合同法的法律特征汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇合同法的法律特征范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

（一）国际货物运输合同是双务合同

所谓双务合同，就是指当事人双方相互负有对待给付义务的合同，并且双方当事人在其履行合同义务的过程中都享有抗辩权。而其中双务合同的抗辩权是在合同履行的过程中产生的。①在符合法律前提的条件下，当事人一方能够对抗另外一方的履行请求权，起到暂时拒绝履行已放义务的作用。而国际货物运输合同是由承运人和托运人双方签订的，其中承运人需要将货物送到托运人的指定地点，而托运人则需要支付给承运人相应的运费作为承运人履行合同义务的对价。在履行合同的过程中，无论哪一方不履行或怠于履行其义务时，另一方都可以援用双务合同中的抗辩权来进行抗辩，暂时拒绝履行己方义务，从而保障己方利益不受损失，同时督促对方及时履行义务，达到顺利履行合同的目的。

（二）国际货物运输合同是有偿合同

有偿合同，就是指当事人一方在享有合同规定的权益，但必须向对方当事人偿付对应价款的合同。买卖、租赁、保险等合同是其中之典型。其特点在于：当事人双方均享有给付的义务；当事人双方所为的给付必须具有财产内容。②国际货物运输合同作为双务合同，其中承运人和托运人双方都有相应的义务。承运人将货物运送到托运人指定的地点，这是其义务。并且不是无偿的，托运人需要支付相应的运费，此是托运人的义务，而其受偿是则自己的货物在规定的时间之内被运送到了相应的地点。因而国际货物运输合同是有偿合同。③

（三）国际货物运输合同是格式合同

格式合同，指的是合同中的全部内容和条件由一方当事人直接拟定并提供，另一方当事人在予以确认后告之成立的合同。但由于合同内容完全由当事人一方提供，极有可能会侵害另一方当事人的合法权益，所以立法者对制定标准合同的一方规定了严格的义务。但是由于国际货物运输合同设计的权利义务内容相对特殊且情况复杂，交易次数频繁，为了达到简便交易手续的目的，绝大多数国家都采用标准格式合同④，并且通过规章的形式来明确各方的权利义务，所以这类格式条款经常都是由运输行业协会制作，并且通常会印在合同或合同凭证的背面。

（四）国际货物运输合同是要式合同

国际货物运输合同之所以是要式合同，是因为其必须以书面形式来进行签订。国际货物运输合同主要是国与国之间签订的运输合同。而为了方便运输明确双方义务，所以国际货物运输合同往往是通过书面方式来签订的，合同的成立以双方达成合意并订立书面合同为准，这样就可以避免因双方义务分配不明确而产生不必要的纠纷。此外，由于运输行业的垄断与独占性质及频繁的运输事务，决定了国际货物运输合同的格式化能大大缩短时间成本。所以国际货物运输合同是必须采用书面形式的要式合同。

二、国际货物运输合同的独立法律特征

（一）国际货物运输合同是强制缔约合同

合同自由原则是合同法的核心原则，贯穿于合同法的始终，一般的合同缔约都应当以平等自愿为前提。但是国际货物运输却具有风险大，投资周期长，并且对资金需求巨大等特点。所以作为国际货物运输承运人就有着天然的垄断性，在货物运输合同中占据了绝对的强势地位；而另一方面，货物运输承运人具有履行社会公共事务的职能，从而具有普遍的社会意义。为保护在合同中处于较弱势地位的托运人的利益，以及国际间经济合作能够正常有序进行，国际货物运输合同中的合同自由就必须被加以限制。所以许多国家规定运输企业都有强制缔约义务。因为在通常的情况下缔约的自由和选择相对人的自由不会给当事人带来不利的后果，但如果在特殊场合放任当事人行使这些权利则会发生与自由的内在价值背道而驰的后果。

（二）国际货物运输合同是涉他合同

国际货物运输由于涉及面广泛，中间环节复杂，所以通常会涉及到第三人参与合同履行或与合同利益相关。就以海上货物运输中的提单运输合同为例，运输合同中的托运人与收货人在实际中往往并不一致。比如银行、FOB术语中卖方、或者承运人的雇佣人员，都有可能成为与合同利益有涉的第三人。并且在现代运输条件下，国际货物运输并非全都由承运人完成，合同中义务经常是由承运人的人或者雇用人来承担；承运人也会通过与第三方订立服务合同从而将部分或者全部的运输任务交由第三方完成。“喜马拉雅条款”的引入使得商业事实在法律上得到了客观的承认，本条款使得第三方的装卸搬运工、船长、船员等通过作为运输人的人的方式被引入货物运输合同，从而成为合同的一方当事人，解决了合同相对性原则造成的困扰。但其实质确是对于合同相对性原则的一种突破。⑤（作者单位：四川大学）

注解：

①蒋玉珍：《对货物运输合同的思考》，《铁道运营技术》，2008.8，第9页。

②张长青：《国际货物运输合同法律特征的探讨》，《物流法规与标准化》，第200-201页。

篇（2）

随着社会的不断发展，经济全球化的不断加强，国际间的货物贸易也日渐繁荣。由于国际货物的买卖双方所处的营业地不同，卖房在履行合同义务的时候必须要按照规定的时间和数量将货物交付给对方的当事人。这就需要国际货物运输合同来实现，可见，要想顺利完成一笔国际交易，只依靠国际货物买卖合同还是不够的，还应该签订一份国际货物运输合同来对此进行约束。所谓国际货物运输合同也只是国际货物运输合同中的其中一种而已，其含义主要是指通过一种或者多种运输方式，承运人把货物从一国运输到另外一个指定的国家的某个地点，托运人支付其运输款的合同。

国际货物运输合同作为货物运输合同其中的一种，具有的法律特征与运输合同大致相同。主要有以下几方面：

一、国际货物运输合同，是双务合同双方互为民事权利和民事义务的合同。所谓的双务合同就是指当事人双方相互负责对待给付义务的合同，其中双务合同中的抗辩权是在合同履行的过程中产生的，在法律法规所允许的条件下，当事人一方得以对抗另外一方的履行请求权，起到可以暂时拒绝履行自己义务的效用。国际货物运输合同是由承运人与托运人双方签订的，双方互负义务。合同签订后承运人有义务将货物准确送达指定地点，这是其应该履行的义务，而托运人在运输合同中通过支付运费作为承运人运输货物的对价。在合同履行过程中无论哪一方不履行其应该履行的义务时，另一方可以援引双务合同中的抗辩权进行抗辩，暂时拒绝履行己方义务，保障己方利益，促使合同的最终履行；

二、国际货物运输合同是有偿性的合同，及合同双方的当事人互为对价和互为代价的合同。有偿合同又被人们称之为“有偿契约”与无偿合同成对称的。无偿合同主要是指双方当事人任何一方在享受权利的时候还负有一定程度的对等价值给付义务的合约。无偿合同的主要特点是双方当事人都有给付的义务。法律上主要是通过确立当事人履行合同义务的时候注意的程度以及其违约责任的大小以此来区分有偿合同和无偿合同的。国际货物运输合同作为双务合同，其双方都有相应的义务，在国际货物运输合同中承运人作为货物的运送者，其行为虽然是合同中应尽的义务，但是其并非无偿行为，合同另外一方的托运人具有支付的责任，即支付运输费用。所以，国际货物运输合同是一种有偿合同。

三、国际货物合同是一种要式合同。此合同之所以是要式合同是因为必须以书面形式来进行签订。国际货物运输合同主要是因为其是国与国之间的运输合同，为了方便运输明确双方义务，国际货物运输合同往往是通过书面方式来签订合同，合同的成立以双方达成合意订立书面合同为准，这可以避免双方因义务不明确而产生不必要的纠纷。此外，由于运输行业的垄断与独占性质，以及频繁地运输事务，决定了国际货物运输合同的格式化。国际货物运输合同的条款格式化，这就要求运输的单据应该依据相关的货物运输法律法规来进行制定。格式化合同的内容中应该要将法律规定的合同双方的基本权利表示清楚，重要点的格式合同条款还应该由国家货物运输主管部门进行审查批准。所以国际货物运输合同是一定需要书面形式的要式合同；

四、国际货物运输合同是诺成合同，同时也是实践合同。国际货物运输合同是用诺成合同的形式还是实践合同的形式其主要是根据合同本身的性质以及双方当事人彼此之间的协议决定的。诺成合同又称为不要物合同，是指当事人双方一致表示要成立要件的合同。诺成合同的成立只需要双方的当事人意见一致的时候就可以，不会以一方的交付标的物为合同的成立要件，当事人的交付标的物只属于履行合同内容，与合同成立没有任何关系。实践合同俗称要物合同，在双方当事人意见表示一致时还需要交付标的物才能够成立的合同。

五、国际货物运输合同内容法律化。关于国际货物运输合同的内容目前在我国的相关运输法中还没有详细、明确的规定，这是我国前所未有的新模式。根据国际货物运输合同内容的确定，在具体的货物运输合同中当事人不需要也不能够将已有法律的强制性权利义务进行磋商。通过法律来体现当事人的意思，平等、有效的保护双方当事人的利益，法律所规定的条款构成了合同的相关内容。与此同时，货运单上所记载的条款也构成了货物运输合同的主要内容。货运单只记载和表示货物运输合同的部分内容，当事人在合同中的其它权利、义务主要还是通过法律法规表现出来的。

六、国际货物运输合同的类型具有多样性。国际海上货物运输合同可以分为：国际海上班轮运输合同与国际海上租船运输合同；国际公路货物运输合同；国际航空货物运输合同；国际邮政货物运输合同；国际江河货物运输合同；国际货物联运运输合同；国际管道货物运输合同等等。以上这些合同对于我国现阶段的改革发展来说都具有促进作用，其意义深远。

七、国际货物运输合同的主体与适用法律的特殊化。与国内货物运输合同相比，国际货物运输合同的主体要宽广得多。目前，合同的主体已经遍及世界200多个国家和地区。一个国家与另外的一个国家签订的货运合同又可以称之为涉外货运合同，然而此合同在合同以外的国家来看，它就是地地道道的国家货物运输合同。其运输路程与时间往往都要比国内货物运输合同要长。此外，由于国际货物运输合同其主体的特殊化，其适用的法律也就较国内货物运输有很大的不同。《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款规定，涉外合同的当事人都没有选择适用的法律权利，它与国家的法律有密切联系，其中包括：合同缔结地法律、合同履行地法律、标的物所在地法律、当事人国家地法律、当事人所住地法律、法院地法律、仲裁地法律等。当国际货物运输合同发生异议的时候，应该以承运人所在地的法律作为适用法律。

货物运输合同是十分复杂的合同现象， 货物运输合同的特征不同于一般民事合同。而国际货物运输合同由于其主体与适用法律的特殊性，其特征又与国内货运输合同有所区别。随着国际贸易的不断发展，国际货物交易的增多，国际货物运输也必将增多，因此，对国际货物运输合同的研究显得尤为重要。（作者单位：四川大学法学院）

参考文献：

[1]韩德培：国际私法新论，武汉大学出版社，1997版，508页

[2]蒋玉珍.对货物运输合同的思考.铁道运输技术.2002.8.

