法律制定的特征汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律制定的特征范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

高唐县法律援助中心  张君燕

 

法律援助是国家对因经济困难无力支付或不能完全支付法律服务费用的公民或者特殊案件的当事人给予减、免收费的法律帮助，以维护其法律赋予的权益得以实现的一项司法救济保障制度。公民申请法律援助，要同时符合两方面的条件，一是无力承担法律服务费用；二是申请的事项在政府规定的范围之内。根据法律援助概念及《条例》的规定，法律援助经济困难标准是政府用来衡量申请人是否应当获得法律援助的经济状况的标准。通过多年来法律援助的实践经验，对法律援助的经济状况标准做以下见解。

法律援助经济困难标准对接受公民的法律援助申请、审查，以至最后决定是否提供法律援助是法律援助机构的核心工作，也是法律援助制度的最重要的内容。法律援助经济困难标准是审查申请人是否符合法律援助经济条件的依据，直接决定申请人能否获得法律援助。政府制定经济困难标准后，一方面决定了可以享受法律援助权利的人群；另一方面影响了政府对法律援助的投入。可见，法律援助经济困难标准对政府、对老百姓来说都是意义重大的，在法律援助制度中处于非常重要的地位，同时经济困难标准的制定也更有利于法律援助机构对受援人做到更好，更快捷的法律援助。

对于法律援助申请人获得法律援助的经济困难标准，《条例》没有具体的规定，只是作出了抽象性和授权性的规定。《条例》第一条规定：“为了保障经济困难的公民获得必要的法律服务，促进和规范法律援助工作，制定本条例。”该条规定确定了法律援助对象是“经济困难的公民”，同时也意味着提供法律援助的经济条件是申请人经济困难，除此之外，《条例》没有对“经济困难”的标准作出具体的规定。但“经济困难的公民”是个抽象的概念，不便用于实践操作，需要进一步明确规定。我国现行的经济困难标准在法律援助工作的初期阶段，法律援助的探索刚刚起步，机构、队伍的建设还很不完善，政府对法律援助的认识和投入还相当有限，老百姓对法律援助的知晓率不高的情况下，我国各地在法律援助经济困难标准确定上比较简单且趋同，通行的做法基本是以当地政府的最低生活保障待遇为标准，法律援助申请人的收入低于这个标准的就被认为是符合法律援助的经济条件。在法律援助运行的最初的几年中，由于这种选择显得直观和简单，法律援助机构在对申请人的经济状况审查时显得可操作性强，因此被绝大多数省市所采用。然而低保相对于是否应该受到法律援助笔者认为还是有很大差距的，举例说一下，现在我市的最低生活保障金为220元，而相比之下县城可能还要再低一些，而律师的收费标准与之相比却不成比例，远远高于最低生活保障，甚至现在连一个小小的咨询、代书费都达到了百元以上。而如果只有享受最低生活保障金的这部分人享受法律援助，那么势必还有相当大一部分人请不起律师，也就是说即使收入远远高于最低生活保障线的公民，要从法律服务市场上购买到法律服务也是非常困难的。所以，制定一个符合各地情况的经济困难标准就更是迫在眉捷。这也就要看政府如何来制定这个经济困难标准，以更好地发挥法律援助的作用。

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概念:法是由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶段意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的行为规范体系。

共同本质：法是统治阶级意志的表现。基本特征：（1）法是调整人的行为或社会关系的规范；（2）法是由国家制定或认可，并具有普遍约束力的社会规范；（3）法是以国家强制力保证实施的社会规范；（4）法是规定权利和义务的社会规范。

作用：规范作用：作为由国家制定的社会规范，法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。

社会作用：维护统治阶级的阶级统治；执行社会公共事务。

二、法与其他社会现象之间的关系

（1）法与经济.法在市场经济宏观调控中的作用：引导作用；促进作用；保障作用；制约作用。

（2）法在规范微观经济行为中的作用：确认经济活动主体的法律地位；调整经济活动中各种关系；解决经济活动中的各种纠纷；维护正常的经济秩序。

（3）法与政治、政策：法受政治制约体现在：政治关系的发展变化是影响法的发展变化的重要因素；政治体制的改革也制约法的内容及其发展的变化；政治活动的内容更制约法的内容及其变化。党的政策指导法制建设的各个环节，社会主义法是实现党的政策的重要手段和形式，同时又对党的政策起到一定的制约作用。

三、法律制度的相关概念

法的制定：指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、修改、废止法律和其他规范性法律文件的一种专门活动，一般也称为法律的立、改、废活动。

立法的指导思想：我国现阶段立法的指导思想，必须是以建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线为指导，为实现社会主义现代化建设服务，而不能以别的思想为指导，不能离开社会主义解放生产力、发展生产力这个根本任务。

立法的基本原则：（1）立法必须以宪法为依据（2）立法必须从实际出发；（3）总结实践经验与科学预见相结合；（4）吸收、借鉴历史和国外的经验；（5）以最大多数人的最大利益为标准，立足全局，统筹兼顾；（6）原则性和灵活性相结合；（7）保持法律的稳定性和连续性与及时立、改、废相结合。

法的渊源：（1）宪法；（2）法律；（3）行政法规；（4）地方性法规；（5）自治条例、单行条例；（6）行政规章；（7）国际条约。

法律部门：（1）宪法；（2）行政法；（3）民法；（4）婚姻法；（5）经济法；（6）劳动法；（7）环境法；（8）刑法；（9）诉讼法；（10）军事法。

法律实施包括执法、司法和守法。法律适用的要求：准确，指适用法律时，事实要调查清楚，证据要准确；合法，指司法机关审理案件时要合乎国家法律的规定，依法办案；及时，指司法机关办案时在正确、合法的前提下，还必须做到遵守时限。

篇（3）

一、政策与法律的相互关系

政策与法律的含义与基本特征:

1.政策的含义与基本特征。政策是人类社会发展到一定的阶段――阶级社会的产物,具有鲜明的阶级性,是社会上层建筑的重要组成部分。通过制定政策,以确定行动的目的、方针和措施。政策是国家、政党为实现一定历史时期的任务和目标而规定的行动准则和行动方向。政策的基本特征主要有:

(1)政策的针对性和明确性。即政策总是为了解决某种问题而制定的,区别了具体情况,具有很强的针对性。列宁指出:“方针明确的政策是最好的政策。原则明确的政策是最实际的政策”。政策的核心问题是目标明确。

(2)政策的权威性。政策是按法定程序,经过特定权威机关颁布,具有权威性。没有权威性也就没有政策。

(3)政策的稳定性。由于政策制定基础比较稳定,经济基础不变,社会主要矛盾不变,政策就不会发生根本性变化,具有相对的稳定性。

2.法律的含义和基本特征。法律是由一定的物质生活条件所决定的,由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系。其目的在于维护、巩固和发展一定的社会关系和社会秩序。法律的基本特征主要有:

(1)法律是调节人们的行为或社会关系的规范,所调整的是人们之间的相互关系或交互行为。法律作为社会规范,像道德规范、宗教规范一样,具有规范性,规定人们的行为模式,指导人们行为。

(2)法律是由国家制定或认可的社会规范。国家存在是法律存在的前提条件,法律体现了国家的意志。“法律由国家制定或认可”也意味着一个国家只能有一个总的法律体系,该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。

