
(二)不断完善立法内容
根据相关的调查和分析,我国的刑法任务中的立法规定内容需要进行不断的完善,立法在技术方面还需要不断的科学化、合理化。就现如今刑法任务的立法规定中,对于保护国有财产、公共财产、私人财产都作出了明确的规定,虽然都作出了相应的解释,但是还需要注重语言的精炼。第二,还要注重刑法任务的层次性和逻辑性。在现如今的刑法任务规定中,包括三方面的层次,首先是手段性任务。刑罚和一切犯罪行为作斗争。其次是目的性任务保卫人民民主的政权和保护公共中的所有财产等等。最后是根本性任务,保护社会主义建设事业稳定进行。由于在现如今的目的性立法中加入了相关的规定,就会导致层次关系不是特别明显,容易让层次之间出现混淆的问题。
一、《拜-杜法案》立法原则对中国科技成果转化立法的影响
随着国内外科技发展和经济形势的变迁,1996年公布施行的《促进科技成果转化法》已经无法适应现有的形势,修改势在必行。尤其是在经济增长乏力的今天,如何加速科技成果更加迅速地转化为生产力,更成为此次法律修改的核心。人大常委会委员普遍认为,“新修订的促进科技成果转化法最大亮点是科技成果转化处置权下放和科研人员奖励、报酬比例提高。”[1]人大常委会社会法室负责人郭林茂表示:“如果我国有一批科技人员通过科学技术转化成为先富有的人,那确实是我们国家之幸、民族之幸。”[2]与1996年颁布的原法案相比,新的法案有多处更改。但实际上除新法案的第四十五条外,大幅提高了科技人员在科技成果转化中的收益外,其他的修改,都早已在以往的立法当中得以体现。纵观我国科技创新立法体系的建立过程,这次立法是我国整个立法体系背后逻辑的必然、发展的必然。这个逻辑就是《拜-杜法案》所确立的原则。
1980年通过的《专利与商标修正案》,即《拜-杜法案》,起点是明确联邦资助科研项目产生的技术专利产权归属于承担项目的科研单位,其目的是使科学技术尽快转化为有效生产力,改变美国经济所处的颓势。该法案不仅极大地解决了大科学计划下科学知识生产的严重闲置的现象,明晰了产权,奠定了美国经济知识经济转向的法理-产权基础,促成了美国经济的重新崛起。美国大科学计划的辉煌成功并没有给经济带来增长,在二战之后的几十年中,美国的经济反而陷入沉重的滞涨和高额的贸易赤字中,反而成为沉重的经济负担。据调查,时至1980年,美国政府拥有2.8万项专利,其中绝大多数都是世界领先的科研成果,但仅有不足5%得到转化。《拜-杜法案》的推出,其背后正是此时的卡特政府通过大量的调查研究,发现了问题所在,尝试通过以市场的逻辑来配置专利资源,进一步激活躺在实验室中的先进技术,促进科技成果转化。不同于以往的是,《拜-杜法案》第一次明确界定了由政府出资的科研项目所申请的专利,归属于发明人职务所在的大学或科研机构,并进一步规定了科技成果转化比例[3]。
20世纪90年代,美国克林顿政府大力倡导的知识经济获得了空前成功,并很快成为引领世界的新经济模式,知识经济的科技成果转化立法基础――《拜-杜法案》,也为世界各国主要纷纷效仿。实际上从2000年《专利法》第二次修正案,直至最新修改的《促进科技成果转化法》,经十几次立法和修改,《拜-杜法案》所确定的原则在我国已然形成了完整的立法链条,都是《拜-杜法案》所确立的原则在中国科技成果转化政策和立法?w系中逻辑的展开和实现。
二、传统的科学政策研究视野下《拜-杜法案》的立法逻辑
专利制度之所以产生,其目的是通过对发明成果所有权进行明确有效的界定和保护,从而保护科技创新,进而保护介入到科技创新事业中资本的积极性。在当代专利制度发展变迁中,主要的立法逻辑是通过对专利时限和范围的调整,平衡资本、市场、个人和科学共同体等多元主体的关系,达到奖励技术研究的目的,从而成为科技成果转化的主要方法。简单地说,专利制度形成了一个“制度资源池”,通过调专利保护期和奖励比例等方法,将制度资源释放过程加以控制,已达到在制度层面促进科技发展和成果转化。
在此观点下通过进一步的逻辑推导,在《拜-杜法案》实施之前,由于产权不明晰,所以导致大量技术专利被闲置;政府拥有技术知识的产权,但没有动力推动科技成果转化;企业却因产权不明而无法购买;该法案解开了当时科技立法和政策中的“死结”,理顺了科技成果从大学到市场的转化过程,为大科学计划生产的技术知识转移到市场奠定了法理-产权基础。该法案的成功之处就在于通过制定合理的政策,明晰了大科学生产的知识产权属于项目承担单位,增加了对科研人员的奖励,通过此种方式形成了制度资源,通过释放制度资源从而推动大学和科研机构参与到市场当中来。
但随着2008年国际经济危机的到来,美国大学专利申请出现了明显的衰退现象,产业界、政策界和学术界都产生了《拜-杜法案》效用的终结的忧虑,认为其制度优势已经释放殆尽[4]。在我国,也有学者指出中国版《拜-杜法案》是失灵的,甚至是无效的[5]。在这种语境下,如何摆脱《拜-杜法案》效用终结的阴影,进一步加速科学成果转化成生产力,刺激经济发展就成为各国科学政策研究和制定者的重要课题。