篇（3）

    一种意见认为，该案属居间合同纠纷。从双方签订的《认购合同协议书》的内容来看，该协议对袁某居间行为的报酬、支付方式、有效时间及居间行为的目的都做了明确、具体的规定；从协议的实际履行过程来看，袁某耗费了大量的人力、物力来推销该楼盘，这都说明了该协议是典型的居间合同。而袁某不具有房地产经纪人资格，不具备签订代销协议的主体资格，属无效合同，依照该无效合同取得的差价应归房地产公司所有。

    另一种意见认为，该案是商品房包销合同纠纷。袁某与房地产公司签订的《认购合同协议书》系双方真实意思表示，内容合法，属有效合同，房地产公司应依协议将差价款返还袁某。因袁某有10套房屋未在2003年春节前售出，则房地产公司不应退其20万元定金。

    法理解析? 根据合同法第四百二十四条的规定，所谓居间合同，是“居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。居间合同的重要特征之一，是居间人只按照委托人的指示和要求，给委托人提供订约的机会，或者充当委托人与第三人订立合同的媒介桥梁，使双方得以订立合同，但居间人并不参与委托人与第三人之间的合同关系之中。而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》?下称《商品房司法解释》?第二十条的规定，商品房包销合同是出卖人与包销人订立的，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的合同。其实质上应归类为无名合同。另外，实行商品房包销制度，对开发商、包销商和国家均有好处，可谓“一举三得”。一般而言，商品房包销合同具备如下几个特征：一、合同标的物是商品房；二、合同期内包销人享有对所包销商品房的独家销售权，包销人有权自定价格销售所包销的商品房，并享有销售价格高于包销价格所带来的利润，和承担销售价格低于包销价格所造成的亏损；三、除合同另有约定外，对包销期满后未售出的商品房，包销人应按事先约定的价格予以购买。

篇（4）

随着新世纪的来临，中国大力发展社会主义市场经济的步伐也将进入到一个新的历史阶段；面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国迎来了前所未有的发展契机。新世纪伊始，中国将加入世界贸易组织；加入WTO，为中国走近世界、了解世界、融入世界提供了无限空间，但同时我们也应看到，中国在融入世界的过程中也面临着诸多挑战。这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且对我国现今的法律制度，尤其是中国尚不发达的私法制度提出了严峻的挑战。合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度，无疑受到的冲击更大。而“合同自由”是贯穿合同法始终的灵魂，在今天，我们来探讨合同自由的价值则更加具有现实的意义！

本文围绕合同自由原则逐步确立的过程，揭示合同法自由原则的本质及合同法自由原则的功能。

关键词：合同自由原则 教育功能 支持功能 指引功能

《合同法》已颁布六年，在社会经济生活中发挥了积极的作用，合同自由原则，也逐渐被人们所了解和接受，这也为合同自由原则进一步发挥作用提供了前提条件。司法实践证明：在法律的实施过程中，法律原则和法律条文规范一起发挥作用，忽视法律原则，把一个法律仅作为部门法来看待，将会大大削弱其应有的功能和价值。我国宪法规定：中华人民共和国公民依法享有平等权、选举权和被选举权、言论出版集会结社游行示威的自由以及监督权，公民依法享有人身自由和自由，并且宪法赋予了公民社会经济文化权利，包括：劳动权、休息权，退休人员生活保障权、物质帮助权、受教育权以及有进行科研、文艺创作和其他文化活动的自由。在这些权利当中涉及到政治经济文化等等方面，但可以看出这些权利是以政治权利为主要内容，自由也是特指政治自由，相对而言，经济自由则没有明确规定，但是在一个社会中经济权利往往比政治权利对个人的利益影响更直接，没有经济上的自由，政治自由也不可能真正实现。合同法中规定合同自由原则是对经济自由权利的明确规定，是对公民享有的政治自由的必要补充。新合同法里第一次明确规定合同自由原则，这是我国合同立法上的一次重大飞跃。合同自由原则的确立具有重要的意义，它不仅对市场经济建设发挥巨大的推动作用，同时也对社会主义法治建设产生深远的影响，但是人们在社会经济生活中对合同法自由原则的重要性缺乏必要的认识和足够的重视，因而也谈不上发挥其应有的功能。本文围绕合同自由原则逐步确立的过程，揭示合同法自由原则的本质及合同法自由原则的功能。

一、 合同法中确定合同自由原则的背景

合同自由原则可以追溯到罗马法，但合同自由原则的确立却是近代民法的事情。所谓合同自由原则是指在订立合同的过程中，合同双方当事人在法律许可的范围内完全享有合同自由。具体而言，包括以下内容：1、缔结合同的自由。当事人有权决定是否签订合同，任何个人和单位不得强迫或干预。2、选择相对人的自由。当事人既有选择同谁签订合同的自由，又有拒绝同任何人签订合同的自由。3、决定合同内容的自由。合同的内容在不违背法律和道德的情况下，当事人可自由协商确定。4、变更和解除合同的自由。合同法中规定当事人协商一致可以解除和变更合同，任何人不得干预。5、选择合同方式的自由。合同法规定了书面形式、口头形式以及其他形式，除法律有强制性规定外，当事人可自由选择合同的形式。

合同自由原则作为民法的核心和精髓，其关键是合同自由原则体现了与市场经济相适应 的经济自由思想，合同自由原则就是整个自由竞争的市场经济的理论依据。理解合同自由原则的意义，首先要了解这一原则确立的背景，我们国家合同法中确定合同自由原则是基于我国的国情出发的。这些背景主要包括：1、政府干预下的市场经济。我们国家是传统的计划

经济国家，自以来的20年时间里，我们国家经历了从计划经济模式向市场经济模式的转变，在这个转变过程中，创造性地提出了社会主义市场经济的发展概念，解决了长期困扰人们思想观念上的束缚。从一开始我们国家搞的市场经济就不同于西方的市场经济，这不仅仅是概念上或者意识形态上的差别，更为重要的是我们搞社会主义市场经济的起点不同于西方国家。这主要表现在：第一、市场经济发育的起点不同。在西方国家市场经济发育的起点是封建的自然经济，并且从封建经济向资本主义市场经济的过渡是通过所有权的彻底私有化完成的。在我们国家市场经济发育的起点是计划经济，并且从计划经济向市场经济是在公有制为主体的前提下进行的。第二、向市场经济过渡的启动力量不同。在西方国家，向市场经济过渡的启动力量来自市场本身，即商人和市民阶层，在我们国家，从计划经济向市场经济过渡的启动力量来自于国家，即政府。2、观念上的法律工具主义。如果仅仅把法律作为一种工具的话，那么达到法治社会的目标就不会真正实现。法律工具主义是现代法治的真正克星，法律工具主义的危害在于忽视法律的权威，把法律置于政府权利之下，司法独立是现代法治的核心内容和基本要求，政府权利干预下的法律实际上是政府行使权利的一种手段，政府可以通过行政权利的干预达到一定的目的，法律成了维护部门利益的工具，法律的公平正义只不过是幌子而已。3、人治的传统。在我们国家几千年的封建社会里，儒家长期占据统治地位，儒家讲“礼治”、“德治”，实际上就是“人治”。儒家认为：“为政在人”，“其人存，则其政举，其人亡，则其政息。”这种“贤人政治”同现代法治精神是相对立的，由于长期文化上的影响，使人们对“法治”有一种内在的抵触。表现在外部就是忽视制度建设，重实质正义，轻形式正义，重结果，轻过程。4、社会本位主义。我国历来盛行社会本位主义，也称国家本位主义。其主要特征是，重视社会利益、国家利益、忽视个人利益“一个人在中国只允许有义务观念，而不许有权利观念。”，这种传统的义务观念已融于社会生活，甚至见于法律。表现在法律中便是直接规定社会利益高于个人利益，表现在道德观念上就是国家利益至上、集体利益至上，如 “国家兴亡，匹夫有责”、重义轻利、先大家后小家等。

建设社会主义市场经济和社会主义法治国家，仅仅靠政府力量的推动是远远不够的。离开人们权利观念的启蒙，这种需求只不过是政府的一厢情愿，推进社会主义市场经济和社会主义法治国家建设，客观上要求人们权利观念的转变。在上述背景下，社会主义市场经济和法治国家的建设必然会是一个长期的过程，这一目标的实现一方面取决于市场经济和法治建设本身的完善程度，另一方面取决于公民权利观念的增长程度，这个过程是一个相互影响和相互促进的过程。因此，仅仅把《合同法》作为规范市场主体交易行为来谈论它的意义是远远不够的，只有充分发挥《合同法》中蕴含的巨大权利启蒙观念，才会使合同法在社会主义市场经济和法治国家的建设中发挥其应有的作用。

二、合同自由原则的确立是市场经济不断发展和完善的必然结果

在进行社会主义市场经济的过程中，首先要认识合同法与市场经济的关系。市场经济是动态的过程，始终处于运行状态，无数交易活动构成完整的市场，只有靠法律才能保证交易

活动的正常进行，一句话，必须有合同债和合同法才能保障交易活动的顺利开展。

因此，在这个意义上而言，市场经济是法治经济，合同法便是维持市场经济运行的基本法律；其次，要正确认识合同自由原则与市场经济的关系。市场经济的本质是靠市场这只无形的手来调节供求关系，市场机制作用的发挥要通过价格机制、竞争机制和供求机制。市场机制的特征主要是市场机制的决策者是各个分散的经济主体，市场机制的推动力量是经济主体自身的经济利益和他们之间的竞争。因此，市场经济主体是否具独立性是市场机制发挥作用的前提，只有市场主体享有充分的自由，才可能形成真正的竞争，市场这只无形的手才会发挥作用，在合同法里规定合同自由原则，实质是市场机制作用发挥的要求。