(3)法律是由国家强制力保证实施的社会规范。不管人们的主观愿望如何,人们都必须遵守法律,否则将招致国家强制力的干预,受到相应的法律制裁。

二、对当前政策和法律相冲突的现象分析

法律和政策在具体运作中,常常出现政策与法律互相冲突矛盾的现象。以《都江堰“”破局》为例,2007年底,成都做为城乡统筹实验区定下了开展农村产权改革的计划,2008年1月,都江堰成为第一个成为农村产权改革试点,这也是都江堰在集体建设用地流转问题上进展最快的原因之一。5・12大地震十天之后,成都委书记李春城指示把灾后重建和农村产权改革结合起来作为成都市一个独到的安排。6月底成都出台了灾后重建的46号文件,允许社会资金参于开发重建,该措施被当地称为“联建房”。但按照现有《土地管理法》,农村宅基地只允许集体内部成员之间转让,城市居民无法合法获取,统筹城市局试图在现有法律系统中寻找合理依据,各种疑问接踵而来,农民和政府陷入了两难的局面。

8月份,也就是在成都公布灾后重建与产权改革相结合的文件之后,国土资源部与成都市签署了一个协议,在成都开展集体建设用地出让制度试点。国土资源部政策法规司已经初步完成了《土地管理法》的修改草案,其中明确提出集体建设用地以及宅基地应当确认产权和使用权并合法流转。都江堰“”圆满成功,灾区人民不禁松了一口气。事实上,按照现有规定,集体土地只能在集体内部转让,或者将土地退回集体,农民缺乏利益保障,也并不符合物权法精神。中国的特点是采用试验区的形式,以行政力量推动,用这种方式屏蔽现有法律障碍。

成都以宅基地确权和流转为基础,尊重农民权利和意愿来解决问题,这个做法与以往各地以集体形式合作的土地流转试验还是有所不同。首先是应该如何保障农民的利益,农村产权制度改革要明确农民的权利,享受同等国民待遇。其次之前的集体合作存在一些问题,农民很清楚转让土地的后果,不用担心他们会失去生活来源。没有个体的宅基地流转,就无法反映真实的市场价格。农民就处于一个很被动的局面,利益就不能得到切实的保障,也违背了交易中的公平公正原则。都江堰的案例中,最后是以新的立法取代了原先困扰农民和政府的政策,从农民的切身利益出发,从灾区的实际情况和重建的需求出发,反映了我国政府在处理政策与法律冲突时的正确决策,体现了我国以人为本的精神。

三、正确处理政策与法律的关系

出于监督机制不完善,缺乏监控的权力往往是腐败滋生的温床,权力远离法律的约束,极易在权力保护下出台一些违反规则和原则的政策,导致政策优于法律的现象。政策和法律在本质上的同一性,及其在规范属性和表现形式上的差异,说明了政策和法律对国家管理的同等必要性和重要性。不能厚此薄彼,又不能互相代替。在现实生活中,或多或少地存在中政策轻法律的现象.主要表现在:

(1)在思想观念上,总是自觉不自觉的认为,政策大于法律、高于法律。正是由于这种社会环境,造成了民众固定的惯性的行为准则、思维方式和价值取向,过分热衷于政策而对法律却较为漠视。在此情况下,如果政策违背法治原则,偏离“法”的运动轨迹,造成的损失是十分巨大的。坚持政策治国,最终要导致政策误国,我们在这方面已有太多的历史教训。

(2)在言论行动上,往往只讲政策不讲法律,甚至对那些明明已经有了法律、法规可循的工作,也不讲依法办事。这种思想和行动,表面上好像特别重视政策的执行,实际上有雨忽视甚至排斥法律对政策执行的制约和保证作用,并不能真正充分、正确地发挥政策的功能、作用和效益,特别是对政策执行的领导层来说更是如此。

要防止和克服中政策、轻法律的现象,从理论和实践的结合上采取具体、切实、有效的措施,主要是:

(1)从思想方法上克服片面性。政策和法律都是统治阶级意志的体现和工具,两者都不可或缺、不可偏废,重政策并不错,轻法律就不对,看不到、不承认甚至排斥、否定法律对政策执行的制约和保证作用,就难说是真正的重视政策。

(2)在理论认识上,要全面把握政策和法律的辩证关系。政策指导法律的制定和法律的执行,法律是政策的规范化、定型化和制度化,把经过实践检验而逐步成熟的政策升华为法律,就可以更加增强政策的稳定性、可靠性、权威性和有效性。执行政策时不但不应同法律相抵触,还要接受法律的保证和制约,遇到矛盾按照法律程序解决。

(3)在实际生活中,要具体分析、正确处理政策代替法律的特定问题。有些重要的政策,因某种原因未能制定为法律、法令,又必须通过国家机关及时处理有关问题,这种政策规定就起着法律的作用。政府制定政策必须有规则依据并限于法律授权范围内,对于同一问题,如果已有法律的规定,就不必制定政策来重复调节,除非它是为落实法律。法治与权力的监督和制约密切联系,政策的制定和执行行为都要受到立法、行政、司法的监督以及社会监督,确保政策不违反规则,不侵犯人民的合法权益。特别是对社会主义市场经济体制建立过程中所出现的新情况新问题,如果有条件及时或提前出台有关法律当然更好,否则也必须先以政策规定代替法律的作用。这种情况虽然难免,也尽量减少,凡是已有的法律和法规,就要坚决依法办事。

总之,要辩证地认识和处理法律与政策的关系,既不能把二者简单等同,又不能将二者完全割裂、对立起来。在处理两者实践上的矛盾,既要坚持依法办事,维护法律的稳定性和权威性,又要依据新的政策精神适时地修订法律,最终使二者在内容和原则上达成协调一致,相辅相成。

参考文献

篇（4）

虽然，关于经济法特征的每一种提法都反映了提出者在明晰经济法的角色方面所作出的努力，而且有的提法也的确体现了经济法的特色，对人们正确理解经济法的科学含义有较大帮助。然而，当前关于经济法特征的研究尚存在一些偏差。

第一，对经济法特征的理解和把握，存在封闭性倾向。任何事物的特征都是在与其他事物的比较过程中显露出来的，经济法也必然如此。要把握经济法的特征，就必须将经济法置于整个法律体系中，将经济法与其他部门法比较，从而归纳出经济法独具特质的一面。比较的对象、角度、方法不同，经济法将显现出不同的特质。而比较的对象、角度、方法等必定是多元的、开放的，故经济法的特征也应该是多元的、开放的。当前的某些关于经济法特征的表述，试图以一种或几种提法替代经济法的特征的整体，这种封闭性倾向不利于对经济法的特征的全方位研究。

第二，对经济法特征的理解和把握，存在空洞化倾向。某些论者论及经济法特征时，并没有明确的目的，而是带有强烈的“形而上学”的痕迹，想当然地罗列所谓的“特征”，而这些“特征”并不是以具体的比较作基础的，内容十分空洞。这种倾向使人们对经济法产生一种玄妙的印象，自然也不会对正确认识经济法产生积极的作用。

第三，对经济法特征的理解和把握存在主次不分倾向。当前，有关经济法特征的某些表述，其名虽然被冠之以“主要特征”、“本质特征”，但不是基于经济法与其他法律部门的比较，有的甚至是民商法等法律部门所共有的。这种倾向造成了关于经济法特征的表述混杂。以辩证的观点看待经济法的诸特征，必定有一些是主要的、关键的、本质的，而其他的则是次要的。哪些特征是经济法的本质特征？这应当联系研究经济法特征的目的来确定。从开始对经济法的研究至今，最关键、最困难的问题是如何科学界定经济法同民商法等相邻部门法的关系，这一直是经济法研究的核心。研究经济法的特征应当为这个核心服务。因而，将经济法与民商法等相邻部门法相比较显露出来的特质才应当是经济法的主要特征。

总之，笔者认为，对经济法的特征应当以开放的态度进行个别性、具体性研究，分清主次，在比较归纳的基础上总结出经济法的特征。

二、经济法具有回应性的表现

从普遍意义上说，法作为上层建筑是经济基础的反映。一方面，法律的内容、性质是由一定的经济基础决定的，一定的法的变更与发展也取决于一定的经济基础的变更与发展；另一方面，法又服务于一定的经济基础，法对其赖以存在与发展的经济基础起引导、促进和保障作用，法对于与其相矛盾的、旧的经济基础加以改造和摧毁。（注：参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第130～133页。）

