国际投资法律汇总十篇

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篇（1）

中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2014）03-131-01

一、国际投资的意义及我国的现状

国际投资（International Investment），又称国外投资（For―eign Investment）或海外投资（Overseas Investment），是指跨国公司等国际投资主体，将其拥有的货币资本或产业资本，通过跨国界流动和营运，以实现价值增值的经济行为。随着全球经济一体化步伐的加快，国际资本的跨国流动日趋活跃，并表现出许多新的特点。国际投资，特别是外国直接投资，在不断自由化和全球化的世界经济中正在发挥着日趋重要的作用，作为世界经济中极其活跃的组成部分。

我国企业真正意义上的海外投资始于改革开放，尽管起步晚，但随着国内各项改革的深化和综合国力的提高，我国海外投资发展迅速，高于绝大部分发展中国家，海外企业的数量和对外直接投资额都增长很快。近年来，我国不仅被联合国评为新兴的海外投资国，而且已有数家公司被联合国列入来自发展中国家最大的50家跨国公司行列，海外投资企业遍及亚洲、非洲、拉丁美洲、大洋洲和欧洲等160多个国家和地区，我国已经成为发展中国家的重要投资母国之一。据商务部、国家外汇管理局初步统计，2013年1―11月年我国对外投资突破800亿美元。在经济全球化的宏观背景下，国际投资因为具有国际贸易所不可替代的优势，已成为国际经济关系的主要形式。

二、我国国际投资法律保护制度

国际上对国际投资的法律保护通常采用以下四种形式：1.多边投资保护，即多国间共同签订有关保护国际私人直接投资的多边条约；2.双边投资保护，即投资东道国与投资母国之间订立以促进和保护投资为目的的协定；3.投资母国国内法所提供的保护；4.投资东道国国内法所提供的保护。

我国国际投资的保护性规定除了双边条约和多边条约有关的规定外，在国内立法层面涉及甚少，最能体现保护功能的海外投资保险制度在我国立法上是空白。在国际法方面，我国签订了诸多的多边和双边条约。在多边投资方面，我国参加了《多边投资担保机构公约》、《解决国家和他国国民间投资争端公约》，这对保护我国海外投资起到了十分重要的作用。特别是加入WTO后，我国也受到《与贸易有关的投资措施协议》的保护，这样，我国企业可以避免在国外的不公正待遇。

虽然我国的法律保护制度在不断的完善，但还是存在明显的不足。1，我国没有专门海外投资保险机构，只能由我国政府根据条约规定出面索赔，这样虽能有效保护我国的国际投资，但不利于我国国际关系的改善。2，国内法制不够完善。我国在境外投资保护措施方面存在很大缺失，而且根据立法实践，我国对境内外资的保护大鱼境外中资。3，国际法制中的双边投资保护条约缺少可操作性。我国签订双边投资保护协定的目的，侧重于在国际层面上提供一个对外商投资的保证，创造一个良好的环境来吸引外资。

三、建立健全国际投资法律的相关立法设想

（一）完善多双边国际条约

完善国际投资的相关国际条约，使其实践操作性更强。前文提到，我国的国际投资欠缺在于保护外商的同时却忽视了海外投资的企业以及条约过于笼统，操作性不强。现如今，多双边投资已成为调整和规范跨国投资法律关系最为有效的国际法律制度，因此，不论是促进经济的发展和国际关系的改善我们都绝不能忽视双边条约。本文提出两点参考对策。一是打破侧重吸引外资的局限，根据各自国家的切实利益达成互惠互利，保证我国境外投资企业利益得到保证。二是对条约进行详细规划，保证能被落实，在遇到纠纷时能有效的在条约上体现和解决。

（二）加强国内法制建设和完善法律监督体系

篇（2）

1引言

环境、资源和人口问题是当代人类面临的三大社会问题。就投资与贸易领域的发展趋势而言，无论是国际还是国内，环境指标都正在变成一个影响产品竞争力和进入市场的重要因素，环境问题日益成为国际经贸合作的重要内容。世界贸易组织（WTO）的前身关贸总协定（GATT）也非常关注环境问题，将乌拉圭回合后的下一个回合确定为讨论环境与贸易关系的“绿色回合”。因此，有必要对环境与国际投资、贸易的关系及有关法律问题进行探讨。

2环境与国际经济贸易的关系

21自由贸易对环境的影响

自由贸易对环境的影响，犹如一把“双刃剑”，既有有利的一面，也有不利的一面。积极、有利的影响在于：（1）、通过技术贸易带动发展中国家的技术结构调整和整体技术水平的提高；（2）要求取消补贴，可以减少那些有害于环境的经济活动的数量。消极、不利的影响在于：（1）、通过促进经济发展而刺激土地、矿产、森林、水等资源以及能源的消耗，形成新的环境压力；（2）、在现行条件下，自由贸易制度同样存在忽视环境损失的“市场失灵”问题。

22环保标准对产品竞争力和国际资本流向的影响

各国生产力发展阶段，环境问题的严重性及重要程度、环保资金和技术水平等的差异，决定了各国环保标准的参差不齐。而环保标准对产品的生产成本、产品在国际市场上的竞争力以及国际资本流动的方向都会产生影响。可以说，各国间环保标准的不一致，会使那些投资于环境管理严格的国家或地区的企业的产品竞争力受到削弱，从而使工业迁移到那些环保标准较低的国家或地区，甚至出现“生态殖民”。而在发达国家，产品制造商往往要求所在国的政府对来自环保标准较低的国家或地区的产品征收“污染倾销税”、“绿色关税”等，以消除因环保标准的差异给产品竞争力带来的不同影响。

23环境标准与非关锐贸易壁垒在逐步降低、直到取消多边贸易中的关税壁垒的情况下，具有合法身份的环境保护逐渐成为一种服务于各国贸易保护主义政策的武器。从乌拉圭回合“最后文件”的规定看，关税水平进一步降低，传统非关税壁垒的活动余地明显减少，“自愿出口限制”等灰色区域措施将被限制使用。因此，今后国际贸易中的保护主义将更多地使用环境保护名义，通过设定种种环境等方面的障碍即“绿色壁垒”，抵制外国商品的进口，形成国际贸易中的“绿色保护主义”。

3国际条约和公约有关环境与贸易的规定

31国际环境条约、公约中的贸易条款

为了控制跨国界的污染转移，保护候鸟、鱼、海洋动物以及濒危物种，控制危险产品和物质的危害，保护全球生态环境，许多国际环境条约、公约规定了贸易条款，把贸易措施作为保护环境的一个重要手段。

（1）、规定许可证基础上的进出口。如《濒危野生动植物物种国际贸易公约》规定：如果确认为是濒临灭亡物种的贸易，应全面禁止；对于有可能面临灭亡威胁的物种，除非这些物种的贸易受到严格控制，应该在科学和管理当局批准承认的出口许可证的基础上准许出口，同时规定进口国只能在出口国政府颁发许可证的前提下才允许进口。

（2）、禁止或限制进出口。如《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》、《控制危险物品越境转移及其处置的巴塞尔公约》、《濒危野生动植物物种国际贸易公约》等，不仅要求缔约国限制或禁止与其它缔约国之间的贸易，还要求限制或禁止与其它非缔约国间的贸易。32关贸总协定（GATT）中的环境条款

GATT第20条允许国家采取“保护人类和动植物生命或健康所必需的措施，以及在与国内生产和消费的措施相结合的情况下，采取有效保护可能用竭的天然资源的有关措施”；乌拉圭回合《贸易技术壁垒协议》规定：“任何国家可在其认为适当的范围内采取必要的措施保护环境，只要这些措施不致成为在具有同等条件的国家之间造成任何不合理的歧视，或成为对国际贸易产生隐蔽限制的一种手段。”但在实际上，该规定为发达国家的“绿色壁垒”提供了“依据”。

4环境问题对我国外经贸发展的影响

41环保标准差异对我国引进外资的影响

在投资方面，由于发达国家和地区的环保标准已相当严格，在这些国家或地区被限制或淘汰的重污染产业正在向发展中国家转移，而这种转嫁污染的行为又使发展中国家的环境状况更趋恶化，国家经济利益受到损害，在国际贸易中的地位受到不利影响。我国在利用外资过程中也存在上述现象，而目前在对外商投资项目进行审批的过程中缺乏对环境因素的适当考虑，对项目的环境影响评价制度也没有得到严格的实施。

42绿色贸易壁垒及其对我国外贸出口的影响

国际贸易中的“绿色壁垒”，以一系列的国际条约、公约和国内法律法规为根据，以保护人体健康、环境与资源为表面目的，涉及与保护人类健康、生态环境和自然资源有关的各种产品，因而具有合法性、隐蔽性、广泛性等特点。就实施效果而言，发达国家制定的较高环保标准和相应的限制措施绝大多数对来自环保水平较低的发展中国家的产品不利。

从目前国际贸易的实践看，常见的绿色非关税壁垒主要有下述几种形式：（1）单边主义，即一国对其内部及外部的商务活动单方面制定法律、标准，并加以实施。（2）境外裁决权，即某一项法案，它有权对发生在本国之外的活动加以裁决。这方面最著名的案例就是美国与墨西哥之间的金枪鱼-海豚事件。（3）国家环境管制法律法规，即根据GATT第20条的规定，国家可以采取“必要的保护人类、动植物生命与健康”的环境措施。（4）多边环境措施，即有些国家利用国家间缔结的环境条约、公约的某些条款建立新的非关税贸易壁垒。