西方学者普遍认同这一观点,同时由于经济危机加剧,政界、学界和资本等方面对改革该法案的呼声越来越大,相关学者从多方面、多角度进行讨论,以期扭转当下西方大学解决科技成果转化困难的问题。部分学者认为,在对多家大学进行研究后表示,以往科研项目承担单位拥有知识产权的“大学所有权”[6]模式已不再适于当今的经济形势,该模式实际上依赖科技官僚,但他们却不具备相应的专业知识和人际资源。所以,有必要进一步地释放制度资源,将之直接授予技术发明人[7]。与之相呼应的是,对部分欧美科研型大学进行的访谈和调查结果显示,在创新创业配套措施完备的今天,科学家普遍倾向于将自己研发的技术作为股份投入到科技创新公司中[8],或干脆自主创业[9]。众多西方学者认为:成就《拜-杜法案》辉煌效果的原因,是释放制度资源,将旧的知识产权制度转变为“大学所有权”。之所以会出现《拜-杜法案》效用的终结的现象,其原因在于科技专利的“大学所有权”模式,尤其是技术许可办公室制度的官僚化,已经成为科技成果转化的阻碍。所以解决这一问题的不二法门,就是继续延续该法案成功的经验,通过释放制度资源,将专利权从大学进一步下放到科学研究者的手中。
对于我国而言,新的《促进科技成果转化法》,虽然给出的解决方案与西方学者不同,但思路却是相似的。当然,在地方法规层面,还有更为激进的措施,与西方学者不谋而合的是,河北省于2015年1月1日出台的《河北省促进高等学校和科研院所科技成果转化暂行办法》,即“河北十条”,极大地释放了制度资源,其核心是将知识产权进一步下放给知识产权的发明人。“河北十条”的第一条,就是“改革科技成果类无形资产处置方式。授予高校、院所研发团队或成果完成人科技成果的使用权、经营权和处置权。”接下来还有,“高校、院所研发团队或成果完成人在河北实施科技成果转化、转让获得的收益,其所得不低于70%”,在资金、人事和制度上有一系列的帮扶措施[10]。足见河北这一传统产业基地,在世界经济衰退和环境恶化双重压力下,所产生的紧迫感,以及在这种急迫感的促使之下,竭尽全力地释放所拥有制度资源的冲动。
通过释放制度资源推动科技创新,作为《拜-杜法案》最重要的成功经验,已经成为全世界科技创新立法领域某种意义上的“金科玉律”。但释放制度资源与推动科技创新两者之间的关系,实际上只是一种经验,从未有学者深入到其内部逻辑中,尤其是深入到市场经济和科学规律内部的逻辑当中去讨论这一问题。
三、科学政治学视野下《拜-杜法案》知识与权利的关系
与所有的法律一样,科技成果转化立法其背后的目的都是通过法律来规范人与人之间权利的关系,《拜-杜法案》的立法目的表面上是为了促进大科学计划下产生的技术知识转化为生产,但其实质却是将科学技术知识的所有权授予某个固定的群体,以期促进先进的科学技术转化成生产力,其本质是将科学知识的所有权与市场经济的所有权两者通过法律形式确立起来的政治-经济(权利-利益)的行为,同时也是国家意志在科学技术成果转化为市场利益过程中的表现。
对于科学技术知识与权利之间问题的讨论是科学政治学的领域,从字面而言,就是探讨科学实践与政治实践之间的关系。科学政治学将科学定性为一种“微观权利”,劳斯认为“传统的权力形式对科学的影响必须在贯穿于科学实践的微观权力关系背景中才能得以理解。”[11]他进一步指出,科学政治学需要“对科学实践的政治影响及其向科学之外的适度拓展做出判断性的评估。”[11]
也就是说,如果想探究《拜-杜法案》及其背后的立法思路,不仅需要将科学这种“微观权利”放置在“传统的权利形式”当中进行考察,同时也需要审视科学实践对科学共同体之外的影响。在这一领域之中,所谓的“传统的权利形式”即市场经济的利益分配形式下对科学技术的规制,这种权利形式规范了资本的所有者和主体与技术的发明者之间的关系。
《拜-杜法案》成功的独特之处在于高校和其他科研机构获得了政府资助的科研项目所产生的专利的产权。这种产权模式实际上同时违背了学院科学和产业科学两方面的规范――学院科学规范要求科学具有公有性,但是该法案却鼓励科学共同体将科研成果申请专利;专利权作为产业科学的核心规范,其产生和发展始终以技术研发投资人获利作为核心原则,但是该法案却将原本属于国家的技术专利,授予特定的科研机构。
深入考察这种“独特之处”,可以发现实际上在《拜-杜法案》立法逻辑的背后,实际上是市场经济利益分配“宏观权利”,将一部分属于自己的权利,为了加速科技成果转化,刺激科技创新,主?拥厝枚筛?了科学共同体的“微观权利”――将原本属于国家所有的知识产权,让渡给了承担科研项目的单位。而所谓的释放制度资源,将所有权进一步授予发明人,也就是更进一步让渡自己的权利。
那么,在《拜-杜法案》这一金科玉律背后,真正核心的问题就应该是,“为什么可以通过让渡权利,就可以实现刺激科技成果转化的效果?”
