法定继承经典案例及分析汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法定继承经典案例及分析范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

故意杀人罪，是我国刑法典分则所有中罪名中最为特殊的一项罪名，因为只有它是法定刑倒序设置的，其首选为死刑，从而向下排列。①原因是因为故意杀人罪是非法剥夺他人生命自由的犯罪，它侵犯了社会所保护的至高无上的利益-人的生命。根据中华民族几千年来所形成的刑法报应思想，从墨家的“杀人者死，伤人者刑”至刘备约法三章“杀人者，死”再至《唐律》的“七杀”直至今天的故意杀人罪首选死刑，杀人偿命成为一种约定成俗的习惯，善有善报，恶有恶报，刑罚的报应复仇理论有着酣畅淋漓的体现。詹姆斯。斯蒂芬爵士曾说过：“刑法之复仇的激情有如婚姻之与性的欲望。”美国大法官霍姆斯认为，不仅法律事实上使满足复仇成为刑罚的目的之一，而且法律也应该这么做。虽然我们-无论是私人还是造法者，并不鼓励复仇，但法律应当顺应社会的实际情感和要求，而不论这种情感和要求是对是错。如果人们渴望复仇，假如法律不帮助他们满足这种复仇的激情的话，他们就会在法律之外寻求满足，那么法律就别无选择，只能自己来麻醉人们对复仇的渴望，以避免私人报复这种更大的恶。所以，立法者在立法设置上便将故意杀人罪设置为简单罪状，法定刑以死刑为首倒序设置为司法者提供判断的依据。

对此种简单立法设置的支持者认为，对立法设置如此简单的原因有二，一是法律应当简单明了，简单条文是对“杀人者死”那句经典台词的立法重复，不论是司法者还是普通的老百姓对此条文都能一目了然，特别是对后者，更能体现刑法的威慑、预防之功能。二是留有足够空间让司法者自由裁量。法有限而情无尽，法律不能穷尽万事万物，不能包罗万象，现实的社会中存在形形的故意杀人案件，类同殊异，差别甚巨，刑法不可能面面俱到，因此，留下足够的空间让案件的裁判者能够根据个案的具体情况来作出自由裁量，实现个案公正。

但是，这样大幅度的自由裁量空间给司法审判带来了很大的难度，导致在具体操作中的混乱。如同《唐律疏义》中所言，“今之宪典，前圣规模，章程靡失，鸿纤备举，而刑宪之司，执行殊异，大理当其死坐，刑部处以流刑；一州断以徒年，一县将为杖罚。。。”审判法官必须要根据个案的基本情况，考虑被告人的行为恶劣程度、是否主犯、从犯、少年犯、累犯、惯犯、立功自首等一系列的法定情节，还要认真考虑案件的社会影响、民意民愤等酌定情节。而这些因素的考虑都必须根据承办法官的个人法律素养来决定，而法官的个人好恶、职业道德、生活阅历、法律素质都会影响个案的审判。“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他的感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被害人之间的关系；取决于一切足以使实物本来面目在人民波动的心中改变的、细微的因素。” ②在现今我国法官队伍素质参差不齐的情况下，将故意杀人罪的认定权利全部下放并不是明智之举。因此，对于如何保持立法之科学化与司法之公平正义相平衡，是我们不得不面对的问题。

二、通考古今中外的故意杀人罪的条文设置

我国古代的刑律规定的故意杀人罪，有“七杀”之称。最早出现于《秦简》中的杀人罪，有贼杀、斗杀、故杀和擅杀4种，汉律中有贼杀、谋杀、斗杀、戏杀和过失杀5种，从《晋律》来看，有故杀、谋杀、斗杀、误杀与过失杀6种，七杀始见于《唐律》，宋、明、清律均沿袭之，并影响当时的朝鲜、日本和越南的刑法，他们均在体制和内容模仿唐律。③七杀内容如下：

谋杀，指二人以上合谋杀人，在特定情况下，一人亦可谋杀。《唐律疏义。贼盗》：“谋杀人者，谋二人以上，若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法。”唐律按谋杀进行的阶段不同，分别规定谋议的徒三年，已杀伤的绞，已杀死的斩。

故杀，指故意杀人。《唐律疏义。斗诉》：“非因斗争，无事（指斗争事）而杀，是名故杀。”故杀的斩，故杀未死的，依故意伤人论罪。明清斗殴及故杀人条节注：“临时有意欲杀，非人所知，曰故。”故杀比谋杀的轻，比斗杀的重。

