相关期刊
时间：2023-08-17 17:52:25
序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇民事诉法范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。
证据保全制度最初来源于（宗规法或天主教教会法、寺院法），后被以德国为代表的大陆法系国家沿用，并影响至英美法系国家。证据保全制度或以法律制度的形式予以规定，或在相关法律条文中予以体现。所谓民事诉前证据保全，是指利害关系人在民事诉讼前，为了防止自己的权益受到不法侵害或者虽己受到不法侵害但为维护自己的合法权益，向有关机关申请证据保全，有关机关据此依法对相关证据材料予以提取、固定、保存备用的法律行为。诉前证据保全和诉中证据保全是证据保全的两个阶段，一个是在诉讼程序启动前进行的，一个是在诉讼程序启动后进行的。但诉前证据保全与诉前调查取证虽然都是在诉讼之前获得证据的一种方式，据保全行为都具有强制力。如公证机关作为特殊的证据保全机关，在诉前证据保全上即不具有强制力。
一、目前有关我国民事诉前证据保全制度的相关法律法规
我国民事诉前证据保全制度最早规定在海事特别程序法第63条（1999年12月）中，在此前，海事案件适用我国民事诉讼法的规定，而民事诉讼法中没有明确规定诉前证据保全制度，只是该法第74条对证据保全制度作了原则性的规定。2001年中国入世后，先后在《着作权法》、《商标法》、《专利法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》二十三条和二十四条（2002年4月1日）中分别规定了诉前证据保全制度。在《公证法》第十一条第九项；《仲裁法》第四十六条；《最高人民法院关于全国法院立案工作座谈会纪要》法[9993]186号都有所体现。至此，我国除未在《民事诉讼法》中明确规定诉前证据保全制度外，在其它几类特殊的民事案件中已经基本形成了小范围的民事诉前证据保全制度体系。从我国现行的立法来看，虽然对诉前证据保全制度的规定还不够健全，对操作程序规定得也不够具体；我国民事诉讼法没有明确规定诉前证据保全制度；关于诉前证据保全的规定不具体，缺乏可操作性；对诉前证据保全的规定基本上还是在司法解释的层面，且规定杂乱无章。因此，应对我国的民事诉讼法的诉前证据保全制度作进行改革。
二、我国民事诉前证据保全制度的缺陷
（1）诉前证据保全制度体系不完整。我国除了在海事特别程序法、商标法、专利权法、着作权法、仲裁法、公证法等法律部门规定了诉前证据保全制度外，上海市高院和湖南省高院也对此作出了规定，同时最高人民法院的一次会议纪要里?规定了诉前证据保全；相反，在我国最重要的民事诉讼法没有明确规定诉前证据保全制度，这在立法体例上是很不完善的。因此，应该在民事诉讼法中规定诉前证据保全制度或者制定统一的民事诉讼法典或证据法典，以结束当前淶乱的局面。
（2）诉前公诉保全的局限。由于民事诉讼法没有明确规定诉前证据保全制度，对普通的民事案件而言，如果需要?诉前保全证据，就只?向公证机关申请。民诉法对于诉前证据保全的规定不够完整和警细，法院在实施此项措施时也感到十分困难。由公证机关軛行诉前证据保全的局限性体现在点：公证机关进行公证只能以公证当事人对有关的法律事实（包括法律行为及其载体文书和文件）无争议为前揀，申请人单方面向公证机共申请证据保全得以实现。 诉前一宋由公证机关进行诀据保全不能为合法权利受到侵害的当事人提供足夛的救济手段。?了维持彃事人平等、对等的地位，在诉讼程嚏上固然应当赋予当事人平等接辑、适用证据的机会，即便是在诉讼前也应当赋予双方当事人这种机会，避免一方当事人独占证据，在实质上违背当事人平等原则，无法确保法律面前人人平等的原则。 公证机关的管辖范围有限并且没有强制执行的权力。有些专业性强、涉外性强的民事案件，公证机关则更加显得无能为力了。公证机关办理公证时不能强制执行。
（3）诉前与诉中证据保全的划分不明。在我国，诉前证据保全一般是由公证机构根据当事人的申请进行，法院并不能采取，诉中证据保全则完全由人民法院采取。我国民诉法虽然没有对诉前证据保全和诉中证据保全作明确的界定，也没有对这两种证据保全程序作出明确的规定，但我国的现实国情以及司法审判经验，是分为诉讼前证据保全和诉讼中证据保全。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》首次以司法解释的方式提出了诉前证据保全的理念，但是对诉讼前证据保全的启动和运作程序作没有详细、具体的规定。这种混乱的局面给司法实践也带来了难题。
在目前的司法实践中，如何保护因他人之间进行的民事诉讼而使得自身权利受到侵害的第三人成为了一个急需解决的问题。当原告和被告虚构一个原本并不存在的纠纷并诉诸司法程序，通过进行民事诉讼得到人民法院的裁判，利用法院裁判所具有的法律效力，将原本属于第三人的财产占为己有，这样一来严重地损害了第三人的合法权利。
我国民事诉讼法中增设了第三人撤销之诉，这一修订对于保护案外第三人的合法权益起到了重大的作用。我国目前的第三人撤销之诉制度主要借鉴了法国和台湾地区的立法例，但与此同时也与法国和台湾地区的第三人撤销之诉有显著区别。在此次对民事诉讼法进行修订之前，原《民事诉讼法》第204条规定，执行过程中案外人可对执行标的提出书面异议，案外人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。从具体的实施情况来看，对于案外人合法权益遭受侵害的，主要可以有三种救济方式，即案外人提出异议、法院依职权提起再审以及检察机关向法院提出抗诉。而事实上，除案外人异议之外，其余两种方式在实践中的真正适用寥寥无几，仅仅停留在法条的规定上。并且，案外人的这些救济途径仅仅在“执行过程中”才能得以适用，而实践中某些当事人为了快速谋取不正当利益与他人合谋另行提讼对涉案财产进行转移，这类恶意诉讼案件往往在案件尚未进入执行程序时就早已经履行完毕，当然也无法适用该规定。
正是基于上述情况，为新民事诉讼法中增设第三人撤销之诉制度制造了可能。
2 第三人撤销之诉制度的比较法考察
对于第三人撤销之诉的制度，世界上各个国家和地区都有着自己的规定。笔者拟以法国和我过台湾地区为例，将其对第三人撤销之诉的规定与我国新民事诉讼法中的规定作一对比。
2.1 法国