四、科技知识的地方性迁移与科技成果转化的本质
《拜-杜法案》立法目的表面上是为了促进大科学计划下产生的技术知识转化为生产,但在现实中,技术知识从发明到转化为生产是一个十分复杂的过程。这一过程的顺利进行不仅需要国家的意志、高新技术的生产和市场的需求,同时还需要整个社会的通力协作。而这一过程的核心,也是最为复杂的部分,就是如何让科学共同体生产的技术知识跨越学院和市场之间的“鸿沟”,投入到市场当中去。
在传统的学院科学中,科学共同体的目标是推进科学理论的发展和科学知识的增长,并不是为技术生产服务的;科学知识被转化为应用技术还有漫长的过程,这一过程与学院科学也基本无关。而在传统的产业科学中,工业实验室作为企业的一部分,科研人员作为企业雇员并没有自由研究的权利,他们所研究的技术往往是由决策者下达的研发任务,如何将技术推向市场则是市场营销部门的任务。大科学计划所生产的技术,则与二者不同。大科学产出的成果是由国家战略决定的,并不考虑如何推向市场。但是,当国家意志成为大科学计划所生产的技术推向市场的动力时,由于大科学计划所特有的地方性和复杂性这一转化过程变得十分困难。所谓地方性知识,是与通常理解的科学知识这种“公共知识”相对的,公共知识往往放之四海而皆准,而地方性知识则是指某些知识只在某些特定的地方、领域才有效,比如某些技术因为保密的原因只在国防系统中才能传播,而某些技术因为特殊的实验技巧只在特定的研究所中才能复制。
由于当代科技的复杂性,致使生产某产品的全部技术不再由一个团队或实验室所独占,而是将分布到了不同的群体中。技术知识以碎片化的形式与研发者紧紧“黏着”,只有他们隐约看到技术的实际价值。如果脱离相关研究人员的参与,就难以从研究领域转移到生产领域。正如劳斯所指出的那样,科技成果转化,本质是科学知识从实验室扩展到其外,经“‘转译’以适应新的地方性的情景”。由于环境的复杂性和技术系统的“紧密耦合性”,使“在科学实践向实验室外的各种拓展中,实验室原本的规训变得不可或缺,因为它们把起源于实验室的诸多控制和限制强加给了世界。”[11]劳斯认为在转译中,科学技术生产过程中的规训――这种微观权利,经由技术从而施加给了外部世界,所以转译的过程依赖于科学研究者规训的过程。也就是说,在实验室这种微观政治场所所形成的权利,通过技术的扩散,对宏观社会形成了重要的影响。
正是由于当代科学的地方性和复杂性,所以才使得只有研发者才明白技术的发展前景,完整的技术-产业链条应该形成,甚至还包括“领先用户”的特点和购买使用习惯。此类知识都来源于科学规训,在科技成果转化的过程中,如果离开了研发者,科技成果转化就显得比较艰难和乏力。基于此,市场承认了科研人员所拥有的特殊权利,资本不得不将一部分利益让渡给研发者。让渡的这一部分利益,就是《拜-杜法案》所规定的,应权属于承担项目的科研单位的部分知识产权。也就是在这一过程中,科学共同体通过技术的地方性迁移和语言的转译,从劳斯所说的微观层面的权利,演变成为一种可以影响宏观政治层面的政治力量。
五、结论与启示
目前,理论界对文本与数据挖掘已有一定程度的梳理,部分国家就该议题已形成立法或司法层面的认可,国际图书馆界也已提出相应的立场声明。然而,理论界尚未就欧盟新策中文本与数据挖掘所持态度及其详细条款展开解读。欧盟新策提出文本与数据挖掘的议题背景及驱动力是什么?欧盟新策对于该议题的考虑视角及相应提出的方案又包括哪些?欧盟新策最终采纳哪一种方案规范欧盟领域内的文本与数据挖掘?欧盟新策确定的文本与数据挖掘战略对于我国图书馆建设有什么启示?笔者认为有必要对上述问题进行详细梳理。
2欧盟提出文本与数据挖掘议题的原因
2.1背景
近年来,文本与数据挖掘在欧盟领域内的研究成逐年缓慢增长趋势。自2010年至2014年,世界范围内文本与数据挖掘研究数量以逐年10%的速度递增,欧盟成员国在该领域的研究数量也在以相似的比例逐年上升。同时,欧盟成员国占全球范围内文本与数据挖掘研究的比例约为28.2%。实践中,文本与数据挖掘各方相关权利人普遍认为,文本与数据挖掘仍是一种新兴的技术,尤其对于非商业部门(如高校研究机构及公共图书馆等)来说,这种新兴技术存在着极大的发展空间,同时也面临诸多挑战。换言之,研究人员及图书馆员虽然意识到文本与数据挖掘的潜力,但在实践中,由于存在多重原因,这种新兴技术的潜力无法得到有效、合理的发挥。有调查数据显示,世界范围内使用文本与数据挖掘的研究人員所占比例为24%,而在欧盟成员国仅有不足20%的研究人员使用文本与数据挖掘。
2.2驱动力