我们国家对合同自由原则的认识是同我们对社会主义市场经济认识不断深化紧密相关的，这个过程可以划分为四个阶段：第一阶段，从建国后到1981年《经济合同法》颁布之前。这一阶段主要的特征是强调国家计划，否定合同自由。其原因是我们在建国后的相当长时期内实行计划经济,并且当时民法理论主要受前苏联民法理论的影响。第二阶段，从1981年《经济合同法》颁布到1993年对《经济合同法》进行重大修改。这一阶段的特征是对合同自由作严格的限制。其原因是在改革开放初期，实行的是有计划的商品经济，一方面发展商品经济要求扩大当事人的自由；另一方面为保证计划的完成，又要求对合同自由做出种种限制。因此，《经济合同法》既规定了当事人在订立合同时应依据自愿、平等、协商互利的原则，又强调当事人签订合同必须遵循国家计划。第三阶段从1993年对《经济合同法》的修改到1999年统一合同法制定。这一阶段的特征是突破计划对合同自由的限制，扩大当事人的自由。其背景是社会主义市场经济理论的提出，客观要求缩小指令性计划的范围，减少政府对经济的不必要干预，充分发挥市场的调节功能。正是适应这个要求《经济合同法》1993年作了重大修改，改“订立经济合同，必须遵守国家法律，必须符合国家政策和计划的要求”为“订立经济合同，必须遵守国家法律、行政法规”；改“违反法律和国家政策、计划的合同”为无效合同，合同无效的确认权有合同管理机关所有改为由人民法院和仲裁机关享有，但是这一阶段仍然没有在合同法中明确规定合同自由原则。第四阶段指1999年新合同法出台以后，这一阶段的特征是在合同法中明确规定合同自由原则，并对合同自由原则作了必要的限制。其背景是对计划与市场关系认识的重大突破，把市场作为配置社会资源的手段，市场机制作用的发挥必然要求实行合同自由，因为市场机制作用的发挥的前提是有一个自由、平等、公开竞争的市场环境，靠价格杠杆的调控，优胜劣汰，提高社会生产率，实现对有限的社会资源进行优化配置。没有合同自由作保障，市场机制这只看不见的手便会失灵。因此，新合同法第四条对合同自由原则做出了明确规定从而适应和进一步促进社会主义市场经济的发展。[1]

三、合同自由原则是合同法的根本原则

合同法总则中规定的合同法原则有：平等原则、合同自由原则（当事人意思自治原则）、公平原则、诚信原则、社会公共利益原则。在这些原则中，哪个原则是核心原则和基本原则，这些原则之间关系如何？我认为：合同自由原则是合同法的根本原则和核心原则，

是合同法的生命所在，其他原则则是民事法律行为应遵循的一般原则。[2]依据如下：

首先，合同自由原则符合法律原则的基本特征。法律原则的特征应包括：抽象性、标准性、和统帅性三个特征。所谓抽象性是指法律原则是多项法律规则经过长期实践之后的一种总结，而这种归纳和总结又不是若干规则的简单相加，它蕴含着许多更高的道德含义，体现了法律的价值追求目标；所谓标准性是就法律适用和法律原则的功能而言的。它包含了两层含义：一是衡量的意义，即可以被用于衡量比它次要的规则的价值或效力；二是控制的意义，即在事实上控制了其他法律规则的使用。当法律规则之间发生冲突之时，它控制规则的使用。所谓统帅性是指法律原则是超级法律规则，或是更高级法律规则，它是其他一般法律规则产生和发展应遵循的规则，换言之，其他法律规则则根据法律原则制定，并接受它的检验。所以，法律原则具有统帅其他法律原则的意义。合同自由原则完全符合基本原则的特征，合同原则具有抽象性，合同自由原则是从自由交易行为中概括抽象出来的市场经济所追求的目标。合同自由原则具有标准性，合同自由原则具有解释合同法中其他条文的功能，合同当事人可以援引该原则来维护自己的权利。合同自由原则具有统帅性，合同法中确立合同自由原则，就是市场经济发展的必然结果，该原则是新合同法的灵魂。

其次，合同自由原则作为合同法的基本原则还要具备特殊性，即合同自由原则不等于民法的基本原则，而是合同法中的特有的原则。合同法基本原则是合同法所调整的社会关系对合同法调整的特殊需求的集中反映。它与合同法的本质、特征一样，是区别于其他法律部门的重要法律标志。同时，它也是法的原则具体化。因此，合同法基本原则应该具有其特殊性。凡是法的一般原则或其他法律部门的基本原则，包括民法的基本原则，都不应该作为合同法的基本原则。它不同于民法的基本原则，当然合同法的基本原则首先是在民法基本原则范围之内，合同法基本原则具有其特殊性。具体表现是：1、合同法的基本原则是合同法的根本准则，贯穿于整个合同法，统帅合同法的各项制度和规范；2、合同法基本原则体现合同法的基本价值，是合同立法、执法、守法及研究合同法的总指导思想；3、合同法基本原则是统治阶级对合同关系的基本政策的集中表现，反映着社会经济生活条件的本质要求。当然合同法基本原则是适用合同法的特定领域乃至全部领域的准则，它不同于合同法的具体原则，如适当履行，实际履行原则。

最后，合同自由原则作为合同法的根本原则要体现合同法的精神。合同法总则中的原则有：平等原则、合同自由原则（当事人意思自治原则）、公平原则、诚信原则、社会公共利益原则，这些原则都符合上述五个特征，但能反映合同法精神的只能是合同自由原则，平等原则、公平原则是民法的基本原则，诚信原则只是市场经济中的道德准则的法律化，社会公

共利益原则应是一切民事行为的原则，在某种程度上，这一原则是对合同自由原则的限制。合同自由原则的确立是自由竞争阶段资本主义生产关系本质的客观要求，合同法的修改的真正原因也是市场经济进一步发展的要求，没有合同自由也就没有合同法，合同自由是合同法的生命，同样，经济自由是市场经济的生命，如果从这一角度加以分析的话，我们不难得出这样的结论：合同自由原则是合同法的根本原则，或者说合同自由原则是市场经济的基本原

则，没有合同自由原则就没有市场经济。

四、合同自由原则的功能

法律基本原则集中体现了法律的基本精神，是在价值上比其他原则更为重要，在功能上比其他原则的调整范围更广的法律原则。具体原则是以基本原则为前提，并在基本原则指导下适用某一特定社会关系领域的法律原则。合同自由原则体现合同法作为市场经济基本法律的维护经济自由的精神，合同法的其他具体原则则是在这一原则的指引下在合同法的具体领域发挥作用。我们讨论合同自由原则的功能可以从以下几个层次进行思考：从合同自由原则对公民现代民利的启蒙和培养来谈合同自由原则的教育功能；从合同自由原则对市场经济法治环境建设的维护和促进作用来谈合同自由原则的支持功能；从合同自由原则对合同法立法和实施指导和统领来谈合同自由原则的指引功能。

1、教育功能

合同法不仅是调整民事主体之间合同行为的规则体系，作为一种文化，它还是训练和引导全体国民步入现代文明的教科书。合同法，有助于培养成熟的现代社会成员。平等是现代社会关系的基础。商品交换，是人类物质生活、精神生活的普遍关系，合同法的精神实质是拒绝任何特权，民事主体间无高下、尊卑和贵贱之分。每个合同关系的参与者都是大写的“人”。权利意识、主体意识、意思自治、法律行为意识、责任意识等作为社会意识的组成部分，作为一种人格，植入每个人的头脑，对于推动整个社会的“软件”的进步，具有不可估量的意义。合同自由原则包涵的正是这种自由平等的观念，在市场中各个市场主体之间完全平等，互不干涉，享有充分的自由。所谓合同自由原则的教育功能是指合同自由的思想对人们权利意识的唤起。计划经济是不需要个人的权利观念的，个人自由要绝对服从国家计划，因此，在计划经济模式下，人们的权利意识非常淡泊，这与建设社会主义市场经济所要求的文化环境相去甚远，不但有害于社会主义市场经济建设，而且也不利于社会主义法治国家的建设。

市场经济是法治经济，搞市场经济一方面要求建立完善的法律体系，另一方面要求人们具有相当成熟的市场法律观念，因为法治建设需要一种文化和观念的支持。市场经济要求市场主体享有充分的平等自由，没有平等自由，市场机制作用的发挥将成为泡影。因此，合同自由原则的意义不在于在合同法中加以规定，更为重要的是在人们心中树立合同自由的权威，唤起人们的权利观念意识。当人们普遍的法治观念落后于法治所需要的水平时，人们便会绕开法律，自行其是，法律便成为一纸空文，因此发挥合同法的教育功能是合同法作用发挥的重要保证，同时也是建设整个社会主义法治环境不可或缺的重要内容。

合同法的教育功能主要体现在以下几个方面：1、合同自由原则是公民维护自己经济自由权利的武器。合同自由原则是合同法的根本原则，在合同争议中，当事人可以直接依据这一规定维护自己的权利。2、合同自由原则对政府部门行使权利进行限制。由于政府部门同一般民事主体签订合同时，拥有较多的特权，往往会把自己的意志强加于对方，侵害对方的合法利益，在这种情况下可运用合同自由原则主张合同无效，从而维护自己的合法权益3、合同自由原则的行使将提升这个社会的权利观念和意识。在合同法中规定合同自由原则本身就对公民的自由观念有一种启蒙教育，通过合同法自由原则在司法实践中的运用，用生动的事例对公民的权利观念进行启蒙和培养。

2、支持功能

所谓支持功能主要是指合同自由原则对市场机制作用发挥的支持。市场经济不仅需要一套交易规则，更需要一种交易自由的理念，这种交易自由的理念实际上就是合同自由的观念。这一功能可体现在两个方面：一是对社会主义法治建设的促进；二是对社会主义市场经济的支持和维护。

对社会主义法治建设的支持是指通过发挥合同自由原则的教育功能，通过启发人们的民主法制观念，为法制建设提供一个必须的环境。社会主义法治国家目标的实现，一方面依赖于法治本身的建设，另一方面依赖于市场经济的发育是否完善，以及人们的法制权利观念，这是法治的土壤。中国的法制建设，任重道远，其关键也是因为我们国家长期在计划经济模式下，以及历史上重农轻商，人治传统盛行，国家本位主义长期占统治地位，人们权利观念淡薄。法制建设如果没有成熟和权利觉悟的民众，就失去了其存在的基础，中国法治建设的关键也是广大民众法治观念的觉悟，而不是法学精英分子个人的行为，同样政府本身不断加强法制建设的力度，也只是法制建设的外部推动力量，其结果导致立法超前。现实生活中，人们对一些法律漠然置之，比如全国屈指可数的行政官司，正是人们权利观念淡薄的表现。合同自由原则对法制建设的支持功能，就是超出一般法律条文的规定，而是对人们的权利观念的启迪，这正是合同自由原则区别于其他法律原则的独特之处，合同法的实施的意义也就不仅仅局限于合同本身，同时也起着对公民权利观念的启蒙教育，为法制建设培养成熟的具有权利观念的“法治公民”。