经济法和民商法等都具有这种反映性。但是，脱胎于传统法律土壤的经济法的这种反映性绝不是仅仅局限于这种普遍意义的反映性的水平，即它已经超越了民商法等相邻部门法的水平而具有鲜明的个性特色。

首先，经济法对现实的经济关系的反映速度更为敏捷。不论是经济法体系已经相对稳定的西方各国，还是正在建构经济法体系的经济体制转型国家和发展中国家，现实经济关系的变动，大到国家整体经济体制的改革，小到国家经济政策的变化以及主流经济学理论的变动都能从经济法的变化中得到反映。这时，经济法或者从立法上发生变化，或者通过司法途径体现出某种变化。其变化的速度十分敏捷，往往与经济关系本身的变化同步，有时甚至超前于经济关系本身的变化。以日本的禁止垄断法为例。日本于1947年颁布了《关于禁止私人垄断及确保公平交易的法律》（以下简称《禁止垄断法》）。该法明确规定对垄断行为和垄断结构予以严格规制，这是美国对日本实施“经济民主化”改造的产物。这种严厉的结构规制一度给日本的经济振兴造成极大困难，于是“经济民主化”的要求让位于经济振兴的需要，法律上的反映即是1949年修改《禁止垄断法》，缓和对大公司持股的限制，放宽对公司合并的控制。随后，日本还制定了两个《禁止垄断法》的适用除外的法规，即《关于稳定特定中小企业临时措施法》和《出易法》，以后关于适用除外规定的范围逐步扩大并与产业政策法相配套促进了日本经济的发展。到了六、七十年代，日本的产业垄断化倾向极其强烈，物价上涨成了一个重要的社会问题。1977年日本修订了《禁止垄断法》，恢复对垄断结构的规制。以上经济法的变动都是及时地反映了日本经济政策的变动。在美国，其反垄断立法虽然比较稳定，但司法、执法的标准和尺度却随着经济政策的变动也发生了灵活的变动，这突出表现在美国司法部等部门先后的几个《横向合并指南》的内容变化中。至于中国的经济立法变动与经济体制改革的同步关系则更是表明经济法对现实经济关系变动的反映的迅速和敏感。比较而言，民商法等相邻部门法对现实经济关系的变动的反应则迟钝得多。比如，南斯拉夫建立社会主义国家以后一直没有制定新的民法典，旧的民法典除少数与现行法律制度抵触的规范以外仍然得以适用。

其次，经济法反映现实社会关系的范围更广、敏感度更高。不仅经济关系的大的变动会引起经济法的相应变化，而且其他的如政府及其经济目标的变动，社会主流舆论的移转，经济状况的波动，无不会引起经济法某种程度的变化。政府的变化往往意味着经济政策、产业政策的变化，会直接引起某些经济立法的改变。有关经济的社会舆论尤其是一些权威的新闻机构的倾向对经济法变化的推动作用也越来越大。而经济法随着经济状况的波动而变动的情况更是屡见不鲜。各国经济危机时期与经济高速发展时期的经济法的内容往往大相径庭。就连通货膨胀状况、进出口状况等这些细微的经济因素有时也能对一国的经济法产生较大的影响。这种现象若发生在民商法等部门法领域简直不可思议。

再次，经济法与政治联系的紧密程度也远远超过民商法等相邻部门法。政府的更替，政治人物的个人特性，政治利益集团之间的对抗与妥协，以及各种政治性目标都会或大或小地影响国家的经济政策，而各国的经济政策日益趋于用经济法来体现，因而经济法的有关内容及经济执法与司法也会因此受到影响。在中国，自进行经济体制改革以来，政治因素对经济政策的影响作用一直没有消退过。政治体制的状况影响到经济体制的改革和运转，不可避免地影响到经济法的内容和形式，同时也影响到经济法的实施。这是造成我国现行经济法文件数量繁多、抵触多、协调性差的一个重要原因。总之，工具性色彩在经济法尤其是一些具体的经济立法上体现得十分突出。比较而言，民商法对政治的独立性要强得多。1804年制定的《法国民法典》至今已经历近200年的风云却少有变动即是明证。

最后，经济法对社会经济关系的反作用更为明显。适当的经济法能促进经济发展，不适当的经济法只能阻碍经济发展，效果往往立竿见影。另一方面，当今世界各国日益重视通过经济立法，运用财政政策、货币政策、产业政策等工具有意识地调节社会经济，使其朝着经济法所设定的方向前进。日本在六、七十年代制定了大量的以基本法为主导的产业政策法，对产业结构和产业组织进行规范和调整。例如，1961年的《农业基本法》、《农业现代化资金促进法》，1962年的《石油业法》，1963年的《中小企业基本法》、《中小企业现代化促进法》、《中小企业指导法》及《沿海渔业振兴法》，1964年的《林业基本法》，1966年修正颁布的《中小企业现代化资金促进法》以及1967年的《中小企业振兴事业团体法》等。实践表明这些法律对日本经济的发展起到了积极的推动作用，为日本经济进入20年高速增长期奠定了基础。而民商法等其他部门法对社会经济的影响作用是非导向性、间接性和事后性的。

总之，经济法的反映性在程度上已经超越了民商法等部门法。在此意义上，“反映性”已不能十分恰当地体现经济法的上述特色，因而，笔者主张使用“回应性”一词来表述经济法的这种特征。“回应性”一词源出于当代西方一些法学家的论述。即提倡法律应当具有较强的回应性，使法律能够对社会环境中的各种变化作出积极回应。美国的诺内特等人还提出了“回应型法”的概念，以区别于“压制型法”和“自治型法”。他们认为“回应型法”的法律目的是权能，其合法性来源于实体正义，其规则从属于原则和政策，执法者具有扩大了的，但仍对目的负责的自由裁量权，其法律愿望与政治愿望达到了一体化。（注：参见［美］诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律和社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第18页。）可见，经济法的反映性已经在一定程度上达到了“回应性”的要求，用“回应性”来概括经济法在对社会经济环境中的各种变化作出反应时的特征似乎更为贴切。

三、经济法具有回应性的原因

从本质上说，所有的法律都不是绝对稳定的，因为“单单稳定性与确定性并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。”（注：［美］e·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第311页。）英美契约法巨擘科宾教授终其一生都认为法律不会确定不变，必须符合社会之需要及要求而改变方可。（注：参见杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第4页。）既然如此，为什么作为部门法的经济法还会具有超越民商法等部门法之变动性的回应性特征呢？

首先，这是由经济法所承担的任务决定的。经济法的任务是规范国家调整社会经济的活动，“以保障国家调节、促进社会经济协调、稳定和发展。”（注：漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1996年版，第14页。）为完成此种任务，经济法与民商法严格受制于由价值规律所支配的市场机制较有不同，其着眼点不是价值规律在微观经济领域的运用，而是社会经济的整体发展，也即更多地关注社会经济运行的各种具体变动因素对宏观经济的影响。从时间上看，市场机制具有较强的稳定性，而社会和市场中的各种具体变动因素则具有较大的波动性、多变性，针对这些变动因素的国家干预也必然具有多变性。于是，经济法作为国家干预经济的法律表现，体现出较强的变动性也就十分自然了。