欧盟委员会基于下列3项具体事实及原因的考虑,最终决定将文本与数据挖掘纳入欧盟新策的讨论议题中。
首先,文本与数据挖掘在欧盟领域内存在较为明显的法律不确定性。文本与数据挖掘涉及大量作品的复制(如下载),而复制权作为著作权财产权中的重要权利,受到现行法律的保护。尽管在欧盟层面已经存在一定数量的著作权限制与例外规定,但这些规定不能直接适用于文本与数据挖掘中。法律不确定性是文本与数据挖掘在欧盟发展缓慢的主要根源之一。
其次,许可模式的多样化特征致使文本与数据挖掘产生不合理的交易成本。目前,高校研究机构(通常为其下属的图书馆)及公共图书馆在订阅期刊时存在众多许可模式。有部分模式允许文本与数据挖掘,有部分模式仍然禁止文本与数据挖掘,也有部分模式对此未表明态度。作为2013年“欧洲许可对话”(Licenses for Europe)的重要成果,科技医药出版商(scientific,Technical and Medical Publishers,简称STM Publisher)逐渐开始将基于非商业目的的文本与数据挖掘纳入学术机构订阅许可的范围内,并且开发共同的基础设施以促进文本与数据挖掘的开展。然而,高校研究机构及公共图书馆等并不完全认可这一进展。相反的,他们认为唯有通过立法才能彻底解决上述问题。他们指出,事实上,不同出版商就文本与数据挖掘所制定的许可条款及政策千差万别,这对于科学研究中需要对大规模文本与数据进行挖掘的科研人员存在着明显的阻力,图书馆在提供相应服务时处于非常被动的局面。高校研究机构及公共图书馆等在原有订阅许可的基础上需要通过进一步协商来明确在何种程度上被允许使用文本与数据挖掘技术,或者需要单独就文本与数据挖掘许可进行协商来明确科研人员的相应权利,这将大大增加高校研究机构的研究成本以及公共图书馆的服务成本。例如,英国通过立法颁布文本与数据挖掘著作权例外条款之前,伦敦大学学院(University College London,简称UCL)每年要花费高达50万英镑用于获取不同程度的文本与数据挖掘许可。
再次,欧盟单一市场规则碎片化现象不利于保障实现《欧盟条约》(The Treaty on European Union)“建立及协调欧盟内部市场的可持续性发展”这一宗旨。如果欧盟不针对文本与数据挖掘提出总体协调政策,各成员国将采纳适合于自身国情的法律及政策,从而导致欧盟范围内形成该领域规则碎片化的后果,这与欧盟协调单一市场的可持续发展宗旨明显是冲突的。自英国颁布文本与数据挖掘条款后,其他成员国也相继提出相关立法及政策,而成员国未经欧盟协调各自形成的文本与数据挖掘立法与政策显然具有较大的差别。
3欧盟新策考虑文本与数据挖掘的视角及方案比较
3.1考虑视角
欧盟委员会基于如下4个视角就文本与数据挖掘展开详细梳理及考量:①法律效力;②经济效益;③相关权利人利益;④社会或基本权利影响。
就法律效力而言,欧盟委员会希望通过指令在欧盟层面提出宗旨性建议,加强及协调欧盟成员国关于文本与数据挖掘的立法修订,改善目前因立法空白或立法不一导致的法律不确定性。就经济效益而言,欧盟委员会认识到欧盟内部市场多样化许可模式产生了高额交易成本,非常不利于欧盟科研及经济的整体增长。由此,欧盟委员会希望通过指令协调的方式普遍认可文本与数据挖掘的合法合理性,大幅降低许可交易成本,积极将这一新型研究方式广泛嵌入至各个研究领域,从而助力欧盟整体创新性研究,促进欧盟经济的有效增长。就相关权利人利益而言,欧盟委员会希望从法理角度论证各方权利人在文本与数据挖掘中的利益分配及平衡问题,从而进一步排除文本与数据挖掘可能给相关权利人带来的疑虑。就社会或基本权利影响而言,欧盟委员会希望就文本与数据挖掘对欧盟整体社会或者民众基本权利可能产生的影响作出宏观判断及论证。社会或基本权利影响的考虑旨在确保公共利益的维护及实现。
3.2可行性方案比较论证
欧盟委员会就文本与数据挖掘提出如下4项可行性方案,并分别从法律效力、经济效益、相关权利人利益以及社会或基本权利影响4个视角就4项方案展开多重比较论证,最终达成最佳可行性政策方案。
3.2.1方案一:非欧盟立法框架下的行业自律协调机制
方案一提出,文本与数据挖掘应当通过培养行业的自律机制进行协调,无需改变欧盟现有立法框架。具体而言,欧盟委员会鼓励相关权利人(主要指出版商和研究人员)共同协商达成解决方案。实践谈判中,研究人员通常不会单独与出版商进行协商,而是由其所在研究机构的图书馆与出版商展开协商。出于自身研究及服务所需,公共图书馆在实践中也会就该问题与出版商展开协商。欧盟委员会认为,这一方式不仅有助于表达各方权利人自身的观点,尤其是研究人员的切身需求和出版商的技术保护需求,而且不会对研究人员造成不必要或者不合理的负担。基于该方案,出版商承诺允许出于科研目的开展文本与数据挖掘,并且逐一修改现行许可条款。欧盟委员会就出版商上述承诺的实施进行监管。如果该方案无法使欧盟市场的文本与数据挖掘得到实质性改进,欧盟委员会将考虑采用立法修改的方式予以协调。