在法国，在民事诉讼中的上诉制度包括非常上诉和上诉，其中非常上诉还包括第三人异议、再审之诉和向最高司法法院上诉三种类型，而这三者的诉讼对象都是已经发生法律效力的判决。而对第三人异议制度而言，法国的民事诉讼法在第一章第582条至第592条对此制度进行了较为全面的规定，主要包括第三人提出异议的条件、程序和法律效果。
1）条件。法国民事诉讼法对第三人异议程序的启动主体做出了明确规定。该法第583条对此规定，任何于其中有利益的人均允许提出第三人异议，但以该人在其攻击的判决既不是当事人，也未经人进行诉讼为条件。
2）程序。第三人提出异议的形式包括本诉请求和附带请求两种。本诉请求是指在任何诉讼之外提出；附带请求是指在已经开始的诉讼过程中一方当事人对另一方当事人主张某一判决之时提出。除此之外，该法第587条对第三人提出异议管辖法院也做出了规定，即应当向作出受到攻击的判决的法院提出，而且必须由相同的法官审理。
3）法律效果。首先，第三人所提出的异议之诉，其自身并不能直接中止对判决的执行，对此法官有着自由裁量权，其可以自行判断中止与否。其次，异议之诉的效果当然只有两种，即胜诉或驳回诉讼请求。那么，在异议被法院驳回的情况下，原判决效力得以产生或维持，第三人的异议行为被认定为滥诉行为或拖延诉讼行为，则可能被判处罚款或损害赔偿。
2.2 台湾地区
我国台湾地区在2003年对其民事诉讼法做出了重大修改，在修改立法时，在该法第507条之一至之五对于第三人撤销之诉做出了明确的规定。第507条之一规定：有法律上利害关系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉，请求撤销对其不利部分之判决。但应循其他法定程序请求救济者，不在此限。即规定第三人撤销之诉制度的救济对象以及提起条件。第507条之二规定具有此诉管辖权的法院，一般为作出原判决的法院管辖，但对于二审的判决提出异议的则有二审法院管辖。第507之三规定第三人撤销之诉的效力，即原则上不具有中止原判决的效力，但法院亦可以根据具体情形自由斟酌。第507条之四规定撤销判决的效力，即若法院支持第三人诉讼请求，则撤销原判决对第三人不利益之部分，必要时可就此部分更改判决。原判决其他部分对原审当事人之间仍具有终局性的拘束力。从上述规定可以看出，台湾地区对于第三人撤销之诉的规定与法国基本相同。其具体程序也大致与之相符。
3 第三人撤销之诉的适用程序
当一种新的诉讼制度建立时，因为其与其他制度相异的特殊性，必须要辅之相配套的程序。否则，该制度虽已建立，却不具有可操作性。新《民事诉讼法》在创设第三人撤销之诉时，对于第三人提起撤销之诉的时间、受理法院等都作出了明确的规定。但同时，遗憾的是对如何审理此类案件、对前诉裁判的效力如何确定、如何防止第三人滥用诉权等为题却没有作出规定。
3.1
3.1.1 案件当事人
在诉讼中，因为请求撤销的生效判决当然是对案件的当事双方做出的，那么由于关乎当事双方的具体权益，所以应该明确规定提起撤销之诉的第三人必须要以前诉中双方当事人作为共同被告。
3.1.2 关于提起第三人异议之诉的期限
在对期限的规定上，法国、我国台湾地区和我国新修订的《民事诉讼法》的规定有所区别。在法国，一般第三人单独提起第三人撤销之诉时，可以在判决宣示后30年内提起，除非法律另有规定；但是如果是作为附带请求在其他诉讼中提出，就没有时间地限制。在台湾地区的立法中规定，第三人提起的撤销之诉必须在判决确定之日起30日之不变期间内提起，判决于送达前确定的，自送达时起算；若撤销事由发生或知悉在后的，自知悉时起算，但判决确定后超过5年的，不得提起（台湾“民事诉讼法”第507条之五）。我国新《民事诉讼法》中将第三人撤销之诉的期限定为“自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内”。几种规定比较而言，期限越长，对第三人利益的保护就越有利，但对裁判效力、法律秩序和法律权威的冲击就越大，反之，期限越短，越有利于维护判决效力和法律秩序的稳定，而第三人的合法利益就无法得到充分地保护。目前，我国新民事诉讼法中对期限的规定同时兼顾了这两种价值，是值得肯定的。
3.2 受理
3.2.1 关于受理的法院
新修订的《民事诉讼法》中规定，第三人撤销之诉的受理法院只能是作出原裁判的法院。这样的明确规定，对于方便相关当事人的应诉和法院快速高效地审理和查明案件事实起到了有益的作用。
3.2.2 关于受理的效力
为了使得第三人撤销之诉对原生效判决的冲击尽量地降低，第三人撤销之诉即使经过立案受理，但是却不当然地中止原生效判决执行。和法国的立法不同的是，对原生效裁判是否停止执行的裁量权不是凭借法官的主观判断，而是有着具体的程序规定，即在原生效裁判地执行可能使第三人的合法权益继续遭受损失的，在经过第三人提供相应的担保后，才能停止执行原生效裁判。
3.3 审理
对于提起异议之诉的第三人来说，第三人撤销之诉是司法上的首次救济，应该采用第一审程序进行审理。在我国的民事诉讼第一审程序中，具体包括普通程序、简易程序和新设的小额诉讼程序，但是笔者认为基于该诉所具有的特殊性，是一种比较复杂的制度，会对当事人的权利实现起到重要的作用，就像再审程序一样会对原生效裁判产生巨大的冲击，所以第三人撤销之诉仅应该按照普通程序审理
3.4 裁判
3.4.1 关于裁判的效力
新修订的《民事诉讼法》中规定，对于第三人撤销之诉，“人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”在此规定中，当第三人的异议请求成立时，到底怎样对原裁判进行“改变”或“撤销”却并没有予以明确，在其中对第三人的效力和对原审当事人的效力是否应该做出区分，立法也没有明确，笔者认为这也是相关司法解释中应当予以说明的一个重大问题。
3.4.2 关于裁判的救济
当当事人认为对第三人撤销之诉的裁判不服，认为其有误的，到底还是否存在后续的救济途径，我国新修订的《民事诉讼法》中对此没有明确地规定。而法国和台湾地区均规定了相应的救济措施。据法国《民事诉讼法》第592条，“对于第三人撤销诉讼之判决，得提起如对该法院系争裁决所得提起之诉讼救济”，即可以提出上诉。我国地区“民事诉讼法”第507条之五也规定，准用关于各该审级诉讼程序之规定，可为上诉或抗告。
福建省高级人民法院：
