法律规则的结构形式汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律规则的结构形式范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

关键词：

卓越法律人才培养计划；刑事诉讼；本科教学；法理学

一、基于法理学开展刑事诉讼教学的意义

十八届四中全会报告中强调要加强“社会主义法治工作队伍”的建设，法律人才培养因此面临着新的机遇与挑战，卓越法律人才培养计划更是任重道远。本科教育作为这一培养计划的起点，或者直接为国家和社会输送优秀的法律人才，或者针对后续的法科研究生培养提供优质生源。这便需要该计划实施下的本科学生要夯实各法律部门的基础知识，能够妥帖把握各法律部门的基本精神，能够准确地运用各法律部门的基本概念、基本原则、具体制度等进行法律推理，在日常工作乃至生活中能够恰当地运用法律思维。刑事诉讼本科教学作为其中的重要一环，要实现前述目标，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教。它的特殊之处在于，刑事诉讼与一个国家的政治发展水平息息相关，在处理国家与个人关系时会随社会发展阶段的不同而在打击犯罪与保障人权取舍时有所侧重，并在立法、司法各环节中有所体现。这就要求我们在教学过程中既要讲授刑事诉讼的普适性原则也要讲解本土化制度，需要巧妙地用法理学的知识与方法巧妙地组织材料，使学生运用学过的法理学知识与方法消化吸收，最终准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。

二、基于法理学的刑事诉讼本科教学策略

（一）用“法律后果”缺失规则诠释现实的刑事程序按照法理学的一般理解，规则是指“具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有着严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的规则；规则的前两项如果是有效的，那么它的后一项也应是有效的”[1]。除了基本原则以外的其他刑事诉讼规范，便是上述法律规则的直接体现，它们的逻辑结构也应该遵循上述规律。可是我国建国后较长期内由于受阶级斗争观念的影响，将刑事诉讼视为阶级斗争的一种途径，重视打击犯罪，重视刑事审判后的定罪与量刑，忽视被追诉人的基本权利保障，忽视程序本身的公正，因而域外法治国家立法确认的刑事诉讼基本原则不仅得不到客观的对待，而且还被作为资本主义立法的虚伪性加以批判，最终导致它们为联合国刑事司法准则吸收的事实无人问津。随着国家全面拨乱反正，近20年来我国刑事诉讼领域理论研究已经走上正轨，但是由于“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的历史延续，尽管域外刑事诉讼的基本原则被立法逐步认可，但也存在着吸收不到位的问题，除基本原则之外的刑事诉讼规范（对应着法律规则）存在着操作性不强等问题，后者说到底便是法理学法律规则中“法律后果”的缺失，这一问题早已为诉讼法学者所关注，认为一个完整的刑事诉讼规则是由“实体性规则”和“实施性规则”共同构成的。前者指的是“规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构形式是‘如果甲，那么乙，否则丙’”，后者指的是“规定如何实现实体性规则的内容的规则，它的基本结构形式是‘谁来做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于给出进行有关诉讼行为的条件”，后者“则具体规定了进行这些诉讼行为的方式或程序”[3]。我国以往的问题是，2012年以前刑事诉讼立法中实体性规则和实施性规则均不完善，如证明被告人有罪的证明责任由哪一方承担，这是明显的实体性规则的缺失。又如刑诉法第43条禁止刑讯逼供等，但是若果被追诉人供述源于刑讯，那么该供述的证据效力如何，立法语焉不详，是明显的实施性规则的缺失。好在2012年刑诉法第二次修改后，实体性规则的不完善有所改进，但实施性规则的不足或缺失问题仍悬而未决。锁正杰博士的研究结论，对于分析和改进我国刑事诉讼程序是非常必要的，卓越法律人才培养计划下的本科教学也应该让学生认识到这一问题，但是按照“实体性规则”“、实施性规则”的界定深入浅出地讲述出来并非易事，甚至会占用大量课时而达不到预期效果。如果按照法理学中对法律规则逻辑结构的理解，将“实施性规则”的缺失与法律规则中“法律后果”规定的缺失相联系，说明当下我国大多数刑事诉讼规则存在着“法律后果”缺失，需要在今后的刑事诉讼立法予以完善，便会实现法理学知识在刑事诉讼法中的灵活运用，起到温故而知新的效果，最终实现学生对我国刑事诉讼立法的实然与应然的总体性把握。

（二）运用反思法解读刑事司法中的重大问题法理学教科书中的法学研究方法主要有经济分析方法、价值分析方法、实证研究方法。后来，张文显教授又提出了部门法哲学研究的三种方法———语义分析方法、价值分析方法、反思方法。语义分析方法是作为实前述证研究方法之一介绍的，这样仅仅反思方法是一般法理学教科书中没有涉及的，这一方法说到底也是法理学的研究方法，已为域外法理学教授所认可，也为我国学者的论文所阐发，对于理解我国当下的刑事诉讼问题也是必不可少的。反思，顾名思义，就是复而思之，反过来而思之，就是思想以自身为作为思考的对象。作为一种“思维方法、一种哲学方法，反思的特点就在于通过对思想和认识据以形成的那些‘前提’（无论是感性的前提，知性的前提，还是价值的前提）的批判而提升或变革人们的思想和认识”[4]，这对于刑事诉讼本科教学中基本原理、基本原则的学习是必不可少的，它既能激发学生对这一学科的学习兴趣，也能促进对这一学科基本问题的理解，不仅知道是什么，还能理解为什么。目前，我国绝大多数高校的刑事诉讼本科教学使用的教材是陈光中先生主编、北京大学出版社出版的《刑事诉讼法》，在没有专门针对卓越法律人才培养计划本科教材编写之前，这一教材用于该计划下的本科教学还是比较理想的，因为它是由全国知名高校的资深学者撰写的，能够随着学术研究的进展、立法的进展不断修订，做到与时俱进。不过，此教材在一些重要内容的处理上也存在着一定的模糊之处，越是这样的地方，越需要让学生以反思方法进行追问，因为“反思方法也是一种追问方法，在某种意义上，反思就是追问”[5]。这一方法要求在了解刑事诉讼法具体规定是什么之后，追问为什么立法这样规定没有那样规定，不同诉讼原则之间、同一诉讼原则之下的各个诉讼制度之间有没有矛盾，不同的诉讼理论之间的分歧是什么，分歧产生的原因是什么。这样对刑事诉讼法、刑事诉讼理论的理解就会更加深入，有助于推进刑事诉讼的立法完善和刑事诉讼法学理论的发展。

最为突出的是，刑事诉讼基本原则是刑事诉讼具体制度设计的前提，是刑事诉讼法律精神的集中体现。但上述教材在这一问题的处理上却并不是很清晰，因为该书第五章“刑事诉讼基本原则”中第一节概述中一共讲了方面内容：一是基本原则的性质和功能；二是国际通行的原则；三是我国基本原则的体系。第二节到第十五节分别叙述我国刑事诉讼的基本原则。问题是，既然国际通行的刑事诉讼原则有国家追诉原则、控审分离原则、无罪推定原则、公正审判原则、禁止强迫自证其罪原则、禁止双重危险原则[6]，那么我国的13个基本原则与这6个原则又是什么关系，我国的刑事诉讼法中有没有国际社会已经通行的刑事诉讼原则，没有说明了什么问题，原因何在？我国今后刑事诉讼立法需不需要确立这样的通行原则，我国现有的13个原则又该如何定位，与通行原则的契合之处与差异之处分别在哪里？这一系列的追问，便可以将我国刑事诉讼基本原则的前世、今生、来世在学生强烈的求知欲驱使下问题化了。

当然，刑事诉讼法教科书中这样的问题还很多，如我国的检察独立、审判独立与域外的司法独立之间的不同点在哪里，我国对程序性争端处理中的决定与域外的“准抗告”程序之间的差异何在，为什么存在这种差异，等等。通过一系列追问，学生便会拓展思考空间，拓宽知识面，更好地把握我国刑事诉讼法的实然与应然。也只有这样，这一计划培养下的学生才能对教科书的内容有准确的理解，又能在重要问题上超越教科书的理解，并在同情的基础上进一步关注这些问题的解决，进而对司法实践中的问题予以关注，最终对我国刑事诉讼的把握更全面，一旦走向工作岗位才会“以自己的良知和智慧维系着法律公正和社会良善”“，凭借深厚的专业知识和丰富的实践经验分辨是非、判断利弊，合理推论、作出处断”[7]。这样的刑事诉讼法学习与其他学科类似的学习结合起来，相互补充、相互促进，才能使本科的“卓越法律人才培养计划”落到实处，使未来的法律人担当起国家法治建设的大任，使十八届四中全会提出的“依法治国”目标顺利实现。

参考文献：

[1]《理论研究和建设工程重点教材法理学》编写组.法理学[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002：39-44.