我国外贸出口的主要市场是香港、日本、美国、欧盟、东南亚、韩国，以及我国的台湾省等发达或较发达的国家和地区，这些国家或地区的产口进口标准，大都包含我国产品在短期内难以达到的严格的标准，如防污标准、噪声标准、电磁辐射标准等。如果这些国家、地区凭借自身在环保方面的优势将贸易与环境紧密挂钩，将使我国在产品出口范围、出口速度上遭受打击。在产品结构方面，绿色产品在国际贸易商品结构中的比重日益增大，而初级产品的比重将进一步下降，这对以初级产口出口为主的我国显然不利。面对这一国际性趋势，我国必须大力发展环保产业，进一步提高出口产品的技术含量，以优化我国的出口产品结构。就对出口企业国际竞争力的影响而言，由于绿色壁垒的制定涉及从产品生产、销售到报废处理的各个环节，制造商、出口商为了达到进口国的环境标准，必须增加有关环境保护的检验、测试、认证、鉴定等手续及其相关费用，从而使企业生产成本进一步提高，影响到出口企业的国际竞争力。

5对策和建议

51完善环境法律和强化环境执法

应当进一步完善环境资源法律法规，特别是制定和完善环保产业专项法规，促进环保产业和环保技术的发展，并强化环境影响评价制度在外商投资项目中的实施力度，防止发达国家通过污染转嫁对我国进行“生态侵略”。

52利用双边或多边贸易体系中的非歧视原则，抵制国际贸易中的“绿色保护主义”

如果发达国家或地区根据其环保标准对我国产品在当地的销售采取歧视性做法，我国一方面可以根据双边或多边贸易协定所确认的相互给予非歧视待遇和国民待遇的规定和有关环境保护的国际条约、公约中对发展中国家给予特殊照顾的规定，向有关国家提出抗辩，力争通过磋商、谈判解决此类贸易纠纷，同时也可以向有关国际组织提出申诉；另一方面可依据《对外贸易法》的有关规定采取必要的反报复措施，维护我国在国际贸易中的合法权益。

53尽早推广实施ISO14000环境体系国际标准并从法律上完善有关制度

国际标准化组织制定的ISO14000系列国际标准已于1996年正式公布。该标准以改善全球环境、促进国际贸易为目标，涉及从原材料的开发生产到产品制造、使用及报废处理的所有环节和活动。对于任何不符合该标准的产品，任何国家都可以拒绝进口。因此，为了适应国际市场对出口产品环保标准的要求，我国应制定和实施与ISO14000环境体系国际标准配套的国内法律法规以及适合我国国情的环境标志法律法规，通过立法程序把ISO14000环境体系国际标准转化为国家标准，在全国范围内推广实施。

54加强国际立法合作

应积极参与国际社会现在和将来环境与贸易所进行的讨论和谈判，表明我国在环境与贸易关系问题上的立场，为包括我国在内的广大发展中国家争取公正、合理的地位。

参考文献

①曲小如，环保时代国际贸易发展的新趋势，国际贸易问题，1996（1）。

②王瑜，中国社会标志规划，环境，1996（3）。

③孙昌华，国际贸易与环境保护，法学评论，1996（4）。

④曲小如，论多边环境协定的贸易条款与关贸总协定条款的相容性，国际贸易问题，1996（7）。

篇（3）

关键词：国际投资自由化 可持续发展 价值冲突 法律协调

进入21世纪之后，特别是金融危机发生以来，各国尤其是发展中国家在发达国家的促使下，逐渐减少了对外国投资的限制，加强了对外资的保护，从而进一步加速了国际投资自由化的发展。然而，自由化也并非绝对的自由，由发达国家倡导的投资自由化本身就存在着许多矛盾与利益冲突，其与当今社会所倡导的可持续发展原则在价值取向上有着诸多相悖之处。通过法律手段对其进行规制，使其适应可持续发展原则的要求，是当今全球化背景下需要认真思考与解决的问题。

国际投资自由化概述

（一）国际投资自由化概念及现状

国际投资自由化，是国际资本自由流动的一种形式，它是指减少或取消那些专门适用于外国投资者的限制性规定，减少或消除有差别的鼓励和补贴从而形成有利于或不利于跨国公司的歧视性市场扭曲。投资自由化是20世纪90年代中后期继贸易自由化运动之后掀起的又一次全球性的经济浪潮。它促使国际直接投资额迅速增长，但其流量分布却极不平衡，国际直接投资大部分集中在发达国家之间。发达国家间产业内的双向投资发展迅速，重点集中在资本、技术密集型产业。而随着发展中国家逐步顺应全球化及投资自由化的发展趋势，在立法上开始放宽对外资进入的限制，强化对外资的保护，使得近年来发展中国家也大大提高了吸引国际直接投资流入的数额，但流向发展中国家的国外投资仍偏向劳动密集型产业。

（二）国际投资自由化的实质特征

1.国际投资自由化是发达国家实现利益最大化的手段。大多数发达国家既是对外投资的母国，也是接受投资的东道国，同时兼有双重身份。作为对外投资的母国，发达国家鼓励海外投资，因其资本的流动可以实现利益的最大化，这是由资本追逐利润的本质决定的。同时，发达国家对外投资的产业，尤其是针对发展中国家的投资是以劳动密集型产业居多，发达国家充分利用了东道国廉价的劳动力及自然资源，在实现企业生产利润的同时，也间接对本国国内的自然资源进行了保护。而作为东道国的发达国家，对外国跨国公司在本国的投资一般也都采取自由开放的政策，因其投资多为资本、技术密集型产业，强强联合能促使双方科技水平的提高，同时为东道国提供更多的就业机会。国际投资自由化对于发达国家来说不论是作为投资母国还是东道国都是一举多得、受益颇多的一项政策。

2.国际投资自由化对于发展中国家是一把双刃剑。发展中国家相较于发达国家经济基础普遍薄弱，工业生产水平低，科技发展落后，客观上存在着借助国际资本流入获得促进经济增长的资本与技术的内在需求，因此一般情况下均为接受投资的东道国。首先国际投资自由化的浪潮使得东道国国际资本流入增加，促使了东道国经济的发展。而且，各种形式的外国直接投资几乎无不包含对东道国的技术转移，这样可以节省东道国自行研制所需成本，加快缩小与发达国家的技术差距。然而发达国家对外投资的目的上已分析，为实现本国利益最大化，其并不是从东道国利益作为根本出发点。发达国家考虑到发展中国家投资，是因其有利可图，如丰富的自然资源，廉价的劳动力资源。而东道国为加快当前本国经济的发展，通常会忽视诸如本国劳动者权利、生态、资源、环境等社会因素，从而有悖于可持续发展的原则。对于发展中国家来说，国际投资自由化可谓一把双刃剑，而可持续发展原则，就是这把剑所指向的一个对象。

国际投资自由化与可持续发展原则的价值冲突

（一）可持续发展原则的内涵

可持续发展原则被人们普遍关注与经济全球化的发展不无关系。经济全球化在重视经济增长的同时，却忽视了社会进步，各国强调追求经济利益，导致市场、资本、技术和公司主宰一切，而世界整体的社会进步、人类大多数的基本权利以及国家受到忽视，经济增长与社会进步日益脱节。人们对于发展的认识仅限于发展等于增长的经济发展观的基础上。随着人们为此付出的环境、资源方面沉重代价的增多，20世纪80年代逐渐提出了一种新的发展观即“人―自然―社会”协调发展。1980年，联大首次使用了“可持续发展”概念。1987年，世界环境与发展委员会（WCED）了《我们共同的未来》，将“可持续发展”定义为：“既满足当代人的需求又不对后代人满足其需求的能力构成危害的发展。”可持续发展原则把发展理解为人的生存质量及自然和人的环境的全面优化，体现了在发展问题上的现在与未来、整体与局部、理性与价值的多重统一。

（二）国际投资自由化与可持续发展原则的价值冲突

可持续发展原则重视整体、持续、和谐，强调在人类自身发展的同时重视自然、社会及未来的发展，不能禁锢于个人的小我之中，一部分人的发展不应削弱另一部分人的发展能力，可持续发展原则体现在法理上是一种对实质正义的追求。而国际投资自由化在价值取向上则更注重一国国内经济利益的追求，更强调局部、眼前的效率，两者有着明显相左的价值目标。

1.全球共同发展与国内利益的冲突。国际投资自由化带来的全球资本运动，将世界分为明显的两极，发展中国家变成了发达国家剩余资本与产品的消纳场，廉价劳动力、资源与商品的供应地和储藏有毒有害的工业、生活废品的垃圾站。母国的经济发展是以牺牲东道国社会利益为代价的，这显然是对可持续发展原则的违反，是对人类基本人权的践踏。作为基本人权核心的发展权强调“发展是总体的，世界的各个部分之间存在着紧密联系，而条件不利的地区的进步是与最繁荣地区的发展相连的。所以发展应该具有全球性的特点。一项能够持久的发展，只能是所有人的共同发展”。可见，发达国家对发展中国家人权尤其是发展权的忽视，对发展中国家环境的破坏与自然资源的过度开采，造成了国际投资自由化与可持续发展原则理念的严重价值冲突，是局部利益与整体利益协调不利的反应。

2.代内与代际利益的冲突。国际投资自由化的扩张使得世界劳动分工和布局越发的不平衡，发达国家已专注于高附加值的非污染的知识产业而作为东道国的发展中国家则成了工业制成品和资源密集实物产品的主要产地，同时也成了全球环境代价的主要承受者。在当今的全球化时代，“家园问题”变得越来越严重。不注重环境发展的国际投资可能在短期内会带来巨大的经济效益，使母国与东道国双方受益，但这种建立在侵犯后代利益基础上的经济增长因其违反了可持续发展原则最终会导致全球环境恶化而使子孙后代为此付出沉重代价。

3.效率与公平基本价值的冲突。国际投资自由化强调资本在全球范围内的充分、有效利用，体现了对经济效率的追求。然而透过现象探寻本质即可发现，“资本流遍世界，利润流向西方”。国际投资自由化并非一个效率与公平的平衡体，在投资自由化的进程中，效率的追求要大于公平，发展中国家显然是发达国家追逐利益、效率下的牺牲者。可持续发展原则更注重效率与公平这对基本价值取向中的公平价值，更强调效率应建立在公平的基础之上，忽视了公平的效率等于没有效率。可持续发展原则是对实质公平与正义的体现，而从目前国际投资自由化的发展现状来看，其显然是偏重效率而忽视对公平与正义这些基本价值的考虑。

