刑事诉讼辩论汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇刑事诉讼辩论范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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诉辩交易（Plea Bargaining），又称为诉辩谈判或者诉辩协议，是指在刑事诉讼中法院开庭审理之前，提起控诉的检察官为了换取被告方作有罪答辩，提供比原来指控更轻的罪名指控或者减少控诉罪行，或者允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件，与被告方（一般通过律师）在法庭外进行协商谈判而形成的一种司法制度。因为控辩双方都争取有利于己的最佳条件，协商谈判的过程就会出现讨价还价的局面，双方都会要作出不同程度的让步，因而称之为诉辩交易。诉辩交易是在美国广泛适用的处理刑事案件的一种诉讼方式。

美国诉辩交易制度的内容通常包括以下三个方面：一是指控交易，是指检察官同意以比原指控要轻的罪名对被告人进行指控，以换取被告人的有罪答辩。二是罪数交易，是指当被告人犯有数个罪名时，检察官以只对其中一罪进行指控，而撤销对另一些罪名的指控为条件，换取被告人的有罪答辩。三是刑罚交易，是指检察官以同意向法官提出有利于被告人的量刑建议，建议对被告人科处其同意的刑罚，换取被告人的有罪答辩。通常在检察官许诺作出上述一钟或者多种形式的让步之后，只要被告人接受并作出有罪答辩，即达成诉辩交易。

从美国诉辩交易的实践来看，其具有两个鲜明的特点：其一，诉辩交易适用的案件范围很广。不仅适用于轻罪案件，而且还适用于包括一级谋杀罪在内的重大刑事案件。其二，诉辩交易可以进行的期间较长。不仅在起诉之后到开庭审判之前的阶段可以进行，而且在逮捕之后直到审判终结之前的整个过程都可以进行。

二 美国诉辩交易制度产生的基础

诉辩交易在美国的产生与发展，绝不是偶然现象。它是美国特定社会环境和司法实践的产物。学者们一般认为，诉辩交易制度在美国的存在至少有以下两个基础：

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中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1006-3315（2013）03-169-002

一、新刑事诉讼法框架下律师辩护制度评述

我国现行的刑事诉讼程序中律师介入刑事诉讼期间虽然始于侦查程序，但其身份仅是“提供法律帮助的人”而非辩护人。这就意味着就律师“辩护权”的行使而言，在侦查阶段是空缺的。此规则制约了律师为嫌疑人提供有效的保护和帮助，也为律师在之后的审查阶段与审判阶段有力开展辩护制造了无形的障碍。另外，律师在刑事诉讼中会见难、阅卷难、取证难的“三难”问题一直是制约辩护作用发挥的顽疾。除此之外，辩护律师刑事责任的追究以及诸多程序性权利的缺失也都严重制约着律师辩护权的行使，导致刑事诉讼实践中辩护率偏低，辩护效果不佳等一系列问题产生。

2013年开始实施的新刑事诉讼法亮点之一就是在律师辩护制度上的改变主要体现有：第一，提升律师在侦查阶段地位，辩护权在侦查阶段得以实现。新刑事诉讼法第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。” 第二，辩护人的责任体现实体辩护与程序辩护并重，辩护范围得以扩大。新刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料与意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”第三，律师会见程序增设条款，会见权保障得以完善。新刑诉法规定律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，便有权会见犯罪嫌疑人。但危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。第四，律师阅卷范围扩大，阅卷权行使效果得以增强。新刑诉法规定辩护律师在审查和审判阶段，均可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，不再限于诉讼文书、技术性鉴定材料。第五，律师可申请调取证据。新刑诉法规定辩护人认为在侦查、审查期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。第六，其他程序性权利的补充和强化，律师辩护权保障得以充实。纵观新刑事诉讼法，此类权利包括控告权、申请权、意见权、被告知权、同时送达权等等。

以上的变化还共同起到了一个非常好的作用——提升律师辩护的实效性。然而，新刑事诉讼法背景下的律师辩护制度距离理性的状态和良好的预期尚存在差距。这种差距突出表现在两个方面，其一是本应删减或废除的制度予以了保留，同时意味着另一些本可增设的制度并未被认可，例如辩护律师的强制取证权；其二是一些本令人欣喜的制度性设计由于欠缺周全和细化的规范，使得其有种“看上去很美”但未必能顺利实现的遗憾，例如律师会见权的规范。

二、我国现行律师辩护制度的不足

第一，整体上缺少对律师辩护权行使所需的一些基础性权利的明确规定。这其中的典型是对律师主动调查取证权的正面确认。新刑诉法第36条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”这是以列举的方式对侦查阶段辩护律师权利进行了规定，显然其中没有明确涉及“取证权”。如果把“法律帮助”理解为包含调查取证的话似乎也可以，但将这样一项事关辩护成败的基础性权利涵盖在那样一种略显牵强的理解中实在是不适宜的。

第二，缺少对有关机关违法限制甚至侵害律师辩护权行使的行为后果的规范，更缺少直接赋予律师的有效的自我救济途径。虽然新刑诉法第47条规定了“辩护人、诉讼人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”这条规则的确旨在维护律师诉讼权利的行使，但其不免过于表面化，既缺少直接的严厉的法律后果的设定，也没有细致的步骤化安排可以操作，难免滑向虚设的境地。

第三，新增制度缺少细化规范，可操作性受到消极影响。以律师会见权的规定为例，新法的规定在降低了会见“门槛”的表象之下，关于三类特定案件范围的界定、会见的次数、会见的行为约束、不被监听的执行方式以及会见权得不到保证时的救济方法等几乎是一片空白，因而直接削弱了该制度的可操作性，制度设计的初衷也势必受到负面影响。

三、我国律师辩护制度的提升

在新刑事诉讼法的背景下来完善律师辩护制度至少应针对问题的所在从以下两个方面进行：一方面是权利的设置与制度性建构，另一方面是现有规范的细化和提升其可操作性。

1.强制取证权问题

刑事诉讼过程中有必要赋予辩护律师“强制”取证权，即直接规定律师在侦查阶段介入诉讼后享有主动取证的权利，取消律师取证的不合理限制，辩护律师在符合特定条件时可以“强制”取证。尽管刑事诉讼过程中由控方承担举证责任，但在“证据裁判主义”的理念下，辩护权的有效行使也势必需要证据的支撑。而且原本在我国的刑事诉讼构造中控诉方就享有远比辩护方更强劲的诉讼权力与实力，在此情形下再限制律师取证权显然会加重控辩的失衡。最高法院新近出台的司法解释中虽然规定“辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，人民法院认为确有必要的，应当签发准许调查书。”以及细化了辩护律师在取证遭拒时申请人民法院调查收集证据或者直接申请法院调查收集证据时法院应当收集的规定，但这些都并非直接赋予律师取证权，律师取证仍没有明显的突破。

因而，辩护律师应当有权向证人以及有关单位或个人（包括被害人、被害人提供的证人等）收集、调查与本案有关的证据，而且证人、有关单位和个人有义务如实提供证据。对于无故不提供证据的单位和个人，辩护律师有权申请司法机关对其采取措施强制其提供证据，并可根据具体情形由司法机关对其行为实施相应的制裁。

2.保障律师会见权的规则应细化

作为律师刑事辩护权的基础之一，必须非常重视对于会见权（特别是侦查阶段的会见权）的保障。针对现实问题特提出以下完善建议：

其一是对“不被监听”做进一步明确的界定，我们认为不被监听的立法主旨在于保障律师会见权的实现及其有效性，因而“监听”不应被简单的理解为使用技术性手段进行的监听，也应包含公安司法人员在场的监视、监听。另外，违法实施的监听即使是取得了有关的证据材料，由于其本身在证据资格上有缺陷，所以应当被认为是非法证据，因而应排除在法院认定案件所使用的证据范围之外。对此，刑事诉讼法或有关的司法解释有必要加以明确。

其二是对会见权行使时三类特殊案件的认定需要有明确的、合理的标准。现行的有关规定是“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”那么，何为“恐怖犯罪”？涉案数额的多少以及如何在侦查阶段特别是侦查初期来判定这个数额属于“特别重大”……这些问题就都格外现实和重要，如果对此没有明确的规定而完全有侦查机关自己在实务操作中加以掌握的话，难免会导致对辩护律师的不当干涉甚至非法剥夺

3.伪证罪的犯罪主体表述有待改变，降低对辩护律师的针对性

现行法中“辩护人或者其他人”的表述具有过于强烈的暗示，基于“伪证罪”的立法初衷，其犯罪主体表述为“国家专门机关的工作人员、律师以及其他诉讼参与人”，即除律师以外，参与刑事追诉过程的侦查、检察、审判机关的工作人员以及被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人、法定人、诉讼人、证人、鉴定人和翻译人员等都所列其中，并无差异。

参考文献：

[1]卞建林，文晓平著.建言献策——刑事诉讼法再修改[M]中国人民公安大学出版社，2011年5月版

[2]陈瑞华，黄永，褚福民著.法律程序改革的突破与限度——2012年刑事诉讼法修改述评[M]中国法制出版社，2012年8月版

[3]樊崇义主编.公平正义之路——刑事诉讼法修改决定条文释义与专题解读[M]中国人民公安大学出版社，2012年4月版

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诉辩交易概述

部分国家的刑事诉讼程序中存在诉辩交易，以美国最为典型。在美国的联邦刑事诉讼程序中，对诉辩交易内容有相应的规定，其本意是指在检察官签署控诉书之前，与犯罪嫌疑人或其辩护人就嫌疑人是否有罪，如果有罪就其所受刑罚之轻重达成双方满意的协议，这种协议得到法庭的许可。1970年诉辩交易的合法性获得美国联邦最高法院许可。采用该程序操作简易，方式灵活，使得美国90%以上的案件能够得到及时处理，在一定程度上解决了积案问题。