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一、宪法序言的概念与特征

宪法序言，又称宪法前言，目前学界并无统一的定义。所谓宪法序言，是指由该宪法或该国传统、习惯、理论以“序言”(或“前言”“等)的名义所确认的，位于宪法正文之前，具有相对独立性，并成为该宪法正式文本之有效组成部分的叙述性文字。根据这一定义，宪法序言的特征如下：(1)位于宪法正文之前：(2)是一种叙述性的文字，主要用以叙述立宪之根据、建国的由来、国家之目的、宪法之地位及确立意识形态等，在内容上不属于宪法规范，不适宜写进宪法正文；(3)宪法直接将其确认为序言，或者该国传统、习惯及宪法学理论将其视为序言。位于宪法正文之前的叙述性文字并不总是宪法序言，还要该宪法是否确认它是序言：(4)是正式公布的宪法文本的有效组成部分；(5)宪法序言在内容上具有相对独立性。

二、宪法序言法律效力学说争议

(1)“无效力说”，其认为宪法序言没有法律效力。主要理由：第一，宪法序言中大多数原则性规定难以成为人们的行为准则，没有必要赋予其法律效力；第二，宪法序言主要是某种价值观的表述，其价值主要在于使宪法结构更具完整性，本身不具有法规范的属性；第三，宪法序言原则性的规定和事实性的叙述，其结构形式不符合也没有必要符合法律规范的结构要求，因而其法律效力也无从谈起。(2)“有效力说”认为我国宪法序言与正文一样，同样具有法律效力。主要理由：第一，宪法序言作为宪法的构成部分之一，自然与宪法的其他部分一样具有法律效力：第二，宪法序言同宪法的其他部分一样，其修改也都遵守严格的程序；第三，宪法序言在正确解释宪法、使用宪法条文等方面起着越来越重要的作用，也即在现代宪法体制中宪法序言的职能作用日益体现出来，它具有构成宪法规则的规范性基础。(3)“部分效力说”认为上述两种认识都具有片面性，只针对宪法序言的部分内容，不能涵盖宪法序言的全部。宪法序言仅具有部分法律效力，即它必须和宪法条文相结合，宪法序言才具有法律效力。

三、宪法序言的法律效力之我见

首先需要弄清楚法律规则、法律规范、法律条文之间的关系，法律规则属于法律规范的范畴。法律条文表达法律规则，法律条文表述为规范性陈述或语句，可以说规范性陈述或语句表达了法律规则。法律规范的效力其实可以转化为法律规则的效力，进而外化体现为法律条文的效力。法律条文不等于法律规则，法律规则是通过法律条文的语句表达出来的意义，其实质是立法者通过语句的组合传达出的某种确定性的意图。制宪者希望通过对历史的描述和对国家意识形态、根本任务等方面的叙述传达一个在他们看来十分重要而关键的意图，并且有意将这种意图纳入法律的框架内，进而达到预期的效果。问题就在于，制宪者传达的意图是么?想达到什么样的效果?笔者认为，序言的叙述性内容与序言最后一自然段有着天然不可分的内在联系。第十三段第一句：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”值得注意的是这样两个字眼：成果，根本。这里的“成果”指的是什么?什么叫“根本”?如果把这两个字眼同前面大量的叙述性内容做一些联想会发现，这里的成果对应的是20世纪中国发生的四件大事：、中华人民共和国的成立、社会主义制度的建立和经济建设的巨大成就。制宪者从这四大事件中揭示出历史发展的规律，从而引申出必须坚持四项基本原则的结论。“历史必然性，是中国宪法效力的来源。宪法序言前六段的作用在此表露得非常清楚了，这六段对于历史的描述，正在于为整个宪法的效力找到来源。这是一种特殊的效力，它连接了法和社会，连接了法律秩序和现实秩序。如果这部分内容没有‘效力’，也就是没有‘约束力’的话，那么本宪法多数主要内容的合法性就将值得怀疑”。

通过这种方式，序言确认了现政权的建立和存在具有符合历史发展规律的合法性和正当性，进而自然地规定了必须坚持四项基本原则。“根本”二字明确地表明其合法性不容动摇，否则就是对现政权的动摇。“我国宪法序言的重要功能就在于，通过历史赋予宪法本身及由宪法所授权力以正当性、合法性”。确认政权的合法性和宪法的正当性才是制宪者真正想通过序言表达的意图；序言的形式特点恰恰满足了这种意图所要求的载体形式。正是序言的这种独一无二的确认作用才使得制宪者坚持在1954年宪法和1982年宪法中把序言作为宪法的组成部分，而且有的国家如法国宪法委员会就多次引用宪法序言做出重大决定。这从一个侧面说明了序言是可以被适用的，它具有独立的宪法价值。因而，宪法序言是具有法律效力，具有很大的价值。

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二、社会结构与秩序的形成

人类学家和社会学家都认为，是人的能动性创造了社会的秩序，并因为“拥有自我意识的个体总是处于不断形成和谋划的过程中”，且呈现出动态的发展，并把社会秩序与社会结构界定为结构上的相互关系。韦伯、涂尔干都从个体行动出发对社会结构进行分析，人天生就具有社会的理性，在这种社会理性的驱动下，人类首先进入“习惯的领域”，而习惯在人类“有意识”和“无意识”两端游走，具有社会理性的人通过行为选择形成习惯，习惯可以是无意识的也可能是有意识的，当它表现出持续性及延续性时，社会结构在这个客观一致的习惯基础上就形成了。人或有目的地在追求着社会结构，一旦结构形成，反过来会让习惯成为有意识的行为选择，这种有意识的行为选择就是秩序。所以，社会秩序是与习惯有关的，由社会结构决定的，以维护社会结构的相对稳定为目的的。

三、在变化的结构中思考秩序与规则

社会结构需要并形成了社会秩序，且人的能动性在其中发挥了积极地作用，人既形成了结构，也创造了秩序。埃利希把社会联合体内部调整人们相互行为的规则抽象出来，是社会秩序的外化形式。“对于社会的结构而言，规范的秩序必须是内在与社会构成的东西而不是易于捏造和便于修正的”，认为秩序是从社会结构中外化出来，并被具体化为规则的，这些规则在昂格尔的描述中被分为三类：由社会自发形成的习惯法；被国家和政府蓄意加强的官僚法，并非来源于社会的规则；严格的法律概念。昂格尔认为秩序是多元的，比较埃利希，他对社会结构发生的变化更多加深了一层认知，即社会结构的变化一部分源于自然习成，另一部分则是制度使然。

四、法律秩序的现实需要

理论上，无论是社会秩序还是法律秩序都是依托社会结构而产生，并以维护社会结构稳定而存在的，但两者却以不同形态而存在，即社会秩序是动态的，不断发展平衡的；而法律秩序，却是静态的稳定不变的。

如果说社会发展带来的社会秩序的变化，这种对应关系是纯粹的，那么法律秩序的内容却比社会秩序更为复杂。社会结构的变化来自于两个方面：现代化冲击了习惯，带来结构上的量变；结构量变推动的制度改革，决定了结构的质变。结构上的量变是无法避免的，但作为结构中起决定作用的制度，即法律秩序，可能是现代化命题下结构异化的核心问题。在对秩序的要求中，法律和制度形成的秩序被要求更多责任，“没有强有力的政治制度，社会便缺乏去确定和实现自己共同利益的手段。创建政治制度的能力就是创建公共利益的能力”。

第一，法律的秩序必须立足于社会结构的事实，在社会结构发生变化的过程中，保持和维护一定时期一定程度内的相对稳定，并随着社会的变化发展而不断更新；

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中图分类号:F406.17 文献标识码:A

一、行政垄断的概念

概念乃思想的认知,对于行政垄断的认识也应该从厘清其基本含义入手。虽然行政垄断这一词语目前已经成为一个高频词,一般来说,行政垄断就其概念而言,有广义和狭义的理解。广义的行政垄断指的是政府和政府部门运用行政权力所做的限制竞争的行为,狭义的行政垄断指的是政府及其所属部门违法行政、限制竞争的行为。具体来说,对于行政垄断,目前学界比较 有代表性的观点有以下几种:第一,认为“行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断”。第二,认为“行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力,排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争”。第三,认为“行政垄断是指政府及其所属部门等行政机关或委托授权组织滥用行政权力,在微观经济活动中排斥、限制正当市场竞争的行为。”笔者以为,行政垄断有自己的双重属性,它不仅是经济法中反垄断的范畴,同时也是行政法要研究的范畴。可以说,行政垄断是垄断结构形成的一个原因,但不能因此把滥用行政权力造成的垄断状态看成是行政垄断本身,如果把行政垄断行为等同于行政垄断状态,不利于从根源上规制行政垄断。