国际投资自由化与可持续发展原则的法律协调

国际投资自由化与可持续发展原则的冲突与矛盾并非不可调和，只要在规范国际投资自由化时引入可持续发展原则的理念，相信贯穿了可持续发展原则的国际投资自由化浪潮会进一步促进人类经济与社会的和谐发展。目前协调国际投资主要有两种手段，即各国国内立法与国际立法，通过在国内及国际立法中引入可持续发展原则的理念，加强对投资“自由”的规范，是实现全球社会和谐发展的一种有效手段。

（一）各国国内立法

1.宪法及普通法律中引入可持续发展原则。宪法是各国国内的根本大法，以其一国国民的利益作为根本出发点，在宪法中引入可持续发展原则，从一定程度上来说是对一国国内法律的挑战，因其强调的是全球人类利益的发展。然而随着各国理论的发展，尤其是对人权问题的关注，各国对人权的认识已经从传统的以个人为本位的人权观念转为对集体人权及人的发展权的认识。而发展权、集体人权正是可持续发展原则的体现，各国正在逐渐认识到整个人类社会协调发展的必要性，开始利用宪法的根本法地位推行可持续发展的理念。

在宪法引入可持续发展原则的同时，各普通法律如劳动法、环境法、自然资源法等也应吸纳这一原则理念，从国内法对本国劳动者权益、环境及自然资源保护的角度出发，对在本国境内侵犯劳动者合法权益，为追求经济效益破坏生态环境以及过度开发自然资源的行为加以禁止，不仅针对外国投资，从而在一国国内形成普遍、良好的以可持续发展原则为指导的具有强制力和可执行力的法律。

2.专门的投资立法中引入可持续发展原则。各国尤其是发展中国家应注重在投资立法中强化对国际投资过度“自由”的限制，以维护本国经济与社会和谐发展的需要。在外资准入方面，对国际投资的不合理限制应减少，但对有损东道国经济与社会可持续发展的国际投资应加以限制，而对有利于东道国及全球持续健康发展的国际投资应加以鼓励。在对外资进入后的管制方面，推行国民待遇，使外资企业与国内企业一道共同遵循国内法律规定，既不偏袒，也不压制，对有违可持续发展原则的行为加以制裁，对维护可持续发展原则的行为加以鼓励。

（二）国际立法

在国际投资自由化的进程中，各发达国家一直试图在国际直接投资领域制定一项有约束力的全球性法律规范，以构筑符合其自身利益的国际经济法律框架，《外国直接投资指南》、经合组织成员间的《多边投资协议》（MAI）即是发达国家努力的结果，但均以发展中国家的反对而告终。目前采取最多的还是各国间的双边投资条约。而被视为当今世界最有影响的国际投资法典是WTO框架下的《与贸易有关的投资措施协议》（Agreement On Trade Related Investment Measures，简称TRIMs协议）。该协议将投资问题纳入世界多边的法律体制当中，扩大了多边贸易体制规范国际投资的范围和能力。多哈回合对社会立法议题的引入，从一方面来说正是对可持续发展原则的贯彻，它使得劳工问题、环境问题与投资问题在客观上有了联结点。尽管多哈回合谈判进展缓慢，但贸易与投资自由化与社会的可持续发展相结合的这一趋势势不可挡。各发展中国家应积极参与在国际层面上建立或制定投资协议，注意可持续发展方面的利益协调，加强外资政策的统一立场，力争建立一个能被广大多数发展中国家所认同的、统一的、透明的投资自由化标准，形成国际社会的稳定与和谐发展。

总之，以追逐国内利益为出发点的国际投资自由化运动与强调全球长期和谐的可持续发展原则在价值取向上是存在矛盾与冲突的。各国通过国内立法与国际合作的方式，依照可持续发展原则建立一个和谐、稳定的国际投资法律秩序是未来国际投资自由化的发展方向，也只有兼顾了全球与未来的发展模式才能真正促进经济全球化下经济、社会的和谐与进步。

参考文献：

1.张碧琼.国际资本流动与对外贸易竞争优势[M].中国发展出版社，1999

2.李平，甘亚平.入世后中国前沿问题分析[M].中国商业出版社，2001

篇（4）

能源是一国经济发展的基础。根据工信部的数据显示，2011年中国原油对外依存度达55.2%，已经超过美国的53.5%。①在国家“走出去”战略方针指导下，中国企业近几年从事收购或并购海外能源企业的活动非常活跃。但同时我们也发现能源企业对外投资折戟于国家的安全审查的情况也不断增多，尤其是对美的投资中。海外能源投资的道路上依然存在着不少法律障碍和法律风险。

一、能源领域国际投资的特点及法律风险

（一）能源领域的国际投资的特点

经济发展对能源的高度依赖决定了国家为了获得经济发展必须首先保证充足的能源供应，基于此能源投资也具有了政治色彩和战略意义，人们对国际能源投资的关注已经远远超越了能源本身。许多国家对能源领域的国际投资准入施加限制。这种限制不仅表现在国内法上，在双边或者多边的国际法层面能源领域国际投资的市场准入自由化也受到严格的限制。

（二）从案例的角度剖析中国能源企业赴美投资面临的法律风险

2005年，中海油拟斥资185亿美元现金收购优尼科全部流通股。但美国国会以“可能影响美国国家安全为由”，要求政府反对将能源资产出售给中国，后美国参众两院通过了能源法案新增条款直接导致并购失败。

本案的焦点集中在两方面，一为美国的“国家安全”。根据美国法律规定美国外国投资委员会（简称CFIUS）对于能源领域的企业投资须进行国家安全的审查。美国众议院援引《埃克森―佛罗里奥修正案》认为石油产业在开采、加工和提炼中使用了某些敏感技术，这些技术具有商业和军事双重用途，因此中海油对优尼科的并购会威胁美国的国家安全；二为中海油的国有企业身份。CFIUS倾向于将所有在美国投资的中国国有企业均假定为受中国政府的控制，在这样的假定下难免会被认定投资会威胁到国家安全。

在我国企业界和社会公众看来，美国的CFIUS频频滥用国家安全审查机制对中国企业赴美并购施加障碍。在能源领域，因为其重要地位和敏感性以及我国能源企业多数具有的国有身份使得这一情况更加突出。如何应对美国的国家安全审查机制成为中国能源企业赴美投资的重中之重。

二、中国能源企业赴美投资的法律规制

（一）美国国内法对外国能源投资审查的规制

美国在投资领域长期奉行自由政策，但这种自由并非是绝对的。首先，所有外国政府对涉及国家安全核心基础设施的并购必须申报。其次对外国投资能源领域的投资范围和审批方面均有所限制。最后根据《外国投资与国家安全法》、《国家安全外国投资改革与加强透明度法》规定的强制调查程序适用的情形，我国能源企业赴美投资时多数要经过强制调查程序。

（二）美国对能源投资的国家安全审查机制

1、国家安全审查机制的历史发展

（1）艾克森-弗洛瑞奥法案

根据该法案，对于一项外资并购，如果总统认为有充分证据表明享有控制权的外国实体可能采取威胁国家安全的措施，并且除美国《国际紧急经济权力法》外，其他法律规定不能保证提供充分、适当的权限保护美国国家安全，则总统有权阻止该项外资并购。法案并没有对“国家安全”一词给予明确定义，仅列出了考量并购对国家安全影响的五条标准。这些标准相当笼统与原则，具有不确定性，因此国会认为总统在安全问题方面享有最终的自由裁量权。

（2）伯德修正案

1992年在国会议员的推动下，通过伯德修正案对1988年法案进行了修改。主要体现在两个方面：第一，如果并购方为外国政府所控制或代表外国政府行事，并且并购导致在美国境内从事可能影响国家安全的州际商业的美国公司为外国人所控制，则CFIUS必须进行调查。第二，强化了总统的报告义务。这一修正案对外资并购的法律审查有了很大程度的加强，要求CFIUS对涉及国家安全并购必须主动进行审查。

（3）《国家安全外国投资改革和加强透明度法》、《外国投资与国家安全法》

2007年《国家安全外国投资改革与加强透明度法》规定“对于国家安全的含义应被解释为与国土安全有关的问题，而且应当包括对核心设施的影响”。而《外国投资与国家安全法》中规定核心设施作出定义。虽然国会已经认识到定义“国家安全”的内涵是困难的，并且试图通过对外延加以说明，描述CFIUS在审查国家安全时应当考虑的标准，但是这些标准还是过于模糊，导致CFIUS和总统有充分的自由裁量权，并很有可能因政治目的而滥用这项权力。

2、美国国家安全审查机制对我国能源企业赴美投资的挑战

首先，虽然有关美国国家安全审查的法案不断的变迁发展，其审查外资对国家安全影响的考察因素也在不断的细化明晰，但是至今仍无法明确“国家安全”的定义，进行审查时很可能由于某些政治考量而滥用此权力，而以往的失败案例无疑更加深了中国企业的这种忧虑。

其次，根据美国现有的国家安全审查机制，我国的能源企业几乎无一例外的会受到CFIUS的强制审查。这无疑增加了我国能源企业赴美投资的成本，阻碍了我国能源企业赴美投资的步伐。

最后，美国在其国家安全审查过程中，还可能临时修订法律，对外资准入进行特别的控制，在能源领域表现的尤为突出。例如，在中海油收购优尼科的过程中，美国《2005年国家能源法》增加了一项附加条款，要求美国能源部必须与国土安全部、国防部协调一致调查中国的经济成长、军备扩充、能源需求以及在世界各地争取油源的行动，由此来决定中国围绕能源安全的活动是否对美国经济和国家安全造成负面影响。这种立法的临时修订所带来的不确定性使得我国能源企业赴美投资的风险增大。