从法律效力角度分析,基于现有立法框架,相关权利人很难通过自行协商的方式有效达成自律机制,由此不能从实质上提高文本与数据挖掘在欧盟领域的法律确定性。从经济效益角度分析,出版商与研究人员协商后如达成一致意见,会就现有许可协议中相应条款进行修改,进而产生一定的合理起草业务费用。从相关权利人利益角度分析,出版商认为,该方案有效延续了“欧洲许可对话”,是一项较为平衡的解决方案,能够有效解决欧盟领域内文本与数据挖掘的现有问题。然而,研究人员则认为,不通过立法改革将无法有效解决文本与数据挖掘问题。事实上,该方案是否对权利人产生影响取决于双方是否能够最终达成协商。从社会或基本权利影响角度分析,尽管该方案对于著作权没有影响,且从一定程度上有利于艺术和科学权利的自由表达,但其实质上不能有效解決欧盟目前在文本与数据挖掘中存在的不确定现状,仍然阻碍欧盟总体科研的有效发展。
3.2.2方案二:通过欧盟立法修订允许基于非商业性科学研究目的开展文本与数据挖掘
方案二提出,欧盟应当在立法层面上允许基于非商业性科学研究目的开展文本与数据挖掘,将其视为合理使用。依据方案二,任何合法获取订阅作品或公共领域作品的用户都可以成为受益人。只要用户出于非商业性科学研究目的,即可对合法获取的作品进行必要的复制,用于文本与数据挖掘研究中。实践中,许可市场常常通过合同来规避合理使用例外条款。为确保用户利益,欧盟通过立法明确任何规避文本与数据挖掘合理使用的合同条款均为无效条款。同时,为确保出版商利益,欧盟将通过立法鼓励相关权利人进行协商,就作品的安全问题达成最佳实践方案。当然,出版商不能基于文本与数据挖掘这一合理使用获得额外的补偿,因为其在订阅许可中已经获得了相应的报酬。如果该方案通过,目前欧盟范围内现有例外的有效性及执行不会受到影响。
从立法效力角度分析,方案二大力提升了基于非商业性科学研究目的开展文本与数据挖掘的法律确定性,但并未改善基于商业性科学研究目的开展文本与数据挖掘的法律确定性。从经济效益角度分析,出版商依据该方案调整现有许可条款时可能会产生一定的费用,但该费用可以控制在合理范围内。从相关权利人利益角度分析,研究人员所在研究机构的图书馆以及公共图书馆无需与出版商就文本与数据挖掘进行单独协商达成许可事宜,大量减少了由此产生的许可费用。然而,对于基于政府和社会资本合作(Public-Private Partnerships,简称PPP)开展的文本与数据挖掘研究,因其具有商业本质,方案二并不能提升相应的法律确定性。对于出版商而言,他们认为该方案将引发大量的不合理使用和著作权侵权问题,由此对许可市场产生较大不良影响,使其丧失大量商机。从社会或基本权利影响角度分析,方案二不仅能够提升欧盟科研领域的全球竞争力,而且能够加强艺术和科学权利的自由表达。尽管方案二可能会对作品的财产权产生一定不良影响,但这一影响是非常有限的。
3.2.3方案三:通过欧盟立法修订允许公共利益研究机构基于商业性或者非商业性科学研究目的开展文本与数据挖掘
方案三提出,欧盟应当在立法层面上允许公共利益研究机构(Public Interest Research Organization)基于商业性或非商业性科学研究目的开展文本与数据挖掘。该方案仅允许公共利益研究机构(不包括商业性机构)成为受益人,主要包括以非营利科研目的或者公共利益使命为主要宗旨的研究机构(如高等院校、研究机构)以及公共图书馆等。区别于方案二,方案三在受益人范围上做出了进一步明确及限定,但是在文本与数据挖掘的目的上却变得更为宽泛了。换言之,只要是公共利益研究机构,不论出于何种科学研究目的,都应当有权开展文本与数据挖掘工作。方案三有利于基于社会与资本合作形成的研究项目开展文本与数据挖掘工作,而这些项目常常具有商业产出。与方案二相似,欧盟承诺就许可合同规避法律例外以及出版商数据安全问题建立立法机制展开有效监管。