劫杀，指因劫夺囚犯而杀人，不分首从，一律处斩。

斗杀，指相互斗争中杀人。殴打人致死，也称殴杀。《唐律疏义。斗诉》：“斗殴者，原无杀心，因相斗殴而杀人者。”斗杀的绞；殴伤的依照伤情处罚，又依照身份不同而有加减。虽因斗，而用兵器致人于死的，拟制其有杀人故意，罪刑与故杀同。斗殴后已分散，去而又来杀伤的，依故杀处断。

误杀，指有杀人故意，但杀错了人。《唐律疏义。斗诉》：“诸斗殴而误杀旁人者，以斗杀伤论，致死者减一等，流三千里。”

戏杀，指本无杀意，而以杀人的行为作游戏，因而致人死亡。戏杀对杀人的结果有预见，只因两相和好而减轻刑罚。戏杀人的，减斗杀人二等，即徒三年。因斗殴、僵仆（躺倒在地，或仰或伏）而致旁人于死的，以戏杀论。

过失杀，同我国刑法典的过失致人死亡罪。

从上可以看出，我国古代刑律对杀人罪的条文设置，有6条规定了故意杀人的类型，根据杀人的不同对象、主观故意等内容的不同而在罪状、罪名和法定刑进行合理区分。

同时其他国家和地区的刑法典亦对故意杀人的不同罪状、法定刑根据主观故意、行为情节、杀害对象等不同来区别对待。

就越南刑法典来说，由于其古代刑律受唐律影响较大，其现行刑法典亦继承不少其古代刑律的合理之处。其在分则第二章危害他人生命、健康、人格、名誉罪中，从第101条到108条规定了不同的杀人罪状和量刑。如第101条规定杀人行为恶劣、情节严重的类型及量刑，义愤杀人的罪状及量刑，第102条规定防卫过当杀人的罪状及法定刑，第103条规定执行公务杀人罪状和法定刑，第104条规定过失导致他人死亡罪及量刑，第105条规定逼死他人罪及量刑，第106条规定了鼓动或协助他人自杀罪及量刑，第107条规定了危险情况下的故意不救罪及量刑，第108条规定了威胁杀人罪状及法定刑。

澳门刑法典分则第一编第一章侵犯生命罪中，用了6条规定区分了不同的杀人类型。其第128条规定，杀人者，处十年至二十年徒刑，第129条规定了加重杀人罪的8种不同的恶劣情节或可谴责的情节，第130条规定了激情杀人、大义灭亲及减轻杀人罪及量刑，第131条规定了杀婴的罪状和量刑，第132条规定了应被害人请求而杀人之处罚，第133条规定怂恿、帮助或宣传自杀的罪刑。同时，还有一条比较有趣的规定，即136条堕胎之规定，对未经同意使孕妇脱胎的始作俑者定罪量刑，如果造成孕者身体伤害甚至死亡的加重处罚。

台湾刑法典在分则第二十二章专门设立了杀人罪一章，其中有5条规定了故意杀人罪，其在第271-275条分别规定了普通杀人、杀直系血亲尊亲属、义愤杀人、生母溺婴以及教唆或者帮助他人自杀、受托杀人或者得其承诺杀人等不同的罪状及量刑幅度，同时还规定了未遂犯的处罚原则和预备犯的处罚规定。

其他国家刑法典也分别根据故意杀人行为的不同类型作出不同认定。日本刑法典第2编第26章设专章规定了杀人罪，共有5条规定区别了不同情况下杀人犯罪的处罚原则。法国刑法典也规定了故杀、谋杀、杀害尊长或者婴儿和毒杀等不同类型。④美国模范刑法第2编第201章也将杀人罪分为谋杀、故意杀人及过失杀人，分别规定了罪状及法定刑，而且在量刑的适用上采用的像元素周期表一样的科学分布，按照不同行为对应不同刑期累计相加。

从上面来我们可以看出，无论古今，无论中外，对故意杀人罪的罪状和法定刑的设置很为相似，都根据不同的杀人类型规定了不同的处罚原则，力图求全，内容详细，具有很强的合理性和科学性。与他们相比，我国对故意杀人罪的条文设置则呈现单薄苍白之态，心有余而力不足。在立法技术逐步科学化的今天，我们应该中学为体，西学为用，学习借鉴科学的条文设置，将法律本土资源化，符合缤纷复杂的司法实践。

三、重新设置：本土的继承和法律的移植

意大利刑法之父贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》一书的结论中说道，“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。”这段公理包含了刑法的二大基本原则：罪行法定原则和罪行相适应原则。对故意杀人罪的法律适用，既要做到罪行法定，又要做到罪行相适应，因此我们必须务求实效，求全精细，根据不同的杀人故意、杀害对象、行为情节等作出不同的法律规定，对我国刑法典重新进行科学化、合理化的配置，使得曾出现的“科学家万人签名求刀下留人案”“董伟枪下留人未果案”等诸多有争议且影响甚大的案例不再出现。