对社会主义市场经济的支持表现在：1、为平等竞争的市场主体地位找到法律依据。市场主体参与竞争的前提是具有平等的主体地位，在计划经济下，企业因所有成分不同，而划分为三六九等，企业隶属于行政权力，而不能有效地参加竞争。合同自由原则的内容就是赋予市场主体法律上的平等自由，任何市场主体都可以援引这一规定来维护自己的平等自由地位，这也是合同法颁布之前和其他法律所没有规定的内容。2、促进交易。合同法是规范交易规则的一个重要法律，鼓励交易是合同法的一个重要功能。合同自由原则是这一功能的重要体现，所谓合同自由原则也就是强调当事人在签订合同中享有充分的意志自主性，这种意志自主性要求任何单位和个人不得加以干预，正因为当事人享有这种充分的意志自主性，当事人可以享有充分的选择性，在完全符合自己意愿和利益的情况下，积极参与市场交易。市场经济实际上是高度发达的商品经济，商品交换是其主要内容和形式。一个完善和成熟的市场经济必然要求市场主体积极参与交易行为，促进交易的条件有两个，一是取决于市场主体的意志自由程度，二是取决于市场主体的履约信誉。3、维护市场交易法规的统一。市场经济是法治经济，即市场主体和政府行为的法制化。市场经济是开放经济，不但要求在国内建立一个统一的大市场，而且要求同国际接轨。这种统一主要是指规则的统一，新合同法就是

对以前三部旧合同法规则的统一。合同自由原则是合同法的灵魂，对具体规则有着指导和统领作用，这就是讲，在对合同法规范有不同认识时，依据的准则是合同自由原则，从而防止合同法在实施中出现的不统一现象，保证整个交易行为规则的统一。

3、指引功能

合同自由原则的指引功能是指，作为合同法精神的合同自由原则对人们权利观念、行动指南以及合同法具体规则的统领与指导作用。这三个功能相互影响共同发挥作用，其中权利观念的启蒙和人们行动的指南是对市场主体发挥作用，对合同法的具体规则的指导是指合同法内部合同具体条款同合同原则的关系。

合同自由原则是人们权利观念启蒙的最好老师。在签订合同中，一方当事人依其占有的有利地位强迫对方签订不合理合同时，首先侵犯的是对方当事人的依法享有的合同自由的权利。我们国家是社会本位主义占主导地位，再加上长期计划经济的影响，政府权利、公共权利侵犯个人正当权利被认为理所当然，在这种社会环境下正当的个人权利要求往往被看作是不合乎法律的，甚至是违道德的。市场经济是现代法治社会的基础，其意义在于揭示了法治的最终决定力量是市场经济的成熟程度和人们权利观念的觉悟程度。合同自由原则的内容直接给予市场经济条件下的社会个体维护自己合法权益的权利，这种权利观念的启蒙是市场经济和现代法治社会内在需求，是市场经济健康发展和实现社会主义法治国家目标的重要因素。

合同自由原则是市场主体寻求合法保护自己利益的行动指南。由于行政权力和垄断行业的存在，单个市场主体在激烈的市场竞争中往往处于不利地位。如果一味强调国家利益、行业利益，那么必然会无视和损害单个市场主体的合法权利。如果不赋予市场主体合同自由的权利，默认市场经济中存在的主体地位不平等问题，不但会使市场机制发生扭曲，而且会使市场主体通过非法律的途径来维护自己的利益如农民的上访、到权利部门打通关节等。合同自由原则为当事人指明了一条通过法律维护自己合法权益的途径，当一个人为一角钱而时，当人们面对垄断行业的私自调价行为说“不”时，这正是合同自由原则在指引人们行使权利。

合同自由原则对合同法具体规则的统领与指导作用。合同法的自由原则是合同立法的准则，具体制度及规范应当以合同法的自由原则为准。法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值趋向。合同自由原则的作为合同法的精神，构筑了整个合同法的理念基础，正因为如此，合同法中减少了大量禁止性规范，增加任意性规范，如合同法规定合同形式的多样化，双方当事人协议解除合同的权利。合同自由原则具有补充和解释合同法不

足的功能。由于社会关系的复杂性和变动性，再完备的法律也不可避免地存在漏洞，在这种情况下，法律原则就成为指导解释法律漏洞不可缺少的手段。更为重要的是在一些特殊情况下，合同自由原则也可以被法官适用，直接弥补合同法立法的不足。合同法自由原则是解释、评价和补充合同的依据。由于法律规则的抽象性和滞后性，在法律的实施过程中，法律解释和法律推理成为弥补法律抽象和滞后的必不可少的环节。《合同法》第124条规定： 法

分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。这是对《合同法》总则的适用的法律明确规定，也是在司法实践中直接适用合同法自由原则的法律依据。

事实上，绝对的合同自由从来没有过，合同自由应受到限制，真正的合同自由应包括自我限制。合同法中的诚实信用原则，社会公共利益原则都是对合同法自由原则的限制。对待合同自由原则既要考虑合同自由原则的重要意义，又要兼顾合同自由原则的负面效应。由于我们国家的国情决定，在现阶段以及将来一段时期都应强调合同自由原则，并以必要的限制作为补充。

注释：

[1]新合同法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”

[2]合同自由:是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。

参考文献：

1.梁慧星《民法总论》　法律出版社1998年版

2.张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1997年版

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        0 引言

        市场经济即是法律经济、契约经济。企业在生产、经营、管理活动过程中更是通过合同来确定交易各方的权利义务，并以此约束对方进行经济活动，达到交易目的。企业经营管理的成败在一定程度上取决于合同的签订和管理，然而，由于企业因未能建立和完善一套与市场经济法律体系相适应的合同管理体制，造成合同法律风险接连发生，而法律风险一旦产生，企业自身又没有掌控和处理的措施，往往会给企业带来难于挽回的损失。

        1 企业合同法律风险的概念及特征

        企业合同法律风险是指在市场交易过程中，由于外部法律环境、社会环境发生变化，或由于企业自身在内的合同主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面的法律后果的可能性。其特征除了具备风险所共有的客观性、偶然性、可变性等特征外，还具有以下特征：①企业合同风险产生的缘由是市场交易和企业运营的各种因素所致，带有明显的复杂多变性；②企业合同风险存在于市场交易当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的全过程；③企业合同风险发生导致的后果是企业承担合同法律责任；④合同法律风险是可以避免、可以预防、可以控制的。

        2 存在着的主要法律风险问题及成因

        2.1 缔约过失。据调查统计，缔约过失责任占合同法律风险的25%以上。主要反映在没有对合同签订者进行主体资格、资信、授权、有效合法性等方面进行审查，致使当事人主体不合格、违反法律法规相关规定，或是没有履行能力造成合同签订无效或不能履约；自身没有建立授权制度，或是对联系业务的经营人员的相关授权不明确，造成未经授权者也对外签订合同，所导致的货款结算、物资采购结果往往是对企业不利；不懂得签订合同前也有“先合同义务”如互负保护对方利益的义务、诚实信用义务，片面认为承担责任是“有合同才有义务”。其原因在于法定代表人、相关负责人合同法律意识差，而且没有意识到缔约也是关键的一环，从而埋下合同法律风险。

        2.2 不签书面合同现象突出。据权威部门，62%的中小企业仅凭对方的电报、电话、发货通知单就进行交易，签订合同的金额不足经济往来总额的40%。因企业盲目轻信“口头承诺”，轻视书面合同，一旦一方陷入经济困境或失信，便纠缠不清；没有正式书面合同，形成各执一说而没有任何凭据，双方的权利义务不能明确，给合同履行带来隐患，也不利于见薄法庭证据采信，法律风险极为严重严重。其原因是主观上混淆了要约、要约邀请的规定，既有出于信任对方的可能，也有图省事的可能，没有重视交易中书面承诺的价值。

        2.3 合同签订不规范、约定不明确。许多企业在经济交往中，也注意签订相关的合同，但却没有使用成文的格式合同文本；双方合意的目标指向物也没有一个明确的约定，含糊不清，对合同标的约定不明确，主要条款不完善，责权利表述不明确；对于效力待定合同的生效条件没有明确；以上这些合同极容易造成约定、履行不完全，甚至陷入欺诈圈套，致使合同无效，或是引发合同纠纷。其原因在于当事双方没有注重使用规范格式合同，不熟悉《合同法》的主要条款、责任和规定，没有进行认真细致的调查、商讨来订立合同条款。

        2.4 合同管理不完善，履约效果差。企业基本上没有把合同管理纳入经营管理之中，没有建立相应的合同管理机构或管理制度，更为突出的是企业的公章和空白合同等重要的法律文书没有专人管理或被他人盗用、借用。签订前没有进行合同评审；签订后认为“合同一签就完事”，没有专人来做履行监控或只是流于形式；在履约当中，对于遇到的不可抗力、情势变更、商业风险时，管理者不能与业务职能部门进行沟通协调，没有具体执行和监控，而且在发生合同纠纷时束手无策。其原因在于企业不重视合同管理，特别是履约管理。

        3 加强合同签订与管理，降低法律风险，提高履约率

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《合同法》是我国民事法律体系当中的一项重要法律，国家的基本经济制度和社会主义市场经济的正常秩序需要它来发挥作用，它涉及到国家的各个机构以及人们在生产生活中的每个角落，是人们的日常生活和国家机关中联系最为密切的法律之一。

一、合同法的概念和适用范围

（一）合同法的概念

我国合同法是能够调整平等主体之间的交易关系的法律，主要把规范合同的订立、合同的法律效率的发挥、履行、变更、终止等责任与各类合同进行规范，合同法不是一个独立的法律部门，而是我国民法当中的重要组成部分。

合同指的是平等主体之间的关于建立、变更、终止民事法律关系的一种协议。是债权产生的重要依据，又叫债权合同。有时合同也可以指一定的权利和义务的协议，即契约。合同法的基本原则是制定和执行合同法的总的指导思想，作为区别其他法律的标志，在订立和履行合同应遵循平等自愿、诚实信用、遵守法律、不得损害社会公共利益、合同具有法律约束力的原则。