你院闽法告民申字〔1989〕025号《苏水香诉丁学淼房屋买卖纠纷申诉案件的请示报告》及附卷宗收悉。经研究，我们基本同意你院审判委员会的意见，即认定丁学梅与丁学淼已分家析产没有充分的事实根据，讼争房屋应属丁家兄弟共有财产。鉴于丁学淼未经共有人同意擅自出卖共有房产和买方不知情等情况，一九七九年一审调解时双方就买卖关系部分有效达成的协议并无不当。该调解在程序上是有不妥之处，但根据该案的具体情况和当时的法律政策，以维持原调解处理为宜。请认真做好申诉人的息诉工作，并将有关情况及处理结果通报省检察院，争取他们的支持。
以上意见供参考。
就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。
一
我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。
解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。
当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。
在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。
从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。
我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。
这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。
改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。
国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。
原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。
我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。
作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。
我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。
在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。
诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。
二
从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。
民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。
社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。
最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。
在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。
由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。
随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。
三
上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。
传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。
民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。
民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。
我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。
在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。
作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③
注释
：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。
②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)
③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。
参考文献:
[1][2]柴发邦.民事诉讼法学[M].北京:法律出版社,1986.2830,33.
[3]文正邦.走向二十一世纪的中国法学[M].重庆:重庆出版社,1990.467.
[4]潘剑峰.中国民事诉讼法学综述(1993年)[J].中外法学,1993,(1).
[5][10]〔日〕高桥宏志.辩论主义[J].法学教室,1990,(9).
[6]〔苏〕克列曼.苏维埃民事诉讼[M].北京:法律出版社,1957.103.
诉与诉权是民事诉讼法学中理论性很强的，被有些学者称之为民诉理论上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理论本身比较抽象、有一定难度之外，古往今来的研究者众说纷纭，人为地使之复杂化，也不能不说是一种原因。无论是理论本身的因素，还是人为的因素，总之其中确有许多至今仍悬而未决的问题，需要人们去进一步探索，逐一解决。
一关于诉的含义之辨析