从法律效力角度分析,方案三极大程度地提升了文本与数据挖掘的法律确定性。不论出于商业性科学研究目的还是出于非商业性科学研究目的,公共利益研究机构所开展的文本与数据挖掘都可以在欧盟范围内依托该例外得到支持。从经济效益角度分析,出版商依据该方案调整现有许可条款时可能会产生一定的费用,但费用仍然可以控制在有限范围内。从相关权利人利益角度分析,方案三不仅将受益人进一步明确为公共利益研究机构,而且允许这类机构基于任何科学研究目的开展文本与数据挖掘工作,非常有利于提升该类机构开展文本与数据挖掘工作的法律确定性。事实上,研究人员甚至提出,由于公共利益研究机构在实践中较难界定,立法应当将受益人扩大至任何合法获得作品及数据的用户。对于出版商而言,方案三将对出版许可市场产生较为明显的不良影响,因而遭到出版商的极力反对。同时,出版商强调,如果采用方案三,在受益人范围上做出上述限定是非常必要的。從社会或基本权利影响角度分析,方案三与方案二相似,尽管其在一定程度上对作品的财产权产生不良影响,但在很大程度上可以提升欧盟的科研竞争力,同时可以加强艺术和科学权利的自由表达。
3.2.4方案四:通过欧盟立法修订允许任何合法获取作品的用户基于商业性或者非商业性科学研究目的开展文本与数据挖掘
方案四提出,欧盟应当在立法层面上允许任何合法获取作品的用户基于商业性或非商业性科学研究目的开展文本与数据挖掘工作。依据该方案,任何合法获取作品的用户都可以成为受益人。换言之,不论是公共利益研究机构的研究人员还是营利性机构的研究人员都可以就合法获取的作品开展文本与数据挖掘,且无需表明科学研究的性质。与上述3种方案相比较,方案四最大程度地认可了文本与数据挖掘的法律确定性。方案四既没有将例外限定于非商业性科学研究目的的使用(如方案二),也没有将例外的受益人限定于公共利益研究机构(如方案三)。与方案二相似,欧盟同样明确就许可合同规避法律例外以及出版商数据安全问题建立立法机制展开有效监管。
从法律效力角度分析,方案四对所有合法获取作品的用户就文本与数据挖掘提供最大程度的法律确定性。不论是出于商业性科学研究目的还是非商业性科学研究目的,合法获取作品的用户均可以依据该方案开展文本与数据挖掘工作。从经济效益角度分析,出版商需要与商业用户就文本与数据挖掘许可进行重新协调、修改现有许可框架,无疑将产生一笔较大的费用。从相关权利人利益角度分析,方案四能够大力提升文本与数据挖掘的法律确定性,研究人员出于任何目的均可就合法获取的作品开展文本与数据挖掘研究。然而,出版商(尤其是科技医药出版商)极力反对方案四的实施,因为方案四将致使其失去一个非常可观的市场,尤其在生命科学和医药行业,预计到2019年欧盟领域内该市场的商业价值高达5600万欧元。两个主要的科技医药出版商目前在欧盟领域内与生命科学领域公司拥有302项文本与挖掘许可。从社会或基本权利影响角度分析,方案四与方案二以及方案三相似,尽管其在一定程度上对作品的财产权产生不良影响,但在很大程度上可以提升欧盟的科研竞争力,也可以加强艺术和科学权利的自由表达。
3.2.5 4项可行性方案的比较论证
笔者从法律效力、经济效益、相关权利人利益以及社会或基本权利影响4个视角对上述4项可行性方案展开比较性论证(见表1)。
笔者通过对表1的比较性梳理及综合考量可知,欧盟委员会认为,方案三可以作为最为可行的方案支撑欧盟领域的文本与数据挖掘。该方案不仅能够大力提升文本与数据挖掘在欧盟领域内的法律确定性,为公共利益研究机构的研究人员提供最大限度的文本与数据挖掘支撑,而且不会因为修订现有商业许可条款产生高额费用。由于公共利益研究机构较难界定,欧盟新策最终将受益人表述为“研究机构”,而“研究机构”的具体界定将留给成员国最终确定。此外,尽管方案三对于著作权财产权会产生一定不利影响,但其能够大力提升欧盟科研总体竞争力,有效保障艺术科学权利的自由表达。方案三在确保法律确定性的前提下,有效考虑交易成本,充分衡量相关权利人的利益平衡,综合提升了欧盟整体竞争力,高度符合欧盟建立的宗旨,因而最终被采纳至欧盟新策中。
在方案三的基础上,欧盟新策在其第3款提出文本与数据挖掘合理使用条款,具体如下:为了科学研究的需要,成员国应当在立法中明确允许研究机构为开展文本与数据挖掘工作所需的各种复制及数据提取活动;任何通过合同条款阻止文本与数据挖掘例外的行为都应当视为无效行为;著作权人有权就文本与数据挖掘所需数据在合理范围内采取必要的措施确保其安全及完整性;此外,该条款建议成员国通过鼓励著作权人与研究机构协商的方式达成双方认可的最佳实践方法。
4欧盟新策对我国图书馆建设的启示
4.1欧盟新策对我国图书馆的借鉴意义
欧盟认可公共利益研究机构大力开展文本与数据挖掘工作的立法新策对于我国图书馆积极开展文本与数据挖掘工作意义深远。