（三）国际法律规制

1、双边投资协定

中美迄今为止尚未签署双边投资保护协定。2012年4月，美国公布了其新的双边投资协定示范文本。根据2012范本第18条有关重大安全的规定，对于何为一缔约国履行其维护世界和平与安全的义务或者何为其根本安全利益是由该缔约国单方决定。也就是说这一条款实质与美国国内的安全审查机制相衔接，其具体的判定要依赖于美国国内法的规定。

2、多边投资法律规范

随着经济全球化进程的不断加速，国际投资活动越来越活跃，在这一背景下，多边投资规制文件也应运而生。但不少该类协定都允许缔约国以“例外”方式排除协定对能源领域投资的适用。

关于能源领域投资不得不提《能源条约》（简称“ECT”），其是目前为止国际上唯一一个专门规范能源领域国际投资活动的多边协议，亦是目前处理自然资源敏感性与投资环境稳定性之间平衡最具代表性的国际法文件②，条约采用的都是尽最大努力或竭力等不具备法律约束力的字眼。作为各缔约方相互妥协的一个折衷方案，缔约国不承担给予准入前国民待遇的条约法义务，其承认各缔约方的外资管辖权，设置一个“软约束”条款，将能源领域投资准入投资规制的决定权交给缔约国国内法。而且中国与美国均未签署该条约，所以该条约也无法在中美之间产生约束力。

三、中国能源企业赴美投资法律风险的防范对策

（一）全面审视美国国家安全审查机制，做好法律调查与研究

美国布鲁金斯研究所李侃如教授认为，真正提交CFIUS审查的公司并购案例仅占并购案件总数的3%，而被其否决的又只占审查案件总数的3%，何况CFIUS的审查不仅仅针对中国，加拿大、澳大利亚等国的投资也曾因为安全审查而被拒绝。所以我国能源企业赴美投资时一方面不要谈CFIUS色变，另一方面也仍要高度重视国家安全审查机制，全面透彻的研究美国的投资法律制度，在进行投资前一定要做好充分的调查，细致分析美国以往因安全审查而拒绝投资的案例，了解美国的法律、政治、商业游戏规则，从而制定出最为有利的投资方案。

（二）加快双边投资保护协定的谈判进程

2011年5月，中美开展了第三轮战略与经济对话，强调双方承诺进一步扩大双边贸易与投资，促进更加开放的全球贸易与投资，反对贸易和投资保护主义。我国应该在此基础上继续积极的与美国开展谈判，把政治共识转化成具有可操作性的双边条约，从而妥善解决目前赴美投资时面临的法律风险。在双边投资协定谈判时应注意：

1、能源企业的投资准入待遇。投资准入的待遇问题是投资是否可以进入缔约国的先决问题。我国在谈判中应该努力的争取能源企业投资的国民待遇，从而为能源企业的投资自由化奠定基础。

2、重大安全例外条款。重大安全例外条款被称为投资的“安全阀”，根据这一条款可以排除给予投资的国民待遇，从而阻止投资进入缔约国。美国2012BIT范本采用自行判断的重大安全例外条款，与其国内安全审查机制相衔接，而其国内的安全审查又面临着“国家安全”定义不清，标准模糊的问题，自由裁量权过大，缺乏可预测性，极易受政治因素和投资保护主义的影响。我国应该竭力建议美国及时政策解释指引，澄清国家安全在特定并购交易案件中的具体含义，从而使得这一条款不被滥用，构建一个对中国投资者有好的法律环境。

3、救济权利。企业赴美投资的前期准备需要付出成本，如果企业的投资因重大安全例外条款而被拒绝时，企业面临着一定的损失，对于这些损失如何救济仍然具有争论，可能使投资者面临着权利得不到救济的情况，因此中美谈判时中方应尽力就这些问题与美国达成一致予以明确规定，从而使投资者的权利得到保障。

篇（5）

为了平衡投资者与公司之间的利益，防止公司的经营管理者利用股东授予的经营权力来追求其本人自身利益的最大化，使经营者的追求目标偏离股东预期的目标，法律确立了股东对公司事务进行干预的权力，来保护股东对公司的终极控制权，以实现股东投资利益，如股东可以在股东大会上行使表决权。但股东行使自己的权利（力）时，是以获得充分信息为前提条件的。股东权能否实现，取决于股东知情权是否有效行使。

股东知情权是一个权利体系，它分别由财务报告查阅权、账簿查阅权和检查人选任请求权所组成。这三者权利的虽然各异，但中心是股东对公司事务知晓的权利，都是为了能使股东获得充分的信息。在这一组权利体系中，股东的查阅权是实现其他权利的前提和基础。因为公司的所有权与控制权分离，股东远离于公司事务，股东要对公司事务参与和监管，首先要获取公司经营的有关信息，只有在获取了公司经营信息的基础上，才可能行使对公司的监督权，才可能在公司的重大经营决策上，做出符合自己真实意思的决定，从而达到维护股东利益的目的。所以，股东查阅权是知情权的核心，知情权能否有效行使，取决于股东查阅权能否充分行使。

二、股东查阅权的相关规定

股东查阅权制度源于美国公司法，美国《示范公司法》中规定，股东有权在股东大会上向董事会询问，任何股东一旦提出要求，公司业务执行人必须毫不迟疑地向其提供公司事务情况并且允许查阅帐薄与文书。

我国股东查阅权的法律渊源主要来源于两个方面：一是证券法中关于上市公司强制信息披露的相关规定，二是公司法中有关股东知情权的相关规定。由于上市公司与非上市的股份有限公司和有限责任公司对股东知情权的价值取向不同，故在股东知情权的行使与立法保护上也不尽相同。对于上市公司，因其股权的分散，股票市场的流动性，使投资者在对公司事务和经营状况不满时，就会采取 “用脚投票”的方式离开公司，所以，上市公司的股东大都对公司事务表现为冷漠，缺乏直接干预公司事务的动力，但对与股价有关的信息内容则关注较多。为此，证券法中的强制信息披露制度，是以公司投资变化、经营、资产、所有权和人动等与市场股价有关联的，足以引起股价变动的重大性事项作为标准；对应当披露的文件和具体内容，时间及方式，比公司法有更为明确的规定。如我国证券法第61条、第62条、第64条的规定。从这些规定之中可以看出，法律对上市公司的股东查阅权，是通过强制信息披露制度来保护的，即公司应主动向投资者披露有关信息。而对于非上市公司，股东中的一部分或某一个通常成为公司的管理者，并且股东所持有的股份，虽然法律规定其转让的自由，但实际上股份的出让，还受到一定程度的限制，如其他股东的优先受让权等，以至于非上市公司的股东比上市公司的股东更为关心公司的事务，因为公司经营状况的好坏，与股东利益有着更为密切的关系。为此，我国公司法作了相应规定，如我国《公司法》第110条规定：股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告，对公司的经营提出建议或质询等。第176条第二款规定：股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日以前置备于本公司，供股东查阅。以募集方式成立的股份公司必须公告其财务会计报告。公司法的这一条规定，确立了股东对财务会计报告的查阅权。不过，相对于上市公司的信息强制披露制度而言，非上市公司仅需被动地按照法律规定将有关材料置备于公司供股东查询。

三、股东查阅权的限制

1、限制的法律依据

当股东行使查阅权时，假如有违正当原则，或超越了法律规定的范围，将构成权利的滥用，阻碍公司的正常经营甚至侵害公司利益。因此，法律制度在设计时往往对股东查阅权的行使有所限制。

从股东查阅权的表面看，股东查阅公司帐薄和其他会计文件，不会损害公司的利益，但是公司在经营中，公司的帐薄和其他会计文件往往记载着一定的商业秘密及与经营有关的敏感信息。为此，美国、德国等国家的公司法对股东查阅权的行使均有不同程度上的限制。如美国公司法首先规定了对股东查阅权的审查制度，通常在主体上要求能够行使查阅权的须是受益股东和记录持有人；其次是通过法律明确列举的形式，规定哪些材料和记录属于可查阅的；再次股东必须用合理的细节描述其查阅是出于善意和合理目的，并且所要查阅的材料与记录与他的目的有直接的联系。

我国公司法对股东查阅权的行使未规定限制条件，亦未规定查阅权具体行使的方式。笔者认为今后应对此加以完善。这样既可防止某些存有恶意的股东滥用查阅权，也可使具有正当目的的股东在行使查阅权时具有可操作性。

2、限制查阅权行使的具体形式

（1）主观上限制

有的国家从主观方面对查阅权的行使进行了限制，如美国《示范公司法》规定：一个股东可以查阅、检查和复制公司的会计记录，但是“他的要求是善意的以及怀有正当的意图，并且阐述自己的意图和他想要检查的记录时应有合理的详细及他要检查的记录和他的意图有直接地联系。”德国《有限责任公司法》规定：“出于如下考虑，即该股东可能将该情况与查阅结果用于公司无关之目的，并因此而给公司或关联造成并非无关紧要的损失，可以拒绝提供情况和不允许查阅……。从这些规定可看出，行使股东查阅权的主观要求为”必须具备正当的目的“。

（2）客观上限制

客观上的限制，一般是以股东持股数量和持股时间作为条件，符合条件才允许行使查阅权。如美国的《示范公司法》和纽约州商事公司法都规定，持有不低于5%的股份，和所持股份时间不低于6个月的股东方有权查阅公司的财务帐册。

（3）具体操作形式上的限制

股东行使查阅权时，是否可以抄录甚至复制？哪些可以抄录，哪些可以复制，国外一般有具体的规定，如美国《示范公司法》规定，股东可以复制公司向股东所提供的任何文件，而公司可向股东收取用于复制的费用，以弥补劳动和材料费用上的开支，但收取的费用不可以超过对记录的复制或再复制的估计成本。