美国诉辩交易可以存在的原因有以下几个方面：一、法律被告人的权利受到更多保护，检察官权利受到必要的限制，是产生诉辩交易的最重要的前提。如被告人可以选择沉默权，使被告人有主动保护自己合法权益的能力。而“非法证据排除规则”使得法院不能轻易给人定罪。对被告人权利的保护使得被告人有选择诉辩交易的基础。二、诉辩交易可以达到简单、快捷地处理积案的目的。美国犯罪率居世界前列，并呈增长趋势，为了降低诉讼成本，以有限的司法资源简单、快捷地处理积案，辩诉交易应运而生。三、诉辩交易被广泛运用，一个重要原因是，科技的发展使犯罪的复杂程度不断增加，案件的结果扑朔迷离。检察官为了避免经过冗长的诉讼，被告人则不愿冒险追求可能获得的无罪判决，因此双方都愿意选择诉辩交易。而经过诉辩交易的诉讼相对简单，可以令法官提高办案速度。四、如果说美国90%以上刑事案件是以诉辩交易结案，那么可以通过诉辩交易结案的案件已经不局限于轻微犯罪，某些重罪犯罪也会因为检察官不能在法律规定的期限内获得充分证据，而与被告人达成诉辩交易，其目的就是以被告人做有罪答辩，获得对被告人刑事责任追究。

我国刑事诉讼中的简易程序不存在诉辩交易

法律规定中没有诉辩交易的内容。我国1997年实施的《刑事诉讼法》规定了某些轻刑犯罪案件可以适用简易程序审理的情形：一、对依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；二、告诉才处理的案件；三、被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。上述案件，不论是公诉还是自诉，都应具备“事实清楚”、“证据充分”、案情“简单轻微”的特点。另外，对公诉案件被告人可能判处免予刑事处分的，可以适用简易程序。

我国刑事诉讼法的这一规定，体现了两方面的刑法精神：一、我国刑事诉讼的公诉方与被告方的诉讼地位是不同的，是不平等的。我国刑事诉讼法规定的简易程序，只规定了公诉人建议或同意适用简易程序，可以适用简易程序，而没有体现被告人有主动选择简易程序审理案件的权利。只有在不能适用简易程序时才规定，被告人不同意适用简易程序的，不适用简易程序。没有将被告人作为主动选择程序的主体。二、我国刑事诉讼法要求，只有事实清楚，证据充分，可能判处较轻刑罚的案件可以适用简易程序。既然事实清楚证据充分，也就不存在任何诉辩交易的前提条件。因此，我国刑事诉讼法的简易程序完全不是诉辩交易。

从一个案例看出，我国刑事诉讼的简易程序不存在诉辩交易。2005年，石家庄市工商局成立了一个商标事务有限公司，任命马某出任总经理。公司资金由公司自筹，工商局并没有出资。2006年初，市工商局将小金库的50万元暂时存放在商标事务所有限公司账户中。2006年新《公司法》已经实施，规定公司可以向其他企业投资，超营业范围经营不属于违法行为。2月份某饭店向公司借款周转，马某知道公司现有存款不是公司的，自己没有处置权，因此请示工商局主管领导是否同意出借此款。经公司领导同意之后，马某将账户款项18万元转账至饭店账户。马某在转账支票存根上签字，并送交主管领导在转账支票中签字，领导注明了“同意”字样。三个月后饭店将借款全部归还，并且给公司支付了5千元利息，整个借款事件结束。2007年检察机关对此事件立案侦查，以马某挪用公款起诉至QD区法院。

案件开庭前，检察院一直做马某的工作，让马某不要请律师，并承诺只要马某认罪，检察院可以请法院给予较轻处罚。马某听信了检察院的劝说，在没有请律师为其辩护，也没有看见任何证据情况下，同意适用简易程序开庭审理，并且在法庭上认罪。开庭中，马某看到检察院出示的“转账支票存根”证据的复印件后，发现支票存根中其领导签字被覆盖住复印后提交法庭，证据不实。随即，马某对证据提出了质疑。庭审后，马某得知18万元挪用公款案件不可能被判处缓刑，自己如果不提出辩护理由，可能要被收监，因此委托律师提出了辩护意见，要求法庭提取证明马某“转账支票存根”原件，证明是上级领导同意转款的正常的经营活动，而非马某私自挪作他用。然而，公诉人并没有向法庭提交证据原件，却在原来存根复印件中添加了“同意此创收行为，但必须一个月内收回”等字样。然后再次复印，提交法院。上述“必须一个月内收回”完全压在原有的领导签名之上，根本不能当做证据使用。但QD法院依据此证据，一审认为马某挪用公款罪成立，判处其5年有期徒刑。经过艰难的二审，马某最终获得无罪释放，并且获得国家赔偿。

诉辩交易在我国不适用的原因

我国刑事诉讼中，公诉人与被告人法律地位不同，不存在诉辩交易的基础。公诉人代表着国家利益，而被告人是被惩治对象，在审判实践中，其公民的权利容易被剥夺。例如，律师会见犯罪嫌疑人的“会见难”，成为长期以来难以解决的问题之一。之所以产生会见难问题，是因为我国刑事诉讼法没有“非法获得证据排除”制度，并且侦查机关掌握着是否允许律师会见的权力。侦查机关剥夺了犯罪嫌疑人寻求法律帮助的权利，其实就是剥夺了犯罪嫌疑人作为一个公民的基本权利。而律师被限制会见被告人，并不影响法院做出应有的判决。因此，公诉人地位远远高于被告人地位，诉辩之间的法律地位并不平等，公诉人根本无需诉辩交易帮助其完成诉讼。

法律规定的无罪推定原则，在侦查阶段并没有被实质运用。前述案例中，公诉人明明有证据原件却故意不提交，并且提交的两份复印件都是虚假证据，这么明显的证据缺陷，一审法院仍然判处被告有罪，并且收监执行。这就是有罪推定。本案中公诉人、法官都明知只有证据复印件，且没有其他证据证明证据复印件是真实的，不应当作为证据使用，但是却因为侦查机关既然认定复印件真实，被告人没有其他证据推翻复印件的真实性，因此推定马某有罪。我国刑事诉讼中“有罪推定”的法律思想之所以盛行，是因为公诉人和被告人对法律地位不平等造成的。因此，新的刑事诉讼法虽然规定无罪推定原则，却没有改变有罪推定的基础。所以我国刑事诉讼中不存在诉辩交易的基础。

嫌疑人被采取强制措施之后没有“沉默权”，也没有权利要求在律师在场的情况下做出供述。现实中，有很多案件是靠口供定案，并且许多案件是靠非法行为获取的证据定案。近年来连续发生的“躲猫猫”“、发烧死”“、脸盆溺死”等看守所里非正常死亡事件，充分证明了刑事审讯中的弊端。本文所述案例则涉及到制造伪证而定案，这都说明刑讯逼供获得的证据和制造的伪证，容易被法院所采信。

我国刑事诉讼法没有规定“证据开示制度”，以保障被告人权益。我国1996年修改之前的刑事诉讼法规定，检察机关审查起诉案件时要将一切证据，包括有罪无罪、罪重罪轻的证据全部移送人民法院。而修改后的刑事诉讼法中第一百五十条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”因此，在实践中就出现了，虽然检察院掌握的证据材料达几百卷，而送达给人民法院的只有几张证据目录的复印件，辩护律师在开庭之前几乎看不见任何证据的现象。而在庭审的时候，对证据的质证也非常草率，律师当庭查阅证据的时间并不充分。被告人甚至无权查阅这些证据。有的案件在开庭中，公诉人竟然根本不出示被告人无罪的证据，律师只有在二审中再次查阅案卷才能看见这些无罪的证据。

篇（4）

关键词：民事诉讼法  辩论原则  形式

一、辩论原则的含义

《民事诉讼法》第12条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。所谓辩论，是指当事人双方在人民法院主持下，就案件事实和适用法律等有争议的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以维护自己的合法民事权益。

辩论原则是辩论式诉讼结构的必然要件。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。

二、辩论原则的内容

辩论原则的具体下几个方面的内容：

1、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。从，当事人对于自己的诉讼请求或者反请求，就有权收集、提供证据，陈述事实，说明理由，论证自己提出的请求的正当性，同时反驳对方请求。开庭审理过程中的质证和法庭辩论阶段，毫无疑问是辩论原则体现最明显的阶段，但是当事人之间的辩论并不局限于这一阶段。在诉讼的各个阶段和过程中，当事人双方都可以通过法定的形式展开辩论。

2、辩论的内容既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题。前者如当事人是否符合条件、受诉法院有无管辖权、有没有在法定期间内不能起诉的情况等；后者则是指与争议的民事法律关系有关的问题，如民事法律关系是否成立及是否有效、是否存在免责事由等。实体方面的问题往往是辩论的焦点。除了事实问题外，如何适用法律也可以成为辩论的内容。但无论涉及哪一方面的内容，辩论都应围绕双方当事人有争议且对正确处理纠纷有意义的问题进行。