首先,图书馆是各类高等院校及科研机构的知识提供中心,而高等院校和科研机构又是国家教育科研发展的重要引擎,由此,图书馆的有效建设对于我国教育科研工作的快速发展至关重要。
其次,尽管图书馆已经在一定程度上认识到文本与数据挖掘在教育科研中的重要作用,但由于缺乏直接立法及司法支撑,图书馆界针对文本与数据挖掘所开展的实践良莠不齐,较为被动。目前,我国一些图书馆基于文本与数据挖掘技术已经开始着手个性化服务建设。然而,由于缺乏直接明确的政策指引,图书馆在该领域的发展仍然相对缓慢,在很大程度上受限于数据库许可谈判,且在数据库许可订购中不专门针对文本与数据挖掘进行协商。
再次,欧盟新策以指令提案形式出现,对欧盟成员国提供原则性立法建议,其在保障该领域欧盟战略宗旨一致的基础上允许成员国在各自立法修订中展开进一步梳理及延伸。这一原则性政策指引从形式、内容上均对于我国建立图书馆文本与数据挖掘政策联盟具有一定的参考价值。此外,欧盟新策在指引成员国立法修订的同时,对于欧盟领域内的出版商具有直接的约束力。我国图书馆每年与欧洲出版商签订大量数据库许可协议,其中包括文本与数据挖掘相关事宜的协商。欧盟新策的提出对于我国图书馆与欧盟出版商以及其他国内外出版商协商文本与数据挖掘事宜具有积极的促进及引证作用。
4.2欧盟新策对于我国图书馆建设的具体启示
欧盟新策对于我国图书馆建设的具体启示可以从以下3个方面进行归纳。
第一,在态度上,图书馆应当积极主动,正确认识自身开展文本与数据挖掘的法理合理性,广泛引证国外立法、司法以及同行就此表明的态度,将文本与数据挖掘作为“互联网+”环境中自身工作的重心之一。实践中,图书馆与国内外出版商签订数据库许可协议时常常处于较为被动的局面,没有真正意识到文本与数据挖掘这种新兴技术在教育科研领域中的发展潜力,由此并未主动就该领域的合理使用与数据库商进行协商。这一现状必须得到有效改善。主动加强同行交流,共享国外先进战略,积极将文本与数据挖掘的合理使用提上自身建设议程是图书馆界应当立即采取的行动。
第二,在政策上,图书馆应当加速建立联盟,主动表明自身在文本与数据挖掘方面的主导地位。由于立法修订和司法解释需要较长周期,具有一定的滞后性,在一定程度上不能有效支撑图书馆开展文本与数据挖掘的实践工作。因此,图书馆应当积极学习国外立法及司法以及同行就文本与数据挖掘提出的先进例证,结合目前实践需求,达成图书馆文本与数据挖掘政策联盟,提出倡议,扩大影响。
第三,在实践上,图书馆应当有理有节地将文本与数据挖掘嵌入至自身工作中,在有效向科研人员提供科研支撑的同时积极拓展业务,开展多元化服务建设。具体而言,图书馆的实践工作应该从以下3个方面开展:
其一,图书馆应当在与国内外出版商进行数据库许可谈判的实践中,主动与对方就文本与数据挖掘进行协商,引证国外先进立法及司法支撑,表明立场,最大程度地为科研人员争取相应权利。
其二,在科研人员需要通过文本与数据挖掘开展科研工作时,图书馆应当采取主动协助态度,就该类科研提供力所能及的帮助,告知科研人员目前国内外立法及司法支撑,正确引导、促进科研人员开展相关研究工作。
(二)科学发展观丰富和发展了法的传统价值。自由、正义、秩序、效率、安全是法的传统价值。科学发展观的提出丰富和发展了法的传统价值。首先,对于自由价值,科学发展观要求限制人类发展经济的绝对自由,把生态平衡纳入到人类社会经济发展的计划和内容之中,充分考虑维持生态平衡、实现人与自然和谐发展的重要意义和价值。其次,对于正义价值,科学发展观要求不仅关注当代人之间的代内公平,而且强调当代人与后代人之间的代际公平。强调当代人对后代人的生存和发展负有不可推卸的责任,在不要求当代人为后代人作出巨大牺牲的同时,也不允许当代人的消费和消耗给后代人造成高昂的代价,不能对后代人满足其需求的能力构成威胁。再次,对于秩序价值,科学发展观追求生态平衡和人与自然的和谐共处,要求法所维护的秩序不能再局限于社会秩序,而应当将恢复和维持正常良好的自然秩序作为价值目标之一。然后,对于效率价值,科学发展观要求对传统法的效率价值的重心进行调整,由社会经济效率转向生态效率,不允许以牺牲生态效率来追求单纯的经济利益和经济效率,因为归根结底,人类社会的任何政治经济活动只有符合生态规律,促进人与自然的和谐发展,才可能实现其真正的经济效率和社会效率。最后,对于安全价值,科学发展观内含的可持续发展理论认为生态安全是经济安全、政治安全和社会安全的重要基础,法必须保证和维护与人类生存休戚相关的生态环境和自然资源处于良好的或不受不可恢复的破坏的状态,保障一切自然事物处于一种相对稳定的状态,不受外来力量的突发性破坏。