四、完善我国股东查阅权的法律制度

1、立法的缺陷和审理中的困惑

我国证券法和公司法对股东查阅权的规定尚不完善。如我国证券法对公司财务帐册的查阅事项未作相关规定；我国公司法第110条虽规定了股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务报告，对公司的经营提出建议或者质询，但其第175条规定明确财务会计报告是指：（1）资产负债表、（2）损益表、（3）财务状况变动表、（4）财务情况说明书、（5）利润分配表。也就是说，会计帐薄并未包括在内。笔者认为，根据《公司法》第176条2款的规定，财务会计报告是经营层为股东大会的召开而备置的，不是公司经营中所形成的原始凭证，仅凭该财务会计报告，股东难以得到经营层进行不当行为的信息。一旦股东有正当理由怀疑公司经营管理过程中存在违反法律或章程的重大事实时，股东是否可以查阅会计账簿和其他相关文件，法律并没有明文规定。实践中，这类纠纷时有发生，而立法的不完善又给法院处理这类案件增加了难度。

2、股东查阅权法律制度的完善

（1）明确股东查阅财务帐册的权利。公司虽然实际由经营者控制，但根据委托-，经营者是根据股东的委托，作为人经营管理公司，应当以股东利益最大化为最终目的。在此意义上，公司有义务向股东披露与经营有关的信息和提供相关的财务文件，特别是公司经营过程中形成的会计帐薄及相关记录。

篇（6）

证券投资基金利益冲突的成因分析

利益冲突是指一个人的自身利益（self-interest）与其对他人所负的信赖义务相冲突的情形，或是一个人对两个或两个以上的人负有相互冲突的信赖义务的情形。

根据我国《证券投资基金法》的规定，证券投资基金内部有三个关系人：基金投资人（基金份额持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般为托管银行）。这三者之间的法律关系是建立在信托制度基础上的，但是又具有不同于传统信托关系的一些新特征：其一，证券投资基金是自益信托，所以在证券投资基金中委托人和受益人身份重合，均为基金份额的持有人。其二，在证券投资基金中，信托关系中的受托人在基金运作中出现了分离，管理信托财产与受让、保管信托财产的职能分开，产生了与此对应的专门管理基金财产的管理人和负责受让并保管基金财产的托管人。因此在证券投资基金中，基金管理人和基金托管人为共同受托人，管理人专门负责对基金财产的投资管理，而托管人负责保管基金财产并依照管理人的指示运用基金财产进行投资活动。另外，托管人还负有监督基金管理人的投资活动的职责。

从信托法理上来说，信托实行的是一种所有和管理分离的模式，受托人实际上控制了信托财产，而委托人完全依赖于受托人的技术以及忠诚来实现其信托目的。受托人对信托财产进行管理中，可能利用其名义所有人的优势地位而与信托财产进行交易或是与委托人、受益人进行交易。一方面，受托人在为自己争取一个好买卖的同时会与受托人为受益人利益管理信托财产的职责相冲突，从而有可能损害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不对称和能力不足问题，受益人在此类交易中往往处于弱势，从而使自身利益受损。

而在证券投资基金中，同样也可能存在此类交易。这是因为，首先，随着金融业务的多元化，基金管理人和基金托管人业务范围的不断扩大，利益冲突产生的可能性也增多。其次，在分业经营体制下，会产生利益冲突的多为基金管理人与基金财产或受益人。而在混业经营体制下，作为托管人的托管银行也可以从事证券等其他业务，所以其也有可能和基金财产或是受益人进行交易，从而产生利益冲突。最后，在金融集团盛行的今天，基金管理人大多不是以单个机构身份出现，而会以大型金融机构的附属成员或是多家金融机构的集合体身份出现。在这种情况下，利益冲突将更为常见，且类型复杂。

利益冲突法律防范的信托理论基础

证券投资基金的利益冲突主要体现在基金受托人和基金财产或是受益人之问的利益冲突。从信托法上来看，为了防范此类利益冲突，立法者一般通过以下两种法律制度安排来保护受益人的利益：

一、在法律上课以受托人“信赖义务”（fiduciaryduty）

在英美法上，信赖义务是受托人行为规范的原则，更是达成信托目的的关键。从内涵上来看，信赖义务是指受托人作为信托财产的实质管理人或作为被信任考，其行为应当从受益人的利益出发，负有受益人信赖其行为时所应履行的义务，包括“注意义务”和“忠实义务”。

1.注意义务（dutyofcare），是指信托关系的受托人应以通常的技术与谨慎的注意运用该基金财产的义务。在证券投资信托中，主要是指基金管理人应当符合一个审慎投资人的要求，包括注意的需要、谨慎的需要、技能的需要。

2.忠实义务（dutyofloyalty），是指受托人应以受益人的利益为处理信托事务的唯一目的，而不能在处理事务时，考虑自己的利益或是为他人图利，以避免与受益人产生利益冲突。就此原则，衡平法发展两个基本原则，即“冲突禁止”原则和“图利禁止”原则。“冲突禁止”原则是指受托人不得将自己置于与信托财产或受益人的利益相冲突的地位，包括事实上的和潜在性的利益冲突。而“图利禁止”原则要求受托人不得利用其地位为自己或第三人谋利益，其所谋利益受益人有权主张归入权。

对于信赖义务的规定，有不同的立法例。有的国家是在信托法中明确规定了受托人的信赖义务，如日本的《信托法》规定，受托人对受益人负有善良管理人的义务。而有的国家则是在证券投资基金相关法规中明确了基金受托人的信赖义务，如美国的《1940年投资顾问法》中确定了投资顾问的“联邦信赖义务标准”‘。

我国的《信托法》第二十五条规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。而在《证券投资基金法》第九条规定，基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。所以说，无论是《信托法》还是《证券投资基金法》均明确课以受托人以忠实义务，为保护受益人的利益提供了第一层法律保护。

二、对利益冲突的限制

受托人在信托法下对受益人负有绝对忠实的义务，即受托人绝不能将自己放在与受益人可能相冲突的地位，所以其要尽可能地避免利益冲突。但是，由于受托人作为“经济人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趋使下，仅靠法律作一个概括性信赖义务的规定是无法有效防范利益冲突发生的，所以大多数国家的立法者通过对相关利益冲突的禁止或是限制来保护受益人利益。从各国立法内容上来看，对于利益冲突的限制一般从以下两个层面来进行：

1.受托人禁止与信托财产交易。即受托人既不能以自有资金买人信托财产，也不能以信托资金买人自己的自有财产。同样，受托人也不得向信托财产借贷或是贷款于信托财产。对于此限制，有的国家采用的是绝对禁止原则，如英美国家。但也有国家采用相对禁止原则，即规定了一些例外原则，如规定在公开市场交易的除外。同时也赋予受益人以选择权，让其可以承认或撤销此交易。

2.与受益人交易（交易标的物非信托财产），除非受托人能证实交易是在完全公平且透明化的情况进行的，否则受益人可以随时撤销该交易。

利益冲突的具体类型及其法律防范

从信托法理分析出发，证券投资基金中的利益冲突主要包括：

一、基金受托人或其关联人士与基金财产之间的交易

基金受托人或其关联人士与基金财产之间的交易是最典型的利益冲突。这一类型交易具有先天的不对等性，这主要是因为，基金受托人在此身份重合，其既作为基金财产的实际控制者又作为交易的另一方，这实质上就为“一人交易”，极易导致利益冲突从而损害到受益人的利益。

一般来说，基金受托人或其关联人士与基金的交易主要有三种形式：

1.基金管理人或其关联人士与基金财产之间的交易。

对此，大多数国家的基金法均原则性地禁止此类交易，但又规定了例外原则，即在符合特定条件下，授权证券监管机关或基金受益人对该种交易进行豁免或批准。大多数国家在判定此类交易是否有效时，一般采取两种原则：一是要求这类交易必须符合基金的投资策略，二是要求必须在公开市场以正常的市場价格进行交易。

以美国法为例，依《1940年投资公司法》section17（a）以及《1940年投资顾问法》section206（3）规定，禁止基金管理人或其关联人士以委托人身份故意利用基金财产购买基金管理人或关联人士的证券，也不得向基金财产借款或是向基金管理人或其关联人士贷款。但是也有例外原则，即此类交易如果满足以下七种条件，则可以被允许进行：（1）证券的卖方收到的惟一对价必须是现金；（2）交易价格必须是独立现行的市场价格；（3）不必支付佣金；（4）符合基金政策；（5）基金董事会，包括独立董事的多数，必须采取合理设计的程序以保证对本规则其他条件的遵守；（6）董事会应每年审查该程序，每季审查这种交易；（7）基金必须保存这种交易的书面程序和记录6年以上。而我国的香港地区则采取了较为宽松的态度，如《单位信托及互惠基金守则》规定，基金管理人及其关联人士与基金之间的交易必须事先得到代管人的书面同意，所有这种交易必须在基金年报上公布（在香港，代管人独立于基金管理人）。

而我国对此类交易的限制散布在具体的法律法规中，对此我们进行具体的分析。

（1）基金受托人或其关联人士与基金财产之间的买卖，在实践中主要是指两种情况：第一种情况是指基金管理人利用基金财产向其基金管理人、基金托管人出资或买卖基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；第二种情况是指买卖与基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券。可以说，对于利用基金财产向基金受托人出资的禁止，主要是考虑到此可能构成自我交易，造成基金财产和受托人的固有财产混合，从而使受益人利益受损。而对于用基金财产购买基金受托人承销或发行的证券的限制，主要是考虑到此种交易会造成基金受托人作为承销中的人和作为基金受托人的职责冲突。因为，这两种身份均要求受托人必须为委托人的利益最大化服务，这类似于中的“双方”，势必会损害到一方委托人的利益。。