篇（5）

在现代诉讼中，审判公开作为一项重要制度，已为法治国家所普遍遵循。我国在宪法、诉讼法等法律中亦将审判公开确认为一项重要法律制度。审判公开之所以能得到世界各国的普遍重视并贯彻在刑事诉讼中，具有历史的必然性，是人类社会实践，特别是诉讼实践发展的必然要求。对此，可以从以下几方面加以分析：

第一，从人权理论上来讲，对公民知情权的保障要求审判公开。知情权的概念于二战之前就已提出，但“知情权”作为特指一种权利主张的法学概念，则是由美联社编辑肯特・库泊(Kent Cooper)在1945年1月的一次演讲中首次提出来的。其基本含义是“公民有权知道他应该知道的事情，国家应最大限度地确认和保障公民知悉，获取信息，尤其是政务信息的权利”。1二战之后，随着各国民主主义的不断发展和国民观念的不断深入，知情权很快被作为公民的政治民利得到各国法律确认。1949年实施的联邦德国基本法率先从宪法制度方面明确认可知情权是一项基本人权。随后，1951年芬兰制定的《文件公开法》将人民的知情权从新闻报导的自由权中分离出来，作为一项独立的权利予以确认。1966年，美国颁布了《情报自由法》，1976年又颁布了《阳光下的政府法》，确认了公民对政府会议、情报和相关的文件有了解的权利。瑞典、葡萄牙等国在宪法中明确认可了知情权。如《瑞典宪法条例》第二章第1条规定：“在社会关系方面，保障每一公民下列权利：……获得和接受情报的情报权。”2《葡萄牙人民共和国宪法》第37条规定： “每个人都有权以文字、图像或任何其他手段表达和发表其观点，并不受阻碍、不受歧视地获得情报。”3在日本等国则通过司法判决确认了公民的知情权。此外，在一些有关人权的国际条约如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》中知情权也得到了确认。

由此可见，知情权已经成为现代社会公民的一项基本人权。而公民知情权实现的必要条件之一就是国家权力运行情况的公开，如果没有相应的公开制度作保障，公民的知情权将难以实现。审判公开制度则为当事人和社会公众了解国家权力在刑事司法领域的运作状况提供了前提，保障了人民对刑事审判活动的知情权。因此，对公民知情权的保障要求审判公开。

第二，从民主治国理论上来讲，民主政治的发展要求审判公开。民主政治是相对于专制政治而言，“它是以民主主义的精神而组织起来的政治形态”，4其根本标志是国家权力来自人民。而人民又把国家治理权委托给政府和司法机关，因此作为者的政府和司法机关必须按照者的意志依法行使公共权力，为人民谋利造福，为社会主持正义。但由于权力的扩张性和人性的复杂性，决定了权力的行使不可能永远处于理性的状态。在权力委托之后，当权者拥有了独立行使资格，就可能不再依归委托者意志，而按照自身意志行事，这极易使权力被滥用，正如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”5权力的滥用必然带来对权利的侵害。因此，为了防止权力滥用，使权力的行使回归理性状态，就需要民主监督。而民主监督的一个基本前提，则是权力运行状况的公开。可见，没有公开，没有人民对权力运行情况的了解，所谓的民主政治将是一句毫无意义的空话。正如列宁所说：“‘广泛民主原则’要包含两个必要条件：第一，完全的公开性；第二，一切职务经过选举。没有公开性而来谈民主是很可笑的。”6美国前总统约翰逊在1966年7月4日签署《情报自由法》时发表的声明中说道：“在国家完全许可的范围内，人民能够得到全部信息时，民主政治才能最好地运行。任何人不可能对可以公开的决定蒙上一个秘密的屏幕而不损害公共利益……。”7所以，公开性是民主社会的一个基本特征。

在现代民主政治中，为防止国家权力蜕变为满足个人私欲并侵犯公民权益的工具，国家权力的行使应受到人民权利的制约。审判权作为国家权力的重要组成部分，“对审判权进行监督制约是司法民主的题中之义”。8而通过审判公开,就为当事人和社会公众等对审判活动实施监督提供了基本条件, 因此，审判应当公开。正如18世纪意大利杰出的法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中提出的 ，“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。”9审判公开制度是确保公民的权利、自由免受国家权力的不当侵害的有力武器，通过实行审判公开，将法官的全部审判活动对当事人，对社会公开，这就为当事人和社会公众了解、监督国家权力在刑事司法领域的运作状况提供了保障，进而保障了民主政治的实行。

总之，诉讼和审判的公开程度历来与社会、司法的民主化、文明化程度同步。司法审判的民主化程度越高，诉讼的开放性程度也越高；反之，司法审判越是具有专制性，诉讼的封闭性就越强。10所以，民主政治的特点在于尽量提高公开的程度，限制审判机关秘密活动的范围。刑事审判公开，是民主政治发展的必然要求。

第三，从诉讼法理论上来讲，首先，现代刑事诉讼的目的要求审判公开。刑事诉讼目的是刑事诉讼的灵魂，不同历史时期的刑事诉讼具有不同的目的。在封建社会，以君主为核心的国家利益占据绝对优势地位，其他所有社会成员在与国家的关系上都是君主的臣民和奴仆，任何触犯封建君主利益的行为都要受到严惩。受这种观念支配，当时的纠问式刑事诉讼以惩罚犯罪为唯一目的，诉讼中被告人只是被追究、被拷问的对象，不享有任何权利。在现代社会，国家与个人之间的关系发生了质的变化。对于国家来说，国家既有依据宪法和法律管理社会、处罚犯罪的权力，又有尊重法治和个人基本人权的义务；对于个人来说，个人既有接受国家管理，遵守国家法律的义务，又依法享有不受国家权力侵犯的各项权利和自由。这种国家与个人之间的新型关系，延伸到刑事诉讼中，便使刑事诉讼的目的由纠问式刑事诉讼惩罚犯罪的单一目的，转变为惩罚犯罪与保障人权并行的双重目的。因此，保障人权成为现代刑事诉讼主要目的之一。刑事诉讼中保障人权的核心是保障犯罪嫌疑人、被告人的权利和自由，而权力滥用、刑讯逼供、司法擅断等行为却严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的权利，这些行为通常又是与秘密审判联系在一起的，“秘密审判为封建司法的专横和擅断提供了庇护所，同时也强化了审判的恐怖和威胁作用”。11 所以，为了保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，实现现代刑事诉讼保障人权的目的，审判应当公开。

其次，审判公开是诉讼公正的基本标准和要求。英国有句古老的法律格言：“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张。”(Justice must not only be done，but must be seen to be done)。这并不是说，眼不见就不能接受，而是说，“没有公开则无所谓正义。”12美国学者约翰・罗尔斯认为：“形式正义的概念，即有规则地和无偏私地实施公开的规则，在适用于法律时就成为法治。”13由此可见，审判公开是诉讼公正的基本标准。美国前总统约翰逊曾经说过，“任何人不可能对可以公开的决定蒙上一个秘密的屏幕而不损害公共利益……。”14经验表明，权力的滥用，法官擅断，司法腐败总是与暗箱操作联系在一起的。没有公开性的程序，无疑难以使人相信其公正性。因此，从某种意义上说，审判公开即为诉讼公正的内在要求，正如英国弗兰克斯委员会于1957年在行政裁判所的公开调查报告中指出的那样，“为了达到裁判上的公平，一切裁判所的活动必须以三个原则为指导，即公开、公平和无偏私。在这三个原则中，公开原则列为第一位”。15

再次，刑事诉讼中诸多诉讼原则的贯彻实施需要审判公开。刑事诉讼程序为保证其运行的公正性，规定了诸多的诉讼原则，如直接言词原则、辩论原则、陪审原则等。直接言词原则，是指法官必须在法庭上亲自听取被告人、证人及其他诉讼参与人的陈述，案件事实和证据必须以口头方式向法庭提出，调查证据以口头辩论、质证、辨认方式进行。其得以贯彻的一个重要前提就是审判对当事人公开，以保证当事人及其他诉讼参与人在场。辩论原则是保障犯罪嫌疑人、被告人权利的一项基本原则，辩论原则的确立，是被告人诉讼地位主体化的结果，是诉讼民主化的体现。它要求控辩双方共同参与庭审，以公开的、口头的、对抗性方式进行辩论，互相监督和制约，而这些的实现主要有赖于审判公开，特别是审判对当事人的公开。可见，审判公开是辩论原则的内在要求。至于陪审原则，是指由从普通公民中产生的非职业法官参与法院对案件的审判。其在本质上是公民为行使国家管理权而直接参与司法活动的一种民主形式，为了使这种民主形式得以实现，自然需要审判公开作前提。由上述可见，刑事诉讼中诸多诉讼原则的贯彻实施需要审判公开，正如德国学者拉德布鲁赫所说：“所有这些原则，归根到底需要公开性，尤其是新闻和议会的监督予以保障。现代刑事程序重新采用了为纠问程序所抛弃的中世纪刑事诉讼程序的公开性。司法的公开性不应仅仅为了监督。”16