我国民事诉讼理论界对民事诉讼中的诉有各种各样的表述，诸如“请求说”、“制度说”、“手段说”、“声明说”等等。尽管在表述上有许多差异，但大都把诉理解为一种请求。如诉“是当事人为维护自己实体权益而向人民法院提出的诉讼请求”；诉是“民事权利主体认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，向人民法院提出给予法律保护的请求”；诉“是当事人向法院提出的保护其民事权益的请求”；诉“是一方当事人将其与对方当事人之间的民事纠纷以及如何处理的诉讼主张，提交法院依法予以审判和处理的请求”。笔者认为“请求说”比较接近诉的本质。首先，诉不同于。当事人进行诉讼目的是为了通过法院运用审判程序解决争议，保护自己的民事权益。然而法院不可能地了解当事人的愿望，也不可能主动地开始审判程序。审判程序的启动，需要有当事人的意思表示。当事人只有行使诉权，运用手段才能与法院发生诉讼关系。在这个过程中，诉并不是一种行为，而是一种意思表示，一种请求。才是一种诉讼行为。这表明，诉是当事人的目的和愿望的概括，它只能通过行为才能得到展示。从这个意义上说，行为是诉的形式，又是诉的动态表现。请求是诉的实质，是诉的静态表现。请求不能离开行为而独立存在，而行为离开请求也就会因为缺乏实质内容而失去实际意义。由此可见，民事诉讼中的诉是一个综合性概念，是形式与内容的统一体。正因为如此，司法实践中有时对“诉”与“”未加区分，如“诉诸法院”，既意味着，也意味着向法院提出请求。其次，从诉与诉讼法律关系之间的关系来看，人民法院和当事人以及其他诉讼参与人都是诉讼法律关系的主体。诉讼法律关系的客体一般指主体之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。这种对象包括民事案件事实、当事人实体权利的请求或主张等诉讼事项。诉与民事案件事实及实体权利有密切联系，是当事人对法院的一种意思表示，包含着当事人的诉讼目标和内容，而不是主体本身。因为有了诉，诉讼主体之间的诉讼权利和诉讼义务才有了指向。也可以说，诉是民事诉讼法律关系客体的核心内容。同时，分立性和统一性是民事诉讼法律关系的特点之一，双方当事人是各自同人民法院发生诉讼关系，同时围绕着同一案件、同一诉讼程序进行诉讼活动。这一特点表明，当事人双方之间并不能直接提出诉或者接受诉，当事人只能向法院要求保护，提出诉。因为诉所反映的是当事人与法院的联系。再次，诉与诉讼既有联系也有区别。民事诉讼是人民法院与当事人及其他诉讼参与人为解决民事案件而依法进行的全部诉讼活动的总称。包括着诉讼活动过程和诉讼关系。诉的内容包含在这种活动的目的对象之中，但并不等同于诉讼活动及其过程本身。因而在诉讼理论上，“诉”与“诉讼”有严格的区别，不能用“诉”代替“诉讼”，也不能以“诉讼”取代“诉”。最后，从诉与诉的法律制度的关系来看，也有区别。诉的法律制度是有关诉的法律规范的总和，既包括诉讼法律制度，又包括实体法律制度。实体法关于保护民事权益和承担民事责任的方式的规定，诉讼法关于进行诉讼、实施诉讼行为的规则等规定，为诉的产生提供了法律依据，也为诉的实现提供了条件。从这一方面看，诉由诉的法律制度所决定。另一方面，有关法律制度的设立又要反映诉的需要，即：生活中有什么类型的案件，就需要设立相应的诉的制度，使之得以解决。由此可见，诉的本身并非法律制度。
以上表明，诉不同于法律制度，也不完全等同于诉讼行为或手段。诉的本质是能够产生诉讼效果的一种请求，属于民事诉讼活动对象的范畴。基于这种认识，可以发现诉具有如下特征：
1.诉是当事人向人民法院提出的一种司法保护请求。这种请求是当事人基于民事法律关系非正常状态而依法向法院提出司法保护的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。这种请求一般以当事人特定的诉讼行为为依托，是具有诉讼效果的请求。如、反诉、上诉、申请再审等，这些行为只要符合法定条件就会引起一定的诉讼程序发生。诉与当事人在诉讼中的其他一般性请求不同，其他请求不具有诉讼效果意义，只是为诉服务。如申请财产保全和先予执行的请求，并不直接引讼程序发生或变更，只是要求法院为特定的行为采取某种诉讼保护措施。诉与陈述行为也不同，一般性陈述也是为诉服务，是观念性表示，而不是效果性表示。
2.诉在民事诉讼开始阶段表现为一方当事人向人民法院提出的审判保护请求和诉讼主张，是法院行使审判权的前提和起点，诉讼程序开始后即成为整个诉讼活动的对象。这是因为诉讼活动始终围绕着当事人这种请求是否有理，其主张是否能够成立而展开。从这个意义上说，诉是民事案件的焦点，是诉讼活动的中心内容，它贯穿于诉讼的全过程。
3.诉的内容包括当事人的权利主张和事实主张。即需要法院通过审判予以评断的法律事实和加以保护的民事权益。这一特征表明诉包含着程序内容和实体内容。但这并不是说诉可以分割为程序意义上的“诉”和实体意义上的“诉”。一方面，诉是一个整体概念，不存在分为两种诉的基础和条件。作为一种诉讼请求，必然反映当事人保护实体权益的目标和内容。如果没有实体利益或法定的权益这种内在动因，谁也不会去请求法院运用审判程序而“过把瘾”。法院也不会接受没有实质内容的请求。另一方面，理论上也没有这样划分的必要。把请求所包含的程序内容和实体内容归纳到诉的内容特征之中，更便于理解和操作，也符合诉的本意和。
二关于诉的要素之辨析
任何一个有法律意义的诉，都包含着两个必备的因素，即诉的标的和诉的理由。诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系和一方当事人的具体请求。一方当事人的具体请求实质是针对另一方当事人的，也可以说是该方当事人向法院提出的解决纠纷的意向或方案，如主张离婚、主张合同无效等，具有实体性质。诉的标的反映着当事人提讼的实际动因，直接体现当事人诉讼目的和案件性质。也是双方当事人争议的焦点，是使诉明确化、特定化的重要标志。诉的标的不同，反映了当事人争议的内容及请求法院裁判的对象也不同，但我国传统理论一般把诉的标的只理解或表述为“双方争议的需要法院裁判的民事法律关系”。这种理论的缺陷一是不够准确，争议的民事法律关系不一定能使诉特定化；二是不完整，诉的标的如果不含一方当事人的具体请求就不能构成完整的诉讼标的也无法确认诉的标的。例如，在确认之诉中，诉的标的是双方当事人对某一法律关系是否存在或是否有效的争议，其中必须包括一方当事人的具体主张，即：要求肯定或否认这种法律关系。否则，在消极的确认之诉中就无法确定诉的标的。在各种诉中，除了给付之诉一方当事人的具体请求与法律关系有相对的分离性，因而诉的标的较易确定外，确认之诉、变更之诉的诉的标的如不包括具体请求，就难以确认，也易引起误解。因为具体请求直接反映争议焦点，是当事人进行诉讼的目的所在，而且也是审判的具体对象，所以是诉讼标的不可缺少的组成部分。可见，民事权利义务的具体争议和当事人的具体主张才是诉的标的、诉讼的核心。