对于这两种交易，我国《证券投资基金法》采取了完全禁止立法例，没有留有例外的余地，。笔者认为，在我国证券投资基金市场发展初期对基金管理公司监管水平较弱的情况下，采用此类立法更有利于保护中小投资者的合法权益，但是从长远发展来看，此种规定不利于证券投资基金发展，且在一个监管法制完善的市场中，也有可能存在此类交易对投资者有利的情形。所以笔者认为，可以借鉴国外的立法例规定例外条款，即首先要求符合基金的投资策略，其次要求在公开市场以正常的市场价格进行交易，最后可以赋予证券监管机构对于此类交易的核准权。同时赋予投资者（主要通过基金份额持有人大会行使）以选择权，由其决定是否撤销此类交易。如果投资者选择承认此种交易，那么应要求基金受托人将其从此类交易中的所得归人基金财产。

（2）基金受托人或其关联人士向基金财产借款，或是基金财产从基金受托人或其关联人士处贷款。禁止此类交易，主要是因为受托人与受益人就利息金额立场相反，有可能会损害受益人利益。对于基金管理人而言，比较多会出现的是将基金财产借贷给关联人士。而对于基金托管人而言，由于托管人多为商业银行，所以最经常可能出现的就是贷款予基金财产。我国《证券投资基金法》第五十九条第二款规定，基金财产不得用于下列投资或者活动：向他人贷款或者提供担保，对此则限制了基金管理人将基金财产借贷于其关联人士。而《证券投资基金法》第二十条规定，基金管理人不得有下列行为：将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资……基金托管人也适用于以上条款。而无论是基金管理人向基金财产借款，还是基金受托人贷款子基金财产，都会将其固有财产或第三人的财产混同于基金财产。从以上分析可知，我国目前立法对此类交易也是持完全禁止的态度的。

2.同一基金管理人管理的两个基金之间的交易。

一般而言，基金管理人的主要业务是设立基金和管理基金，所以一般一个基金管理人往往管理有多个基金。因为要求基金管理人只管理一个基金不符合成本效益原则，也有损于基金管理行业效率并最终损害投资者利益。然而这种“一主多仆”的结构会导致两种形式的利益冲突：（1）同向交易，即两个或多个基金同时或先后买入或卖出同一种证券。（2）异向交易，即两个或多个基金之间互相进行买卖，或是两个或多个基金间买卖同种证券，一个为买方，一个为卖方。

在同向交易中，主要产生的矛盾是基金管理人或其关联人士与第三人的利益冲突，不属于两个基金或多个基金之间的交易冲突，这将在下文论述。在此主要探讨异向交易中的两种情形。在第一种情形中，相当于受托人旗下A基金的投资人既为A基金的受益人又为其投资的B基金的受益人。在此，基金管理公司作为两只基金的受托人可能会为了满足B基金的募集需要而购买B基金凭证，损害到A基金投资人利益。在第二种情况中，基金管理人均是在同一交易中代表交易双方，这种情形类似于中的双方，作为卖方的受托人有义务抬高价格，而作为买方则期望能以低价买人，所以不可避免产生利益冲突。

对于这两种交易情况，各国（地区）所持的态度不同。台湾地区的《证券投资信托基金管理办法》则对基金间的相互交易持全面禁止态度，其规定，证券投资信托事业应该依本办法及证券投资信托契约之规定，运用证券投资信托基金，不得对本证券投资信托事业经理之各证券投资信托基金为证券交易行为。而日本在《证券投资信托法》中规定了对此类交易的限制性原则，但在证券投资信托协会《业务规则》中又对该类交易规定了例外原则，即在符合一定条件下，可以进行基金之间的股票交易。可以说，大部分国家对于此类交易都没有完全禁止，而是规定了一些豁免条件，包括实质条件和程序上的条件。实质条件一般要求，交易的条件要公平合法，不得损害基金受益人的利益。有的国家另有要求程序上的条件，如美国《1940年投资公司法》section17（b）规定必须得到证券监管委员会的批准。

从我国现行的立法来看，《证券投资基金法》第五十九条第四条规定，基金财产不得用于下列投资或者活动：买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外。从此我们可能得出，我国对于基金之间相互投资是持原则性禁止态度，还留有“基金中基金”这种新型基金品种的发展余地。而对于第二种情况，1997年的《证券投资基金管理暂行办法》第三十四条第一款规定，基金之间不得相互投资。此条规定可以说是对第一种和第二种情况的完全否定。但是在2003年新颁布的《证券投资基金法》并无此规定。相反，在《信托法》第二十八条则规定，受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。对此，笔者认为，由于证券投资基金实质上为一种信托基金，所以对于《证券投资基金法》中未规定的可以适用《信托法》的规定，所以我国对于第二种情形的基金相互交易应是持一种原则上禁止而特殊情况例外的态度。另外，《证券投资基金管理法》的第二十条规定，基金管理人不得有下列行为：不公平地对待其管理的不同基金财产。因此，如果这类交易会导致基金受托人不公平地对待不同的基金财产，厚此薄彼，则可以视为禁止的行为，因此造成受益人损失的，受益人可以要求赔偿。

可以说，这种立法态度是值得称赞的，因为有时候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契约届满，必须处分股票，而另一基金此时又要购进某种股票时，允许基金间相互交易则能保护受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但会有损基金运作的效率，也可能有损受益人收益。但美中不足的是，在实践操作时仅靠新法中第二十条的原则性规定以及《信托法》中的一般性规定，仍是无法有效地防范此类利益冲突损害受益人利益。因此笔者认为，相关监管机关应借鉴国外的立法例，尽快出台相关的监管指南或是指引，具体明确此类交易必须符合的条件，以引导规范基金管理人的基金管理运作。

二、基金管理人或其关联人士和基金与第三人的利益冲突

此类交易较常见的表现形式有：

1.基金管理公司旗下的各基金共同与第三人交易。

譬如，基金管理公司旗下的两个基金同时买进A、B同一证券，在此同向交易下，两个基金A、B竞争同一基金管理人不可分割的忠诚。如果两个基金的投资标准均要求购得同一股票，基金管理人必须决定将不同成本的股票在两个基金之间进行分配，这就不可避免地会导致利益冲突。同样，在出售股票时也会碰到类似情况。

对于此类交易，大多数国家基金法规中没有涉及，目前有规定的主要是美国法。美国法认为，在此种情况下基金管理人应基于衡平法即平等原则，按比例对不同价位的投资在基金之间进行分配。根据证券交易委员会（SEC）的观点，如果投资顾问不能在交易分配中公平对待不同的基金财产，则其行为可能构成违反《1940年投资顾问法》Section206规定的忠实义务。SEC虽然没有指定在不同账户间分配投资的具体方法，但是要求投资顾问必须有明确的分配政策，该政策必须建立在公平、平等对待不同基金账户的基础上，并在实践中贯彻始终。

我国《证券投资基金法》虽没有相关条文对此类交易有所规范，但是我们可以从《证券投资基金法》规定的基金受托人的忠实义务以及第二十条第二款“基金管理人不得不公平地对待其管理的不同基金财产”的规定来看，对于此类交易我们也可采用美国法中的“公平原则”来进行处理，要求基金管理人在进行投资策略安排时，应当本着从每个受益人的最大利益出发，公平对待每一个基金财产。

2.基金托管人与基金财产和第三人的利益冲突。

这主要是指基金托管人与基金财产同时购进或卖出相同证券所产生的利益冲突……这种情况主要是在混业经营条件下，基金托管人（一般是托管银行）不仅可以从事传统的银行业务，也可以从事证券和保险业务，在此时其有可能同时和基金财产购进或卖出相同的证券品种。因为基金管理人所作出的投资策略是通过基金托管人来完成的，所以基金托管人有可能事先知道相关的投资策略，当基金正买人、准备买人或者是考虑买入某一证券时，基金托管人如果在明知的情况下而同时买入同一种证券，则可能会抬高该类证券的交易价格，提高基金的投资成本，从而可能造成基金财产的损失，威胁受益人的利益。

对此，美国法认为，只要基金受托人与基金在该交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的认定是只要存在“某种联合因素”即可，即使基金受托人并未参与到该基金所进行的交易，只要基金受托人可能从该交易中获利，而基金财产可能受损，那么就将这类交易视为是有违忠实义务的利益冲突。

我们国家由于目前还实行分业经营、分业监管，作为基金托管人的商业银行目前尚无开展投资买卖证券的业务，所以目前此类交易出现的可能性为零。但是，从长远来看，混业经营是中国金融业发展的必然趋势，所以此种交易的出现只是时间的早晚问题，在此仍有探讨的价值。从我国《证券投资基金法》中规定的基金受托人的忠实义务可以推导出，如果此类交易直接或间接地使基金财产受损，则应视为被禁止。但是仅此概括性的规定是不能完全防范此类利益冲突的，对此只能有待于日后证券监管机关的相关监管规则的出台。笔者认为，一方面，可以借鉴美国对“共同利益”的规定，同时判定此类交易还应掌握另一原则，即托管人进行相同的证券买卖是在明知基金财产正要或将要进行同种证券买卖的前提下，而故意为同种证券买卖行为的。对此，应采取举证责任倒置原则，由托管人证明其行为不是在明知情况下所为。另一方面，监管机关可以要求基金托管银行在开展相关证券投资业务前建立完备的“内部防火墙”制度，将自营业务和经纪业务分离。

篇（7）

（一）世界各国投资、消费占GDP比例的经验分析 

近40年来，世界各国平均投资率约为23%，相对应。世界各国平均消费率约为77%。世界各国平均投资率与消费率相差54个百分点（见图1）。 

OECD（经济合作和发展组织）的24个高收入-国家34年的投资率变动情况。各国间投资率有差异，却呈下降趋势，基本稳定在15%30%之间。相对应，他们的消费率呈上升之势，稳定在70%-80%之间（见图2）。 

再从近年新型工业化国家发展情况看，韩国、泰国、马来西亚和印度，这些国家的投资率上升与第二产业增加值占GDP比重的上升有直接关系，第二产业的上升意味着工业化进程的加快，第二产业增加值占GDP比重每提高一个百分点，分别引致投资率提高0.72、1.07、0.93、0.95个百分点。且随着工业化进程的不断加快，这几个国家这几年投资率也上升到40%左右。 