作者简介：张宇飞（1978年― ），男，辽宁省阜新市人，辽宁工程技术大学公共管理与法学院讲师，法学硕士，研究方向：刑事诉讼法学

1谢鹏程．公民的基本权利[M]．北京：中国社会科学出版社，1999 ．

2宋英辉．刑事诉讼原理[M]．北京：法律出版社，2003 ．

3同上．

4许崇德．宪法与民主政治[M]．北京：中国检察出版社，1994．

5孟德斯鸠．论法的精神（上册）[M]．北京：商务印书馆，1961．

6列宁．列宁全集（第5卷）[M]．北京：北京人民出版社，1998．

7王名扬．美国行政法[M]．北京：中国法制出版社，1995．

8左卫民，周洪波．论公开审判[J]．社会科学研究，1999，（3）：45―48．

9贝卡利亚著．论犯罪与刑罚[M]．北京：大百科全书出版社，1993 ．

10柴发邦．体制改革与完善诉讼制度[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1991．

11左卫民，周洪波．论公开审判[J]．社会科学研究，1999，（3）：45―48．

12伯尔曼．法律与宗教[M]．台湾：三联书店，1990．

13汉密尔顿等．联邦党人文集[M]．北京：商务印书馆，1980．

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作者简介：靳超，郑州大学西亚斯国际学院，助教，研究方向：经济法。

在法学本科教育的课程设置中，刑事诉讼法可以说是实践性和应用性特别强的学科之一，而在刑事诉讼法的高校教学中，大多是重理论轻实践的，存在对于学生能力培养的缺陷，基于理论教学在学生综合实践能力培养方面的局限，刑事诉讼模拟课程作为独立的课程弥补了传统教学方式的不足，该课程在教学中应该以学生为主体，教师为引导，运用刑诉和刑法中的理论锻炼实践能力，突出学生在教学方法中的主动地位，充分激发和调动学生在课程中的积极性和参与性，旨在指导学生模拟刑事诉讼环节中的各种诉讼角色，在诉讼程序中充分锻炼自己的实践水平。

一、刑事诉讼模拟的教学目标

刑事诉讼模拟课程是指在教师的分配引导下，把学生分配角色模拟实践中的刑事诉讼法律关系，以现实的刑事司法活动为样本加强实践教学的教学活动。诉讼模拟教学最主要的教学目的在于通过对司法案件的实践，提高学生的司法技能，培养学习兴趣和主动性的学习态度。

一是刑事诉讼模拟教学立足于刑事诉讼理论教学的基础之上，但是避免传统教学中的“填鸭式”教学，不能单纯讲授理论知识，应该要求学生活跃在整个的教学活动中，锻炼学生独立分析案情的能力，一定要完成这种被动学习到主动学习的转换，这样才能最大的激发学生的学习热情和兴趣。

二是刑事诉讼模拟课程的教学应该是教会学生将法学理论知识转化为实践能力的一种教学平台，因此在教学设计上就必须精心设计模拟的教学环节，首先在选择案例上就需要任课老师针对教学的每一个章节的环节有针对性的选择案例，并能够根据学生分组进行角色扮演的具体情况进行指导、点评和总结。

三是在模拟过程中，学生需要再课下准备关于刑法、刑事诉讼法、证据法的相关理论，还要辅之以法律文书、侦查学等相关知识，利用模拟刑事办案过程中的知识，让学生比较全面的了解实践的真实面貌。

四是锻炼学生收集证据、做出判断的能力，熟悉刑事活动的各个程序，掌握举证、质证、辩论的技巧，加强动手能力，初步掌握收集、审查判断、运用证据的基本方法。

五是培养学生的法律思维以及法律职业道德，如案例式教学、诊所式教学等，可以加强培养学生敏锐的思辨能力，良好的语言表达能力，培养学生对法律的信仰，使学生善于用法律的思维观察社会显现，用严密准确的法律语言阐述法律要件，用严谨的逻辑思维分析、判断、推理案情。

二、丰富多样化刑事诉讼模拟的教学方法

对于一门实践性意义很强的课程，其课程开设的效果成功与否很大程度取决于教学手段的运用和多元化教学方法的结合，才能克服以往单一化的教学模式，毕竟结合刑事诉讼程序中的诸多知识点，其所涉及的各方面的关系还是相当的复杂，因此这就要求我们必须根据学习内容的不同选取与之相适应的多个教学手段，灵活多样，贴合不同诉讼环节的特点要求。

（一）角色模拟法

角色模拟的教学方法是情景教学中的一种方式，可以根据教学目标和任务的安排课前分发案例，针对案例中设定的情节、场景，让学生分成若干小组，并配以小组的组长作为助教，然后跟学生大致讲解一下具体案情、学习内容和模拟的场景以及教学要求，让各组的组长对于本组的成员进行一次角色分配，目的是要能够使得学生身临其境，并且指导学生根据案例和角色需求，课下准备相关的法条和理论支撑，运用所学对案例的每一个角色进行角色分析，并寻找问题、解决问题。特别是在不同的诉讼阶段中，刑事诉讼参与人的主体身份也有所不同，主要是针对作为侦查、检察、审判人员以及律师和其他的诉讼参与人在运用相关法律的考核和锻炼，这样学生通过该课程在不同的诉讼环节扮演不同的诉讼主体身份，并且进行相应的诉讼活动，能够更深刻的体验到诉讼的程序、方法和实践操作，并结合理论学习发现问题，查找自身学习的不足，面对学生的综合能力是指一种很大的锻炼。

（二）案例讨论法

虽然在刑事诉讼理论教学的过程中我们也会穿插很多的案例辅助教学，但是由于课时有限，通常无法深入和系统化，只是一个简单的案例分析，而诉讼模拟课程可以根据角色扮演中对案例的深层次理解后，进行针对案情的分析研讨会，加重案例讨论的比重，锻炼学生自己发现问题，在讨论中思考问题，提出观点，增强学生运用刑事诉讼法知识解决实际问题的能力。

（三）文书制作训练

众多周知法律文书的制作贯穿了整个刑事诉讼活动的环节，他们是一个案件的重要组成部分，因此在刑事诉讼模拟课的教学方法中，我们必须把文书制作也加入到刑事诉讼模拟课的训练中来，毕竟现实中这是必不可少也是很关键的一环，也可以锻炼学生的法律写作水平，让学生熟悉和掌握法律写作的基本方法和技巧，提高了实际写作能力。

（四）观点辩论

在学习的过程中，对于大家理解有难度或者有争议的观点，除了适用以上的教学手段让大家熟悉以外，还可以采取针对观点辩论的教学手段，根据问题划分观点，分组双方抽取观点后场下准备，采用辩论赛或者法庭辩论的方式来对所学知识进行一次争论和论证，这无疑对学生的逻辑思维能力、反应能力、语言组织能力和口头表达能力是一个综合考验，毕竟在现实刑事诉讼中，控、辩、审三方通常在在刑事诉讼中有着自己独立的诉讼地位和职责，特别法庭辩论的形式更加接近现实的庭审，对学生各项综合能力都是很大的锻炼。 （五）观摩审判

由于以上练习、模拟的方式较多，但是自身的模拟并没有一个良好的参照物的话，效果就会大打折扣，而我们的观摩审判的教学手段，可以直观的让学生把自己学习实践的情况和显示的庭审进行对比，通过对司法实践的真实场景进行观摩、比较，能够很迅速找出自身模拟和学习中的不足以及应用中的注意事项，特别是如果把一些经典的审判案例能放到校园中进行实地审判的话，其教学意义要深远的多，可以将学生置身实际的审判活动中，既能观察到法官如何审判，又能观察当事人、律师、证人以及刑事案件的公诉人的各类诉讼活动，使原本抽象的法律知识更加立体化，也更有利于接下来的诉讼模拟课程的改进。

（六）实战对抗法

由教师选择有代表性意义的经典案例，并根据法庭程序的对抗原则，让学生在一个完整的案例中担任法官、检察官、当事人、律师、书记员、证人等不同的角色，精心准备共同参与，老师指导，并根据案例的情况安排利益的实际需求，追求各自的最大实际效果，可以最大程度的鼓励学生的参与热情和创新能力，特别是一些疑难案件、让学生们在准备的过程中自己探索和发现案件的性质、认定事实、提炼争议焦点、分析法律适用、论证法理逻辑，包括对具体问题的发现和分析能力，以及生活常识的积累，完成一次完整的法庭对抗，达到一个整体上由点到面、由部分到全面的教学安排的完成。

三、刑事诉讼模拟的课程考核体系

目前我国大多数高校法学院仍然采取简单的考核办法，由任课教师打出成绩，但是对于刑事诉讼模拟课程需要辅以多种的教学手段和方法，而且每一个环节中的学生表现也是各不相同，无法用试卷评分的形式给予成绩，因为这样很难对学生的学习表现做出全面、客观的评价。所以说衡量课程开设效果和学生学习成果的重要标准科学与否，对于推进刑事诉讼模拟课程的完成有着重大意义：首先，建立一个科学的刑事诉讼模拟课程评价标准可以清晰的指导学生在准备该门课程的注意事项和学习目标；其次，根据科学的课程评价标准能够很轻易的根据学生的课程表现打出符合他们表现的合理评价，这样有利于公平直观的反应出学生学习中的表现，避免了印象分和感情分的情况出现；再者，该课程需要大量的课下团队合作和准备，该评价标准的建立可以有效的检查各组的准备和完成情况，避免敷衍塞责，也有利于培养团队精神。