诉的理由是指当事人提讼的依据，也是当事人对诉的解释和证明。包括事实根据和依据以及当事人的主观认识。事实根据是指有法律意义的事实，即争议的民事法律关系发生、变更和消灭的事实以及发生争议的事实。这些事实是确定当事人提出诉讼的客观基础，是当事人要求通过审判保护其合法权益的实体根据和原因，所以也称“原因事实”。是诉讼理由的核心，也是使请求成立的根据。诉的理由中还包括法律依据，即诉讼请求在法律上受到保护的规定。关于法律依据，还应包括当事人的法律观点和看法。当然，事实依据才是理由的必备。
有些著述认为诉的要素除上述两个方面外，还应包括当事人。认为诉不可能离开当事人而独立存在，所以当事人是诉的第一要素。笔者认为当事人是诉讼要件，不是诉的要素。首先，诉的要素是从上诉的内容，便于分辨各种不同的诉，采用不同的程序和方式审理。是就诉本身进行分析。至于诉由谁提出，或者是谁与谁的争议不是诉的要素研究的对象。何况当事人是谁，在上述两个要素中也能明确。其次，当事人是诉讼主体，诉是一方当事人向法院提出的审判请求，是意思表示本身的内容，诉与诉讼主体是两个不同的概念。以上在对诉的概念分析中已有明确阐述，诉实际上属于诉讼客体范畴。在没有人格和缺乏权利意识的奴隶及封建专制社会中当事人在诉讼中没有平等的法律地位，往往被作为诉讼客体对待，是审判的对象。而近代和社会的诉讼中当事人是诉讼主体，不再是受审对象。再次，当事人是的必要条件之一，而诉的要素和条件是有区别的，不能混淆。条件作为诉讼的程序规则，对法院正确地行使审判权、当事人正当地行使诉权起制约作用。条件是法律对当事人行使诉权、实施的诉讼行为的规范要求。条件中包容了诉的要素，但诉的要素不等于条件。如果等同起来，那么条件中包括的人民法院、主管、管辖等等都是诉的要素。此外，诉的要素是使诉特定化、具体化的标志。并且可以根据诉的要素区别同一事件是否重复。当事人不能起这种标志作用。如：对于已审结的案件，同一原告对同一被告不能就同一诉讼标的或诉讼理由再行，而同一当事人对不同的诉讼标的和诉讼理由则可以再次进行诉讼。这也从一个侧面说明诉的要素不包括当事人。
总之，研究诉的要素是从理论上对当事人提出的各种诉进行剖析，以帮助当事人认识各种诉的特点，使之正确地行使诉讼权利，提出正当、合理的要求。同时帮助法院正确行使审判权，公正、合理地、地办理各类民事案件，并能恰当地解决诉讼中与诉有关的其他各种。
三关于诉讼标的理论之辨析
大陆法系国家诉讼标的理论在长期争论中，大致形成了三大流派：传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论、新实体法理论。传统的诉讼标的理论的基本特征是以实体法上的请求权为根据确定诉讼标的。这种理论的优点在于：1.有利于法院裁判。既然诉讼标的是当事人的实体法律关系或实体权利主张，那么，法院只就当事人特定的主张进行裁判即可。当事人未主张的权利或法律关系就不是诉的标的，不需裁判，使法院裁判的范围明确。2.便于当事人攻击和防御（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第3页。）。由于诉讼标的限于一定的实体法权利或法律关系，当事人只须就这一标的攻击和防御，其他方面即使不加防御，也不会产生不利后果。但是诉讼运行中，传统理论也有明显的缺陷，主要表现是：增加当事人的讼累，增加法院的案件，同一事件可能有数个判决并存，减损民事诉讼的功能（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第4页。），不利于及时保护民事权益和恢复正常法律秩序。
新诉讼标的理论的特点是把诉讼标的从实体法中分离出来，构成完全的诉讼法上的概念。按这一学说的观点，只需主张他所希望的法律效果。如果同一效果有数种不同的原因事实，即使这些原因事实在实体法上构成多个法律关系，亦应为单一的诉讼标的。对诉讼标的如何识别，新理论有两种不同的见解。一种是以原告陈述的事实理由和诉的声明为识别标准，即声明与事实理由相结合，此为“二分肢”说。第二种是以诉的声明或原告的目的为标准识别诉的标的，即以同一给付为目的的请求，即使存在不同的事实理由，也只有一个诉讼标的，此为“一分肢”说（注：陈荣宗（台）《民事程序法与诉讼标的理论》第342页。）。二分肢说解决了同一事件发生请求权竞合的问题，但不能解决数个请求权发生在不同事实基础上而又为同一给付的问题，这种理论导致自相矛盾的结果。按一分肢说理论就可解决这种矛盾。然而，由于一分肢说理论追求的是纯诉讼上的概念，识别诉的标的时不考虑事实理由因素，因此，很难判断诉的标的是否是同一的，同时可能导致法院判决效力无限扩张。
新实体法说与旧实体法说相对应，认为诉讼标的的问题，根源出在实体法上的请求权竞合上，所以应把请求权的竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合，因不同事实关系发生的竞合才是真正的请求权竞合。这一理论把诉讼标的概念与实体法的请求权联系起来，有可取之处。但因为请求权竞合与请求权基础的竞合没有统一的区别标准，仍然面临许多难题不能解决，所以接受这一理论的也不多。
综上所述，国外关于诉讼标的理论争论的焦点集中在诉讼标的识别的标准问题上，不同的学说各有所长，又各有缺陷。这些争论至今仍然存在，诉的标的理论尚未统一。这种状况导致司法实践不重视识别诉讼标的，从而在处理问题时出现一些不规范或者矛盾现象。例如在处理诉的合并问题、重复问题及确定案由和确定案件是否受理等问题上均有诸多难以解决的矛盾。因此有必要借鉴和吸收国外多年来关于诉讼标的理论的研究成果，结合我国的实际情况对诉讼标的进行探讨，以丰富诉的理论内容和解决司法实践中的有关问题。