综上所述,无论从哪一种意义上来理解行政垄断,行政垄断的核心特点主要表现为其具有明显的行政属性,具体表现在行政垄断的主体是政府及其政府部门。这是从主体角度而言的,行政垄断的主体包括中央和地方政府。行政垄断还是一种违法行政行为,并且多以抽象行政行为的形式存在。另外,从概念的外延角度来理解的话,要注意行政垄断与经济垄断的区别。

二、非法行政垄断的危害

(一)非法行政垄断破坏良性有序的市场竞争秩序,带来无序状态。市场经济要求公平竞争,要求开放,而,行政性垄断的存在破坏了这种正常的状态。行政垄断利用手中的行政权力来决定交易,从根本上扭曲了市场经济公平竞争的本质,使得市场主体在市场经济中所处的地位变得不平等,从而阻碍了市场机制作用的正常发挥,不能实现市场资源的优化配置,这样市场竞争法则就不能贯彻,市场信号失灵,从而直接破坏市场竞争秩序和损害消费者的利益。比如,有的地方政府即明确规定,禁止或限制外地商品进入本地市场等。

(二)行政垄断导致社会资源的严重浪费。行政垄断的主要表现形式是地区垄断和行业垄断,受地方保护主义的影响,违背竞争规则,从而破坏了公平竞争的规则,实际上这种行为在客观上是保护了技术落后、生产力低下、管理不善的生产企业,进而不能使资源进行优化配置和组合,造成了人力、物力和财力等社会资源的浪费。

(三)行政垄断弱化了政府职能,不利于政府体制改革的践行。政府的职能是依法行政,对国民经济进行宏观调控和指导。而行政垄断恰好与此相反,它违背了政企分开的原则,将本应由政府履行的职能给了某些相关企业,将本应由经营主体所承担的生产经营责任变为了政府行为,结果导致政企不分,职责不分,从而弱化了政府对市场的监管和调控作用,导致政府既当运动员又当裁判员,严重损害了政府的形象。

(四)行政垄断的大量存在也违背了世界贸易组织规则的要求。我国已于2002年加入世界贸易组织,成为WTO的成员国,而WTO规则是完全的市场化规则,作为成员国要严格遵守市场规则,并且有责任培育良好的市场环境,实行完全的市场经济体制,这样才能够促进形成成员国之间的公平健康的、开放的市场环境。而我国现存的行政垄断很显然违背了这一规则的要求,因此,对于我国与其他成员国之间开展贸易往来是十分不利的。

三、对行政垄断的规制

反行政垄断,从根本上说是为了维护良性有序的市场秩序和完善的市场竞争机制,随着我国与WTO规则要求的接轨,对于行政垄断的规制,既有理论意义,又有很强的现实意义。由于行政垄断既有垄断的属性又有行政的属性,因此,笔者以为,对其规制应双管齐下,从行政法和经济法两个角度进行完善。

(一)对行政垄断的法律规制。行政垄断的本质就是政府对行政权力的违法使用,这种违法可以是越权也可以是滥用权力,无论是哪种,都违背了行政法治的精神。因此,要加强对行政权力的监督,加强依法行政的力度;贯彻行政公开原则,用程序来约束行政权力的行使。公开原则和透明原则也是WTO规则的具体要求,这里不但要求行政机关公开其行政过程,而且要求公开行政机关的职能与职责权限;完善立法法,加大立法法的执行力度。行政垄断往往披着合法的外衣进行,而这种合法的外衣就是其多采取抽象行政行为的形式,有行政法规、规章和其他规范性文件,因此,对于这些效力级别较低而又影响深远的法律文件,应该依照宪法和立法法的有关规定,加大审查力度,来监督和检查这些法律文件是否违背了宪法和其上位法的精神,从而遏制政府及其所属部门以行政垄断谋取地方利益为目的而制定地方法规和抽象行政行为,从根本上撕掉这层合法的外衣;建立和完善行政法治监督机制以及行政违法救济机制。完善行政法治监督,除了应该确立严格完善的行政内部监督机制以外,还应确立事前、事中和事后监督机制,多角度、全方位地对行政行为进行监督,明确监督的范围和职责。另外,对于社会监督也不容忽视。

(二)加强对行政垄断的综合治理。行政垄断是一个社会现象,治理行政垄断是一项复杂的工程,其中有着很深的体制原因,因此,加速推进经济体制改革和政治体制改革,充分实行政企分开,为实施竞争提供行政保障,是当前遏制行政垄断需要做的事情。此外,除了加快事业单位改革的进程,实施市场化运作外,还必须加快国有资产退出一些非公益性垄断行业的步伐,通过充分竞争,最大限度的激发社会各部类商品的竞争,使企业真正成为市场竞争的主体,促进政府及有关部门集中精力依法进行行政管理和经济管理。

参考文献:

[1]王保树.企业联合与制止垄断[J].法学研究

[2]张德霖.论我国现阶段垄断与反垄断法[J].经济研究

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中图分类号：G4 文献标识码：A 文章编号：1673-9795（2014）01（a）-0078-01

长期以来，学生学习英语都是重复着“背单词―做题―应付考试”这样的一个模式。学生英语水平的高低是通过英语测试来衡量的，以至于在英语教学中，教师教学的重点放在如何使学生熟练的掌握应试技巧，而很少顾及学生思维能力的发展。英语测试固然重要。但是，学习一门外语，绝不是以通过考试为目的。因为语言是人类思维的载体，语言表达本质上是一种思维的表达。真正意义上的语言离不开三要素：语音、词汇、语法。语言作为思维的载体，而语法作为一种语言表达规律的归纳和总结，必然集中体现了该种语言的思维模式。从这个意义上讲，语法即是思维，用英语思维，即是用英语语法思维。本文通过分析大学英语语法教学的“僵化”思维，探索出训练英语活思维的方法。

1 英语语法教学的“僵化”思维

1.1 认为语法先于语言

教师向学生们灌输这种观念：认为语言是由语法专家事先确定并要求人们去遵循的。这就相当于把“语法”当成“法律”，传统的语法教学加强了这种错误印象。因此，教师往往在课堂上先列出一些规则，然后再给出相应的例句，并告诉学生，按照语法规则造句才是正确的。久而久之，学生想当然的认为这种观念是正确的，事实恰恰相反，语法是源自语言，是先有语言，然后再从大量的语言实践中总结出人们使用这种语言时所遵循的一般思维，即所谓的规则。所以，语法规则并不是“法条”，而是对人们的思维规律或语言表达习惯的归纳和总结。

1.2 把语法规则当成一成不变的公式

把语法当作规则来遵守，这就容易让人们把语法规则当作一成不变的公式，学习语法就如同学习数学公式一样，死记硬背，因而把英语学得非常死板。但是，语言灵活多变的，同时又具有规律性。因此，语法并不是一成不变的；也不是黑白分明的，而是存在很多“模糊区域”，因而总有“例外存在”。所以，语法规则不是绝对的，不是“死”规则。

1.3 把语法规则当成随意的公式

语法规则常常似乎表现为随意的公式。比如，对于冠词的用法，教师一般会如此讲授：“第一次提到的单数可数名词前面用不定冠词a或an，这一名词再次出现要用定冠词the”。教师只是给出这样的规则，但不结束为什么会这样选择冠词。这样的话，学生很容易误认为语法规则是随意的，没什么道理而言，因而容易死记规则，而忽略了规则背后的合乎情理的思维规律。因此，学语法重在理解规则背后的思维，而不能“死记”规则。

2 将“僵化”思维转化为“活思维”

2.1 结构形式与意义用法

上文中强调，应该把语法当作思维来理解，而不应该当作规则来死记。那么，如何才能把“死规则”转化为“活思维”呢？这需要理解语法规则的构成。语法规则包含形式、意义和用法这三方面：

（1）形式：某个语法结构是怎样构成的。比如“现在完成进行时”的构成形式是have been doing。（2）意义：某个语法结构表达什么意义。比如“现在完成进行时”可以表示“一个活动从过去一直延续到现在说话时刻”这样的含，这就是完成时态这一结构所具备的语法意义。（3）用法：关于何时/为什么使用某一语法结构的问题。这与实际交流中的语境相关，在具体的语境中采用具体的语法结构来表达特定的意义才合适。这三者之间的关系就是：英语学习者要能够准确地、有意义地、恰当地去运用英语语言结构。做到这一点，才能够真正灵活使用语法规则，并进而在思维高度上来使用英语。

2.2 句子与语境

在真实的语言交际过程中，任何一个句子都不是孤立存在的，都有一个赖以生存的语境。甚至有时候，语境决定了一个句子真正要表达的意思。比如下面这个电影对白发生在一个父亲与自己女儿的男朋友之间：

Father：Do you drink？

Young Man：No，thanks，I’m cool.