对现今刑法典的条文设置进行改变，有三种选择：修改刑法、人大解释和司法解释。对此，人大修改立法为上上之策，因为像故意杀人这种生杀予夺的犯罪最好由法律固定下来，同时，其条文设置之不足本为立法之局限。但是，修改刑法现今条件下暂无可能，因为修改刑法毕竟牵一发而动全局。因此，最好的现实选择是由最高人民检察院和最高人民法院联合作出司法解释，参照古今中外刑法典的合理设置，对故意杀人罪的罪状和法定刑重新编排设置，对故意杀人行为所侵犯的不同类型的法益规定具体的故意杀人罪名，对情节严重的杀人行为如谋杀、故杀、杀害直系血亲尊、卑亲属等动机、手段卑劣或者造成多人死亡、民愤极大等杀人行为分列罪状和处罚原则，对情节较轻的如义愤杀人、激情杀人、生母溺婴、受托杀人及安乐死、帮助自杀、致人自杀、相约自杀等行为亦单列处罚。建议排列设置如下：

1、（故意杀人罪）

故意杀人者，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。

2、（加重杀人）

有下列情节的，加重处罚：

a、行为人系被害人三代直系血亲，或者被害人收养之人；

b、行为人动机卑鄙，行为恶劣，如以杀人为乐，或者折磨被害人以增加其痛苦的；

c、杀害多人的或者多次杀害一人的；

d、使用毒物、爆炸物等杀人的；

e、集团或者团伙杀人的；

f、买凶杀人的；

g、杀害孕妇的；

h、造成其他严重后果的；

3、（激情杀人）

因情绪之激动、绝望、恐惧以及道德价值上之动机所支配的大义灭亲行为，处三年以上十年以下有期徒刑。

4、（生母溺婴）

生母于产后受精神之刺激而杀婴的，处最高七年有期徒刑。

5、（受托杀人）

应被害人之明确、坚决之书面请求而杀害被害人的，处最高五年有期徒刑。

6、（教唆自杀）

教唆他人自杀，如他人系为已遂，处最高十年有期徒刑，如为未遂，处三年以上七年以下有期徒刑。如教唆未满十八周岁之未成年人自杀的，无论既遂、未遂，处最高刑为无期徒刑。

7、（相约自杀）

对相约自杀者，如无教唆或者欺骗行为，处最高为三年有期徒刑。

8、（帮助自杀）

勿论精神或者物质上支持他人自杀者，处最高刑为三年有期徒刑。

附注：

①王世洲，论中国死刑的保留与限制及其对故意杀人罪的适用（J）政法论坛，2001.（6）。65.

篇（2）

作者简介：马新彦，女，国家2011司法文明协同创新中心、吉林大学法学院教授，博士生导师，从事民商法学研究；黄海洲，男，吉林大学法学院博士研究生，从事民商法学研究。

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2014）01-0076-09

已故香港富豪霍英东家族爆发的遗产争夺风暴而引发的遗嘱执行人纠纷暴露了遗嘱执行人制度的弊端。1遗嘱执行人制度是被继承人死亡后由遗嘱确认或法院指定的人直接参与遗产管理和分配的制度。遗嘱执行人在遗产分配中扮演着极其重要的角色。尽管法律为了确保遗嘱执行人以被继承人意志为主旨，合理公平地管理与分配遗产做了巧妙的制度安排，但仍不可避免地会引发纷争，严重者将导致被继承人辛苦一生挣下的家族资产无法依被继承人的意志有序传承、发扬光大。相比之下，洛克菲勒家族历经150年的风风雨雨，几代人的传承与努力，如今已经成为美国最重要的家族基金会。探其原因，在于其运用了遗产信托制度（testamentary trust），有效地避免了家族资产的分刮与破裂。

我国改革开放三十余年，民营企业得到了前所未有的发展，成为国家经济发展的有力支撑。如何避免在企业的创始人作古后出现遗产纷争，使民营企业发展陷入不利，需要法律人竭尽智慧寻找良计妙方。在笔者看来，英美遗产信托制度在企业的传承与发展中所起到的至关重要的作用对我们不无启示。研究借鉴这一制度，在我国继承法修改之际，将遗产信托制度与遗嘱继承制度在立法技术上予以有效的衔接，将继承法与信托法予以合理的架构，是法律人当下的重要使命。