（一）规范考核制度

考核是检验教学目的和教学成果的最直接办法，所以应当根据刑事诉讼模拟教学的实际情况制定切合实际的科学考核标准，毕竟我们在开设课程之前就要告诉学生我们的课程评价体系的构成，可以指导他们按照要求完成一学期的模拟课程，首先要明确该类课程成绩是要和理论课成绩相分离的，单独评定，单独计算分数，并计入总学分，成绩的构成由日常的出勤、角色扮演、案例讨论等课堂活动的参与得分、以及诉讼模拟课程的完成的模拟报告和期末考试四部分组成，其中在第二项课堂教学参与度的得分中要细分为自评成绩、小组互评和教师测评成绩三部分构成的综合考评模式。在这里我们要强调一点的是毕竟诉讼模拟课程重在培养学生对法律知识和实践能力的提高，在评价标准时也结合学生的个体实际，在大多数的刑事诉讼模拟课中，学生对自己的评价、小组的评价都是同时进行的，是通过他们在准备课程教学任务时真实的感受和意见反馈，所以我们完全可以把这两项内容纳入到考核的标准里来。接着在确定好评分事项后，根据各自在整个教学中所发挥的教学作用来分担所占的比例，其中出勤占10%，课程教学参与程度占40%，模拟报告占10%，期末考试占40%。争取多样化考核方式，使考评成绩的体现更着重于体现出他们日常的课程准备。

（二）科学考核评定的内容

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1979年的旧刑诉法以国家本位主义理念为基础,对法院控制审判程序、维护正义的作用表示信任、理解和尊重,侧重于案件实体真实的发现,取程序工具主义的价值理念,这从某种程度上忽视了对公民个体权益的保护,扼杀了控辩双方举证的积极主动性。1996年新刑诉法将审前的实体性审查改为以程序审为主兼局部实体审的方式,在一定程度上防止了法官预断;将法官包办一切的审问式审判方式转型为强调控辩双方举证和辩论同时保留法官调查权的“控辩式”,从而极大地调动了控辩双方的积极主动性。新刑诉法所确立的以职权主义为背景增强抗辩式色彩的庭审方式,是世界范围的两大法系相互借鉴的又一个典型例证。这种旨在实现程序公正、实体公正以及诉讼效率的价值目标和控制犯罪与保障人权的诉讼目的有机统一、协调的庭审模式,对证明责任和举证责任的概念、分配都产生了极大影响。在对证明责任和举证责任进行科学界定和合理分配之前,有必要对证明责任和举证责任关系的历史纷争作以回顾。我国在新刑法颁布和实施之前就已形成了五种观点。“同一说”认为二者都是国家司法机关或当事人为完成诉讼任务而必须履行的法定义务。若不履行,则须承担一定的法律后果。“包容说”和“前后说”是从行为角度来考察的,前者认为证明责任行为包括举证责任行为,后者认为举证责任行为和证明责任行为相互独立并呈先后关系。“并列说”和“大小说”则从主体角度来考察,前者认为证明责任的主体即司法机关与作为举证责任主体的当事人是并列的,后者则认为证明责任既指司法机关又指某些当事人应当收集或提供证据证明案件事实和有利于己的主张的责任,不尽责任将承担其认定或主张不能成立的后果,举证责任仅指当事人提出证据证明有利于自己主张的责任。综观诸说,其分歧突出地表现在以下三个方面:第一,责任主体是司法机关还是当事人。第二,责任客体是实体法所规定的法律要件事实还是当事人所主张的争议事实。第三,责任行为是以职权主义因素为背景还是以当事人主义因素为基点。

二、我国刑诉证明责任和举证责任的涵义分析及其分配评价

基于我国的立法状况、司法实践和学理研究,并借鉴国外理论和参酌我国法制文化传统,首先对证明责任和举证责任两个术语进行科学界定。

证明责任是指公检法三机关收集证据,提供证据证明案件事实的责任。传统的理论一般也认为只有司法机关才有能力承担证明责任。可以从以下三个方面来理解:第一,证明责任的主体是公安司法机关,其客体指向全局性的案件事实。第二,证明责任反映了刑事诉讼中公检法三机关分工负责各司其职的权力互动关系(即主体的线性结构)和刑事案件的侦控审的工序性流转(即客体的线性结构)。(P401)这种线性结构是刑事诉讼区别于民事诉讼、行政诉讼的特征和特质。三机关的配合能增进诉讼效率价值,其分工和制约又是案件得以公正处理的重要保障。第三,证明责任体现了我国刑事诉讼的职权主义因素,反映了刑事诉讼要求有效控制犯罪和追求实体正义的一面。

举证责任可以分为两种情况:一是当事人在各个诉讼阶段向侦控审三机关提供证据证明自己主张的义务。可以这样来理解:第一,当事人处于与证明责任主体即公检法三机关相对应的客体地位,是被讯问的客体,成为司法机关查明案件事实的有效途径;第二,这种举证责任同样体现了我国刑事诉讼的职权主义因素,忽视了对个人权益的保障而片面追求实体正义的实现;第三,当事人的举证行为具有被动性,是其“如实供述”义务的必然结果。二是指在审判阶段控诉主体和辩护主体负有向人民法院提出证据证明自己主张的义务。可以这样理解:第一,举证责任的主体是控辩双方,其客体指向带有局部性、暂时性的辩护主张和带有全局性、法定性的控诉主张。第二,在审判阶段辩控平等对抗、法官居中,反映诉讼“三方组合”的基本结构。通过兼听、直接的听证程序和在辩论基础上的裁决机制两种装置保障实现具有公理意义的“自然正义”的两项基本要求:其一是通过“相对制度”兼听则明,其二是裁决者的客观超越。第三,庭审举证责任体现了我国刑事庭审改革所吸纳的当事人主义因素,反映了新刑事诉讼法中保障人权和追求程序正义的一面。

举证责任还可因其责任承担者不同而分控方举证责任和辩方举证责任。两者的主要区别在于:第一,原则和例外的关系。我国刑事案件公诉人和自诉人负担举证责任,犯罪嫌疑人、被告人一般都不承担举证责任。但我国新刑法第295条明确规定的“巨额财产来源不明”的案件是犯罪嫌疑人、被告人不承担举证责任的例外。不过,对“非法持有”或特定的不作为案件,犯罪嫌疑人、被告人还应就其行为的正当性负举证责任。此外,被告人还应就其所主张的如正当防卫、紧急避险等免责事由承担举证责任。美国对被告人不负举证责任的例外情形较我国作了更为详细的规定。第二,作为控方的检察官举证要客观公正,他要站在法律的立场在诉讼过程中以客观态度对被告有利方面和不利方面的证据均予注意,而不能沦为像西方刑事诉讼法所规定的那样只作为一方当事人。辩方举证则自然地带有单向性和利己性。第三,举证责任解除的条件不同。控诉主张的最终性和法定性与辩护主张的暂时性和局部性决定了控辩举证责任所要求的程度应该不尽一致。但我国刑事诉讼法规定控方举证要达到“事实清楚、证据确凿”,与美国刑事诉讼中所要达到的“排除一切合法怀疑”相比本身就存在绝对化的弊端,而辩方举证程度则法无明定,在实务中仍要求“事实清楚、证据确凿”,与美国刑事诉讼中所要求的“证据优势”更是不可比拟。第四,举证责任的基点不同。控方举证是基于义务性的,辩方举证则基于利益性。正如台湾学者张昌邦所指出的:“在英美法系所谓提出证据责任,就检察官言,系基于义务性;就被告官,系基于必要性、利益性,二者性质不同。就义务性言,与大陆法系所谓形式的举证责任相当,就必要性、利益性言,则与大陆法系所谓举证必要相当。”这与我国大陆学者比较一致地基于义务这一单一角度来认识控辩举证责任又有所不同。

在原有的职权主义基础上削弱法官主导作用和强化控辩对抗程度是刑事诉讼改革的两大重要举措,我国刑事证明责任和举证责任的分配折射出了新刑事审判方式职权主义和当事人主义两大因素的糅合。但囿于固有的法制传统和目前的法治环境,两大因素的糅合既有先天的不足又有技术的缺陷。根据新刑事诉讼法的规定,审判人员为了准确查明案情,正确行使审判权,在审理过程中可以讯问被告人、询句证人、鉴定人,对证据存疑,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。在调查核实证据的过程中可进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。这些规定从某种程度上削弱了法官的主导作用,但仍需进一步完善:第一,保证法官独立,尤其是个体独立,第二,审判委员会讨论重大、疑难、复杂的案件要保证各方参与并采取直接言词和公开的形式;第三,设置专门“预审”程序,庭审法官与预审法官分开以彻底阻隔预断;第四,法院外调查要保证公诉人、被告人和被害人到场和参与,在各方均无异议的情况下才可作定案根据。同样,根据新刑事诉讼法的规定,法庭调查以公诉人宣读书开始,然后被告人和被害人对案情作出陈述并由公诉人、被害人、辩护人及审判人员向被告发问,接着控、辩、市依次对证人发问,最后出示物证、书证和各种笔录等证据。法庭辩论既包括在法庭调查中的分散辩论又包括法庭调查结果后的集中辩论。这些规定无疑增强了技辩双方在庭审中的对抗程度,使控辩双方的举证积极主动性得到了一定程度的发挥。但仍需作进一步完善:第一,审问式侦控模式与弹劾式庭审模式不协调,要设置庭前准备程序和证据展示制度以平衡控辩双方力量;第二,取消“如实陈述”义务和公诉人首先讯问被告人的发问顺序,吸收交叉询问规则,使被告人成为真正的诉讼主体;第三,确立直接言词原则,保障证人出庭作证。此外被害人的当事人化导致拉辩失衡而增强了被告人对辩护律师的依赖性。法律尽管赋予了辩护律师享有阅卷权、调取证据权、与在押被告人会见权、通信权、辩护权,但仍需对行使这些权利的范围、地点、方法、次数、程度以及力度进行具体规范并进一步赋予其法庭言论豁免权和免征权等,从而真正、全面维护被告人的合法权益。

概而言之,新刑事诉讼法所确立的刑事庭审方式对加速中国刑事法治化进程起到了一个里程碑的作用,但仍需完善相关的程序规则和设置相应的配套措施以进一步合理分配证明责任和举证责任,从而实现诉讼模式的顺利转型、正义与效率诸价值目标的协调统一。

参考文献:

[1]樊崇义,肖胜喜. 刑事诉讼法学研究综述与评价[M]. 北京: 中国政法大学出版社,1991.