Father：I’m not offering；I’m asking if you drink.Do you think I’d offer alcohol to teenage drivers taking my daughter out？

这位父亲问他女儿的男朋友（正准备开车带他女儿出门）：Do you drink？他真正的意思是问这个年轻男子是否有饮酒的习惯，既是在询问情况，而不是问他现在想不想喝酒。这就是语境对于句子意思的重要影响。所以，在学习语法的时候，坚持从交际的角度去看待语法，在具体的语境中考查语法规则的使用，通过语篇、语境驾驭语法来达到具体的交际目的。

2.3 英语思维与汉语思维

用英语思维是许多英语学习者都希望达到的一种境界，因为这是用英语流畅地表达思想的基础。中西文差异很大，英语和汉语的表达方式也不同。比如下面这句话：“He has been coming to Dalian for six years”.如何理解其含义呢？看完这句话后，大部分学生做出的翻译是：“他来大连有6年了”。这种理解其实是错误的。还有人曲解为：“他到大连一路上走了6年。”学生应该认识这个句子中的每个单词，并且知道has been coming是“现在完成进行时态”，但是依然不知道这句话真正要表达的意思是：“在过去这6年中，他常常来大连”。

其实，在这里的has been coming在英文里表示的是一个重复的活动，用短暂动词（come）的完成时（has been coming）来时间内重复发生的动作。这就是说，他在6年期间，多次重复来大连，而不是一直在大连住了6年。所以，学生不去真正理解英语的思维规律，是无法理解句子的意思，那么就无法真正提高英语水平。

综上所述，学习语法的目的是要让学生会使用语法知识，进行语言交际，

把语法知识转化为语言技能。首先，要多思考―― 即逐渐培养自己用英语思维的能力，打破传统英语语法教学的“僵化”思维。其次，要多练习，要做听、说、读、写、译全方位的练习，尤其是口语和写作这种语言产出能力的练习。只有这样，才能真正的培养学生的英语思维能力。

参考文献

[1] 曾贤模.关于英语语法教学地位的再思考[J].贵州教育学院学报，2003（1）：25-27，92.

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工程结构的抗震能力是社会抗震防灾系统的第一道防线。建筑物的倒塌是造成地震灾害的主要原因。建筑物在地震中的破坏程度，大体决定了震害的严重程度。因此，建筑结构的抗震能力，特别是抗地震倒塌能力，是地震区抗震防灾能力的最重要组成部分。文中运用系统科学的思想，介绍了提高建筑结构整体抗震能力的设计思想，结合汶川地震中建筑震害的教训，重点针对建筑结构抗地震倒塌能力，讨论了建筑结构抗震设计中应注意的问题和改进建议。研究结果表明：建筑结构系统的安全储备分为基本安全储备、整体安全储备与意外安全储备三个层次。结构的整体抗震能力和抗地震倒塌能力取决于整体安全储备和意外安全储备，意外安全储备不足是汶川地震建筑结构震害严重的主要原因。结构系统的意外安全储备主要来自其鲁棒性、整体稳定性和整体牢固性。目前对于结构系统的整体安全储备和意外安全储备的研究很不够，结构设计规范的相关规定和要求也有待进一步完善。

根据系统科学的基本概念，一个复杂系统的功能主要取决于该系统的整体性。系统的整体性是系统方法的核心和目标，整体性可以简单的表述为“整体不等于部分之和”。对于建筑结构系统来说，一方面，构件的功能依赖于整体结构系统功能，任何构件一旦离开整体结构，就不再具有它在结构系统中所能发挥的功能；另一方面，构件又影响整体结构系统的功能，任何构件一旦离开整体结构，整体结构丧失的功能不等于该构件在结构系统中所发挥的功能，可能更大，也可能更小。由于系统组成的复杂性，结构系统的整体功能取决于构件的组成方式和构件之间的相互作用。采用同样结构构件、但按不同方式组成的结构系统，其整体性可能表现为截然不同的结果。如果因为结构构件之间的互相依赖而加剧了结构系统整体功能的损失，即局部构件的破坏与所导致的整体结构破坏程度很不相称，则结构系统的整体抗震能力弱，这样的整体性属于不利的整体性，也即所谓结构系统的易损性。

建筑结构系统成立的前提条件是构件之间的相互作用。如果在地震作用下，建筑结构系统可轻易地解体为单个构件，则上述结构系统的整体性也无从谈起。因此，结构系统的整体牢固性是实现上述鲁棒性和整体稳定性的前提，即建筑结构系统应注重构件之间的可靠连接构造，保证结构构件之间有利的相互作用能够得到充分的发挥，最大程度地实现结构系统的整体抗震能力目标。

虽然建筑结构系统从建成伊始便是作为一个整体而存在的，但在一般常遇荷载（如竖向静力荷载等）作用下，各结构构件基本都未达到各自的屈服承载力，即一般无显著的局部构件损伤或破坏，结构构件之间的相互作用关系对结构系统整体性的意义并未得到充分体现。只有在强烈外界作用下（如罕遇地震等极端灾害），发生局部构件损伤或破坏时，构件与构件之间的相互作用的强烈非线性特征才显现出来，建筑结构系统的整体性对于整个结构系统安全的意义和价值才能体现出来。

如前所述，提高结构系统的抗倒塌能力，首先需要提高结构系统的整体安全储备，同时应尽可能增加结构系统的意外安全储备。结构系统的整体安全储备可通过完善结构第二阶段“大震不倒”抗震设计方法实现；而增加结构意外安全储备，则需加强结构系统整体性，即增强结构系统的鲁棒性、整体稳定性和整体牢固性。

目前，我国房屋建筑采用三水准抗震设防目标，即“小震不坏，中震可修，大震不倒”，并采用二阶段设计方法予以实现。第一阶段为按小震进行抗震计算设计，主要解决结构系统的基本安全储备，这部分已经比较成熟。但对第二阶段抗倒塌设计，由于其计算分析难度很大，目前我国抗震规范只对重要建筑有比较具体的计算规定，对一般建筑主要是通过采用合理的抗震措施和抗震构造措施实现“大震不倒”。尽管这些措施对设计人员实现“大震不倒”有重要的提示作用，但因许多措施可操作性差，不如直接进行第二阶段抗倒塌设计能更有效地保证实现“大震不倒”的目标。为此，需要完善一般建筑的抗地震倒塌设计的简化实用计算方法。

建立基于结构系统整体性的规范体系，就必须从系统科学方法的角度，重视结构系统的整体性、鲁棒性、稳定性和牢固性的研究。

合理的结构形式和抗震体系是保证建筑整体抗震安全的首要因素。本次地震中，结构形式不合理、结构布置不规则，未有效设置圈梁和构造柱的砌体结构破坏严重，特别是单跨、纵墙承重、外挑走廊的教学楼。这类建筑结构体系的抗震能力先天不足，而且没有采取起码的抗震构造措施（未设置圈梁、构造柱，楼板没有拉结）和粗糙的施工质量，以至于酿成如此严重的后果。

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二、我国税法的现代性表现

首先，现代税法确立了税法主体的普遍性。按照哈耶克的说法，就是指制度应“适用于未知的、数目无法确定的个人和情境”。税法主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种人为绝对自由的人。”

其次，税法的开放性，让纳税人真实感受到国家征税的“取之与民、用之与民”，同时也便于公众监督。同时，现代税法以自足性惟其制度之现代性表现，自足性是现代社会对制度构成的一个重要诉求。

总起来看，我国税法由传统向现代演进的过程就是现代税法的现代性因素的生成或注入过程，其推动力来自对社会契约理论中合理因素的参考和借鉴，并以此对传统税法学加以反思与拓新，促使其向现代嬗变、革新，最终完成传统税法向现代税法的转变，全面实现税法的现代性。

三、税法的现代性问题

现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值的方式。但是该理性绝对地追求形式合理性（工具理性），不正义的内容也能合理，如此使的其自身的合法性受到广泛的质疑，这必然要导致问题的出现，税法的现代性问题就是其中之一。

1.税法现代性问题的提出

而我国税法学是一门很年轻的学科。加上在研究方法和研究人员的知识结构等方面的原因，中国税法学研究目前还存在着不少问题和亟需改进之处。尤其在生态保护的税法价值认同、立法及其税法司法保障方面存在的问题更多，因而运用现代性理论对其进行反思是中国税法现代性的必然。

对于当代的中国来说，现代性问题背后最大的紧张和焦虑不再是经济和技术问题，而是价值认同和外在形式的制度与内在意识的重构问题。现代社会最显著的特征，就是社会结构中的制度秩序的形式化，传统社会向现代社会的转型，主要任务就是形式化制度的建构。目前我国社会正处于社会转型时期，因而建构形式化的制度结构毫无疑问是一个历史性的首要任务。一方面，社会秩序合理化规则的建构必须以某种对人类实践目标的决断为前提；另一方面，一旦社会秩序的公共领域中没有了价值理想和意义根据,就再也找不到责任共负的伦理意识和公理,这种社会制度当然是很脆弱的。因此，在建构形式化制度结构的同时，有必要形成具有某种普遍性的价值理想，以此规范和引导形式化制度结构的建构。税法的现代性问题也不例外，具有双重意蕴。