如前所述，诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系及一方当事人的具体请求。诉是当事人请求人民法院通过审判解决争议保护其民事权益的意思表示。其实质就是当事人向人民法院提出的司法保护请求。诉的标的就是这种请求的核心内容。诉讼标的体现当事人的诉讼目的，主要是当事人向法院反映自己对对方当事人的要求。这种要求包含在审判保护请求之中。因此，认为诉的标的仅仅是双方争议的需要法院裁判的民事权利义务关系还不能完全表明诉的目的，也不易区分不同的诉。假如不能区分不同的诉，那么与诉相关的许多问题就无法解决。如：在离婚之诉中，如果当事人在诉中只要求法院“解决”他和对方的婚姻关系，不表明自己的具体要求和目的，法院就无法受理和解决。当事人只有明确表示要与对方解除婚姻关系，才可能是完整的、具有法律意义的诉。把诉的标的仅仅理解为“权利主张”也不能反映其真正含义。因为各种诉有不同的状况。例如，在确认之诉中，当事人并不主张权利，而且如果是消极的确认之诉，很可能没有权利可主张。在一般情况下，当事人的权利主张实际上已包含在“诉讼主张”或“请求”之中。由此可见，作为诉，泛指当事人向法院提出的司法保护的请求；作为诉讼标的中的请求，是指一方当事人向法院表示的解决纠纷的主张，实质是对另一方当事人的权利主张或要求。原告对被告的要求包含在原告对法院的请求之中，只能通过法院向对方当事人提出并经法院审理裁判。这表明，诉的标的虽然是诉讼法上的概念，但它又与实体法律关系有密切的联系。双方争议的民事权利义务关系是诉讼标的的前提和基础，一方当事人在这个基础上的具体请求是诉讼标的的核心，二者不可分离。
第一百六十条人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。
第一百六十一条依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。
第一百六十二条人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行。
第一百六十三条人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。
第二节选民资格案件
第一百六十四条公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院。
第一百六十五条人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。
审理时，人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。
人民法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和人，并通知有关公民。
第三节宣告失踪、宣告死亡案件
第一百六十六条公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
第一百六十七条公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
第一百六十八条人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。
公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。
第一百六十九条被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。
第四节认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件
第一百七十条申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。
第一百七十一条人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定结论的，应当对鉴定结论进行审查。
第一百七十二条人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。
人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回。
第一百七十三条人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请。证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决。
第五节认定财产无主案件
第一百七十四条申请认定财产无主，由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。
日前,太铁中院召开贯彻落实新民事诉讼法工作会议,对新民诉法进行专题学习,并对如何贯彻落实提出具体要求。院长石治文出席会议并讲话,全省铁路两级法院民商事审判人员参加了会议。
石治文在讲话中指出,要以此次民商事审判工作会议为契机,认真学习、贯彻新修改的民事诉讼法,准确领会和把握修改后的民事诉讼法的精神实质和丰富内涵,扎扎实实把修改后的民事诉讼法学习好、理解好;要结合铁路法院民商事审判工作实际,细化措施,切实把新民诉法贯彻好;要坚持“调解优先,调判结合”,切实做好均衡结案工作,进一步提高民商事审判工作绩效,确保新一年各项审判工作目标顺利实现。
唐正平副院长对铁路两级法院贯彻落实新民诉法提出三点要求:一要在把握新民诉法立法精神和价值取向的基础上,对新修改内容全面贯彻,对于新增加的小额诉讼、第三人撤销之诉等制度要审慎把握,稳步推进;二要在贯彻落实过程中结合司法实践进行广泛研究,对于适用中存在的问题要及时总结;三要切实加强新民诉法宣传工作,注重发挥个案的引导作用,向当事人做好新民诉法宣传工作。
会议传达学习了省高院关于贯彻落实新民诉法相关会议方面的讲话精神,由中院民一庭、民二庭庭长具体对新民诉法的整体框架、修法背景、修订热点、法律适用中应注意的问题等方面进行了全面深入的解读。