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中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1673-0992（2010）08-0141-01

一、关于证人的概念

在英美法系的证据理论中，证人是一个非常宽泛的概念，泛指一切向法官提供口头证词以证明案件事实的人，包括案件的当事人(被告人与被害人)以及鉴定人即所谓的专家证人。美国《联邦证据规则》只排除了法官和陪审团在所承审的案件中的证人资格，而警察则应与普通证人一样出庭作证。在大陆法系国家，证人一般是指当事人以外的第三者，当事人陈述和鉴定结论被视为单独的证据种类，因而当事人和鉴定人也就不被当作一般意义上的证人，但在理论上和立法上并不排斥警察在一定情况下出庭作证。

我国《刑事诉讼法》第48条规定:“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。”按照这一规定，对证人也应作宽泛的解释，即：凡是知道案件情况的人，都可以作为证人。不过，我国刑事诉讼法把被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告人的口供以及鉴定结论都规定为独立的证据种类，因而被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及鉴定人都不属于一般意义上的证人，但值得注意的是我国现行刑事诉讼法并没有像西方国家那样规定警察应当出庭作证。

二、警察出庭作证的可行性

在英美法系国家，警察作为证人出庭作证是极其平常的事实，但是在我国这一制度还处于试点状态，仅有少数案件有警察出庭。有学者援引刑事诉讼法第28条关于回避的规定反对警察出庭作证，笔者认为二者之间并不冲突。首先，警察作为中华人民共和国公民，只是在刑事案件中负有特定职责而已，因此，他们如若不执行职务，而是以普通公民的身份对亲眼目睹的案件事实作证是毫无疑问的；其次，警察亲见犯罪的概率毕竟是比较小的，大多数情况下其并未目击犯罪事实，那么他作为行使侦查权的主体，对案件的侦查过程最为清楚，应当出庭作证，接受控辩双方的质证和询问。

虽然我国现行刑事诉讼法没有对警察出庭作证作出明确规定，但其第157条规定：“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”，由于勘验笔录由警察等侦查人员做出的，因此我国刑事诉讼法并未排除警察出庭作证的可能性。同时，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第138条以及《人民检察院刑事诉讼规则》第343条都规定了在一定情况下可以传唤或通知警察出庭作证，并且由于它们都是在现行刑事诉讼法施行之后才颁布实施的，可以看作是对刑事诉讼法的修正。

通过上述对警察出庭作证可行性的分析，笔者认为警察出庭作证主要包括以下两方面内容：一方面，警察作为普通证人出庭作证，这就是指警察和其他公民一样就其所见事实在法庭上予以口头陈述，此时其不再承担侦查职能；另一方面，警察作为“警察证人”出庭作证，这里的“警察证人”系援引其他学者的称谓。笔者认为“警察证人”又分为两种情况：1.警察对自首、立功等量刑情节的证明。对于犯罪嫌疑人、被告人是否有自首、立功等表现及其具体情况如何，只有警察在侦查的过程中才能知晓，当然应当由他们以证人的身份对相关情况作出说明；2.警察对侦查活动合法性的证明。

三、警察出庭作证的作用

近年来，我国刑事诉讼法吸取域外刑诉法的长处，努力由职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转变，并吸收了直接言词原则、法庭辩论原则等诉讼原则，使我国的相关规定更加合理。笔者认为，确立警察出庭作证制度能够促使刑事诉讼制度的进一步完善。主要体现在以下几个方面：

（一）有助于更新诉讼理念，理顺诉讼关系。长期以来，我国的公安机关拥有强大的职权，可以对公民进行逮捕、询问等侦查措施；在与法院的关系方面，公安机关只负责将侦查完毕形成的案卷材料提交人民法院，对后续的审判工作等则很少过问，而不像英美法系国家那样“警察是法庭的奴仆”，警察的工作不仅仅是侦查，而且还有法庭上的辩论和作证。因此，确立警察出庭作证制度，使得被告人可以在法庭上与之平等对抗，不仅有利于查清案件事实，还能改变以前我国审判中出现的“先定后审”的不正常现象，使得刑事诉讼真正由“侦查中心制”转为“审判中心制”。

（二）有助于贯彻直接言词原则和法庭辩论原则。直接言词原则要求证据必须经过法庭的口头质证才能用作定案的依据，公安机关经过侦查收集的大量证据是认定案件的主要根据，但是目前我国却采用书面形式以单位的名义将公安机关的证据在法庭上展示，当事人难以对其进行辩论和质证。

（三）有助于提高证人的出庭率。我国刑事诉讼中证人出庭率十分低下（据有关数据显示，目前我国证人出庭率不足5%），其主要原因是公众法律意识低下、害怕受打击报复、出庭得不到合理补偿等，如若建立完善的警察出庭作证制度，让警察在出庭制度上起到带头表率作用，使公民看到出庭作证对整个诉讼过程的重大作用，增强公民的法律意识和社会责任感，则会极大提高我国的证人出庭率，对法治化的进程起到极大的推动作用。

（四）有助于解决非法取证问题。目前我国的侦查实践中还存在不少刑讯逼供、非法扣押等不合法的取证手段，建立警察出庭作证制度，使得警察的取证行为在法庭上公开，接受控诉方和有着丰富法律知识的辩护律师的质问和争论，那么非法的取证手段就会暴露出来，因此就可以督促侦查机关采取合法手段收集证据，有利于保障被告人的合法权益，也会提升警察在公众心中的形象。

（五）有助于确立当事人主义的诉讼模式。当事人主义的诉讼模式要求刑事诉讼活动的进行主要依靠控辩双方的推动，法官只居中起到裁判的作用，而我国目前的刑事诉讼却被形象的比喻为“公安机关做饭，检察机关端饭，人民法院吃饭”，意味着侦查过程对案件起着决定性作用，庭审只不过是走过场，对定案几乎没有任何影响。那么，一旦建立了警察出庭作证制度，把侦查机关当作与被告方同等地位的一方当事人与之平等辩论，就可以充分发挥被告方的积极主动性，由其推动诉讼过程的进行，最终实现由职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式的转变。

参考资料：

[1]陈卫东主编.刑事诉讼法实施问题调研报告[M].北京:中国方正出版社, 2001.

[2]陈光中.刑事诉讼法再修改专家建议稿[M].北京:中国法制出版社, 2006.

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“重在参与，不计胜负”作为以“成败论英雄”、以“

结果论是非”的相对论，在现实生活中可作为一种，却不为人们普遍接受，经济生活中一般意义上的“白猫黑猫论”，高考中的“唯分数论”均如此。但是大案要案刑事辩护则不同，“重”诉讼过程，“轻”诉讼结论，应当成为诉讼辩护行为准则。

首先，从诉讼法理而言，程序公正优于实体公正，经合法程序所产生的结论，不管是否合理，均应接受，传遍中国诉讼法学界及司法界的美国辛普生案典型意义亦在于此。自九十年代初启动的我国审判方式改革，又经1997刑事诉讼确认的庭审模式，已相当突出诉讼程序过程的独立性及重要性。

其次，从辩护制度的作用而言，律师辩护旨在为法官断案创造兼听则明的条件，律师无权断案，也无权左右法官如何断案。

再次，从诉讼证明责任及认识论角度而言，举证责任在“民”，证明责任在“官”，对同一事实控辩双方的认识会有差异，依法唯有法官才能下判，一旦判决生效，理解的要执行，不理解的也要执行。

基于以上缘由，律师参与刑事诉讼，欲否定或改变指控内容，唯有在诉讼过程中“下足功夫”，才有可能“功夫不负有心人”，获得理想的法院裁判结论。大案要案刑事辩护，“重”诉讼过程，“轻”诉讼结论除以上所述缘由，更有以下特别需要注意之处：

l、大案要案审查要求之严厉、规格之高，不是一般刑事案件可比拟。无论在事实认定、政策理解及法律适用方面，笔者不认为作为—名辩护律师会比司法机关有更高明之处。当然人无完人，大案要案即使经过高规格的审查程序，不排除仍会存在事实证据、法律适用问题。作为一名辩护律师要提出不同于已有结论的意见，争取不同于已有结论的辩护结论为法院所采纳，应当清楚自己是什么，能够干什么，怎么干什么。不切实际的“重”结论，向当事人许诺诉讼结论，效果不是欺己便是欺人。

2、刑事诉讼中辩护律师的胜诉、败诉问题，在笔者看来，根据法律规定，辩护律师的职责是据实依法提出有利于被告人的材料和意见，维护被告人的合法权益。是否采纳辩护律师的意见，取舍权在法官。