其次，这也是由经济法的性质决定的。在公法与私法的分野中，经济法的归属目前学界虽然尚无定论，但多数学者都认为，经济法既有公法性质，又兼具私法性质。从公法、私法概念的提出者乌尔比安的定义来看，公法调整政治关系以及国家应当实现的目的，有关国家的稳定；而私法调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。（注：参见［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第9页。）不仅经济法的宗旨体现出公法性质，而且任何一种经济法律关系都体现出国家公权力的存在。然而，经济法的调整手段和途径却又时时与民商法等私法耦合，这就决定了经济法之变动性的程度要大于民商法这类纯粹的私法。因为作为私法的民商法有很多任意性法律规范，在契约自由原则的统领下，民商法主体有很大的自由活动空间，只要不违背民法的基本原则，它们就能以相互间的合意排除民商法的积极介入，因而，民间社会的许多局部的变动都没有引起民商法的变动。而经济法则与此不同，国家作为经济法律关系的一方主体，其权力和义务的运用及承担是不容许任意变通的，社会经济的变化引致旧的经济法的不适应，不能由经济法律关系主体去克服，而只能通过经济法的变动去克服，这样回应性就不可避免地成了经济法的特征。

最后，在国与国之间，民商立法差别不大，而经济法的差别却十分显著。这是因为由价值规律所支配的市场机制在各国有较显著的共性特征，而各国社会经济的构成及其要素却有较大的差别。前者决定了各国民商立法的基本原则及制度的变动性不会很大；而后者使得各国干预本国经济的目标、手段以及与之相应的经济法都有不同。因而，在不同的国家之间，民商法是共性多于个性，经济法却是个性大于共性，经济法对于地域范围的回应性也就变得十分必要了。

四、经济法具有回应性的意义

（一）实践意义

经济法的回应性特征在立法、执法、司法活动中的意义主要体现在下列几个方面：

1.经济法的非法典化。由于经济法需要及时回应社会经济的发展和变化，所以它就不可能在整体上达到高度的、相当稳定的系统化程度，因而在立法方面，经济法很难表现为法典形式。经济法产生以来，唯一一部名为“法典”的经济法是1964年的《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》。但这部《法典》的基本部分是关于各种社会主义组织的法律地位和经济活动以及关于经济债的规范，而有关计划工作、经济管理等方面的内容则几乎没有什么规定，许多经济法问题，仍需专门制定单行的经济法规来加以解决，“无怪乎有些法学家认为它只不过是一个扩大了的经济合同法”。（注：陈汉章：《苏联和东欧社会主义国家的经济法理论》，《法律学习与研究》1986年第3期。）在苏联，以b·b·拉普捷夫为首的某些经济法学者也曾主张制定经济法典，但最终还是以失败告终。（注：参见［苏联］b·b·拉普捷夫：《经济机制改革的法律问题》，陈汉章译，《法学译丛》1988年第1期。）在一段时期内，我国经济法学界部分同志也呼吁制定统一的经济法典，动机虽好，但是“缺乏操作性”，（注：刘惊海：《有关经济法学的几个问题》，《吉林大学社会科学学报》1994年第6期。）因而应者寥寥。事实上，经济法的回应性特征决定了这样一个事实，经济法的法典化是难以达到的。若为提高经济立法的统一化和整体化水平，可以制定原则性较强的《经济法纲要》之类的文件，而各种具体的经济法规则必须以专项、灵活的形式出现，使之符合“短、平、快”的要求，以便对社会经济的变动作出及时的回应。

2.经济法移植必须慎行。经济法由于具有回应性特征，就必须紧密联系各国的实际情况，从各国社会经济的具体实际出发建构各国的经济法体系。对于民商法领域，在国与国之间进行法律移植也许是一种简便可行的立法模式。但在经济法领域，法律移植却存在较大的障碍。例如，第二次世界大战后失败投降的日本在美国占领当局的主导下，直接仿照美国的反垄断法制定了严格的结构主义的反垄断法。事实证明，这样的法律并不适合日本的实际情况，以至于在日本的反垄断法实践中没有出现一个结构规制的案例，日本不得不在旧金山条约生效后自己修改了《禁止垄断法》，淡化了结构主义的色彩，从而才比较适合日本的实际情况。目前，我国在建立社会主义市场经济法律体系的过程中，许多学者“主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度。”（注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第3页。）这种主张对民商法等法律部门也许并无危害，但对经济法而言，则不得不需慎重行事，其理由已不言自明。

3.原则性与灵活性结合的必然。“‘法律必须是稳定的，但不可一成不变。’罗斯科·庞德的这句话揭示了一个永恒的无可辩驳的真理。一个完全不具稳定性的制度，只能是一组仅为了对付一时而制定的特定措施。它会缺乏一致性和连续性。”（注：［美］e·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第311页。）尽管经济法具有较强的回应性和相对较弱的稳定性，但作为一个法律部门，也应当保持一定的稳定性，这是经济法发生效力的基础。回应性与稳定性必须通过某种方式得以协调。实践证明它们可以通过立法、执法、司法过程的精心安排以实现协调。从立法来说，某些基本的经济法律文件的内容应当保持较强的原则性，不宜规定得过细；只有较低层级的法律文件的内容才可以具体化、细致化。这样，原则性较强的基本法律文件与较为具体、细致的经济法律文件配套组成一个体系，可以很好地解决回应性和稳定性二者之间的矛盾。此外，在制定原则性较强的经济法律文件的同时，创设一种较为灵活的执法、司法机制，赋予执法者、司法者较大的自由裁量权，以解决不同情形下的具体法律问题，这也有助于解决经济法的回应性与稳定性之间的矛盾。例如，英国1976年制定的《限制法》，较为原则地规定了限制性协议的定义、种类、处理程序及处罚方式等，对于某种具体的限制性协议是否需要进行登记，是否提交限制法院判决，限制法院是否将之判为违公共利益等问题的处理，授予公平贸易总局长、国务大臣、限制法院等较大的决断权，这使得以法律文件形式表现的经济法保持了较大的稳定性，而经济法对于社会经济的回应能力并没有因此减弱。

（二）理论意义

把握经济法的回应性特征，以更务实的态度从事经济法的理论研究，我们应当重视以下几个环节：

篇（5）

一、中国古代“法治”思想

中国古代法治思想理论最早是由战国时期的法家提出来的。法家是战国时期的百家争鸣的主要流派，他主张以法治为特征。法家的先驱可以追溯到春秋时期的管仲、子产，早期代表人物为战国时期的李悝、商鞅等，而战国末期的韩非无疑是法家思想的集大成者。法家的法治要求“不别亲疏”、“不疏贵贱”、“一断于法”，同时强调以国家暴力作为法律的后盾，认为法律的强制手段是统治国家最有效的，甚至是唯一的方法。法家强调治国的关键是“法”而不是“人”。法家思想认为只有根据新兴地主阶级意志制定的法并坚持加以贯彻实施就能轻而易举的治理好国家。法家维护“君臣上下”的统治秩序，认为国家不仅要具备统治和惩罚力量，还必须由权重位尊的君主来行使权利。君主具有至高无上的权利和独一无二的地位，其关键在于以法相治。在处理臣民关系方面法家主张“治民无常，为法为治”即以法治民，因为人都是为了自己而生存，好利恶害是人的本性，从而决定了人们之间的关系只能是利害关系。

二、现代“法治”的特征

“法治”首先应当是一个历史概念，在《政治学》里，亚里士多德对法治的概念加以了阐述，他说：“法治，应当包含两重含义：已成立的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律其本身又应当是制定得良好的法律”，“法律的实际意义应该是促进全邦人民都能进于正义和善良”。亚里士多德将他的正义论作为法治论的核心，并认为法体现了人类正义及其理性原则，实行法治是为了公众的普遍利益，他并非为某一阶级利益或个人利益服务的宗法统治和专横。西方近代以来对法治理论的基本精神讨论大多趋于一致，英国法学理论家A.V.代赛(Dicey)曾在19世纪末指出，法治是英美等国体制的特征，与欧洲大陆国家形成了对照。他强调法治的三个方面：一是个人只有在普通法庭中以通常方式被判为违法，便不得受到惩罚；二是每个人无论地位或条件如何，都受所在地的普通法律的约束或法院的管辖；三是宪法是法庭所规定和保护的个人权利的结果。