作为反映交易的法律形式，合同并不是适用于各种经济活动的法律形式，而是平等反映交易主体之间的劳动交换的法律形式。平常所说的交易是在平等自愿的原则下发生的商品和劳务的交换，在这些交换中所产生的交易关系就构成了合同法的调整对象，在市场交易当中，会产生各种各样的交易关系，比如在公民之间、公民法人之间、法人之间，这些关系产生的客体可以是生产资料，也可以是生活资料，无论是国家的财产，集体的财产，还是个人财产，都是平等主体之间的交易关系，都可以由合同法进行调整，并要遵循合同法的基本原则。由此可见，在市场经济当中，合同法是一项基本法律规则。

（二）合同法的适用范围

合同法的适用范围相对原来的合同法有了适当的扩大。经济合同法、涉外经济合同法以及技术合同法的适用范围各不相同，都有自己的侧重点。

经济合同法使用范围是在平等原则下的民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户以及农村承包经营户相互之间，在各自的经济目的的目的下明确相互义务的关系而确立的合同。涉外经济合同法适用的范围是中国的企业和其他经济组织同国外的企业和其他经济组织签订的经济合同，不包括我国公民同外国企业和其他组织之间签订的合同。技术合同法适用范围是在法人之间、公民之间以及公民同法人之间签订的技术合同，不包括涉外技术合同，而当前统一的合同法的适用范围的扩大了，合同主体和合同种类也在扩大，不仅是经济合同和技术合同，所有当事人设立、变更以及终止民事权利义务的协议都包括在内。

二、合同法的规范类型及其适用

（一）任意性的规范类型

当事人以合同自由原则为核心可以自由决定合同的内容。这意味着交易中采用合同形式进行，当事人对自己权利和义务的自由安排进行平等的协商，最终做出自主的决定。因此合同法上凡是与当事人的权利和义务相关的法律法规是具有任意性规范的，这类合同法律规范，体现在由当事人的自主约定和交易，可以排除其适用。在合同法上可以发现少量的任意性规范的明显标志。这种任意性实际上是当事人之间的自己的利益，与国家利益和社会集体利益是不相关的。

（二）倡导性规范类型

在合同法上，与合同自由原则相关的并且只涉及到当事人自身利益的，称其为倡导性规范，尽管与任意性规范有部分相似，在一定程度上却有所不同。倡导性规范是对交易关系当中当事人的自身利益冲突进行协调的一种规范，它与任意性规范最大的区别就是任意性规范既是行为规范又是裁判规范，但是合同法上的倡导性规范只是一般行为规范，只是提倡和诱导交易关系的当事人而采取的特定的行为模式，以求得最大限度的实现自身的利益。其实无论是任意性规范还是倡导性规范，都与第一种类型的利益的冲突相关，但是在合同法上，任意性规范在冲突中起着主导性的作用。倡导性规范的存在，与我国大多数人对法律知识的掌握水平相对比较低、对市场风险的防范意识薄弱有一定的关系。

（三）半强制性规范

这种规范类型对合同关系的当事人之间的利益有着调节的作用，合同上的规定有对应着半强制性规范的规定。保护消费者的利益与特定社会公共政策的要求相适应，与公共利益的保护密切相连。当事人的约定如果比法律的规定更有利于特定公共政策的实现，这项半强制性规范就会发挥起任意性规范的作用；如果当事人的约定与法律当中的规定相比，比例与特定公共政策的实现，这项规范就会发挥强制性规范的作用。可见，半强制性规范可以根据对象和情况的不同，借助实体性规范实现本身的强制性规范。

三、结语

综上所述，文章通过对合同法的定义、特征等进行的阐述和分析，进而了解了合同法的规范类型以及在行政机构中的适用。我国合同法是适应市场经济的一个基本法律，也是市场主体之间维持市场活动的催化剂和剂。随着市场经济的发展，越来越需要合同法与合同的监督，这也是我们通过学习合同法得出的一个重要的结论，也是合同监督和行政机构当中必须要树立的一个基本理念。

参考文献

[1] 张雪强.银行业金融机构市场退出法律制度研究[D].西南政法大学，2011.

[2] 黄璐.视阈内美国利益集团与行政机构政治互动研究[D].河北师范大学，2013.

篇（7）

1 《劳动合同法》的立法宗旨

劳动合同法的第一条明确指出：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”这一规定表明了我国劳动合同法的立法目的和立法宗旨。可从以下两个角度对其进行分析：

首先，从《劳动合同立法》的“单保护”与“双保护”之争的角度分析：“双保护”和“单保护”一直是《劳动合同立法》宗旨中的一个争论，事实上，这并不是由误会引起的一场无端的争论，在“双保护”和“单保护”争论之后隐藏着《劳动合同法》在立法过程中是否需要强调劳动合同法的私法规范问题。在《劳动合同合法》立法过程中，立法人员针对《劳动合同法》是“单保护”还是“双保护”进行了长时间的激烈的争辩，对立法宗旨和立法根据出现了不同的意见。自颁布实施劳动合同法以来出现的各种争议和问题，其根本原因在于部分企业在用人过程中认为《劳动合同法》对劳动者的权益保护过当，《劳动合同法》是一种“单保护”，在一定程度上损害了用人单位的合法权益等。甚至有一些人认为诸如珠三角洲的部分企业的倒闭、撤离的大部分原因也是劳动法的“单保护”造成的。对此，笔者认为，《劳动合同法》的立法宗旨并不能单纯用“单保护”还是“双保护”来定义，他是一种倾斜保护，即劳动合同法一方面是以保护的劳动者的合法权益为重，但同时也保护了企业的合法权益。

而立法宗旨作为一种抽象事物，其体现依托于法律条款的语言表述，因而我们也可以从《劳动合同法》对立法宗旨的表述层面来进行认识：《劳动合同法》的第一条的表述明确了《劳动合同法》合同法将劳动者的权益为置于首位，劳动合同草案第一次送审稿第一条套用了劳动法第一条，明确规定：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动管理和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法。”而根据最终定稿的条款可以看出，劳动合同法规定的是劳动用人单位和劳动者双方的权利和义务，强调的是企业和劳动者双方各自持有的合法权利和应尽的义务，不论是双方谁的权力，法律都给予保护，应该是一种“双保护”的表达，而强调“保护劳动者的合法权利”则可以看做是一种“单保护”的表达。可见，无论是对“单保护”还是“双保护”的表述，《劳动合同法》均采取了显性的表述方式。而《劳动法》第一条以显性的方式表明了对劳动者合法权益的保护，通过“调整双方的劳动关系”“适应社会主义市场经济体制的劳动制度”等表述隐性的表明了对用人单位合法权益的保护。这种表述上的转变使《劳动合同法》的合同特征得以突出，使其较之《劳动法》更具私法特征。

2 《劳动合同法》的立法价值

《劳动合同法》的颁布，是我国劳动法律建设的重要成果之一，具有重要的立法价值，主要体现在以下几个方面：

2.1 明确了侧重保护劳动者的价值取向

从上文中的立法宗旨分析中可以看出，《劳动合同法》作为目前我国劳动法律体系的重要组成部分，坚持了《劳动法》所确立的保护劳动者利益的原则，并在此基础上使进一步平衡了对劳动者和用人单位双方的保护，这是适应社会主义市场经济下，企业经营与发展需要的重要表现之一。“保护劳动者合法权益”与“保护劳动者和用人单位双方的合法权益”之间，并无根本的矛盾，《劳动合同法》在提出“保护双方合法权益”这一观点，并进一步平衡劳动合同双方主体权益的同时，使我国劳动合同双方主体的关系逐渐从“斗争”关系解脱出来，进而向更为和谐的方向转变。在明确侧重保护劳动者价值取向的基础上，更为充分地体现了《劳动合同法》“构建和发展和谐稳定劳动关系”的最终目标。

2.2 推进了劳动关系的法律调整进程

随着社会主义市场经济体制的不断完善，强化对劳动关系的法律调整的需求日渐提高，在19世纪末到20世纪以来，我国法律对工会赋予了较高的地位，通过工会与雇佣单位的集体谈判签订相应的集体合同，集体合同虽不能完全弥补个人合同的不足，但在一定程度上对劳动者发挥了保护作用。但近年来，工会的地位与力量有被削弱之势，因而通过法律手段强化对个人劳动权利的保护有着很强的必要性。《劳动合同法》顺应了这一变化，体现了法律对劳动关系的强制，对劳动合同形式、期限、内容及其履行、解除、经济赔偿和违约条款等进行了十分严格的规定，进而使得劳动关系双方当事人的行为得到了法律层面的约束和规范。

2.3 规范和明确劳动关系双方当事人权利与义务

《劳动合同法》对用人单位的用工行为和劳动者的权利、义务进行了较为全面的规定，且对适用标准和适用范围进行了统一。尤其对《劳动法》中有关劳动合同的规定过于原则化的缺陷进行了弥补，澄清了相关理论认识，并进一步加大了对违法用工行为的打击力度，使得《劳动合同法》具备较高的实践应用价值。与此同时，《劳动合同法》将适用范围扩大至事业单位的聘用制人员，弥补了我国以往度对该类人群法律保护不足的问题。

篇（8）

1、关于对无名合同概念的理解

我国现行合同法对无名合同的概念未作规定，而学理上对无名合同概念的理解多出于与有名合同之比较而言。有的学者将无名合同概念归总为“其余法律未列举名称的合同为无名合同”。据不完全统计，在我国现行合同法中列举名称的合同近40个。如我国经济合同法第8条列举了9个合同，并在第2章中对所列举的9个合同的订立

要件、履行规则及违约责任作了具体规定。其他几部合同法也采用了同样的体例加以规定。由此，笔者认为，无名合同概念应表述为“法律未规定名称和调整范围的合同为无名合同或称非典型合同”，这种表述与我国现行合同法律的规定相一致，同时也体现了立法的本意不仅仅是列举合同名称，重要的是对列举名称合同的调整范围作出具体规定，使这些合同成为法定的典型合同，从而使之与无名合同区别开来。这个区别主要表现在法律对其未作规定，适用法律上与有名合同不同。如近几年随着经济体制改革而产生的出租汽车承包运营合同、企业兼并合同等即是经济合同法未规定名称的无名合同。

这里应当说明的是：西方法学界一般将有名合同定义为“法律规定合同名称的合同”，不涉及法律是否规定有名合同的内容。这种理解的基础，源于“契约自由”、“意思自治”。在我国改革开放条件下，为保障交易安全，维护经济活动秩序，有必要在法律上对有名合同既规定合同的名称，也规定合同的内容。据此，可以认为，从与有名合同对应的角度上理解无名合同的定义，更加重了探讨无名合同，正确适用法律的意义。