在反思我国税法对生态保护漠视的现状下,借鉴国外生态税法的成功经验,架构生态税法的同时，能否以一种新的价值观作为与外在制度之形式合理性相容的实质理性，将相应的工具理性与价值理性真正衡平起来，这就是税法现代性问题的具体表现。

2.税法现代性问题的具体表现

税法的现代性问题与社会实践有着高度的同构性，中国税法现代性问题正是从税法角度对中国现代化实践中出现的问题进行反思而存在。

(1)税法价值观的滞后

当前我国税法的价值取向,不管是公平为主，还是效率至上，都是在当前现有的非持续发展的生产模式下产生的。因为工业化即现代性（吉登斯语）的核心在于经济发展，至于生态保护几乎被置于虚无的境地，这是现代性的非理性的一面。

当今,谋求可持续发展愈加成为各国政府的共识，这是一种与自然和谐的生态环境意识和新的价值观。在西方国家现代性完成后解决现代性问题的现在，我们应当审慎反思他们的经验与教训。因此，我国税法必须走出误区，确立税法可持续发展的价值观，适应经济全球化的要求，使我国税法也走上绿色化的道路，是缓解税法现代性问题的基础所在。

(2)制度的缺失

“从社会制度秩序的角度来看，现代性也就是社会秩序的制度化、形式化和程序化”。因此，我国税法的现代性问题则是税法的非制度化、非形式化、非程序化，其问题的核心是以可持续发展为价值观的生态税法的缺位。西方发达国家根据本国国情设立了自己的生态税法，取得了良好效果。而我国现行税法虽然经过几十年的努力，但是，环境问题并未因大量的环境法律法规和规章而改善，相反越来越严重，究其原因是各方只重视自身利益。

世界银行专家早在1991年出版的《世界税制改革的经验》一书中就建议发展中国家“针对环境在破坏，须收环境税”。因此外在形式化的生态税法之构建成为我国税法现代性问题缓解的主要方案。

参考文献：

[1]张文显主编:法理学[M].北京:北京大学出版社高等教育出版社,2001.P46～P50

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形式法治是我们的长远努力目标，对法官来说，坚持形式法治绝不等同于拒绝实质的司法推理。准确理解和运用实质法律推理方式，可以实现司法实质正义和形式正义的最佳结合。

一、实质法律推理注重司法裁量结果的实质正义

法律推理是法律适用中最常用的方法，作为一项独特的法律技巧，法律推理有着悠久的历史，人们发现关于法律推理的应用甚至可以上溯至古埃及和美索不达米亚的残存司法判决中。 依据推理是否符合推理的形式逻辑性，人们通常将法律推理分为形式法律推理与实质法律推理。当然，不同学者对这两类推理的名称使用及其具体内容的理解略有差异。如博登海默将法律推理分为分析推理和辩证推理，分析推理（analytical reasoning）指的是解决法律问题时所运用的演绎方法（有时对某个模棱两可的术语所做的解释来补充）、归纳方法和类推方法；辩证推理（dialectical reasoning）则是要寻求一种答案，以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题做出了回答。……通过提出有道理的、有说服力的和合理的论辩去探索真理。 昂格尔将法律推理划分为“形式主义法律推理”和“目的性或政策向导的法律推理”，在昂格尔看来，当仅仅借助于法律规则来推导判决结论时，就是形式主义法律推理，相反，如果不是机械地运用法律规则而是追求法律规则背后所隐含的立法目的，此时的法律推理就是目的性或政策向导的法律推理， 即实质法律推理。麦考密克则将法律推理区分为演绎推理和后果主义推理，在他看来演绎推理具有模糊性和概括性的特点，因为并不是所有的规则都是用确定的语言表述的，也不可能对每一个具体的问题都能给出精确的结论。而一旦演绎推理的两个局限显现出来，需要对被选的裁判规则进行权衡时，后果主义论辩就会成为法律论证的一个关键因素，后果主义论辩则是指可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以审慎考量，以权衡利弊。 而波斯纳关于形式法律推理和实质法律推理的界定是最为清晰的，他认为 “形式指的是法律内在的东西，实质指的是法律外部的世界。” 其所谓“法律内部的东西”就是指法律规范本身相对于某一具体案件而言，其含义清晰明确，案件事实无可争辩地为规范中的法律概念所涵摄，而所谓“法律外部的世界”就是不属于法律规范本身而需要诉诸于伦理、道德、政策、宗教、公众意见等等进行论证和决断的内容。上述学者关于法律推理的划分虽然在分类的名称上有所不同，但实质上，则都是将法律推理分为了形式法律推理与实质法律推理两种。

在法学史上，以普赫塔等为代表的概念法学派，以麦考密克、伯顿为代表的制度法学派以及哈特为代表的新分析法学派等主张，法律推理就是普通的逻辑三段论在法律适用中的机械运用，坚持“法律的逻辑自主性”，鼓吹“法典万能主义”。但是，司法实践很快就证明法典万能论和司法的逻辑自主性不过是一种司法幻想，学者们也很快看到了单纯的形式法律推理的不足，由此也产生了为实质法律推理提供理论支撑的目的法学、利益法学派、自由法学等价值法学观点。如赫克就指出，“法官活动的论理，不属于认识思维的论理，而属于‘情动思维的论理’。其理想，不在于各种思维结果的真实性，而在于思维结果的生活价值或利益价值”。 佩雷尔曼则提出“有法司法”和“无法司法”相互平衡的问题，认为法官不是计算机，所以必须进行判断，而且判断就必须实现社会价值和公共秩序的等多种因素的平衡和综合， 等等。

比较可以看出，形式法律推理注重根据一般性的法律规范推导出判决结论，它注重严格按照确定的形式逻辑，通过演绎、归纳和类比等结构形式进行推理，它追求的是结论的确定性，注重推理的形式结构，而与内容关系不大，无涉价值判断。而实质法律推理，则注重根据法律或案件事实的实质内容依据一定的价值理由进行分析、评价，并最终得出案件结论，此种推理追求的是案件的实质公平，对推理过程中的形式结构的要求并不高。形式法律推理的基本特点在于它具有结论的确定性，在运用形式法律推理的过程中，不掺杂或介入其他的非法律因素，不因人而异，不同的人面对同样的案件事实，会选择相同的法律规范，最终得出相同的结论。形式法律推理结论的确定性主要与推理的形式结构有关，而与内容关系不大。而实质法律推理不以或不仅仅以某一确定的法律条款作为推导依据，还必须以一定的价值理由作为隐含的或者显现的附加依据进行推理。因此，实质法律推理是一种涉及实质内容和一定价值理由的非形式的推理，法律推理的形式在实质法律推理中并不是一种重要的因素。

当然，形式法律推理和实质法律推理之间既有联系，又有区别。联系主要表现为，如都是为法律适用服务的，最终目的都是解决争议或纠纷；二者的适用步骤大致相同。都要经过确认案件事实、寻找并确定可以适用于该案的法律规、推导出判决结论三个环节。区别主要在于：（1）价值观念不同。形式法律推理主要指形式逻辑推理，在大陆法系国家主要变现为演绎推理。由于演绎推理是一种必然性推理，因此它能为推理的结论提供可靠性的依据，按照演绎推理进行法律推理，就可以做到完全遵照法律的规定执行，基本保持法律的“原汁原味”，从而实现法的确定性、稳定性。实质法律推理的形式多种多样，其追求的主要是“合理性”价值。也就是说，合乎人们的基本价值观念即可，它并不要求“绝对正确”。因为实质法律推理是以一定的价值取向为依据而进行的推理，往往是在没有明确的法律规定或法律规定明显不能适用的情况下进行的，大多适用于疑难案件的处理，因此，推理的结论只能达到合理性的程度，而达不到必然性的程度。（2）适用范围不同。在适用形式法律推理的场合，要求法律规则必须具备明确性、一致性、完备性等特点，而实质法律推理主要适用于疑难案件的处理。博登海默在谈及运用实质法律推理的必然性时，列举了三种情况：法律没有提供解决问题的基本原则；法律规范本身相互抵触或矛盾；某一法律规范用于一个具体案件明显有失公正。” 亦即在逻辑不能充分发挥作用的地方，实质法律推理都起作用。（3）具体推理形式不同。形式法律推理主要采用形式逻辑的推理方式，而实质法律推理采用的是辨证推理的方式。辩证推理的具体方法包括：“对话、辩论、批判性探究以及维护一种观点而反对另一种观点的方法来发现最佳的解决方案。” 当然，实际上，实质法律推理的形式包括但不限于此，它的适用形式是多种多样且灵活多变的。（4）价值判断在两种推理中所起的作用不同。价值判断在形式法律推理中的作用极为有限，但却是实质法律推理的灵魂。实质法律推理不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发，凭借某种逻辑推理模式就可以推导出案件结论。实质法律推理是根据一系列“法律内”或“法律外”的因素综合案件事实进行实质内容上的价值判断，也就是说，实质法律推理主要涉及对法律规定和案件事实本身实质内容的评价和价值判断，因而实质法律推理主要依据就是价值判断。实际上，两种推理经常是交叉使用、相互渗透、相互补充、密不可分的，只是在不同的国家和地区对这两种推理形式互有侧重。一般来说，在以成文法为主要法律渊源的大陆法系国家，是以形式法律推理为主的，在以判例法为主要渊源的普通法系国家国家，实质法律推理的适用范围就非常广泛。