3、坚持刑事辩护优劣的正确评判标准，不以结论是非论英雄。衡量辩护律师胜诉败诉的标准应当是看他是否发现了所有应当发现的事实依据及法律适用问题；是否很好地组织运用这些问题表达出有利于被告的辩护意见；是否能审时度势地采用恰当的方式让法庭接受辩护律师的意见。律师辩护从某种意义上也可以认为是对检察机关公诉、法院判决发挥有限的监督制约作用。

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讲法律、讲政治、讲社会效果

刑事辩护应当讲事实，讲法律。律师参与刑事诉讼，更是以法律为唯一法宝。离开法律，律师参与刑事诉讼将一事无成。

相当部分刑事诉讼庭审调查举证质证及辩论中，控辩双方激烈交锋，主要是事实之争，而不是法律之争。可是不少事实之争与法理见解有不可分割的联系，而且不少事实之争所涉及到的是完全不同的法律关系领域。法律并不是空洞、抽象之物，要注意通过讲法律来讲政治，讲社会效果，笔者以为这符合目前的国情。无论是社会文化传统观念，还是公众评价标准，目前我国上上下下对法律的崇尚，虽已过渡出启蒙阶段，可尚没有到达“法律至上”的境地。

通过讲法律来讲政治、讲社会效果，讲法律不仅是途径，还是动因。庭审诉讼，分析论证控辩事实不能脱离程序法所确定的诉讼规则，更不能脱离实体法所确定的判断讼争是非的规格、标准。因此，事实之争也是法律之争。没有法理识辩能力，既无法进行有力的事实之争，也无法对事实之争作出正确的判断。律师在刑事诉讼中如果不能坚定的树立起基于对党和国家坚持依法治国方略的信心，基于对检察机关、审判机关依法办案的信任，基于律师工作的特点所开展的“重”诉讼过程、“重”庭审举证质证有效的辩护，很难会取得或根本不可能会取得实际的、良好的辩护效果。

举证质证“嘴硬”，法庭辩论“嘴软”

因此，大案要案的刑事辩护，关键不在如何进行法庭辩论，而在于法庭调查如何质证举证。

1997刑事诉讼法所确定的庭审模式及审判方式改革，已将律师法庭辩护的重心从法庭辩论阶段前移至法庭调查阶段。在时间上，控辩双方在庭审调查阶段可以对证据进行质证辩论；在内容上，包括对证据的关联性、客观性及合法性，从实体到程序均可作为质证辩论的范围。庭审调查阶段的举证质证，重中之重。

刑事诉讼的证明要求是运用证据证明案件事实达到客现真实的程度，客观真实需要由确凿、充分的证据作支撑。案件证据辩清论明，辩护结论则是水到渠成、瓜熟蒂落之物，无需多费口舌，有时还不言自明。当然法庭辩论是控辩双方在举证质证的基础上进一步归纳、论证举证质证思路要点，亦是控辩双方举证质证的继续和展开。

从法理角度讲，对基于同一法律规范调整的同一事实，控辩审三方应当有基本一致的看法，不会发生很大的或原则性的分歧。辩护人并非一定要提出与控方不同的观点才能显出辩护人的价值，辩护人提不出不同观点的案件并非没有辩护人的作用。即使辩护人认为有不同观点，且据实依法有理有据，也要思忖如何提出，方式要得当，用词要谨慎。可适度加强表达力，却要把握分寸，不能因为控方某个证据存在瑕疵，便出言指责控方“草菅人命”等。除此，大案要案的辩护还要从实际出发，考虑辩护论点的可行性。

庭审调查阶段，举证质证不“手软”，追求举证、质证原理与技术在庭审中得到淋漓尽致的发挥；辩护论点定位应适度。如“事实不清，证据不足”，从刑事辩护原理讲，属于法定的辩护种类，虽不同于“无罪辩护”，可“事实不清、证据不足辩”进退余地大，且相当靠拢刑事诉讼法所确定的“相对无罪”或“疑罪从无”，虽“宁软勿硬”，其实则为“软中有硬”、“棉里藏针”。在是非已讲清理明情况下，遇到仍不明事理的“蛮缠”，并非要将对方驳得哑口无言方才解“馋”，点到为止更显律师儒雅学识，大度气质。

大胆敢辩与谨慎善辩

从某种意义上讲，刑事辩护律师上庭是否“有话”说，比如何“说”来得更实际。如无话可说，才是刑事辩护律师更“头痛”之事。当然“有话”说，是有道理的话，而不是胡言乱语。律师要在法庭上说“话”，并非一个敢字可以解决问题。不仅大案要案，就是一般的刑事案件，胡言乱语的“律师说话”，不仅无助于刑事辩护，更会有损于律师本身形象，法庭辩护不以“敢辩”为荣，而是以“善辩”为尊。

首先，善辩需以敢辩为前提，没有敢辩，也不会有善辩。为刑事被告辩护是律师的法定业务及职责，只要据实依法辩护，没有必要顾虑辩得对错。辩得有理被法院采纳，律师功不可没；即使辩错，律师亦不会因此承担任何法律责任。为确保律师“敢辩”，不少国家的法律明文规定律师享有庭审言论豁免权，我国虽然没有如此明文规定，却亦有法律明确据实依法提出有利于被告的材料和意见是律师的法定职责。

其次，没有善辩的敢辩近似于瞎辩，辩不如不辩，大案要案的辩护更是如此。善辩，就要揣摩举证质证的策略，讲究庭审发问技术，审时度势，要在发现问题，讲清问题，使控审方接受辩护观点上下功夫。善辩，就要反复掂量，权衡再三。律师在法庭上讲的话，应是经过深思熟虑，而不是正在想的。善辩的律师应能善于发现矛盾、解决矛盾，准确找出矛盾的主要方面和应对之策。善辩，不是胆怯，而是真正的会辩与敢辩。

再次，无论是敢辩还是善辩，要以当事人的合法权益为重，不以辩护人的一时痛快为快，辩护律师在法庭上一言一行，虽与律师本人没有直接因果关系，但最终结果将体现在被告人身上，由被告人承受。律师在法庭上是被告合法权益的专门维护者，通过律师的辩护，应得出有利被告人的法庭辩护效果。哗众取宠、虚张声势的“敢辩和善辩”，最终无助于维护当事人的合法权益，还有损于律师形象。

大案要案刑事辩护的忌讳

法庭辩护是律师发挥个人才智的机会，众目睽睽的大案要案更是律师难辩出名的时机，如何辩得有理、有力，辩得正确、得体，要注意以下几点：

1、对确有事实、法律证据作无罪辩护的辩护用语，要注意不损害检察机关形象，忌辩护用语具有不正当的煽动性与鼓动性。

2、对有罪证据间有矛盾、不一致的案件，要作证据不足辩，忌草率提出被告人无罪的辩护观点。

3、对控辩双方观点不一致的案件，或控方存在明显缺陷的指控证据及内容，坚持据实依法辩护，既要敢辩更要善辩，忌“得理不饶人”。

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二、纪律程序的性质

从职能性质角度来看，大致上可将澳门公共行政体系内的公务员〔1〕分为文职人员及军事化人员，他们分别受不同的纪律制度约束，经十二月二十一日第87/89/M号法令核准之《澳门公共行政工作人员通则》所规范的对象是各行政机关的公务员及服务人员，且候补适用于军事化人员〔2〕，故该通则属一般制度；而经十二月三十日第66/94/M号法令核准之《澳门保安部队军事化人员通则》则仅适用于保安部队的军事化人员，因此属于特别制度。

上述两部通则在纪律事宜方面的条文及所奉行的法律原则均源自刑事法例，刑事法例所规定的加重情节、减轻情节、阻却情节、责任的排除与解除、提起程序的时效、保障嫌疑人权利等机制均一一在纪律程序流程中得以体现。然而，纪律程序是一个独立于刑事诉讼程序的程序，换言之，每当在纪律程序的调查阶段发现有关事实触犯了刑法，则不妨碍以该等事实为依据提起刑事诉讼程序。

三、法律定性变更与嫌疑人权利的保护

一）法律定性变更的可行性

在对纪律程序作了初步介绍后，现进入本课题的讨论焦点：第一，在纪律预审程序结束后，命令提起纪律程序之实体在控诉书所载的事实维持不变的前提下，可否变更控诉书所载事实的法律定性(qualificação jurídica)？第二，如可以更改，是否必须通知嫌疑人及听取嫌疑人的意见？综观上述两大通则所规定的纪律制度，对此问题均没有规定；根据经八月三日第 39/99/M号法令核准之《民法典》第9条第1款的规定，法律无规定之情况，由适用于类似情况之规定规范〔3〕。一如所述，纪律制度的精神系源自刑事法例，再者，按照终审法院二零零零年二月十六日第5/2000号合议庭裁判的精神，由此可以得出结论，刑事诉讼法例可类推适用于《澳门公共行政工作人员通则》中所定的纪律程序。