2、关于无名合同的类型

法律未规定名称和调整范围的合同是无名合同，笔者认为此概念已经很周延。但哪些合同属于无名合同，尚须进一步探讨。根据现行法律规定及审判实践中所涉及合同的种类，笔者认为有必要对无名合同的类型加以界定。这对于更加深入地了解无名合同的特征，正确适用法律是不可或缺的。

首先，对法律规定的有名合同进行圈定。我国现行合同法（经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法、担保法）明确规定了合同名称的有37个合同，其中包括最高法院在对《适用涉外经济合同法若干问题的解答》中规定的17个典型合同。但是，经济合同法在第8条中列举的9个最常见、最广泛的典型合同中不包括联营合同、农村土地承包合同。根据民法通则第27条关于农村承包经营户“按照承包合同规定从事商品经营”，第53条关于“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定，各自独立经营的，它的权利义务由合同约定”及经济合同法的有关规定，最高法院在司法解释中对法律已经明文规定的联营合同、农村承包经营合同更加具体地规定了其名称、调整范围及平衡主体之间权利义务关系的实体处理原则，使之更符合典型合同的法律特征。

因此，联营合同、农村承包合同应圈人有名合同之范围。此外，《中华人民共和国广告法》中规定的广告合同，《中华人民共和国合伙企业法》中规定的合伙合同也应属有名合同。

其次，分析无名合同的类型。无名合同是市场经济的产物。法律将典型的常见而广泛应用的合同加以明文规定，使市场经济主体对自己的经济行为所能产生的后果及纠纷事先可以预见、预防，使合同订立得更加规范，并注意合同的成立要件，以使订立合意之初的“一定的经济目的”得以实现。无名合同则是随着市场经济的发展而不断产生和扩充的合同。法律不可能把全部的可能发生的合同都用明文规定下来。从数量上看，诉讼到法院的有名合同类案件约占全部合同纠纷案件的70％，无名合同类案件约占30％。但从个体合同种量上比较，就已发生的无名合同与有名合同的种量上大致相同。由于无名合同具有主体多元，标的物广泛又不断充新、法律关系复杂、元相应的法律规定，类型不断增新之特点，所以有必要对无名合同的类型进行概括地划分，以便有针对性的选择适用法律的原则。

根据司法实践中对无名合同概况的了解，无名合同可以划分为4种类型：

（1）纯无名合同 其特点是，不仅法律未列举其名称，而且其内容部分与有名合同的构成部分均不同，且法律关系单一。如团体就餐合同、承办体育比赛合同、演出合同等。其合同内容完全由合同主体协商约定，在合法的情况下，一经达成合意，合同即告成立。

（2）准无名合同 其特点是，虽然法律未作规定，但国家行政法规、规章、条例对其合同名称、调整范围、实体处理规则均有明确、具体的规定，而且同时具备纯无名合同的全部特点。如国务院的有关企业承包、租赁经营的行政法规中关于“企业承包经营合同”、“企业租赁经营合同”等。

值得注意的是，根据法律级别效力的一般原则，准无名合同应当限制在国家法律无规定，国家行政法规有规定的合同范围之内。其中应当包括最高法院针对审判中出现的非典型合同所作的司法解释中，规定了合同名称、调整范围及具体适用法律原则的合同，如融资租赁合同。对于国家法律规定的有名合同，国务院又颁布该合同的具体条例的，如《工矿产品购销合同条例》、《加工承揽合同条例》等一系列法规，更加具体地将合同名称、调整范围等作了规定，此属有名合同而非准无名合同。因为根本的条件是法律对此种合同有规定。

（3）混合合同 其特点是，合同的构成是由两个以上的有名合同条款或有名合同条款与无名合同条款的结合所成立的合同。这类无名合同可分为两种情况：一是由两个以上有名合同构成条款的结合，另一种是由有名合同与无名合同构成条款的结合。如在技术市场中出现的最常见的技术转让合同。技术合同法对技术转让合同的名称、合同条款及法律责任均规定得明确而具体。但在实践中由于合同主体双方追求的利益不同，故权利义务关系设定复杂，在技术转让合同中为了保证受让方掌握技术，所生产的产品能够销售，同时要求转让方提供能生产产品的模具，因此，双方在合同中还约定了技术服务、产品销售劝口工承揽等合同条款。虽然都是有名合同构成成分的结合，但因各有名合同法律特征不同，适用法律上亦有所不同，自属无名合同之范围。在有的技术转让合同中还订有企业承包经营、利润分成的条款。其特点是以有名合同为主，同时设定了不属于任何有名合同的条款。此种混合合同的难度在于确定可适用的相应法律与法律原则，以求平衡法律适用上的冲突。

（4）对向联立合同 其特点，是两个以上的有名合同或有名合同与无名合同不失个体独立存在而相结合的合同，也称“契约之联立”。此类型无名合同的订立有3种情形：

①单纯结合 通常是因同一主体之间为实现一定的经济目的而订立合同的行为，使相互元实体牵连的合同在外观形式上相结合。如甲乙双方订立计算机网络工程合同，出于主体之间的信任和履行合同整体质量的原因，其中还设立了软件开发合同、硬件设备购销合同、设备安装合同。这种合同的联立，虽个体合同独立存在，合同适用各自固有的法律、法规，但当履行合同发生纠纷时，主体之间相互制约的主观意志常常影响合同的正常履行。

②依存结合 其一是单方依存，一个合同的成立依存于另一个合同的存在。如现在市场上出现的饭店买酒厂的啤酒销售，酒厂则出借“扎啤机”给饭店使用。后者借用合同依存于前者购销合同，而购销合同则不依存于借用合同。其二是互为依存，两个不同性质的合同互为存在的条件。如转让技术与包销新产品合同。虽然两个合同性质不同，均可独立存在，但因订立合同的主体行为及主观意思表示，将两者约定在一个合同内，成为互为成立的条件，也属于无名合同之列。

③附条件结合 是指约定条件成就后，使甲合同效力终止，乙合同即发生效力。如目前北京市出租汽车市场中出现的承包出租汽车运营合同即属此例，双方约定，合同3年期满，承包运营合同终止，出租汽车公司即将出租汽车卖给司机，购销合同成立，办理过户手续，此种类型也称“择一结合”合同。

3、关于无名合同的范围

综合上述类型的研究，可以肯定，无名合同不仅是市场经济的产物，而且是“契约自由”的产物。无名合同的范围，会随着市场经济的发展和商事活动的多样化而不断增加新的类型合同。尽管无名合同的主体多元，合同关系复杂，标的物广泛而不断充新，但对于常见的具有典型性意义的无名合同会随着立法的不断完善而被列举进法律明文之中，成为有名合同。因此，划定无名合同范围的界定标准，仍是法律未规定名称和调整范围的全部合同。

应当说明的是，我国经济合同法第8条在列举了9个有名合同之后又加了一句泛指性的用语“以及其他经济合同”。对此含义的理解应从适用法律要求上去认识立法的本意，其目的是为了明确，只要符合经济合同法第2条规定的其他类型经济合同，除法律另有规定外，也应适用经济合同法。因此，在众多的其他经济合同中，只要法律未规定其名称和调整范围的，其仍属无名合同。

二、确定无名合同案由的原则

无名合同的案由如何确定，看似简单，实则较难。其原因是无名合同的成因复杂，类型较多，尤其是对混合合同的案由更是难以准确确定。故有“复合合同”案由之说。确定案由实则是确定合同关系的法律特征，从而找到适于调整此类合同关系的法律，所以说确定案由是正确适用法律的必然要求。无名合同案由的确定原则与方法问题，是审判实践中需加以明确的问题。从可操作的角度考虑，可归纳为以下原则。

1、吸收原则

以合同主要内容为主，吸收次要内容，确定符合合同关系基本特征的案由。如某建筑公司承包了某集团大楼的建设工程，双方在订立的建设工程承包合同中还设定了承包方为发包方提供30％建筑材料的条款。此合同中事实上存在着两个以上不同的合同内容，其主要内容应是承发包建筑工程，次要内容是购销建筑材料的约定。选择主要内容来确定案由，体现了合同的本质特征。其他条款虽属不同于建设工程承包合同的其他合同事项，其在整个合同中占次要位置，无需在案由中体现，但吸收不等于忽视其存在，在实体处理时应一并了结。

2、类推原则

在混合合同中，无名合同内容包括了有名合同的内容，并且具备了有名合同法律关系的基本特征，可比照相应的有名合同确定案由。如图书印刷合同，其中包括排版、印刷、装订等工序，但印什么内容的图书，开本、印张、字数、印数、质量等要求均由委托印刷方提出，承印方按合同规定完成并交付图书。有的合同中约定了先由承印方垫用特定的纸张，并负责设计图书封面等条款。从整体内容分析，合同的本质特征具有承揽加工合同的属性，因此采用类推原则，将案由确定为“加工承揽合同”较为得当，在适用法律上，依照经济合同法的一般原则，比照“加工承揽合同条例”规定进行实体处理。类推原则是通用原则。但值得注意的是，类推必须把握合同关系的基本要件和本质特征，并且符合当事人订立合同所追求的最终经济目的。与可比照的有名合同最相类似，才可能类推以有名合同确定案由。类推原则的适用有利于预防裁判案件的任意性，防止发生在案件实体处理上与法律原则不相符的偏差。

3、结合原则

由两个以上独立存在的合同，可以是有名合同，也可以是既有有名合同也有无名合同相结合的合同。其案由的确定，可采用结合原则即合同连接案由并列的方式确定。这是在审判实践中常用的“复合合同案由”原则。如技术持有人与他人订立技术转让合同的同时，又以技术为投资订立了联营合同，实际上是技术转让合同与联营合同的联立形式。依结合原则，可确定案由为“技术转让联营合同纠纷”。其优点在于维持了存在于无名合同中各有名合同的独立性；结合并列的新的案由不违背当事人订立合同之目的；对案件实体处理及适用何种法律上，起了引导作用。适用结合原则，并不排除无名合同中包括不能独立存在的其他有名合同的事项，但应注意对这些事项条款存在的关注，可以同时适用吸收原则一并处理。