综上，法治的精髓在于法律处具有至高无上的权威，统治者也应当受法律的约束，而这一思想已经成为现代法治思想的常识，也成为法治社会的思想基石。

三、我国古代“法治”思想的困境

1.“权力至上”传统观念的局限性

中国是一个有着数千年专制主义传统的国家，政治传统和法律文化一向崇尚权力至上，推崇礼治而轻视法治，把法律视为统治人民的工具。在中国古代社会皇权的至高无上使得法律只能成为皇权的附庸。作为封建最高统治者的皇帝同时也理所当然的是全国的最高立法者、司法官。皇帝的特权地位决定了历代法典中从来就不可能有约束皇帝权力的条款，相反，皇帝始终支配法律，凌驾于法律之上，同时，中国的传统法律文化还强调道德的内在超越。对中国古代法律思想影响深远的儒家思想主张治国以礼、以德不以法，推崇礼治和德治而轻视法治。儒家思想认为法作为一种客观且形式化的规范，对人仅构成外在的约束，且的治国中的作用有限，仅是一种治国工具。而在近代法治社会，尤其是西方法治社会，法律在政治、经济和社会生活中具有的至高无上的地位，一个重要原因在于他们相信法律最初根源于上帝或自然法，这样，法从某种意义上就代表着对上帝的信仰，而不是一种外在的工具。反观中国的传统法律思想中明显缺乏这一种将“法治”成为可能。

2.中国古代法律的特权主义观念与现代法律普遍适用原则的冲突

法治社会中的法律，从本质上来说是对专制权力行使的限制，法律将秩序和规则引入私人交往和政府机构运转之中，在自由的秩序之间维系一种必要的平衡。在法治社会里，法律是调整社会关系，维护社会秩序的基本准则，他不仅意味着一切人都要接受法律的规范，任何人都不能凌驾于法律之上，还意味着法律的适用范围和对象都具有普遍的意义。法治强调法律制定的精确、具体和明确，并具有普遍的适用性，而这一点恰恰是我国古代以儒家思想为指导的“法治思想”的薄弱之处。在中国古代社会“法”始终屈从于君威之下，只是保障君力的工具和手段。由此可见，中国古代所谓的“法治”思想具有明显的特权法性质。现代法治所追求的公平、正义在中国古代法中是不能够实现的。

3.权力本位原则与义务本位原则的冲突

权利是人类文明社会所具有的一种实质性要素，它既是人的基本价值追求，也是社会文明演化进取的不可少的力量。但是在古代封建社会中皇帝掌握有无限的权力，居于至高无上的地位，口含天宪，言出法随，在这样的社会中，法律必定道德化或宗教化，重伦理轻法理，大量的道德规范或宗教规范被统治阶级的国家化为法律规范，道德原则和宗教信条亦被奉为法的精神。法的制定是为了维护封建统治的“义务本位”法的社会中，强调的是一种服从，少数人享有特权，而大多数只享有少部分权利，甚至根本无权。中国古代法律规定绝大多数是以义务规范的行使出现，要求被统治者对统治者的绝对服从、地位低者对地位高者的绝对服从，同时，在法典中对民众的权力只字不提。在这样的社会中，不平等、不自由是其显著的特征，所以，这样的法律当然是以人的义务为其首要任务。而这样的“法治”理念与当代法治理念是格格不入的，在以权利作为本位的现代法治社会里，法律首要强调的是人的自由、平等、民主和文明，尽管在资本主义社会和社会主义社会里，这种自由、平等、民主和文明所享有的主体不完全相同，但是，都是以这些价值作为导向。

四、结束语

中国古代的“法治”思想存在很大的局限性，法家所倡导的用法律来治理国家，最终还是为了维护封建专制制度，维护封建等级特权，其制定的法律反映的只是少数特权阶级的利益。而对中国影响最久也最深的儒家思想的这种“法治”观正是当今中国社会法制建设的重大障碍。今天的以法治国是依照宪法和法律的规定来管理国家事务，这与中国古代的法治有着根本性的区别。当今的社会主义法制建设立足于现实，同时借鉴古往今来的优秀法律文化才能使社会主义法制建设展现出前所未有的优越性。

参考文献：

[1]张文显.法哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[2]王人博，程燎原.法治论[M].济南：山东人民出版社，1989.10

[3]卓泽渊，法理学[M].北京：法律出版社，2005.

[4]徐祥民.亚里士多德的法治与先秦法家的法治[A].韩延龙.法律史论集(第二卷)[C].北京：法律出版社，1999.

篇（6）

    二、经济法的政策性

篇（7）

法治思想源远流长，在古希腊时期，先贤亚里士多德对法治作了深刻阐述：“法治应包括两重含义：成立的法律获得普遍地服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定良好的法律” 。这一论述实际揭示了法治的两个构成要素——良法与守法。守法是指法律制定出来后，在实际施行的过程中，从抽象的行为模式变成人们的具体行为模式，从纸面上的法转变成现实的行为指导。守法它要求所有的社会成员把成文法作为最高的行为准则，依法而行，最终将自己的社会生活与法律融为一体，视法律为人类特有的生活方式。 注重守法是当代法治基本内涵的普遍要求，是全面推进依法治国的时代要求。公民守法的前提是必须认识法律。将公民分为法律专业公民和非法律专业的普通公民，法律专业公民与普通公民对知悉法律的要求程度并不一样，前者要求更高。法律专业公民应当掌握比较全面的法律知识，普通公民只需要具备法律常识。法律常识的基本特征是什么，法律相较于法律有什么特殊功能，法律常识的主要内容是什么，目前在学术界并没有一个系统的阐述。

 

一、法律常识的基本特征

 

认识常识应先廓清“知识”的含义。“知识”一词在传统上有三种含义上，第一种含义：是如何做或如何造某种东西的预先倾向、才干、能力、技艺等;第二种含义：是知识一般地等价于任何在认知上有意义的信息;第三种含义：作为特定的认知单元，知识被诠释为日常知识或科学知识。 根据知识的三种含义，有学者将知识界定为：是人类在实践中认识世界所得到的信息、技艺、诀窍、真理、原则等及其集合。

 

“常识”在《现代汉语词典》中，有两种解释：一是普通的知识【elementary knowledge】二是一般的知识【common sense】。由此可知，常识属于知识的一种。费耶阿本德说：“常识与我们不可分离，它是我们思想和行动的实践基础，我们的生活要依靠它” 。按鲍曼的说法，常识即“用来指导日常生活的知识，这些知识丰富而零散、没有系统性、常常难以用言语表达。我们都在他人的陪伴下生活，与他人互相交错并相互影响。我们每个人都不止一次经历过与他人交流失败的痛苦，为了在他人的陪伴下更通畅的生活，我们需要许多基本知识即常识” 。瓦托夫斯基揭示“常识是广泛的，是长期的经验产物。它可以说是社会进化而来的对人类环境的适应。它的适应性证明它有着很大的生存价值，而且从某种进化的观点来看，它是人类生存的一种重要手段” 。

 

综上所述，常识主要有以下几个基本特征：一是广泛性，常识广泛存在于社会生活中所覆盖的每一个领域，为正常的社会活动提供保障;二是基础性，常识是基础性或本源性的认识，是知识的基础性内容;三是稳定性，常识是长期发生的众多现象和过程的概括，是长期积累形成的极其稳定的共识;四是习惯性，常识一旦形成，就变成我们的习惯，会习惯的、无意识的指引着我们的行为。法律常识是法律的常识，常识具有的特征，法律常识当然也具体。法律常识相较于常识还具有区别特征，即法律性。综上所述，法律常识主要有以下几个基本特征：一是广泛性;二是基础性;三是稳定性;四是习惯性;五是法律性。