科学发展观对法的传统价值的丰富和发展,实质上是要求我们在立法活动中更加关注人的可持续发展,统筹好人与自然的 和谐发展,处理好经济建设、人口增长与资源利用、生态环境保护的关系,建设资源节约型和生态保护型社会。
二、对完善地方立法机制的几点建议
为使立法地方对人的自由、尊严、安全、福利、平等参与和可持续发展发挥更有力的保障作用,建议从以下几方面尝试完善地方立法工作。
法律条文编排单位的译名选择非常混乱,混乱的主要原因,在于英汉立法文化和言语习惯的差异。
首先,英汉立法文本内容繁简不同,编排单位数量多寡各异。英美法系国家法制发达,法律规则大多“复杂”、“繁密”,文本信息负荷量大,结构层次复杂,编排单位众多。而在中国,现代化法制建设历史较短,现有立法缺乏细节性规定。例如特拉华普通公司法有“title,chapter,subchapter,see-tion,subsection,paragraph,subparagraph,subdivision,sentence,clause”等十级结构,而中国的法律文本却只有“编、章、节、条、款、项”六层。因此,英译汉时,可能现存术语不够用,而汉译英时,则可能会出现译名选择随机化的问题。
其次,英汉立法文本各自涉及不同的立法文化,因而言语表达习惯差异甚大。如汉语立法文本涉及,大陆惯用“编、章、节、条、款、项、目”,台湾“民法”中,却在“编、章、节”以下设“款”(如第一编第二章第二节之下的“第一款通则”),“条”下设“项”,“项”下又设“款”,因而是“编、章、节、款、条、项、款”的模式。在香港,双语立法文本则按照“chapter,part,section,subsec-tion,paragraph,subparagraph”和“章、部、条、款、段、节”的对应模式编排。
英语的情况更为复杂。英美法系的国家除了英美以外,还包括澳大利亚、新西兰等前英国殖民地,而且大量的国际协定也是以英语订立。比如,“条”的概念,联合国用“article”,特拉华普通公司法用“sec-tion”,而GAFrA Arbitration Rules则用“rule”。1997年英国货物销售法“条”以上“章”以下单位为“part”,美国第二次合同法重述则是“topic”。更为复杂的是,同一国家的不同立法机构也可能使用不同的编排单位,例如,美国宪法用“section”表示“款”,而特拉华州普通公司法用“section”表示“条”。
在相同用语表达了不同概念、或者相同概念却用不同用语表述的情况下,如果一味按照字面意思直译而不问术语的文本功能,结果只会出现混乱。要想提炼编排单位的翻译原则,关键要看编排单位发挥什么样的功能,以及如何在译文中实现同样的功能。
二、条文编排单位的功能
立法文本不是孤立存在的。新法和旧法,此法与彼法,都有紧密的联系,内容既不能重复,又不能矛盾,还不能留下法制真空,因此,立法内容必须是一个严谨缜密的科学体系。
体系的科学性在文本结构上的体现,就是将条文按照法学理念与客观事物的内在逻辑顺序编排,而这种逻辑结构在人类思维模式中具有一定的共性。例如美国法律起草者的思维图式为:首先创设适宜的大范畴,每个大范畴之下,又根据需要创设不同层级的次范畴,并按照从一般到具体的顺序将其排列,最终形成条文的编排顺序,并将各个范畴层级的条文冠以特定名称,以方便查阅和内容互指。在中国,篇幅较长的法律文本往往设“编”,其下分章节,章节又分条款。“编排单位按照其容量大小分别以不同的名称命名,编的容量最大,目的容量最小,内容容量从编到目依次递减。”。可见,编排单位的功能是为了实现立法科学化,其本身呈现着体系性;各个单位的排列顺序是遵循一定规律的,顺序性是科学性的保障。
由于顺序的固定性,编排单位便发挥着路标的功能。为了限定某项规则的使用,或者为了修订法律,条文之间和部门法之间常常需要相互援引,而为了行文简洁,引用全文是不现实的,因而需要使用条款编号加编排单位的形式,此时的编排单位就宛如一个路标,清晰而确定地指向目的地,而不会因为出现“岔路”而“迷路”。
三、编排单位的翻译原则
毫无疑问,目标语文本中,仍然要保证条文编排的科学化,要实现编排单位作为“路标”的功能。因此,译名的选择不是孤立的,而是体系性的,单位与单位之间必须体现由总到分、容量由高到低的顺序。
所谓体系性,就是译名选择要避免只以术语本身为对象,而应在全局观指导下,系统分析原文出现的所有编排单位以及单位之间的层级关系,并在此基础上确定目标语中所需编排单位的数量以及单位与单位之间的关系。也就是说,原文术语要作为整体分析理解。目标语译名要作为整体确定。