从实质法律推理与形式法律推理的比较中我们大致可以概括出实质法律推理的特征：其一，实质法律推理是实质意义上的法律推理形式。实质法律推理不仅仅是依据法律条文的明确规定，而是从法律条文之外的更深层，更实质的方面，即立法目的，立法价值判断，社会利益衡量、社会效果等等方面，追求法律的合理适用。其二，实质法律推理更侧重推理过程中的价值判断与利益衡量。实质法律不涉及或很少涉及法律条文的判断结构形式，不具有形式逻辑方面的必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性，因而，价值判断是区分形式法律推理与实质法律推理的核心标准。 其三，实质法律推理的结论具有可争辩性。由于实质法律推理不具有形式逻辑方面的必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性。实质法律推理追求的是结果的妥当性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理结论所具有的必然性，不可争辩性，因此，实质法律推理的结论必然具有结论上的可争辩性。实质法律推理的适用者在适用的过程中会发挥其主观能动性，并依据 “一定的价值理由”对法律规定或案件事实进行分析、评价、选择，最终得出对案件的处理结论，而这一结论并非是唯一确定的，无可辩驳的，但是，推理者却要尽可能地实现推理结论的妥当、合理，为绝大多数适用者可接受。

二、实质法律推理的合理性

实质法律推理方法的运用具有较为悠久的历史。早在公元前5世纪中叶，古希腊的“智者”们便开始将法律与正义结合起来进行论述。而亚里士多德则完成了辩证推理的理论化工作，他把推理区分为“证明的推理”和“辩证的推理”，他认为：“从普遍接受的意见出发进行的推理则是辩证的推理”， 认为执法者应对法律所没有周详的地方根据情况进行解释，并按照公平原则做出判决。此后，古罗马法学家建立的直接严格解释、衡平原则适用、解决法律冲突的解释三种解释理论，以及中世纪奥古斯丁所倡导的神学价值判断论，阿奎纳将理性引进神学，用“自然法则”来论证“君权神圣”说，本质上都是自然法学和实质推理的理论主张。至19 世纪末，西方法学界则提出尊重法官的自由裁量权的观点，以反对单纯、机械的形式法律推理。如，“法律的自由探究运动”的代表人物美国大法官霍姆斯就认为，法官依据政策裁判案件，不进行规则的形式演绎，因为“一般命题不能裁决具体的案件”。 二战后，当代西方法学家大多都不提倡完全的形式主义和现实主义的法律推理，而主张应接受法官在司法判决中进行必要的价值判断和政策衡平，以获得合理的判决结果。

在中国，早在古代的法律实践中，情、理、法就作为法律的三种渊源而并存。尽管在立法方面可能确定了关于较明确的标准，但司法则可以择“情”而定。在裁判案件时，强调情、法两尽，以情、理、法相互结合为手段，务求达到法意与人情两不相碍，人情与法意的协调。 如汉代司法中的“引经入典”、“春秋决狱”，成为当时裁判案件时的重要方法，从而将司法活动的各项原则纳入儒家的法学世界观之中，显示出了强烈的价值取向，也经充分体现了实质法律推理倾向。依据该种司法原则，当案件适用的有关法律条文有损儒家大义时，司法官吏就以儒家经典所载的事例及其道德原则作为裁判案件的依据和量刑标准。至明清时期，官方更强调，若法律有明确规定时候，则法律与情理伦常互用，作为价值取向；若法律无明确规定或矛盾时以情理为根本价值取向，从而使法律与道德结合更加紧密。在司法过程中依据伦理、道德、习惯等进行实质法律推理，已成为明清时期审判案件的常用手段。 如，清律在做出“正当防卫”相关规定时，就明确录入“卑幼对尊亲属不得适用正当防卫”这一条，其目的就是对当时礼教的妥协。总之，中国古代的司法，早已经呈现出“非形式化”和注重“实质性思维”等典型特征。 可以看出，无论中西，实质法律推理的历史由来已久，随着社会的发展、进步，在司法实践中越来越注重案件的实质正义，而以价值判断为核心的实质法律推理也越来越多地运用到具体案件裁判过程中。

实质法律推理之所以受到人们的重视，是因为形式法律推理存在着严重的缺陷。形式法律推理主张在推理过程中，法律适用者必须严格按照逻辑推理形式进行法律推理，而不得考虑如政治、经济、伦理、价值观念等法律之外的因素，不因人而异，不同的人面对同样的案件事实，即便是不同的法官，也会选择相同的法律规范，最终得出相同的结论。因而学者们将这种法律推理形式形象的比喻为司法的“自动售货机”。形式法律推理的上述特点决定了，其只能适用于能够与明确法律规范相符合的案件事实，但是，社会生活纷繁复杂且瞬息万变，法律规范不能统摄所有的案件事实，“即使是那些‘用确定的语言表述’的规则，也不可能对每一个具体的问题都能给出精确的结论。” 而当出现“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律规范之间相互矛盾、相互抵触，或者是出现“合法”与“合理”的冲突等等情形，形式法律推理的作用就会变得较为有限。

实质法律推理在司法中具有很强的实践价值，如改变法律，解决争端和社会问题；不当先例，通过对社会主流意见的适当背离、打破社会平衡，作出司法裁判，实现通过司法来矫正立法的目的；此外，还有助于维护宪法的核心价值等等。

其一，实质法律推理有助于填补法律漏洞。在司法活动中，当出现不同的价值取向时，就需要运用实质法律推理的价值分析，运用利益衡量等方法做出价值选择，确定某一价值取向为立法的指导思想，并围绕这一价值取向开展具体的司法活动。在个案的审判实践中，判决过程绝不仅仅是法官将法律规范运用于事实的无涉价值的形式法律推理过程，因为法律推理要求法律必须能够为司法裁判提供全部依据。因此，纷繁复杂的司法现实对法官的要求是，法官不仅仅是法律的适用者，还应当是法律目的阐释者、法律漏洞的填补者、社会利益的维护者，甚至是社会价值的引领者。而由于司法价值目标的多元化，多元价值目标之间的冲突不可避免，法官就不得不对各价值目标进行考量、比较和权衡，力图在相互冲突的价值目标之间实现平衡以迎合最大多数利益主体的需要，以提升司法结果在最大程度上的正当性和民众的可接受性。当法律规范本身的意义模糊、出现“法律空隙”和“法律漏洞”等情形时，法官可依据公共道德、风俗习惯、正义观念及党的政策等，进行实质法律推理，以实现达到在法律范围公平、正义地判决疑难案件；或者是，优先从社会整体利益、普遍道德准则出发，作出符合法律规定的精神实质或立法意图的裁判结论，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法实践中弥补法律漏洞的具体方法。

其二，实质法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主张司法就是对逻辑三段论的运用，认为法官只需机械地对立法者所制定的法规进行三段论操作即可。但到了19世纪末20世纪初，这种单纯、机械、片面的观点遭到诸多法学流派的批判。因为，若遇到法律规定含混不清、法律规定相互抵触，或出现可供选择的条文、裁判结果存在“合法”与“合理”的矛盾等情况下，当严格适用法律条文会导致不公正的困境时，简单机械地运用形式法律推理，就可能导致司法的严重不公。而实质法律推理能够很好的弥补形式法律推理的不足。实质法律推理注重通过利益衡量、价值判断等方法得出案件的裁判结果，更注重立法目的的实现，因而可以矫正片面严格司法带来的司法不公。

其三，实质法律推理有助于实现司法的实质正义，更好地化解社会转型期的社会矛盾。任何法治的最终目标，都需要实现形式正义和实质正义的统一，达到既合法又合理的价值追求。这一目标决定了仅仅依靠形式法律推理是不够的，形式法律推理虽然有利于实现形式正义，确保法治的统一性，但形式正义的实现并不是社会正义实现的唯一方式。实质法律推理方法的有效运用，可以为实现实质正义提供方法论的指导和技术的保障，保障司法裁断既合法，又合理。实质法律推理的合理运用可以更好地使司法满足社会对公正的司法需求。