三、无名合同适用法律的原则

通过对无名合同的概念、类型、范围及案由的讨论与界定，与初步认识了无名合同这个“成员”不固定的庞大“家族”之后，随之带来的压力不言而喻，就是对因无名合同发生纠纷的案件法律适用问题。由于法律未规定其名称，所以调整无名合同具体的法律、法规也一定不是固有的，因此确定无名合同适用法律的一般原则是十分必要的。无名合同既然是合同，就一定具备一般合同的要素，诸如主体、标的、经济目的、权利义务内容、违约责任及合同成立条件等内容。因此在适用法律上，既应适用调整有名合同的一般原则，也应针对无名合同的抽象需求确定相适应的适用法律的原则。笔者认为，欲使无名合同在法律上找到合适的位置，使案件得到公平、公正、合理的解决，应当遵循以下原则。

1、遵循民法通则及经济合同法的一般原则

我国民法通则在第1章中规定了民事法律的基本原则，如当事人地位平等、自愿。公平、诚实信用、合法保护、遵守法律和社会公德等基本原则，是当事人在民事活动中必须遵循的法律原则，在经济生活中，当事人之间为了实现一定的经济目的，而设定权利义务，订立及履行经济合同的过程，就是民事行为实施的过程，在这一活动过程中，主体的行为必须合法，并接受法律的调整和制约，否则其行为及其后果当不受法律保护。在民法基本原则的基础上，民法通则在第4章中将合法行为要件、违法行为要件及法律保护范围简明而准确地作了规定，使调整。规范民事行为的基本原则更加具体化。当事人订立的合同无论有名或无名，首先是主体的一种民事活动，必然要主动或被动地接受民法基本原则和一般原则的调整。我国经济合同法总则的第2条规定“本法适用于平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户之间，为实现一定的经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同”。应蜀理解为凡符合本条规定的合同即适用本法。显然无名合同自在其列。经济合同法第8条规定“以及其他经济合同，除法律另有规定的以外，均适用本法规定。”可以更加肯定地理解为除去法律另有规定的有名合同以外，符合第2条规定的无名合同，均适用经济合同法，但在具体操作上适用的应是一般原则。如总则，合同订立、履行、变更解除，违约合同责任等法律规定。

2、遵循平等、自愿、公平原则

我国民法通则及经济合同法在立法表现形式上，首先确立了平等原则。自愿原则。公平原则。这些原则的功能在于要求保障当事人在民事活动中地位平等地享有权利，自主决定权利义务内容，并负担风险。同时要求当事人在权利义务的负担上公正、合理，具有对价性。

无名合同既是市场经济的产物，也是“契约自由”的产物。当事人在订立合同过程中存在的暇疵，主观意志的局限性造成的认识错误及对合同内容合法性或违法条款的控制能力等因素，均能造成双方不能自行平衡权利义务关系的后果。法院在审理案件中，应遵循上述基本原则，确认当事人之间地位平等的横向经济关系，依法调整无名合同中违反国家强制性法律法规的事项。要充分尊重当事人自我决定的意思表示的决策性，在此基础上，只要无“重大误解”或“显失公平”的事实，或虽有某些事实发生但当事人不主张，一般不应以显失公正或公平而确认合同无效，从而体现当事人“意思自治”的完整性及风险责任承担的一般原则。正如一些学者所述，当事人是其自身利益的“最佳判断者”和“最佳维护者”。当然，对当事人行使“意思自治”或“契约自由”权利的过分任意性必须在合法的情形下加以限制。对当事人主观故意规避法律，恶意串通损害国家、社会公共利益，损害他人合法权益的行为，虽亦属当事人“意思自治”之结果，但法律的强行干预和调整也是必不可少的。普通法系的国家在立法上，对私法中的“契约自由”原则在适用上也是采用限制原则。

3、找准法律，客观、公正的审判解释原则

裁判无名合同案件首先要开展“找法”活动。

所谓“找法”是指针对个体的无名合同所设定权利义务关系的本质特征，确定适合于调整该合同关系的法律、法规、条例及司法解释等，应当说这个确定法律的过程就是。“找法”。“找法”过程适合于所有的案件，但对审理无名合同案件尤为重要。司法实践证明，大量的无名合同中无相应的具体的法律规定。因此在查明案件事实，理清无名合同内在关系，确定案由之后，“找法”是公正、公平处理案件的必由途径，找出具体可适用的法律（包括行政法规，地方性法规、行政规章等）；无具体法律，找民法、合同法的一般原则；元一般原则，找法理、学理解释。并可检索以前所判案例和可供借鉴的外国立法条文及可参考的判例。通过“找法”及对找到的法律进行研究分析，将笼统、多头、模糊、甚至相互冲突的法律进行整理寸匕较，从而选择可适用的法律，将案件框定在一定的法律调整范围内。因此探讨“找法活动”与审判解释、法律适用的密切关系之后，客观的结论应该在审理无名合同案件中得出，即“找法”是审判解释的前提；公正、客观的审判解释是正确适用法律、正确裁判无名合同案件的前提。

审判解释是“找法”的继续，是适用法律的过程。审判解释应该理解为，它是法官代表国家行使审判权，针对具体案件，凭借法官对法律的认识与理解，并借鉴审判经验与成功的案例，通过法律文书的“判理”部分，体现其对具体案件处理的司法意图，实际上，它是法官通过裁判文书，解释其适用法律的思路或意图。这其中突出体现的是法官依职能而行使其司法自由裁量权。在审判解释中不仅仅是对法律的解释，还包括对无名合同中不明条款或争议条款的认定与解释。审判解释对当事人来说十分重要。鉴于此，自由裁量、审判解释除应遵循平等。自愿／公平原则以外，还应注意审判解释的公认性及符合法律适用的一般规则，应当鼓励法官创造能够得到公认的、成功的案例。在对合同不明或争议条款的解释认定上，应注意遵循合同的整体性原则、符合合同目的性原则、符合当事人意思表示原则，作出客观公正的合理的解释。应特别注意防止因审判解释法律、解释合同的偏差和法官自由裁量权行使不当而造成不良后果。

4、采用类推适用原则

无名合同中的准无名合同和有名合同并列联立合同在适用法律、法规、规章上，一般不需要比照类推。但对于纯无名合同、混合合同及部分有名合同与无名合同联立合同采用类推原则，比照有名合同法律法规处理案件，是目前通用原则。

类推适用也称法律类推。本文所称类推，是指法院在处理具体无名合同案件时，由于法律无明文规定，则比照最相类似的有名合同的法律、法规或立法意图、法理精神，对案件作出裁判的一种方式。实际上这是通过类推适用法律，来弥补立法上调整无名合同的法律空间。在适用法律类推处理无名合同案件时应注意以下问题：

（1）法无规定或称法有漏洞，是适用法律类推的前提条件。一般说，民法通则的基本原则调整民事主体民事行为的范围较宽，订立合同的行为一般在其调整之列。但一个非常具体的无名合同案件，仅有法律基本原则是无法平衡当事人之间权利义务关系的，需要的是具体的法律、法规对合同事项的具体调整，因此类推原则具有解决法无规定与裁判案件“需要适用”之矛盾，填补法律漏洞之功能。

（2）法律关黍怯质与相类似法律的基本一致性是适用法律类推的关键。无名合同所设定的法律关系及合同事实与所比照类推的有名合同的法律、法规是否相类似，是法官通过研究、比较后判断之结果。其中法官主观意志的决定作用成份较大。因此，“相类似”的类推标准应当是客观的、具体的，具有相对应性，而法官主观意志的正确性也只能通过法律效果去衡量。

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涉外合同法律冲突的解决在国际民商事关系中占有重要地位，同时也是国际私法中一个非常复杂的问题。随着涉外合同法律适用研究的不断完善，最密切联系原则无论是在立法还是在司法实践中都得到了广泛的应用和发展。

最密切联系原则的产生与发展

在涉外合同中，若当事人没有选择法律或选择的法律无效，多数国家采用最密切联系原则确定合同准据法，由法院在与法律关系有联系的国家中选择与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。

该原则在英国称为“最真实联系原则”（theory of the most real connection），在美国称为“重力中心说”（theory of the center of gravity），在奥地利则称“最强联系原则”（theory of the most strongest connection）。说法不同，但精神一致，统称为最密切联系学说（Theory of the Most Significant Relationship）。这一思想来源于萨维尼的“法律关系本座说”，即任何一个法律关系逻辑上和性质上都与某一特定的法域有固有联系，这种联系就是法律关系的本座，本座所在地就是应适用的法律。受此思想的启发，20世纪中期在美国冲突法革命中，威利斯·里斯兼采柯里的“政府利益说”、艾伦茨维格“法院地法说”、利弗拉尔法律选择的“五点考虑”以及卡弗斯“优先选择原则”各说所长，确立了最密切联系原则。他的理论在1971年在美国《冲突法重述（第二次）》中被作为原则确定下来，随后在世界得到了广泛地推广以及应用。至今，最密切联系原则仍处于迅速发展中，在不同国家适用的具体状况也不同。

（一）美国的合同要素分析说

美国《冲突法重述（第二次）》在确定合同准据法时采用“合同要素分析法”，对合同各要素进行“量”和“质”的综合分析。“量”的分析是指将与合同有关的全部因素列举出来，确定连接因素数量上最集中的国家或地区为最强联系地；在此基础上进行“质”的分析，即对列举出的各国家拥有的连结点的质量及重要性作分析，确定与案件有最强联系国家的法律予以适用。除美国外，一些欧洲大陆国家如希腊、匈牙利、德国、土耳其等亦采用此类做法。

（二）英国的合同自体法

英国学者创立了“合同自体法”（theory of proper law of contract）理论。该原则从胡伯的学说中演变而来。莫里斯在《法律冲突》（第十版）中解释为“当事人意欲选择合同受其支配的法律，而在当事人无此明示选择且不能依情况推定当事人选择的意向时，应是那个与合同有最密切、最真实联系的法律”（屈广清，2011）。莫里斯提出了确定自体法的三原则，即：当事人明示选择的法律为自体法；没有明示选择但是依情况可以推断他们选择的法律时，适用该法律；既无明示选择又不能依情况推断时，适用与合同有最密切联系的法律。合同自体法理论汲取了合同法律适用历史发展过程中的全部精华，并使之有机结合，被认为是英国法学家对国际私法的一大贡献。它确立的理论模式符合合同关系的本质属性，又符合国际经济的客观情况，因而在当代国际社会得到广泛认同，中国、瑞士及部分国际公约都采用此模式。