 

1.广泛性。法律常识具有广泛的适用性、指导性，它对很多领域的社会关系都能进行宏观性指导。例如，“民主”作为一种法律常识，民主不仅在社会生活层面，而且在政治生活层面都作为一种基础性调节的手段。民主在社会生活、政治生活中表现为：立法民主，行政民主，决策民主，治理民主，选举民主，协商民主，谈判民主或民主政府，民主程序，民主生活等。

 

2.基础性。基础在汉语词典中被解释为“事物发展的根本起点”或是“为事物提供基础或本源的综合性原理”。法律常识的基础性是指法律常识在法律中处于基础地位，亦是法律的基础原理。例如，“民主”在法律制度中处于基础地位，任何制度的构建都将以“民主”为起点，任何制度的完善又将会回到“民主”。简而言之，法律常识是法律的起点，又是法律的终点。

 

3.稳定性。法律常识具有相对独立性，其含义不会随着一个具体条文的修改而发生改变，具有稳定性。王名扬教授提出：任何法律，其内部均是“同时存有一个可变的因素和一个稳定的因素。法律的稳定因素是法律的传统，构成法律的固定的基础” 。法律常识是构成法律的固定基础的一部分，是社会重大价值的积淀，亦是法律内在的、本质的、抽象的东西，更是一以贯之的价值。

 

4.习惯性。法律常识是法律意识的最高阶段，是一种无意识的习惯性的意识形态。法律常识坚定不移的、深信不疑的告诉公民如何行为，对公民的行为是一种不知不觉的、未加注意的、不由自主的指引。在法律常识的影响下，公民则会习惯性的按法律常识的指引为之，所以法律常识的习惯性对塑造公民的守法意识有重要的意义。

 

5.法律性。法律常识应当是具有规范性的内容，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的调整人们行为与社会关系的行为指导。法律性体现在以下三方面：一是体现了法律权力(利)义务运作之特性或要求的内涵;二是体现在其可以作为立法、执法和司法之依据;三是对公民的法律行为会产生直接的法律意义、法律效果，如果不按法律常识为之，会导致一种否定的法律效果。

 

二、法律常识的特殊功能

 

法律常识除具有与法律相同的功能之外，还有特殊功能，具体而言，法律常识的特殊功能可以分为以下三个方面：(一)守法底线功能

 

“底线”这个词有其比较鲜明乃至强烈的色彩，表示一种“很基本的”或“很重要的”的含义。 守法底线有以下两个基本特征：第一，它是一种普遍主义的，第二，它是一种强调基本义务的。守法底线是指对守法主体是普遍的，是最基本的守法义务。法律常识是基础性真理、原理，是公民应当遵守的最低要求。每一位公民都应当认识法律常识，进而被法律常识所同化，在其内心深处形成共识，形成守法意识。法律常识的守法底线功能对引导公民做一个守法公民，具有重要的意义。

 

(二)概括指引功能

 

法律的指引功能，即法律对人们的行为进行具体的调整。法律常识的概括指引，即法律常识对人们的行为是一种方向性的调整。法律常识含有一种允许、命令、禁止或调整人的行为与行动的概括性声明或指令，它对人们的行为是一种方向性的、大概的指向。法律常识的习惯性会不知不觉的、未加注意的、不由自主的概括指引人们的行为。法律常识的概括指引功能对引导公民合法行为，具有重要的意义。

 

(三)价值评判功能

 

价值评判是以某一选定的标准进行衡量，是主体对某一特定客体有无价值、有什么价值、有多大价值的评价与判断。主体进行正确的价值评判，需要有一个共识标准。法律常识作为一种基础性的真理或原理，是社会重大价值的积淀，也是一种价值评判衡量的共识标准。法律常识作为一种有价值的共识，对公民的行为有一种价值层面的评判，直接影响着公民价值观的形成。法律常识的价值评判功能对公民守法价值观的塑造，具有重要的意义。

 

三、法律常识的主要内容

 

从法律常识的广泛性、基础性、稳定性基本特征分析法律常识的主要内容。首先，法律原则没有具体的假定、行为模式、法律后果，具有广泛的适用性、指导性。其次，《布莱克法律辞典》记述：“法律原则是法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则” 。再者，法律原则是法律的稳定部分，其含义不会随着法律规则的修改而改变。综上所述，法律常识的主要内容是法律原则。另外，在大陆法系国家，法律可以分为公法与私法。调整国家权力的法为公法，调整私人权利之间的法为私法。按公法与私法的划分，公法与私法又对立统一于根本法宪法，可以认为法律原则主要包括宪法原则、公法原则、私法原则。

 

宪法是我国根本大法，位于我国法律体系的核心。宪法内容确定了国家的根本制度、基本制度和基本原则，从整体上确定规范、限制和保障国家权力运行的规则，规定公民的基本权利和义务。在法治背景下，宪法是依法治国的根本。宪法原则主要包括：民主集中制原则、权力制约原则、权利保障原则、法治原则等。公法是规定国家和个人之间权力和服从关系的法。在法治背景下，公法是依法治国的基础。公法一般包括刑法、行政法和程序法，公法原则主要包括：罪刑法定原则、依法行政原则、正当程序原则等。私法是规定个体相互之间权利和义务关系的法。在法治背景下，私法是公民守法的重点。私法在大陆法系国家一般划分为民法。私法原则是指民法原则，主要包括：意思自治原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则等。

 

四、法律常识的教育

 

通过对法律常识的基本特征、特殊功能、内容进行分析，不仅能够使我们更好地理解法律常识，而且也为进一步探讨法律常识教育的重要性作了充足的理论准备。从法律常识的基本特征角度，法律常识是普通公民应当具备的基础知识。从法律常识的特殊功能角度，法律常识可以培养公民的守法意识，概括指导公民的行为，塑造公民的价值观。法律常识有着如此重要的地位，那如何才能普及呢?答案是教育。没有教育，就没有公民的守法，就没有法治的进步，教育是法治进步的主要载体。

 

篇（8）

国际法是法律的一个特殊体系，是国家在国际交往中应遵守的行为规范。有一种观点认为，国际法不是法律，而是抽象的法则，是国际道德或国际礼让，是一种道义的力量。其实，国际法作为法律，已经为世界各国所承认和普遍遵守，违反国际法只是少数的例外，且要承担法律责任，接受法律制裁，国际法并不因为有违法行为的存在而失去其法律性质。当然，国际法与国内法相比，有其自身的特殊性，这种特殊性决定了国际法的调整对象、法律渊源等方面有不同于国内法的重要特征。

（一）国际法的调整对象主要是国家。国际法的性质和国家所具有的特殊的和法律属性，决定了国际法的主体主要是国家。国际法是调整国际关系的法律。国际关系主要是国家之间的关系，国家在国际关系中始终处于最主要的地位和起着最重要的作用，国家拥有主权，决定了国家能独立自主地对外交往，在国际法律关系中具有完全的权利能力和行为能力，是国际法最基本的主体。类似于国家的政治实体和政府间国际组织在相当程度上参与国际交往，它们也应遵守公认的国际准则，在国际法律关系中享受权利承担义务。但是，类似于国家的政治实体虽已具备了国家的某些特征，但因未最终形成为国家，不能像国家一样拥有完全的权利能力和行为能力，而政府间国际组织是由国家通过签订条约建立的，其国际交往的能力是国家通过条约赋予的，只能在有限的范围内进行交往。因此，类似于国家的政治实体和政府间的国际组织只是在一定条件下和一定范围内构成国际法的主体，受国际法的调整。