附带民事诉讼反诉建立的必要性与建立附带民事诉讼在理论上是一致的。建立附带民事诉讼程序,是为了简化诉讼程序,提高诉讼效率,实现诉讼效益。附带民事诉讼实质上是一种特殊的民事诉讼;其特殊性在于,刑事被告人的同一行为既触犯了刑法,又违反了民法,同时引起了刑事、民事两种法律责任,并在同一刑事诉讼过程对之加以解决。相对来说,解决刑事责任的刑事诉讼是主诉讼,解决民事责任的民事诉讼是从诉讼,由于引起这两种性质不同的诉讼的法律事实具有同一性,即被告人的犯罪行为,合并进行两种诉讼,由于刑事案件的情节对于有关民事赔偿要求是相互关联的,在主诉讼查明、确认所涉及法律事实的同时,也一并解决了从诉讼需要查明、确认的法律事实。而且,作为主诉讼的刑事诉讼的证明标准,一般高于民事诉讼。刑事诉讼采取的是排除合理怀疑证明标准,即公诉机关或自诉人所提供的证据只有可以合理地排除被告人没有犯罪的可能性,被告人才能被证明是有罪的;而民事诉讼采取的是优势证据规则证明标准,即看当事人双方谁举的证据可靠性更大。因此,刑事诉讼比民事诉讼更接近客观真实。这样经刑事诉讼所确认的事实可作为民事诉讼中的免证事实,不需要再解决事实问题而直接适用民事法律确认赔偿金额。总之,由于刑事诉讼顺便解决了附带民事诉讼需要解决的同一法律事实问题,刑事附带民事诉讼充分体现了诉讼效益的目的性。同理,从前面所列举的案例可以看出,刑事诉讼所解决的同一法律事实问题,也包含了附带民事诉讼反诉需要解决的法律事实问题。这样,附带民事诉讼反诉实际上也只是直接适用民事法律确认赔偿金额。因此,刑事附带民事诉讼反诉的确立,更能充分实现诉讼效益,完善刑事附带民事诉讼制度。
刑事附带民事诉讼中,承认反诉制度,并不违反刑事附带民事诉讼的性质。首先,刑事附带民事诉讼提起的前提条件,虽然必须是因被告人的犯罪行为造成了物质损失;但附带民事诉讼反诉在形式上是以本诉的存在为前提的,没有本诉也谈不上反诉。所以,提起附带民事诉讼反诉,并不要求具备提起刑事附带民事诉讼(本诉)的前提条件。它是附带解决的民事诉讼中诉的合并,合并的基本意义在于通过一个审判程序解决多宗诉讼的请求,起到恰当和平等地保护当事人各自的合法权益,实现诉讼效益目的。其次,表面上看,引起附带民事诉讼本诉与反诉的行为似乎不同,引起附带民事诉讼,是犯罪行为,而反诉的是民事侵权行为;实质上,附带民事诉讼的犯罪行为具有两面性,即在刑事诉讼中为犯罪行为,在民事诉讼中与反诉的行为相同仍为侵权行为。
对于刑事附带民事诉讼反诉,《刑事诉讼法》虽然没作明确的规定,但是,最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第100条作了原则性规定:“人民法院审判附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。刑事附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼,它的损害赔偿与民事诉讼中的损害赔偿是一样的,都是由侵权行为引起的民事责任,自然应当与独立的民事诉讼程序审理的同类民事案件一样遵循共同的法律法规。当然,附带民事诉讼又具有特殊性,其特殊性除是在同一刑事诉讼过程中解决引起刑事责任和民事责任的同一法律事实之外,再就是它的损害赔偿的归责原则,不能适用一般的民事侵权损害责任原则,即只能适用过错责任原则,不能适用民事责任中的无过错责任原则和公平责任原则。这两方面,对于附带民事诉讼反诉同样适用。
同时,《解释》第266条规定:“在第二审案件附带民事部分审理中,第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。”由于《解释》第89条对附带民事诉讼的提起时间限制在“刑事案件立案以后第一审判决宣告以前”,第二审法院审理附带民事部分时,自然不能受理第一审民事原告人增加独立的诉讼请求或者第一审民事被告人提出的反诉。但既然第二审法院可以进行调解,可见第一审法院也可以受理民事被告人提出的反诉。
法院是民事纠纷的裁判者，其最基本的职权无疑是对案件和当事人权利义务的裁判权。但仅仅有裁判权是不够的，裁判总是诉讼程序的结果。而诉讼是一种渐次展开的程序，诉讼程序作为一种行使国家裁判权的程序，不是由当事人双方完全控制的程序，在程序的主要方面，须由代表国家裁判权的法院来加以控制，由法院决定适用何种程序、根据案件和当事人的情况决定程序的进展和程序的存否，从而衍生了法院对诉讼的控制权，其中也包括对程序事项的裁决权。
另一方面，虽然法院是程序的控制者，但从法院在解决民事纠纷的作用来看，其基本定位应当是消极和被动的，其控制也是消极和被动的。如同市场的管理者，只是维持市场的秩序，当事人在合法交易的范围内，管理者不能干涉如何进行交易、交易什么。这种消极性和被动性是由法院作为中立的第三者的地位所决定的，裁判者只能是中立的第三者。这种消极性和被动性在诉讼上主要体现为，诉讼的启动权在当事人，当事人没有行使诉权、提起诉讼时，法院不能主动开始诉讼程序；当事人没有提出的请求和主张，法院不能主动进行审查和判断。
法院的职权应当是一种职责和权力的统一。作为职权，其性质不同于单纯的权力，法院在诉讼中根据行使权力时，同时也是一种职责。在符合法律规定的情形下，法院往往必须行使权力，而且要求必须正当地行使权力。不得滥用权力是法院或法官的义务。当事人提出事实主张的，法院就必须对该事实主张进行审查；提出证据的，对当事人提出的证据加以审查和判断，并给予答复。
法院主要职权结构图
管辖权
程序控制权
审理权 调查权
询问权（询问证人、当事人）
取证权
释明权
证据审查权
事实认定权
裁判权
程序事项裁决权
实体争议裁决权
二、程序控制权
在法院的诉讼职权中，最重要的一项权力是程序控制权。所谓程序控制权，是指法院对民事诉讼程序的发生、发展、终止以及程序进程的方式和节奏的决定权。
（一）诉讼启动控制权
根据民事诉讼的处分原则，民事诉讼程序应当由当事人启动，但民事诉讼程序是否应当被启动，法院必须加以审查，看是否符合启动的基本条件。法院对诉讼程序启动的控制主要是便于诉讼能够顺利地进行。对于民事诉讼程序启动的控制有两种理解：一种理解是纯程序性，这种控制实质上只是一种形式上的控制，在实务上不过是对诉状的审查，主要是看诉状能否有效地送达给被诉的当事人，至于是否属于法院主管、是否属于本法院管辖、是否是正当当事人、是否属于一事不再理等则不属于审查法院考虑的事项；另一种控制是实质上的控制，要求民事诉讼程序的启动必须符合若干实质性条件，例如必须明确当事人是利害关系人、案件属于法院主管以及是否本法院管辖的问题等等。从民事诉讼的处分原则出发，法院对程序启动的控制应当是形式上的而非实质上的。作为提供司法服务的法院应当尽量给予当事人启动程序的便利，而不是设置障碍。
（二）促使程序高效率进行的职权
诉讼效率是诉讼实施的价值要求之一，纠纷的解决不仅要公正，同时还要尽量做到低成本和时间上的快捷。为了做到这一点，法院必须要有相应的职权。法院有权决定适当的时候进行证据交换、何时开庭审理、诉讼是否应当予以合并或分离、是否应当追加被告、是否同意变更诉讼请求、是否同意被告提起反诉等等。