在刑事诉讼程序中，基于审检分立原则，法院的审理权力范围由作出控诉（或起诉）一刻起便确定下来，控诉批示或起诉批示所载的事实就是审理的标的。对于在控诉书所载事实不变的前提下，可否变更该等事实的法律定性这一问题，葡萄牙法学界对此意见不一，尚未完全达成共识。1929年《刑事诉讼法典》第447条规定：“法院可对嫌犯被控诉的违法行为科处不同于起诉批示的处罚，即使科处更重的处罚亦然，但仅以违法行为的构成要件系载于起诉批示或等同者的事实为限。”当时的立法者取向是法院可对载于起诉批示的事实的法律定性作出变更（即使是对嫌犯不利的变更），BELEZA DOS SANTOS支持上述论点，他指出：“大家要清楚知道，对于起诉批示所载的事实的法律定性，终局判决具有自主性的原因。只要该等事实系载于控诉书内，嫌犯是可以对该等事实作出防御；并非以未载于控诉书内的事实控诉嫌犯而令其吃惊……因起诉批示的事实的错误法律定性而使嫌犯受益是不合理的，同样，约束法官对事实的法律定性的自由亦是无稽。”〔4〕然而，在学理上有多方意见认为该规定违宪，G.MARQUES DA SILVA认为如果嫌犯被一条有别于起诉批示所指的法律指控，而没有机会就该法律的适用而陈述事实及法律上的理由时，意味着审检分立原则及辩论原则遭到严重破坏。

然而，1987年《葡国刑事诉讼法典》及1996年《澳门刑事诉讼法典》没有类似于第447条的规定，1996年《澳门刑事诉讼法典》只规范了事实的变更(alteração de factos)问题，没有对法律定性的变更作出明确规范：

“第一条

（定义）

一、 为着本法典之规定之效力，下列各词之定义为：

……

f）事实之实质变更：引致将一不同之犯罪归责于嫌犯或引致可科处之制裁之最高限度加重之事实变更；

第三百三十九条

（控诉书或起诉书中所描述事实之非实质变更）

一、 如在听证过程中得出结果，使人有依据怀疑发生一些事实，其系对案件之裁判属重要，但在起诉书中未描述，又或无起诉时，在控诉书中未描述，而对起诉书或控诉书中所描述之事实不构成实质变更者，则主持审判之法官依职权或应声请将该变更告知嫌犯，并在嫌犯提出声请时，给予其确实必需之时间以准备辩护。

二、 如变更系因辩方所陈述之事实而产生，则上款之规定，不适用之。

第三百四十条

（控诉书或起诉书中所描述事实之实质变更）

一、 如在听证过程中得出结果，使人有依据怀疑发生一些事实，其系在起诉书中未描述，又或无起诉时，在控诉书中未描述，而对起诉书或控诉书中所描述之事实构成实质变更者，则主持审判之法官将该等事实告知检察院，该告知之效力等同于提出检举，以便检察院就新事实进行追诉；在正进行之诉讼程序之判罪上，不得考虑该等事实。

二、 如检察院、嫌犯及辅助人同意就新事实继续进行审判，且该等事实并不导致法院无管辖权，则上款之规定，不适用之。

三、 在上款所指之情况下，应嫌犯之声请，主持审判之法官给予嫌犯不超逾十日之期间以准备辩护，并在有需要时将听证押后。”

这样，葡国法律界对于法律定性变更问题进行了广泛讨论，G.MARQUES DA SILVA〔5〕认为条文只规范了事实的实质或非实质变更，故不能作出法律定性的变更，但该作者有所保留，认为如果法律定性的变更不会嫌犯对行为不法性的认识，即规范之间存在特殊关系，则可作出变更，但须给予时间进行答辩。而FREDERICO ISASCA〔6〕及 A.Q.DUARTE SOARES〔7〕一致认为新《葡国刑事诉讼法典》没有规范法律定性的变更，故可随意变更。MARIA JOÃO ANTUNES〔8〕认为该漏洞应透过类推适用事实之非实质变更的规定填补，以便有效保护嫌犯的辩护权；TERESA BELEZA〔9〕亦持同一见解，她指出《葡国刑事诉讼法典》的行文将事实之非实质变更与法律定性之变更作出了逻辑上的区分，并进一步建议在《葡国刑事诉讼法典》第358条〔10〕增加一款关于类推适用的规定，最后葡国立法者采纳上述观点，透过八月二十五日第59/98号法律修改《葡国刑事诉讼法典》，在第358条增加一款：“当法院变更控诉或起诉批示所载的事实的法律定性时，第一款的规定相应适用之。”这样便解决了学理上及司法见解上对该问题的争论。

然而，1996年《澳门刑事诉讼法典》并没有跟随葡国作出相应修改，故漏洞依然存在。澳门司法界倾向于MARIA JOÃO ANTUNES的做法，以类推适用事实之非实质变更的规定填补漏洞〔11〕，理由在于法律定性之变更在性质上是属于非实质性的变更，因为最终是以控诉批示或起诉批示所载的事实为依归对该等事实给予不同的法律定性；此外，事实的实质变更的情况与法律定性之变更的情况格格不入。因此，1996年《澳门刑事诉讼法典》第339条第1款的规定类推适用于法律定性之变更的情况〔12〕。

二）嫌疑人权利的保护

对于不论是民事诉讼双方当事人或刑事诉讼程序中的嫌犯来说，辩论原则是他们在诉讼关系上的权利的最重要体现，是贯穿诉讼法例的一项大原则。经十月八日第55/99/M号法令核准之《民事诉讼法典》第3条第3款的规定：“在整个诉讼过程中，法官应遵守以及使人遵守辩论原则；在当事人未有机会就法律或事实问题作出陈述时，法官不得对该等问题作出裁判，即使属依职权审理者亦然，但明显无需要当事人作出陈述之情况除外。”透过双重补足〔13〕（dupla subsidiariedade）适用的机制，辩论原则亦适用于纪律程序。

至于作出法律定性的变更，是否须遵循辩论原则？我们须分开两种情况来讨论，第一：作出不利于嫌犯的法律定性的变更（较重的处罚）；第二：作出有利于嫌犯的法律定性的变更（较轻或相同的处罚）。前者，法官必须听取嫌犯的答辩；后者，原则上应听取嫌犯的答辩，因为嫌犯只是针对起诉批示或控诉批示所载的事实及所适用的法律进行防御，如果在审判阶段中，法官有另类见解而更改所适用的法律，即使是适用处罚较轻的法律，那么，嫌犯之前所作的防御是徒劳的。然而，MAIA GONÇALVES〔14〕则不十分同意，认为如果起诉批示或控诉批示所适用的罪状与在判处中所适用的罪状之间存有一种特殊关系，且后者较前者为轻时，例如由故意犯罪改为过失犯罪；加重犯罪改为普通犯罪；巨额盗窃改为普通盗窃；抢劫改为盗窃；故意杀人或侵害身体完整性改为过失杀人或侵害身体完整性；改为性胁迫；这样当法官作出有利于嫌犯的法律定性的变更（较轻或相同的处罚）时，不一定要通知嫌犯〔15〕，因为嫌犯已知悉该等罪状的构成要素并作出防御。

四、结论

在纪律程序实践过程中，出现以下漏洞：命令展开纪律程序的实体可否变更控诉书所载事实的法律定性？如可以变更，是否必须通知嫌疑人；这问题与命令展开纪律程序的实体的“审理权力(poder de cognição)”有直接关系，一方面，我们必须尊重法律赋予该实体的“审理权力”；另一方面，该“审理权力”的范围亦值得关注，因为可以肯定的是，该权力范围不得在损害到嫌疑人利益的情况下作无限延伸，故应在无损两者利益的前提下取得平衡；其中一种可行的解决方案就是，命令展开纪律程序的实体可作出有利或不利于嫌犯的法律定性的变更（较轻或相同的处罚），但必须遵守辩论原则。

注〔1〕经十二月二十一日第87/89/M号法令核准之《澳门公共行政工作人员通则》第2条第2款所指者。

注〔2〕见12月30日第66/94/M号法令核准之《澳门保安部队军事化人员通则》第256条。

注〔3〕然而，对于《澳门保安部队军事化人员通则》而言，无需作出类推适用，因为该通则第256条明文规定刑事诉讼法例为补足法律。

注〔4〕BELEZA DOS SANTOS， A sentença condenatória e a pronúncia em processo penal， 刊于 Revista de Legislação e Jurisprudência， 第63期，第385页及后续页。

注〔5〕G.MARQUES DA SILVA， Curso de Processo Penal， Editorial Verbo， 1994， III， 第269页及后续页。

注〔6〕FREDERICO ISASCA， Alteração substancial dos factos e sua relevância no processo penal português， Livraria Almedina， 科英布拉， 1995年， 第100页至第110页。

注〔7〕A.Q.DUARTE SOARES， Convolações， 刊于 Coletânea de Jurisprudência do STJ， 第二期， 第三卷， 第20页。

注〔8〕MARIA JOÃO ANTUNES， Tráfico de menor gravidade-Alteração da qualificação jurídica dos factos-direito de defesa， em Droga， Decisões de Tribunais de 1.ª Instância， 1993， comentários， 司法部灭毒计划暨协调办公室， 里斯本， 1995年， 第297 页至第 298页。

注〔9〕TERESA BELEZA， O objecto do processo penal: o conceito e o regime de alteração substancial dos factos no Código de Processo Penal de 1987， 刊于 Apontamentos de Direito Processual Penal， AAFDL， 1995年， 第三卷， 第88页至第106页， 及 As variações do objecto do processo no Código de Processo Penal de Macau， 刊于《澳门法律学刊》， 1997年， 第四卷， 第一期， 第45页。

注〔10〕相对应于1996年《澳门刑事诉讼法典》第339条。

注〔11〕根据《民法典》第9条第1款及第2款的规定结合《澳门刑事诉讼法典》第4条的规定。

注〔12〕见终审法院二零零一年七月十八日第8/2001号合议庭裁判。