三、实质法律推理的主要表现形态

实质法律推理的适用形式是多种多样的，主要表现为：

其一，目的解释。目的解释是以法律规范的立法目的为依据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释可以分为两种：一是立法者在制定该法律规范时所要达到的目的；而是该法律规范在当前的社会条件下所要达到的目的。在立法实践中，法律的目的通常是在特定的社会、政治、经济、文化条件下，立法者制定法律时试图达到的目标，以及立法所要体现的法律精神和指导思想。在司法实践中，一般仅限于考虑制定法律时的最初目的。但当社会发生重大变革时，就需要确定原先的法律目的是否符合当前的需要，并作出符合社会现实的法律解释，从而通过目的解释这种实质法律推理的方式，使法律得到了适应社会发展，适应了社会追求平等和公正等需求。

其二，个案衡平。个案衡平是实质法律推理形式的重要方式，衡平可以弥补严格法律的不足，使法律的一般规则能够更好地适用于特殊情况、弥补法律漏洞、纠正法律规则的严酷后果。 如，衡平法一开始是作为普通法的重要补充而存在的，是对普通法的修补、拾遗和改善。在大陆法系国家，虽无所谓的衡平法与普通法之分，但随着两大法系的交融、发展，大陆法也不断借鉴判例法国家中的个别衡平的实质推理方法，用以弥补成文法的遗漏与不足。

其三，利益衡量。利益衡量，也称法益衡量，是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。 利益衡量是在两种甚至多种相互冲突的利益中作出选择、取舍，而非两全其美、皆大欢喜的决定。在利益冲突发生时，司法者应当根据法律蕴含的权利配置原则或者正义、公平的理念或者公共政策慎重权衡各社会主体的利益，分出主次，分出哪种利益在此种情况下应予特别保护，哪种利益在此种情况下应置于次要地位，从而确定其中一种利益以相对重要的地位。司法者应当确定案件中的各种利益在法律价值体系中的位序，从而明确最应优先保护的利益。一般而言，国家利益重于社会利益，社会利益重于个人利益；人身利益重于财产利益，财产利益重于其他利益。权衡利益虽然主要是司法者个人主观能动性的体现，但其也不是随心所欲的，而必须受一些原则和规则的制约。一般而言，司法者应当根据法的目的、原则和精神、国家政策、社会习惯、公共道德等对各种利益进行权衡。特别是，不应仅仅考虑双方当事人的利益，还应考虑因不同的利益取舍而作出的判决可能带来的某种社会效果。如曾发生在四川泸州张学英诉蒋伦芳案的判决，便是利益衡量的经典案例。在审判中，法院显然考虑到不同的判决可能带来的不同社会效果：如果支持原告张学英的主张，判决其胜诉，则以后可能会滋长了“第三者”、“包二奶”等不良社会风气；如果判决原告张学英败诉，虽损及了原告作为受遗赠人的个人财产利益，但维护了社会的良好风尚和道德秩序。最终，在原告受遗赠的权益与社会的公共利益与道德秩序之间，法院做出了自己的利益衡量，选择了优先保护社会公共利益。

其四，运用公共政策。公共政策的制定主体主要是各级政府机关，而非议会等立法机关。公共政策作为一种重要的社会规范，理应具有约束、引导公众行为的规范功能。如《民法通则》第六条就明确规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。当然，相比较法律而言，公共政策制定和修改较为容易，且具有较大的解释空间，在法律规范本身存在漏洞、缺陷、没有规定或规定不明时，公共政策对法律规范起着非常重要的补充、调节和导向作用。

此外，以过去判案的原则为根据和推理前提，对需判决的案件作出结论，或者引用既有的判例规则来增强当前案件判决的合法性和合理性，这也是实质法律推理的形式之一。

四、实质法律推理的运用范围和限度

实质法律推理虽然可以起到克服法律僵化、矫正形式法律推理不足、适应变革的社会需求等作用，但是，实质法律推理若运用不当，则可能破坏法律的确定性，最终伤及法治。尤其是，重实体、轻程序这种中国人偏爱的法律思维方式，在很大程度上已然形成了形式法治实现的某种障碍，因此，我们需要明确实质法律推理的运用范围，以防止实质法律推理的运用偏离法治的轨道。

通常，实质法律推理的运用应限于疑难案件中。这里的疑难案件，不是指案件事实难以查清的案件，而且特定的肌肤恩争议，法律没有做出没有相应的规定；或者虽有规定，但多个法律规范之间存在矛盾冲突；又或者虽然有规定但出现了与情理严重不符的司法情形。这时法律适用者就需要另辟蹊径，对案件结果进行正当性分析，通过价值判断来实现司法的正当性。具体来讲，实质法律推理主要适用于以下三种情形。 其一，法律未曾规定简洁的判决原则的情形，即通常所说的“法律存在漏洞”的情况。在这种情形下，待处理的案件所涉及的现行法律缺乏必要的规定，没有可以直接适用于本案的法律条款，已确认的案件事实无法通过司法归类活动归属于任何一项现有的法律规定之中，出现无可供援用的法律规定作为法律推理的大前提，即出现法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒绝审判的职责，决定各法官需要对各种利益进行衡量，运用实质推理寻找妥当的司法大前提。其二，一个问题的解决可以适用两个或两个以上相互抵触的前提但却必须在它们之间做出真正选择的情形，即通常所说的“规范冲突”的情形。此种情形下，当运用“法律竞合“的处理原则依然无法解决法律的冲突问题时，就需要法官进行实质上的决断。其三，司法中出现“合法不合理”的情形。一般认为，严格司法导致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒绝适用法律的接口，因为司法的一项原则就是，“恶法亦法”，“法官不得拒绝适用法律”。仅仅当严格适用法律可能导致极大的社会不公时，才可以超越法律，诉诸于法官良心、正义，进行司法裁断。因此，我们大致可以说：（1）法律规定清晰、案件事实清楚的案件，不适宜运用实质法律推理；（2）对于案件事实的认定，必须遵循证据规则，不能搞所谓的实质推理，即便是民事活动中的事实认定，也要遵循以证据为依据，遵循盖然性的原则，而不能搞所谓的实质推理和判断；（3）适用法律导致的轻微不公并不是实质推理的理由。（4）实质法律推理的运用，不仅要考量个案的公正，而且必须充分兼顾司法裁判的社会影响，如果个案裁断可能引发严重的社会不公，运用实质法律推理方法的时候，就更应当审慎。

任何一种理论都有其区别于其他理论的优点，但也必然会有其不不足。实质法律推理并不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法律规定出发，凭借演绎推理模式就可以逻辑的导出其裁判结论的，也就是说，它不具有形式逻辑推理的结论必然性，而只具有价值理由方面的妥当性和合理性。这就导致在司法实践中，法官在进行实质法律推理时，可能缺乏有效的制约机制，容易只注重经验、价值判断和价值选择而忽略法的形式稳定性，影响司法公正和判决的执行效果。这也容易导致法官的恣意妄为和任意判决，损害法律的稳定性和法制的统一。如人们所熟知的南京彭宇案，法官基于所谓的“常识”而认定彭宇撞到了他人的判决，本质上就是对实质法律推理的运用失去了限制，违反了实质法律推理的运用原则。

篇（9）

法律条文编排单位的译名选择非常混乱，混乱的主要原因，在于英汉立法文化和言语习惯的差异。

首先，英汉立法文本内容繁简不同，编排单位数量多寡各异。英美法系国家法制发达，法律规则大多“复杂”、“繁密”，文本信息负荷量大，结构层次复杂，编排单位众多。而在中国，现代化法制建设历史较短，现有立法缺乏细节性规定。例如特拉华普通公司法有“title，chapter，subchapter，see-tion，subsection，paragraph，subparagraph，subdivision，sentence，clause”等十级结构，而中国的法律文本却只有“编、章、节、条、款、项”六层。因此，英译汉时，可能现存术语不够用，而汉译英时，则可能会出现译名选择随机化的问题。

其次，英汉立法文本各自涉及不同的立法文化，因而言语表达习惯差异甚大。如汉语立法文本涉及，大陆惯用“编、章、节、条、款、项、目”，台湾“民法”中，却在“编、章、节”以下设“款”(如第一编第二章第二节之下的“第一款通则”)，“条”下设“项”，“项”下又设“款”，因而是“编、章、节、款、条、项、款”的模式。在香港，双语立法文本则按照“chapter,part，section，subsec-tion，paragraph，subparagraph”和“章、部、条、款、段、节”的对应模式编排。

英语的情况更为复杂。英美法系的国家除了英美以外，还包括澳大利亚、新西兰等前英国殖民地，而且大量的国际协定也是以英语订立。比如，“条”的概念，联合国用“article”，特拉华普通公司法用“sec－tion”，而GAFrA Arbitration Rules则用“rule”。1997年英国货物销售法“条”以上“章”以下单位为“part”，美国第二次合同法重述则是“topic”。更为复杂的是，同一国家的不同立法机构也可能使用不同的编排单位，例如，美国宪法用“section”表示“款”，而特拉华州普通公司法用“section”表示“条”。