在国际法中，尽管有关于人权国际保护、外交代表特权与豁免、对战犯进行审判等的规定，但这并不表明国际法律关系的权利与义务由个人来承受，个人不能成为国际法的主体。同样，包括跨国公司在内的法人可能成为国际私法或涉外法的主体，但不具备参与国际法律关系的权利能力和行为能力，也不构成国际法的主体。国内法的主体主要是自然人和法人，国家只是在特定情况下才构成国内法的主体。

（二）国际法的法律渊源是国际条约和国际习惯。与任何国内法一样，国际法的产生和发展经历了由习惯规则到成文法的发展过程。国际习惯是国际交往中不成文的行为规则和国家间的默示协议，是各国重复类似行为而被认为有法律约束力的结果。国际法最初的形态即是所谓的习惯国际法，其法律渊源都由国际习惯组成，因而可以说国际习惯是国际法最古老、最原始的渊源。国际条约是指国际法主体之间根据国际法而订立的具有权利、义务内容的书面协议，是国际法最主要的法律渊源。古往今来，国际条约汗牛充栋，浩若烟海，能成为国际法渊源的条约，通常是指大多数国家参加的具有普遍适用性的造法性条约，即创设新的、公认的国际法规范或者修改、变更原有的规范的条约。契约性条约不能构成国际法的渊源。

国内法的渊源是一国立法机关所制定的法律和经统治阶级认可的习惯规则，在英美法系国家中，国内法的渊源还包括法院的判例。国家缔结或者参加了国际条约，就负有在其境内善意履行条约的义务，有的国家的宪法规定，国际条约构成国内法的渊源。但相对应的情况却是，国内法的规定仅可能构成国际法的证据，而不能成为国际法的渊源。

（三）国际法的制定者是国际法主体国家。国际由主权国家组成，国家平等原则既是国际法的基本原则，又是国家间进行正常交往的根本保证。国际法是平等者之间的法。在国际社会中，没有也不可能有一个凌驾于国家之上的立法机关制定国际法，联合国等国际组织是国家之间的组织，而不是国家之上的组织，并且联合国等国际组织并不是制定国际法的立法机关。除习惯国际法外，国际法是由其主体，主要是国家通过协商的制定，国际法规范从各国间达成的协议中产生。国际法不是由少数国家或国家集团强加给国际社会的；国际法由其主体通过协商一致的方式制定，各国更能自觉地予以遵守，这是国际社会不存在一个执法机关，但国际法并不比其他法律体系更经常地遭到破坏的原因之一。

（四）国际法效力的根据是各国意志之间的协议。国际法效力的根据是指国际法依靠什么而对国家具有拘束的效力。在国际法的发展上，自然法学派认为国际法效力的根据是“人类良知”、“人类理性”和各民族法律意识的“共同性”。实在法学派则主张，每个国家的意志或国家的“共同意志”决定国际法的效力。我们认为，国际法效力的根据既不是自然的法则，也不是每个国家的意志或国家的“共同意志”，国际法是调整国家之间关系的法律，对国家具有拘束力，而国际法又是国家协商制定的，因此，国际法效力的根据就是各国之间的协议，或者说是各国意志之间的协议。当然，国家意志之间的协议并不是指国家自由意志之间的协议，国际法是适应国际交往的需要而产生的，国际经济的发展决定了国际法的发展，因此，国家意志之间的协议是指适应一定历史时期生产力发展水平的国家意志之间的协议。

（五）国际法的强制力是以国家单独、集体或通过国际组织采取措施为保障的。的基本特征之一，是法律对其主体具有强制性的拘束力，任何一个主体违反了法律，都要承担法律责任直至受到法律制裁。国内法的强制力是由国家有组织的强制机关军队、监狱、警察、法庭等保证实施的。在国际，不存在有组织的超越国家之上的强制机关，联合国国际法院以及海牙常设仲裁法庭对国际争端的管辖和裁判权限，是以当事国的自愿为前提，不具有强制性。某些国家自诩为“世界警察”，设立了“人权法庭”，这只是违反国际法的强权的表现，根本不能以此来保证国际法的实施。《联合国》第51条规定，联合国的任何会员国受到武力攻击时，在安理会采取必要措施以恢复和维持和平及安全以前，本不得认为禁止国家行使单独或集体自卫的权利。这表明对违反和破坏国际法的国家，可以由被害国单独或集体实施相应的惩罚措施，或由国际组织实行必要的制裁，如抗议、警告、召回驻外使节、中止或断绝外交关系、封锁、武装自卫等，使有关国家停止侵害行为，以达到保证国际法实施的目的。1979年对越自卫还击战，1991年多国部队根据安理会第678号决议对伊拉克采取的军事行动等，是国家单独和通过国际组织集体采取措施保证国际法实施的例证。是国际法具有法律强制力的充分体现。

二、国际法的作用

关于国际法的作用，有两种完全不同的主张。一种观点是从国际法不是法律的角度出发，认为国际法只是一种国际实在道德，可有可无，最多只能作为国际上评判是非的道德尺度，不具有法律上的作用。另一种观点则认为，国际法是国家安全的保障，是国家免受侵害的依据，无限夸大国际法的作用。显然，国际法虚无主义和国际法万能这两种主张都是不切合实际的。

国际实践表明，各国都承认国际法是对国家有拘束力的法律，没有任何国家公开声明国际法不是法律，它的行动不受国际法的拘束。国际法经常性地由各国自觉遵守，国家间的交往与联系才得以正常进行，国际法律秩序总的来说是好的。但是，两次世界大战的不幸爆发，战后地区武装冲突时有发生，少数国家干涉别国内政、侵犯别国主权的行为末受到应有的制裁，这些情况也表明国际法并不能解决一切国际问题，它有自身的局限性。在反对国际法虚无主义和国际法万能的基础上，应该正确评价和充分发挥国际法的作用，同时又要看到国际社会和国际关系的复杂性，看到国际政治、经济、军事斗争与发挥国际法作用的相关性和制约性，不迷信国际法。

（一）国际法是衡量和裁判国际行为是与非的法律标准。国际行为主要是指国家之间交往过程中的行为，包括作为和不作为两种情况。一方面，国际法作为行为规范，为各国交往提供了行为标准，各国应该以国际法为依据规范和约束自身的行为，以国际法为标准评判自身行为的对与错。另一方面，国际法作为审判规范，是裁判脱离和违反国际法行为的审判标准。国际法要求各国予以遵守，但违反甚至破坏国际法的行为并非就否定了国际法存在的价值，相反，国际法的作用之一， 就是对这种违法行为进行制裁，使有关的国家承担法律责任，从而更好地保证国际法的实施。

篇（9）

道德规范，是指由一定的组织和行业加以制定、确认，或者自然形成的社会规范。就其来源，可以分类为既定的道德规范和自然的道德规范两种。前者是指由某些组织、行业对国家、行业、民众的道德状况进行综合评估之后所制定的道德规范；后者是指得到了社会各界普遍公认的、善良的风俗习惯和道德评判标准。

篇（10）

[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.06.202

1 法律渊源的辨析

1.1 法律渊源的学说与辨析

法律也并非凭空出现，同其他事物一样它也有自己的渊源。那么何为法律渊源？关于法律渊源的定义，有以下几种不同的观点。一种是“司法中心主义说”，该说认为法律渊源是指那些来源不同（制定法与非制定法、立法机关制定的与政府机关制定的等）因而具有法律的不同效力意义和作用的法律外在表现形式。简而言之法律渊源就是指法官用于裁判的法律。该说的不足之处在于忽视了不是以法的表现形式出现的但可以作为裁判依据的法源，同时它虽然强调了制定法是法的渊源却未能从实质意义上说明何为法源，把法源限定得过于单一。该说同某些欧美学者所认为的法律渊源是指某些作为法律规则与原则的传统沿革的法律部门，有一定程度的相似性。另一种学说可以称之为“立法中心主义说”，该学说认为法律渊源是指立法机关制定法律所依据的材料，简而言之就是指法律的来源。该说同美国颇有影响的法理学家约翰奇普曼格雷的观点相似，他把法律渊源和法律作了严格的界分。他认为法律渊源应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。该说虽然实质意义上说明了何为法的渊源，但却忽略了制定法肯定也是法的渊源，但是从形式意义上来看法肯定是法的渊源。制定法是法院在进行裁判时适用的法律的法源，某种意义上而言，文字性的法律只有被法官适用于具体案件才算得上是法律，否则只是法的表现形式而不是法律，因为内有被法官使用在具体案件上法律的特征就没有体现，与其他文件没什么区别。