（三）大陆法系的特征履行说

大陆法系国家采用“特征履行说（theory of characteristic performance）”判定最密切联系地。该学说最早由哈堡格（Harburger）于1902年提出，到1955年海牙国际私法会议在关于有体动产的冲突法公约中正式采纳。它要求法院根据合同的特殊性质以何方履行义务最能体现合同特殊性来决定合同的准据法，即确定特征性履行的标准和场所。在确定特征性履行的标准上，可以将合同中非支付金钱一方的履行确定为特征性履行；或者对合同具体分析，既要考虑当事人各方的具体利益，更要考虑合同的社会作用。在确定场所上，各国有三种做法：以特征性履行人的住所或惯常居所为特征性履行的场所；以特征性履行人营业地为场所；不动产合同则适用不动产所在地法。

目前大陆法系国家确定特征性履行的方法包括：先根据最密切联系原则确定合同准据法，再根据特征履行方法确定最密切联系地；明确规定特征履行方的惯常居所地或管理中心所在地法律为与合同有最密切联系的法律；按合同的性质种类运用特征履行方法分别确定各类合同的法律适用。特征性履行与最密切联系原则相结合，使合同准据法的确定具有了确定性和可预见性，但它不是固定不变的，在某些特殊场合若能证明有其他法律与合同有最密切联系，则可以适用其他法律，而对法律未作特征履行规定的合同，应依最密切联系原则找到重心所在，确定应适用的法律。

最密切联系原则在法律适用中的利弊分析

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作者简介：陈州，浙江品和律师事务所。

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2015）01-009-02

民法是宪法之下的部门法，是由若干调整某种民事关系的单行法组成的一个庞大的法律体系。其中合同是民事法律中最重要的概念之一，虽然在理论方面还没有统一规定这些立法，但不可否认合同作为一种协议活跃在市场经济中，用来规范财产流转关系的基本依据，只有合同当事人作出的意愿，才能说明此合同合法且具有法律约束力。因此，探究合同内涵及其在民法学界的地位有利于获得全新的理解。

一、民事法律中的合同内涵及特征

合同也叫契约，是民法中重要的概念之一，然而关于合同概念的基本理解在世界两大法系中却有两种不同学说。大陆学说主张合同是双方当事人的合意，英美法系则主张合同是一种单方的允诺。我国民法合同概念基本予以认同，都通认为合同是一种协议且被我国立法所确认和接受。相关民法条例明确指出，合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。

（一）广义

民法学界对合同内涵的认定还有广义之分，认为合同就是民事合同。例如行政合同就不属于民事法律范畴，因此它就不属于合同法中，财产合同、身份合同也是同等道理。相关研究学者指出，虽然我国《民法通则》中将合同划分至“债权”范围中，然而其具体定义却有广义合同的意义。“债权”在《民法通则》中规定合同相关条文又定义为债权合同。如果是债权以外的合同，不论是《民法通则》或其他法规都很少看见具体规定。因此可以判定，广义合同就是我国民法调整后的合同，像物权合同、身份权合同等不属于债权合同的都可运用法律对债权合同的规定，同时也可适用《民法通则》对民事法律行为的规定。总而言之，广义合同即具有一些能够引起法律上效果的协议。

（二）狭义

合同除了有广义，还有狭义，即在民事法律中，合同的设立、变更及终止债权关系等行为都在平等主体之间展开。在我国法律中，例如自愿结婚或离婚等不发生债权债务变动的合意均不属于合同，即便双方在此过程中物权有所变动也不属于合同。同样也有相关研究学者对狭义合同内涵做出解释，相关民法条例明确指出，合同的设立、变更及终止通过自然人主体发生协议民事关系。学者就认为这条规定是有语病的，如果说合同设立即“民事关系协议“，若协议离婚是否为终止民事关系且是否为合同？收养、结婚是否为设立“民事关系”且是否为合同？和其他西方资本主义国家不同，我国对所谓结婚、收养等亲属法上广义合同是不给予认同的。我国民法既然对财产关系和人身关系作出调整，所以，就不能笼统地说合同为设立、变更、终止“民事关系”。总的来说，协议的合同内涵为民事合同或民法合同，它包括身份合同、物权合同、债权合同等协议范围。

（三）最狭义

合同最狭义即债权合同，所谓债权合同指基于合同关系，一方当事人可以向对方当事人请求给付的权利。合同债权是相对权，存在于特定的当事人之间，债权人对于给付标的物或者债务人的给付行为并无支配力。此中合同具有以下特点：首先，合同关系具有特定性的法律关系，在债务人给付之前，对于债务人的给付行为，债权人只能通过请求债务人为给付，合同权利是相对权。合同债权人只能向合同债务人请求给付，无权向不特定人要求给付。一般合同债权人无权向一般不特定人请求给付，只能向合同债务人请求给付。但是相对性原则在当前合同法中相对于以往有了较大的改变，合同债权人可以在第三人履行合同过程中通过行使相应的权利请求第三人为给付。第三平等性；合同债权没有排他性，除了具备相对权之外，还能对同一客体成立多个合同债权且无论发生先后均以同等地位并存。

（四）法律特征

合同是发生、变更、消灭民事法律关系的法律事实，其主体为自然人、法人及其他组织。民法和其他法律最本质的区别在于民事法律关系包括合同法律关系主体间所具有的法律地位是完全平等的，合同法中的合同当事人尽管在法律上的人格可能不相同，但法律主体地位却是平等的。合同是一种民事行为，是以协议的方式设立、变更、终止民事权利关系的法律事实。其民事行为即民事主体实施能够引起民事权利和民事义务产生或变更、终止的行为。合同成立必须有两方以上的当事人，双方协商一致或表达意思一致可形成合同，若不一致则不能形成合同。

二、民事法律中合同法的地位

合同即有引起民事法律关系变动的协议，因此也称为“民事合同”，所以因合同产生的法律后果可能是知识产权、人身权等权利的变动或物权的变动，不能将其与债法、合同法联系在一起，同样不能将其看做债法的一部分。合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，对规范合同中产生的各种问题、一定程度上可以维护交易秩序，保护合同当事人合法权益。合同法只是民法中的重要组成部分，并不是一个单独的法律部门。合同法与物权法、知识产权法、婚姻法不同，其作为法律事实之一以意思表示为构成要素行为的法，强调行为，而物权法就重点强调当事人权利义务关系。我们生存的世界可划分为作为类的人与人之外的其他事物即外部客观世界两类。其中外部世界可以分为由该主体创造且独立于该主体存在的外部世界和由该特定主体创造的外部世界。前者还可以说为是智力成果，后者是人类通过智力创造的成果，尤其外部客观世界中的太阳、土地及森林和其他主体创造的物质形态成果一定程度是相通的。

民法调整的平等主体间的社会关系主要为人格关系、身份关系、物权关系、知识产权关系，与其相配的法律有人格权法、身份权法、物权法、知识产权法。所谓调整，即人之所以为人及该人之所以为该人的法律就是人格权法。主要调整（个体的）人与（个体的）人之间不以财产为媒介形成的关系的法律，称为身份法。在对人与外部世界的法律进行调整时，调整人与上述外部世界中后者所表示的以物质形态的外部世界关系，此法律也称为物权法。如果对人与以智力成果表现的外部世界关系的法律则为知识产权法。上述不同调整的关系都为属性关系且是静态的关系。当智力成果、外在的物等要发生转移时，具体转移途径为交易关系和非交易关系转移。前者为双方以协商的方式，即合同关系。合同法就是调解这两种关系的法律。后者主要为继承，继承法是调整该法律关系的法律。它和静态法最大的区别就是对财产变动调整可划分至动态法中，所以可以说，民法中的知识产权法、人格法、身份权法可以与合同法相提并论且位置同等重要。合同法作为调整债权关系的法律规范，反映和规定从生产领域移转到交换领域社会财产或其他劳动成果。这些劳动成果会以交换形式形成经济，进而带动人群消费。具体为转移已占有的财产，财产以一种运动方式活跃在流通领域，合同当事人的种种行为都会受到合同法的规范调整，在行使权力和履行义务过程中会形成一种法律约束力量控制对方行为，引导其往健康正规的方向发展。

三、民事法律中对合同内涵认识的误区及纠正

传统民事法律对合同内涵的认识还存有以下缺陷：首先与债权合同（最狭义合同）对应，从理论上分析应存在物权合同、知识产权合同等类型合同。此处的物权合同在承认物权行为的理论中就不能认为存在与债权合同相应的物权合同，仍然可以将如土地使用权合同、抵押合同、质押合同等引起物权发生的合同归入债权合同中。民法理论对存在与债权合同并立的知识产权合同也不认可，则将其归入债权合同，由此可见理论前后出现矛盾。其次与债权法上的合同；理论上必定有人身权合同（即引起人身权关系产生、变更、消灭的合同）、知识产权法上的合同（即引起知识产权关系产生、变更、消灭的合同）等，然而从民法理论角度分析，债法中的合同是引起知识产权关系产生、变更、消灭的合同，进而引起人身权关系产生、变更、消灭的合同，应划分至债法调整的范围，二者为相互矛盾，但更重要的矛盾还在于传统民事法律理论对债权让与合同的认识，即可以引起债权变更，所以债权让与合同应该是债法上的合同，民法理论则因为该合同能直接导致权利的变动，并不是债法上的合同，只是单纯的债权让与合同是处分行为。

对于上述民事法律中对合同内涵认识的误区，应及时予以纠正，合同最常见的法律事实即引起民事法律关系变动，即通过当事人的意志在当事人间产生法律关系。合同这种行为既可以引起知识产权、人身权等民事权利的变动，同时也可以引起物权变动，不能将其混为一谈或将其与债权合同联系在一起，因此所谓的“债权合同”也就没有必要区分。也由此可以说，物权法上的合同还包括债权合同和债法上的合同。如果说债权合同或债法合同都在合同法范围中，那么此类合同和合同法的要求标准就相违背。一般民法中会由合同法调整合同，其中包括如买卖合同、租赁活动等产生债权变动的合同，或地役权合同、土地使用权合同、抵押合同等产生物权变动的合同，上述两种合同类型都属于民事合同，合同法有权对其行为予以调整。

四、结语

总之，合同所设立的民事权利义务关系的协议，是由平等主体的自然人、法人及组织设立的权利义务，其过程中有权对合同进行变更或终止。合同的缔结由双方当事人协商一致才能成立。在我国，合同法就是民法中的动态法，它集中了人格权法、物权法、知识产权法、身份权法、继承法等。合同法在民法的基本原则和制度适用于合同法的同时以特别或具体的制度和规定调整各种合同关系。

参考文献： 

[1]任中秀.民法中合理性术语法律适用探析——以合同法规定为中心.山西高等学校社会科学学报.2011（6）. 

[2]匡爱民，李小华.合同的内涵及合同法的地位新探.江西社会科学.2010（7）.