在相同用语表达了不同概念、或者相同概念却用不同用语表述的情况下，如果一味按照字面意思直译而不问术语的文本功能，结果只会出现混乱。要想提炼编排单位的翻译原则，关键要看编排单位发挥什么样的功能，以及如何在译文中实现同样的功能。

二、条文编排单位的功能

立法文本不是孤立存在的。新法和旧法，此法与彼法，都有紧密的联系，内容既不能重复，又不能矛盾，还不能留下法制真空，因此，立法内容必须是一个严谨缜密的科学体系。

体系的科学性在文本结构上的体现，就是将条文按照法学理念与客观事物的内在逻辑顺序编排，而这种逻辑结构在人类思维模式中具有一定的共性。例如美国法律起草者的思维图式为：首先创设适宜的大范畴，每个大范畴之下，又根据需要创设不同层级的次范畴，并按照从一般到具体的顺序将其排列，最终形成条文的编排顺序，并将各个范畴层级的条文冠以特定名称，以方便查阅和内容互指。在中国，篇幅较长的法律文本往往设“编”，其下分章节，章节又分条款。“编排单位按照其容量大小分别以不同的名称命名，编的容量最大，目的容量最小，内容容量从编到目依次递减。”。可见，编排单位的功能是为了实现立法科学化，其本身呈现着体系性；各个单位的排列顺序是遵循一定规律的，顺序性是科学性的保障。

由于顺序的固定性，编排单位便发挥着路标的功能。为了限定某项规则的使用，或者为了修订法律，条文之间和部门法之间常常需要相互援引，而为了行文简洁，引用全文是不现实的，因而需要使用条款编号加编排单位的形式，此时的编排单位就宛如一个路标，清晰而确定地指向目的地，而不会因为出现“岔路”而“迷路”。

三、编排单位的翻译原则

毫无疑问，目标语文本中，仍然要保证条文编排的科学化，要实现编排单位作为“路标”的功能。因此，译名的选择不是孤立的，而是体系性的，单位与单位之间必须体现由总到分、容量由高到低的顺序。

所谓体系性，就是译名选择要避免只以术语本身为对象，而应在全局观指导下，系统分析原文出现的所有编排单位以及单位之间的层级关系，并在此基础上确定目标语中所需编排单位的数量以及单位与单位之间的关系。也就是说，原文术语要作为整体分析理解。目标语译名要作为整体确定。

篇（10）

国际经济一体化的进程，特别是1994年世界贸易组织的建立，使一国行政法的发展不再只是取决于国内行政管理方式和法治发展水平，成员国政府在国内管理的许多方面要受国际协议的制约。世界贸易组织对一国行政法的普遍性要求至少有一个基本方向：

第一是有关国际贸易的行政规章和一般援用的行政决定，必须实行透明度原则予以公布，而不管行政封闭有多么悠久的历史和多么重要的地位。世界贸易组织的许多协议都有贸易政策透明度条款，要求在成员国全国水平上实行贸易管制规则和实际管理作法的公开化，在官方出版物上或者公开征求公众意见；或者在多边水平上通知世界贸易组织，以便于世界贸易组织、有关缔约方政府和贸易商了解和监督。1994年建立的世界贸易组织贸易政策审查机制，是世界贸易组织对成员国国内贸易政策进行经常性监督的制度，用于鼓励、支持和维持在国内和多边水平上的贸易政策的透明度。行政公开是一个当代性的行政法基本规则，历史并不长。行政公开和意义上的政务公开并不完全一样。即使实行了宪法制度，但是出于行政效率需要的理由，行政秘密原则仍然在许多国家和许多领域得以延续。就是在实行了行政公开制度的国家，实行公开的领域和方式并不完全一样，行政当局对行政公开例外的确定仍然有裁量权力。世界贸易组织从国际自由贸易的角度抛开国家行政制度差异所要求的行政公开，在公开制度意义上只有更大程度的普遍性和彻底性，涵盖了行政规章和其他形式的行政决定。这将使行政公开的行政法制度和原则至少在国际贸易方面得到最大限度的建立和实行。

第二是成员国政府有义务采取一切可能的“合理措施”对世界贸易组织规则进行统一实施，而不管成员国的国家结构制度是什么类型。

例如美国联邦制下的联邦政府有权处理国际贸易和州际贸易事务，可以直接行使权力保障世界贸易组织规范在美国的统一实施。同样实行联邦制度的加拿大，联邦政府却没有美国联邦政府的权力。在执行世界贸易组织规则方面，还要建立新的处理联邦和州政府关系的机制。

世界贸易组织关于政府管理统一性的要求，对一国行政权限的分配和政府体制与贸易发展的一致性方面有重要影响。在20世纪后期进行的行政体制改革和行政法发展中，中央与领土单位上其他行政机构权限的划分一直是非常重要的内容。世界贸易组织的要求从贸易自由和市场统一的方面，为国家结构形式的设计、改进和实际运作提出了一个不可回避的决定条件。只要世界经济一体化进程不中断，这一制约条件就会发生作用。

第三是要求保留或者建立对行政行为的审查和纠正机制，并使其达到“事实上的客观和公正”，而不管各国国内的具体制度有什么不同。行政决定应当接受诉讼式审查，受到行政冤屈的当事人应当得到有效的法律救济，现在已经为许多国家所接受并建立了相应的制度，例如行政诉讼、行政复议等等。至于这些审查和救济制度的实际效果和公正程度，只有国内的评价。因为各国内部行政与司法、政府与个人的关系和实际力量对比各不相同，行政诉讼机制也并不一样，世界贸易组织提出一个可谓美妙绝伦的评价标准“事实上的客观和公正”。

这将推动行政决定的司法审查制度在各成员国中得到真正的事实上的发展。

这样一来，体现市场需要和自由贸易要求的行政管理制度和法律制度就无可避免和无可选择地会出现在成员国中，这种发展过程在新世纪会继续走强。世界经济一体化造成的竞争压力和世界贸易组织规则的约束力量，会使有利于保证公平竞争和发展的行政法制度在世界范围传播和引进。

二、政府职能下卸和放松管制促成行政法形式的变化发展

以调整政府与公民关系为主要内容的当代行政法，其主要根源是为克服市场机制缺陷缓和社会矛盾而赋予政府的庞大职能。体现二战后现代政府特征的职能集中于市场管制、社会管制、公共服务和公用事业方面。二战后有代表性的美国行政法，特别是美国联邦行政程序法的规范对象，主要是执行上述两类管制职能的政府机构特别是联邦政府的独立机构。美国的这种政策管制职能在20世纪60年代末到70年代达到。支撑西欧发达国家行政法发展的政府福利职能、社会职能和市场管制职能的作用也在那时达到高峰。当代行政法上所谓从特惠到权利的制度（美国）和主体公法权利的制度（德国）主要是体现战后这一时期政府与公民关系新内容的行政法制度。

时至80年代，西方主要发达国家纷纷放松政府管制加大市场调节作用，将一些政府垄断项目转到市场竞争领域，利用社会力量分担政府职责，或者引入市场因素到公共领域适用。例如政府鼓励支持非政府层次的社区建立和发展养老院、残疾人福利机构等公益事业，鼓励和吸引私人投资义务性基础教育，照顾低收入的适用型住房建设开发，以招标投标方式将政府负责的公共建设或者其他任务承包给私人单位完成并支付报酬，对公共设施的使用收取费用等等。

上述行政管理的变化在法律上反映为一些新的法律形式或者原来在行政法中不甚重要的法律形式已经在或者将在行政中发挥新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指导、行政规划、行政补助、行政私法等。正像国家行政、社会公共行政的结合和对私人力量的利用是新世纪实现行政任务的力量结构特征，公法和私法因素互相融通结合，将是新世纪行政法制度发展法律结构的特征。但是要将在行政中出现的法律形式制度化普遍化需要一个过程，以便形成一个独立制度所需要的各种原则规范和其他要素，并发展为相对于其他制度的完整体系。

在此之前，只能是作为其他制度的特例适用行政法的最一般原则。例如德国行政法上的行政计划，虽然人们承认它有不同于其他法律形式的特殊性，但是在行政法总则的体系中一直不能获得独立制度的地位。

在具体事项的法律处理上，是将其割裂开来按照其特征分别纳入行政法令、行政行为和行政合同制度中进行。因循守旧蔑视新法律形式的情形终将得到改变。美国公共合同制度的崛起就是一个成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊规则，有相对独立的法律救济渠道，甚至在美国律师协会中也有单独设立的公共合同法组织。只要各国行政改革的总趋势和总方向不改变，与行政改革相适应的新的法律形式势必会在新世纪中成长起来并取得独立地位。

三、为提高行政效率改革公务员制度