1.2 法律渊源内涵的界定

所以本文认为法的渊源包括两个部分：一是法的材料来源也就是权力机关在制定法律时所依据的材料。二是作为裁判依据的法的表现形式的法源。其又分为制定法源和非制定法源。如果我们把法律的渊源按一定标准进行分类可以分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源。正式法律渊源是指制定为法律的法的表现形式的法源。如宪法、刑法等。它是司法机关在进行裁判时必须适用的，除非制定法没有规定。非正式法律渊源是指作为权力机关制定法律所依据的材料和虽然作为裁判依据但却不是以制定法表现形式出现的法源。前者如专家学者的学术意见等，后者如习惯和惯例等。那么先例属于何种法律渊源，是正式的还是非正式的？

2 关于先例判决的法源地位

2.1 关于先例法源地位的不同观点

如果我们将先例判决仅仅看成一般的案例判决而不把它和遵循先例原则结合起来探讨，那么先例判决很显然属于非正式法律渊源。这里没有太多探讨空间。我们所探讨的是，在遵循先例原则的司法理念将有些判决赋予其以法律约束力。本文所探讨的就是这部分有法律约束力的先例判决的法源地位。对于这类先例判决是否是正式法源，不同学者有不同的看法。

即使在崇尚判例法的英美等国家，也有部分著名学者反对将判例视为正式的法律。如，17世纪的英国著名法官马修黑尔爵士就曾经指出，“法院的判决并不能成为确定意义上的法律（因为只有国王和议会才能创制这种法律）；然而，他们在解释、宣布和公布何谓该王国的法律时，特别当这种判决与早些时候的决议及判决相一致和相和谐的时候，却具有着重大的影响和权威性；尽管这种判决的效力比法律的效力要小得多，但是他们却比许多个人的观点及诸如此类的东西更具证据性。”很显然的是我们从著名法官马修黑尔这段话中可以看出，在他看来法律的制定者只能是国王和议会，判例只能是一种更具说服力的证据，它起到了解释、宣布和公布法律的作用而绝非法律。它属于非正式法源。另外，美国约瑟夫斯托雷法官也宣称，“从语言的普通用法来看，我们很难说法院判决可以构成法律。它们充其量只不过是证明什么是法律或什么不是法律以及它们自身是否是法律的证据。只要法院发现它们有缺陷或理由不充分抑或不正确，法院本身便常常会重新审查、和限定它们。因此，一国法律较为通常地会被理解为当局所颁布的规则和法规，或者业经长期确立并具有法律效力的习惯。”该法官也认为先例判决不是正式的法律，只是一种证据，随时都有可能被法院或限定。当然在以成文法为传统的大陆法系的国家更是不会将判例视为法律，将其当作正式的法律渊源。既然有争议，必然是有反对者就会有支持者。支持者J为判例就是法律，判例不是法律是他们所不能接受的。如，著名分析法学家奥斯丁就很严肃地批评了那些反对先例判决是法律的观点。他把这种观点称之为“我国法官所做出的幼稚的虚构，即审判法或普通法不是他们指定的，而是一种非人制定的超自然的东西；我猜想，他们认为它的存在是永恒的，而法官只不过是在不时地宣告它而已。”法官的判决就是法官对自然法的宣告，既然是对自然法的宣告很显然判决就是一种法律，因为在某种程度上而言权力机关制定的法律也是对自然法的一种宣告，最起码不能违背自然法理念。学者们的争论各有各的道理，本文不去评价。但本文同意那种认为先例判决不是法律的观点。

2.2 本文对先例法源地位的界定

本文认为先例属于非正式的法律渊源。理由如下：首先，先例只不过是依附遵循先例的原则下才会对以后的法官再次遇到类似的案件时进行裁决时有法律约束力。先例只不过是一个由司法机关做出的判决，真正有法律效力的是遵循先例这一司法原则。

其次，一方面是对于先例中的那部分具有约束力，还是整个判决理由都有约束力？即使认为先例属于法律的学者，其中也很少有学者认为整个先例判决都有约束力。难道说仅仅是判决理由有约束力？即使是我们认为仅仅是判决理由有约束力，那么是法官所说的理由都有约束力，还是仅是与判决最相关的体现了一定法律原则的那部分理由具有约束力？对于此学者们也是各有不同的看法，但是多数学者都认为应该是法官在先例判决中所阐述的体现了某种法律原则且与该案有最紧密关系的那部分判决理由具有约束力。也就是说法官通过此判决向世人昭示，遇到此种情形就应当适用此种原则做出与此类似的判决。由此可以看出，并不是先例具有约束力而是体现在先例中的某种法律原则具有约束力，只不过该法律原则是通过先例体现出来的而已。从另一层面来看，如果不是整个先例判决都有约束力，那么我们更不能将其称之为法律了，难道我们见到过只有某部分具有约束力的法律吗？

再次，判例乃是法官所做出的判决，即使依据遵循先例的司法原则，以后的法官如果发现之前的先例判决已经随着社会的发展，理念的变迁，新事物与新的价值的出现导致再继续使用之前的先例判决会背离现今社会的理念，有违正义原则，那么法官是可以不再适用之前的判决也可以将其变更适用。由此看来，法官对于先例的适用具有很大的自由裁量权（法官对法律的适用是没有很大的自由裁量权的，但有非常有限的裁量权，如法律的选择与解释）。只要一部法律没有被废除和修改那么不论其与当今的社会理念多么背离，法官都要适用它，除非法官有更好的法律可以选择。

最后，如果先例是法律的话那就等于说司法具有造法功能或者说法官拥有造法权。这是明显违背现今全球共识的法治理念的。一方面，司法的天职在于解决纠纷，而这种纠纷的解决显然不能是司法机关想怎么样就怎么样解决的，司法机关必须依据法律或某种基本的价值理念进行裁决。我们不要忘了司法权也是一种权力。英国思想史学家阿克顿说过“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”。孟德斯鸠在《论法的精神》中写到“自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限绝不罢休”。当然了司法机关必须具有一定的自由裁量权，但这种裁量权必须受到限制。正所谓“不受限制的自由裁量会导致专制”。另一方面，法律的制定必须由掌握最高权力的全体公民或其代表所组成的代议机构制定，这是现在民主社会的基本要求，绝不能由不是经过民主选举产生的法官进行制定。法官有在适用法律的过程中解释法律的权力，也可以有通过自己的判决去阐述某种基本价值理念或原则的权力，但法官绝不能有凭借个人喜好任意创制法律之权。否则司法完全可以将权力机关制定的法律弃之不顾任性裁决，甚至于蔑视权力机关。法治必须是“良法之治”，所以法律的制定也必须在正义、公平的理念指导下进行。遵循先例的司法原则的确立其根本目的亦为了公平与正义的实现。如果先例判决是法律的话，司法机关的权力太过于强大和强势。司法者亦是人，是人就难免会被诱惑，除非司法者拥有很高的素质。公平与正义的实现更多依靠的是法律制度而非个人素质修养。司法嗔过于集中，公平正义的实现将变得更加困难。司法过于随意简直就是一场灾难。

参考文献：

[1] 博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004.