著名发展经济学家钱纳里等人采用101个国家的20年（1950-1970年）的统计数据进行回归分析，得出投资率、消费率高低与经济发展水平相关，经济发展水平低的国家投资率最低，经济发展水平较高的国家，投资率最高，但经济发展水平高到一定程度的时候，该国投资率稳定在23%左右，消费率稳定在75%左右（见图3、4）。 

投资率、消费率和经济增长之间的关系与三次产业的功能和特性有关。第一产业是农林牧副渔业，特别是农业发展，它受的限制很多，不仅需要耕地、土壤的墒情、良好的自然气候，还需要现代化的农机具，即便这些都具备了，农业的生产周期长，实现第一产业增加值的大幅提高非常缓慢。第三产业的发展必须在第二产业发展基础上才能有较快较好的提高。因此，要想实现经济的快速增长，工业化进程加快是必然，而工业化进程的加快就是加大投资量的过程。第二产业占比逐年上升，投资率不断攀升。在一块蛋糕的切分当中，投资的这块蛋糕越切越大，消费的蛋糕必然减小。随着第二产业贡献率的提高，国民收入水平自然上升，人们生活收入水平上升了。消费结构中食品消费占比不断下降、非食品消费如身心健康、娱乐等各种服务消费占比不断提高，到了这个时候，投资率才能逐渐下降，消费水平才能全面提高。 

从上面各国的经验看，投资率变动轨迹由低向高、再由高向低，俗称“马鞍形”；消费率呈倒“马鞍形”。 

（二）我国改革开放后的平均投资率和消费率与世界水平的比较 

用世界各国平均投资率与消费率与我国改革开放后的平均投资率和消费率比较。我国1979-2011年32年中平均投资率在39.75%，比世界平均投资率高16.75个百分点。消费率平均在61.3%，比世界平均消费率低15.7个百分点。30年中。我国投资率呈阶段性上升趋势，1992年以前，平均在35.3%。1992年-2002年，平均在38.3%，2003-2011年平均在44%；相对应，消费率呈阶段性下降之势，1992年以前平均为60.25%，1992年-2002年平均为58%，2003-2011年平均只有51%。到2011年时，投资率与消费率分别占GDP48.3%、49.1%，二者仅差0.8个百分点（见图5）。 

可见，我国投资率和消费率从32年平均数看，比世界平均投资率、消费率分别高16个百分点、低15个百分点，若仅从2009年到2011年看，我国投资率和消费率比各国平均数均超出20多个百分点。 

根据上述各国经验，得出以下结论： 

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(一)对华投资

目前，新加坡已成为中国利用外资的主要来源地之一，截至2009年6月底，新加坡对华直接投资项目12657个，实际投资金额39.3亿美元。如中新合作的旗舰项目苏州工业园区开发建设15年来取得了令世人瞩目的发展业绩，主要经济指标年均增幅达到30%左右。另外，天津生态城、广东“知识城”等一批新的合作项目都在稳步推进。

(二)对新投资

随着中国“走出去”战略的实施和不断推进，中国企业也积极来新设立企业，并广泛参与对新合作，合作规模不断扩大，领域不断扩展，方式也趋于多样化。

目前中国已成为新加坡最大的外国上市企业来源地，截至2009年5月底，共有149家中资企业在新交所上市，占交易所上市公司总数的近20%。

新加坡也是中国重要的对外承包工程市场和第二大海外劳务市场。截至2009年6月底，中国在新累计签订劳务合作合同额60.13亿美元，完成营业额66.8亿美元，分别占中国对外劳务合作合同总额和营业总额的9.5%和11.14%。中国在新劳务人员约8.57万人。

二、中新外商投资法的比较

(一)立法模式

1.相同之处:(1)中新均没有统一的外商投资法，两国外资立法由各种专项立法及相关的法律、法规组成。调整外商投资关系的立法，新加坡主要有1959年《经济扩展法令》、《先锋工业法令》、1968年《扩大经济奖励法》等;在中国主要有《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等;(2)存在既适用于内资企业，又适用于外资企业的单项立法。

2.不同之处:(1)立法完备程度不同。新加坡外资立法始于1959年，中国外资立法起于改革开放后，远不如新加坡立法完备，如中国目前还未制定《外汇法》，不能与外资立法配套。(2)外资立法协调程度不同。新加坡较早推行企业自由与门户开放政策，没有专门外资立法，外资内资基本一视同仁，同台竞争。而中国制定“三资企业法”、公司法，内外有别，结果我国外资立法出现三大问题:内容多有重复、无法适应现实发展要求、法律适用不明确。

(二)投资方式

1.相同点:(1)两国均可设立合资经营企业、合作经营企业和外商独资经营企业。(2)在两国登记注册的企业，都可具有东道国法人资格。

2.不同点:(1)企业组织形式不同，新加坡企业组织形式分为商行和公司两类，商行又有独资、合伙两种，公司又分为私营有限公司、非私营公司、特免私营公司、担保有限责任公司以及无限公司五种。(2)中国吸引外资另有合作开发自然资源、BOT等使用外资形式。

(三)企业制度

两国公司设立一般要求股东符合法定人数，具备公司章程以及符合要求的公司名称等。不同之处在于:(1)注册资本最低限额规定不同，新加坡公司法对注册资本没有最低限额规定。(2)公司名称、住所规定不同，如新加坡公司名称登记保留期为2个月，经公司登记官同意，可延长2个月，而中国为6个月。此外新加坡公司设立时不要求提供其注册营业所的证明书。(3)申请设立企业报备章程不同。新加坡公司法规定，公司须提交公司组织大纲(MemorandumofAssociation)和组织章程(ArticleofAssociation)。组织大纲相当于中国的公司章程，主要用以指导公司与外界关系，被称为公司的外在，而组织章程实际是公司章程细则，主要规定公司与股东关系，被称为公司内部。

(四)投资方向

投资方向、投资条件、投资审批是外资准入的管制的三大方面。中新在外商投资方向规制上，存在相同之处，同时亦有重要差别。

1.相同之处:(1)两国都制定了相应的法律或法规，明确指引外资投资方向，力图使得外资投资方向与东道国经济和社会发展规划相协调。(2)中新对外资项目均有鼓励类、允许类、限制类和禁止类等四类划分。

2.不同之处:新加坡投资奖励主要用于促进新兴工业和服务业投资，并鼓励现有公司通过机械化、自动化和引进新产品新服务来提高公司素质。目前新加坡限制外资的领域主要有:公用事业、新闻传播业、武器制造业。通信、电力等逐步扩大开放，允许外资进入。外资经营金融保险业需预先取得营业准字。其他经济领域基本放开。

(五)投资比例

各国对外资投资比例立法上有不同要求，其实质体现了东道国对其境内的外国投资的投资方向的控制。我国仅仅规定了外资比例的最低限额，而没有规定外资比例的最高限额。而依据新加坡法律规定条件呈现宽松化趋势，自1999年以后，银行证券、人寿保险、通信等领域先后取消外资投资比例限制，目前仅在新闻传播业领域存有外资比例限制，绝大部分领域允许外商进行100%控股投资。从持股比例来看，都可见两国鼓励外商投资的意图。

(六)资本制度

现今世界存在两大法系，与之相适应的则存在两大资本制度。大陆法系采用法定资本制，亦即确定资本制，而英美法系则采用授权资本制。目前两大法系的两种资本制度存在着相互借鉴、相互融合的发展趋势，随之出现折中资本制。中国同受大陆法系影响，采用法定资本制。新加坡受英美法系影响，采取授权资本制。根据新加坡《公司法》第22条、71条有关规定，公司设立时将资本总额记载于公司组织大纲，但并不要求股东全部认足未认购部分，公司成立后可根据需要随时发行新股募集。我国《公司法》亦规定注册资本分期缴纳制度，可见中国目前实行的已不再是严格的法定资本制，已与新加坡授权资本制逐步融合。

(七)国有化制度

国有化是国家为了社会公共利益的需要而采取的将其本国或外国的公民或法人拥有的企业全部或部分收归国家所有的措施，其实质是变企业的私有制为国家公有制。目前国际上，发达国家坚持“充分、及时、有效”补偿三原则，而发展中国家则赞同联合国文件中倡导的“适当合理”补偿原则。中新法律均把不实行国有化作为大力吸引外资，保障外资企业资产所有权的一项重要内容。中新双边投资协定规定新加坡不对中国投资者的资本和其他财产采取行政的手段征用或征收，不会被国有化。对于确因法律所准许的征收、国有化外商资产的，新加坡将在非歧视的基础上予以合理补偿。中国对外资国有化坚持的立场是:一坚持原则，二采取积极务实的办法。改革开放以来，我国主要倾向于积极利用外资，因而有关外资国有化政策较为温和。

(八)优惠政策

1.税收优惠侧重点不同。新加坡对外资优惠集中在外国投资者个人与外商投资企业两个层面上。对外国投资者一方面避免双重征税，另一方面减免利息税、销货税、发展税及进口附加税，抵扣财产税。而对外资企业的税收优惠主要有免税、减税和抵减。免税主要针对新兴产业、现有企业扩大投资、高增值产品的开发投资、专利使用费、技术援助费及技术研发费，此外还有经营或投资亚洲货币的外资金融机构或个人的资本利得。减税主要面向电子商务业、国际贸易企业、国际贸易企业、国际石油交易企业、航机租赁企业。抵减主要对制造中心(MHQ)和区域性营业总部(OHQ)及技术研究开发、购买新设备等。

2.其他优惠不同。新加坡对外资的其他优惠包括各种补助与补贴，既有财政性直接投入，又有非财政性间接扶助。前者如研发补助、专利补助及奖励、企业营业总部奖励优惠，后者如新加坡经济发展局与外商共同投资入股重大高新科技项目，共担风险，共担盈亏，但不参与管理，一俟企业盈利，即可选择退出，以增强外商投资信心，目前这种参股引资、安资方式很有成效。