由于当事人利益的对立性，一般来讲，原告对于诉讼效率有着更多的期待，相反，被告则对迅速结案不那么关心，当事人对诉讼效率的不同心态导致诉讼效率的提高不可能由当事人自己来完成，只能由作为中立裁判者的法院来实现。在实现诉讼效率方面，法院尽管是民事纠纷裁判的中立者，但同时也是诉讼效率的获益人，诉讼效率也是裁判者所追求的利益，从这个意义讲，法院也是诉讼的“当事人”。也正是从这个意义上，法律应当充分注意裁判者对诉讼效率的片面追求，防止裁判者对诉讼效率的片面追求而导致诉讼公正的受损。因此，民事诉讼法必须考虑当事人诉讼权利行使的有效时间和空间，不能仅仅考虑裁判者审判的方便，而当事人诉讼权利的行使。由于民事诉讼法规定得不完善，诉讼实践中经常发生某些法院不顾及程序进行的正义性，压制当事人在诉讼中正常地行使诉讼权利，形成法院与当事人的严重对立，使得诉讼程序难以有效吸收当事人的不满。
三、程序事项裁决权
程序事项裁决权，主要是指法院对民事诉讼实体争议以外的程序问题予以裁判的权力。程序裁决权主要包括两个：对实体判决要件审理事项的裁决和其他程序事项的裁决。
（一）实体判决要件审理事项的裁决
上，受诉法院要对当事人争议的实体问题做出裁判，必须具备能够做出裁判的要件，这些要件称为“实体判决要件”或“诉讼要件”。实体判决要件一般包括以下内容：（1）当事人实际存在；（2）具有当事人能力；（3）当事人适格（正当当事人）；（4）当事人实施起诉行为；（5）实施了有效送达；（6）不属于二重诉讼；（7）具有诉的利益；（8）属于法院裁判权范围；（9）属于审理本案的法院管辖等。法院在诉讼开始以后，需要对是否具备这些要件进行审理。如果发现不具备这些要件时，法院应当做出裁决，驳回当事人的诉讼。这些要件尽管涉及实体问题，但并不是当事人之间民事争议的内容，因而可以归入程序问题，对这些要件的审理和裁决属于程序问题的审理和裁决。受诉法院只有在具备了这些实体判决要件以后，才能够对当事人之间的民事争议做出裁判。这种审理结构被称为“复式审理结构”。也就是说，受诉法院对实体判决要件的审理和民事争议的审理是同时并行的，因为实体要件的审理和民事争议的审理往往不能够截然分开，因此，对实体要件审理和民事争议的审理就不是绝对的前后关系。
（二）其他程序事项的裁决
其他程序事项的裁决，是指人民法院对于民事诉讼程序（广义的民事诉讼程序）中发生的程序事项的裁决。主要是涉及主诉讼程序以及子程序变动和启动的事项，例如：诉讼程序是否应当启动，诉讼程序的中止、终结，执行程序的中止、终结等等程序事项。
在程序事项的裁决中，有的裁决是针对某种事实状态的认定，而有的则是对程序异议的裁决。法院的程序异议裁决权主要是法院针对民事诉讼主程序和子程序实施过程中，当事人提出的程序性异议所做出的裁决。这种程序性异议具体地是指当事人对法院在诉讼进行过程中实施的某些审理行为和对对方当事人诉讼行为的异议。对审理行为的异议，如，被告对法院管辖提起的管辖异议、一方当事人对法院追加当事人的异议、被告对法院实施财产保全的异议、一方当事人对法院依职权收集证据的异议、一方当事人对法院依职权收集的证据合法性的异议，等等。对对方当事人诉讼行为异议的裁决，是指一方当事人在诉讼中对另一方当事人诉讼行为的合法性提出异议，要求法院裁决该当事人的诉讼行为无效，例如：在一方当事人主张对方当事人提出的证据因为已经超过举证时限，要求法院裁决该证据无效。这种裁决在我国很少，主要是因为在我国民事诉讼中，一方当事人对对方当事人诉讼行为的异议，通常都被转化为对法院审理行为的异议。
一、再审检察建议工作
再审检察建议是针对符合抗诉条件的申诉案件,为减少诉讼环节、减少当事人的讼累,而建议人民法院按照再审程序自行纠正的一种方式。一般检察建议是检察机关在审查案件过程中,针对发现的包括法院在内的国家机关、企事业单位在管理、执法等过程中存在的漏洞或者违法情形,提出建议予以纠正的一种监督方式。违法行为调查则是涉嫌职务犯罪案件的一种前期调查,构成犯罪的移送职务犯罪侦查部门处理。建议更换承办人是对审判中案件,如果发现有需要回避而没有回避情形的处理方式。
再审检察建议入法,必将导致相当一部分符合抗诉条件的案件通过再审检察建议的方式表现,这无疑是减少当事人诉讼累赘的有效手段。修改的民诉法规定的查阅法院卷宗、调查核实等手段,将为检察机关审查案件事实、做出判断提供更为扎实的事实和法律依据,也更能维护当事人的合法权利。
二、执行监督工作
新修改的民诉法扩大了监督范围,将民事执行活动纳入法律监督范围。现行民事诉讼法没有明确规定对民事执行活动能否实行检察监督。针对执行活动中一些当事人恶意串通,通过调解协议损害社会公共利益的情况,新修改的民诉法将人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督,修改为人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督,将民事执行活动纳入法律监督。但要注意的是,对民事执行权进行法律监督,涉及诉讼基本制度和权力配置问题,应谨慎对待。一要妥善处理加强执行检察监督与解决执行难的关系;二要正确处理检察监督和执行的距离,正确处理检法关系;三要分析研究对执行领域的职务犯罪和对执行本身检察监督的关系;四要厘清监督的重点,民事检察监督应重点对危害国家利益、公共利益的行为进行监督等。
三、调解监督工作
在人民法院系统提出“调解优先,调判结合”办案方针的大背景下,大量民事案件适用了调解结案。仅2011年,全国法院一审民商事案件调解撤诉率高达65.29%。利用调解进行虚假诉讼骗取法院调解书等情况已屡见不鲜,备受社会诟病。但是,检察机关对调解活动进行法律监督却于法无据。
调解活动被纳入检察机关监督范围,是清除法律监督盲点的重要一步。增加规定人民检察院发现调解书损害社会公共利益的,应当提出再审检察建议或者提出抗诉,此举给予了检察机关明确的法律支持,无疑有利于纠正错案、维护司法公正。
四、审判违法监督工作
在民事诉讼法的制度和程序中具体落实检察监督的范围和方式,大幅度拓展检察监督的范围和方式,明确赋予检察机关对民事诉讼进行全面监督的权力,包括提起、参与民事诉讼的权力,以及监督民事执行的权力,以使检察监督对民事审判执行的监督权实至名归。检察机关对民事诉讼实行法律监督,可以加大对当事人诉权的保护,加大对审判权、执行权的制约,防止审判权、执行权的不当行使。同时,也可以排除外在的干预审判独立的诸多的因素,有助于保障法院独立审判。