中国企业的优惠政策集中于产业优惠和项目优惠两方面，目的在于优化产业结构，实现产业升级。此外我国实行部分区域税收优惠政策的出发点是为西部大开发战略服务。

三、新加坡引资制度之借鉴

(一)立法为引资战略服务

新加坡自脱离英国独立起，就开始制定明确的经济发展战略，但新加坡国土面积狭小，资源匮乏，自身的经济发展离不开外资的支持。其经济发展战略既有长期规划，又有阶段性目标，故而深刻影响其外资战略，导致外资战略亦具有鲜明的阶段性、目标导向性、战略服务性特征。自1959年起至今其经济发展可划分为5个时期:工业化初期(1959年-1967年)、经济扩展期(1968年-1978年)、经济重建期(1979年-1985年)、经济重整期(1986年-1996年)、知识经济导向期(1997年至今)。工业化初期主要目标是发展进口替代工业，解决失业问题，故鼓励外资投向劳动密集型产业，为此制定《先锋工业法令(豁免所得税)》、《工业扩展法令(豁免所得税)》，给予外资税收、贷款优惠。经济扩展期旨在发展出口导向型产业，以充分利用其优越的地理位置、港口优势、劳动力成本低廉优势，克服国内市场狭小劣势，故两次修改《经济扩展法令(豁免所得税)》，鼓励外资投向外贸、海运航运等出口型产业。经济重建期则侧重于对技术密集型、知识密集型工业企业的优惠。经济结构重整期倾向于国际经济服务业，知识经济转型期则将其引资重点放在生命科学、信息产业等知识密集型得九大产业。最近新加坡的新宗旨是:“把新加坡发展成为具有全商务能力的全球化城市”，相关立法亦随之调整。

(二)专设投资促进机构，统筹管理

新加坡经济上对外资依存度很高，为提高吸引外资的成效，贸工部专门成立下属法定机构——经济发展局，代表政府专司对外招商。该局拥有统一集中的权利，代表政府提供“一站式”全程服务，在招商中可就投资项目涉及的配套服务直接与外商商定，而不需要由其牵头协商诸如税务、土地、水务、电力等分散决策部门。统筹管理缩短项目审批时间，提高办事效率，增加了对外资的吸引力。此外值得一提是，经济发展局在国外设立了22个分支机构，作为其海外引资服务中心。

(三)重视投资环境改善

新加坡一直注重改善外商投资环境。首先着力改善基础设施，如早在经济发展初期就退出中央公积金制度，立法强制将相当部分财政收入用于基础设施建设，并一直坚持至今。其次，注重投资软环境的改善。如新加坡立法建制完备、具体而严密，执法和司法严明、周密公正，政府行政高效，反贪机制独立而又极具权威。最后，市场体制完备优良。新加坡知识产权管理、开发与保护堪称一流。社会诚信，奉行法治。金融体制合理，资金自由，融资便利。重视培训，劳动力素质较高。

(四)投资限制逐步取消，市场更加开放

新加坡开放程度居东盟国家之首，投资环境宽松。主要表现为准入范围不断扩大，限制领域不断开放，特别资本市场管制逐步放开，外汇可自由流动，金融机构可在新设立分行和办事处，并逐步在本地开办业务。美国斯坦福大学就交通、港口、限制政策和信息传播等方面进行研究，制定出国际Access指针。“Access指针反映各地区国际开放程度，可成为跨国企业投资时的重要参考资料，用以评估投资风险。”2006年《国际Access指数》排名，新加坡在全球75个国家和地区中的Access指数位列第二。

(五)强化投资者利益保护，减少投资风险

新加坡明确规定外资可以享有最惠国待遇、国民待遇和公正公平待遇，并在东盟自贸区、WTO等框架下同许多国家和地区签订了避免双重征税协定和投资保护协定，外国投资者的合法权益和投资活动受到法律保护。此外，新加坡坚持外资政策的稳定性、连续性，并保持统一性、透明性，持续改善其可预期性与可操作性。同时外资法执法也公开公正、廉洁高效。

(六)监督限制并举，兴利除弊

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中图分类号：F239 文献标识码：A

我国资本市场与境外成熟资本市场体系相比，仍缺少了“境外企业境内上市”的制度。2010年4月国务院的《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》被广泛解读为国家政策推动“国际板”推出的基础政策行文件。人大代表在2011年两会期间提交的关于开设国际板的提案，对国际板的讨论再度升温。

一、国际板的推出对投资者权益的影响

（一）我国保护投资者权益的基本现状。

在我国开设国际板的讨论中，投资者权益保护是一个重中之重的问题。投资者是资本市场的基础，投资者权益的保护是资本市场的基本原则，也是资本市场监管的主要目的。

值得肯定的是，我国于2012年1月10日，证监会投资者保护局正式成立，已投入运作并开展工作。2012年10月19日，中国证监会《证券公司客户资产管理业务管理办法》及配套实施细则，此办法和细则主要从以下两个方面进行完善：一是放松管制，放宽限制。二是强化监管，防控风险。从而一定程度上加强对证券公司资产管理业务的监管，督促证券公司落实各项监管要求，保护投资者合法权益。

但我国仍是一个以个人投资者为主题的市场，中小投资者专业知识欠缺、风险意识淡薄、风险承受能力不强、自我保护能力不足，信息获取和专业能力上存在劣势，权益易受侵害，在市场中处于弱势地位。

（二）国际板的推出对投资者的风险。

1、投资者获取信息不对称的风险。我国投资者自身的信息获取力和判断力很薄弱，同时，我国信息披露制度远落后于我国资本市场的发展。信息披露制度的不完善使幕后交易、证券欺诈行为等侵害投资者利益的行为屡禁不止。在国际板中需要跨境披露的机制使得投资者获取信息的缺陷也越来越明显。

2、股东行使权利限制的风险。股东权利可分为自益权和共益权，金融制度、成熟的资本市场体系的条件下，股息或剩余财产分配权等这些自益权由于只涉及财务、外汇计算等，国内投资者进行投资成为境外公司的股东时依然可以有效的行使。但针对共益权，地域性因素限制使得股东的股东大会参加权、决议表决权以及高管选举权等在跨境后不能得到及时有效的行使，且加大了行使权利的成本，从而限制了股东权的行使。

3、可能存在的监管漏洞对投资者造成的风险。国际板的上市主体的管理机构等均位于境外，甚至许多优质蓝筹企业在多个国家和地区的资本市场上市融资，这给我国证券监管机关带来很大监管压力，监管机关如果在监管过程中出现监管漏洞，很有可能给投资者带来巨大投资风险。

4、投资者利益保护救济困难的风险。我国的证券市场还不成熟，关联交易、信息披露不实、内部人控制、恶意融资、虚假陈述等损害投资者利益的行为屡见不鲜。投资者的利益受到损害时，有时侵权行为发生地也在境外，此时的国内投资者权益保护面临法律适用的选择难题。

二、我国开设国际板市场加强投资者保护的完善建议

（一）建立完善的法律法规体系。

我国国际板的推出仍面临着在发行主体、发行方式及投资者权益保护等方面的诸多法律障碍，所以，从国内法完善国际板的法律规制。可以《证券法》为基础，制订一系列行政法规、规章制度，构建起国际板法律框架。不断完善我国《证券法》等规范境外公司在我国上市的基本法律；健全《信托法》、《合同法》、《商业银行法》等相关的法律法规；制定发行上市管理办法和信息披露管理办法等规章制度。

（二）完善国际板上市公司信息披露监管。

完善的信息披露制度是基础，同时也应强化投资者教育。监管机关应在坚持准确、及时、充分完整原则的同时对国际板上市公司做出区别于境内上市公司的信息披露要求进行监管。在投资者获取信息的保护方面，充分借助境外上市地区的证券监管当局实现协同监管，建立国际板市场信息披露的监管体系，对我国投资者的知情权进行进一步保护，使投资者在公平、公正和公开的基础上开展交易，从而做出恰当的投资决策。

（三）推动跨境监管合作和司法合作。

面对上市公司或公司高管的违法行为，由于缺乏事后对违规公司进行追索的渠道，投资者一般只能采取“用脚投票”的方式来惩罚上市公司，跨境的司法合作迫在眉睫。适时调整法律法规、加强监管和司法合作来应对国际板投资者利益保护的新情况。

（四）完善投资者侵权救济制度。

根据《涉外民事关系法律适用法》可知我国对侵权行为的法律适用采“侵权行为地法为主，共同居所地法为辅，尊重当事人意愿的原则”。我国投资者利益在因侵权行为遭受损害时，由于侵害结果发生在我国境内，我国法院对争议有管辖权，并目可以适用我国法律处理争议的实体问题，有利于保护我国投资者利益。

其次，我国可借鉴美国集体诉讼的经验，建立可行的集体诉讼程序，从而实现对投资者利益更有效的保护。

参考文献：

[1]赵旭东著.公司法学.高等教育出版社，2008年版.

[2]贺显南.从利益均衡的角度看股市国际板的推进.金融与投资，2010（6）.

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从制度功能上看，投资基金是由基金发起人通过发行基金券（受益凭证），将投资者分散的资金集中起来，交由基金托管人保管，由基金管理人经营管理，并将投资收益分配给基金券持有人的投资制度。（参见何向陶、刘少波，《实用基金交易教程》，暨南大学出版社，1994年，第1页。）通俗来说，投资基金是一种由不确定的多数投资者不等额出资汇集成一定规模的信托财产，交由专业性的经理人主要投资于各类有价证券上和其他金融工具（如股票、债券、期货、期权、权证、房地产、贵金属等），获得收益后由投资者按比例分享的一种投资工具（参见深圳南山风险投资基金公司编著《投资基金的与实务》，海天出版社1993年，第3页）。

一、证券投资基金投资者的地位

二、证券投资基金法律构架比较

三、证券投资基金管理人义务的完善

四、证券投资基金监管制度的完善