一、英美传统遗产信托制度的缘起

英美法信托制度的精髓在于所有权的质的分离1，一方当事人享有法律意义上的所有权，而另一方当事人享有衡平法上的所有权（或者为实际意义上的所有权）。

信托制度发源于中世纪[1]， 是在土地用益制度基础上形成的。中世纪的英国处于封建的农业社会，土地与封建身份紧密相连，土地的垄断是强权的标志，统治者基于维护封建统治的需要，绞尽脑汁确保土地的高度集中，以加强军事优势而谋求其他相关利益。调整土地流转的法律制度为了服务于统治者的政治目的，采取了极其严厉的态度，土地不仅限制自由转让，更限制依被继承人意志的继承， 以此确保土地永久集中于少数的诸侯手中。[1]在这样的历史背景下出炉的继承法采取了限制继承的立法态度。第一，严格适用嫡长子继承制。即被继承人死亡，只有嫡长子享有继承权，其他任何晚辈血亲不得继承。第二，死者配偶亦不能合法继承。虽然土地所有人的遗孀依法律保障能够在被继承人死后预留维系其生存所必需的土地份额，但是待其死亡后，该土地之上的所有权仍然只能归属于嫡长子继承。第三，严格禁止遗嘱继承。即土地所有权人不得以遗嘱的方式于其死亡时将土地交由嫡长子以外其他任何晚辈血亲或其他任何家庭成员继承。第四，土地所有权人不得将其土地转让或赠与嫡长子以外的其他家庭成员，如果土地所有权人将其土地转让给其晚辈直系血亲，国家将课以巨额税费，以此方式限制转让。[1]

严格的限制继承的立法态度阻碍了土地所有权人寻求私利的欲望，为了规避这些苛刻的封建束缚，实现自己私利的诉求，自十四世纪和十五世纪时起土地所有权人尝试利用法律允许范围内的制度规避法律的严格规定。土地所有权人将其土地的用益权转让给受托人，受托人尽管没有所有权，但如同所有权人一样有权对土地进行经营管理，同时，负有义务将土地经营获得的利益交付给土地所有权人指定的受益人（he for whose sake the use exists）。[2]土地所有人死亡时，无论土地依照当时的法律由谁来继承，受托人对土地的用益权不变，仍有义务将土地经营的利益交付给原土地所有权人指定的受益人。[1]这样一来，土地没有自由交易，也没有影响嫡长子继承制，但嫡长子的继承权形同虚设，土地的实在的权利转移到了原土地所有权人指定的人手中。2

以规避限定继承制度为目的而产生的土地信托，起初并未得到普通法承认与救济，于受托人背信弃义损害土地所有权人或受益人利益时，土地所有权人或者受益人无法依据既有的普通法，这为受托人实施欺诈行为并获取暴利提供了便利，由此引发了大量纠纷，引起了尖锐的社会矛盾。[2]为了应对这种混乱的局面，英国议会于1535年颁布了《禁止受托人用益权法案》[2]，试图以此防范因土地所有权人转让用益权引发的矛盾与冲突。然而，这种尝试以失败告终。土地所有权人仍然对以此方式实现土地的自由继承给予极高的热情，“衡平法院（Court of Chancery）在试图执行这一法案时发现，自己将站在曾经广泛适用这一方式，并且坚决地准备继续适用该方式的民众的对立面”[2]。面对巨大的社会压力和现实需求，英国衡平法院同意向受益人提供衡平法救济，“衡平法承认，尽管土地的经理人（即受托人）享有土地的相当于所有权一种权利，但是这种权利必须受到另一种财产权的限制。即衡平法院赋予受益人的衡平法上的所有权”[3]。这就意味着在土地之上存在双重权利，受托人的法定所有权和受益人的衡平法所有权。由此，遗产信托制度得到法律的正式认可与公平保护。

从遗产信托制度的形成过程可知，传统遗产信托制度的功能就在于真正摆脱现行法继承的限定性规定，最充分尊重土地所有权人处分自己遗产的自由意志，最大限度地在被继承人死亡后的土地流转中实现其个人意愿。

二、英美现代遗产信托的制度优势

美国现代信托制度根植于英国的遗产信托，自1792年美国第一家信托公司成立之后，信托公司如同雨后春笋般成长壮大起来。尤其是到了十九世纪末以后，信托公司无所不能。如今美国是现代信托制度最为健全、信托产品最为丰富、发展总量最大的国家。信托制度的设立被广泛认定为是英美法为世界法律体系作出的最为重要和突出的贡献。[4]在名目繁多的信托中，遗产信托是最具有普适性的一种。今天英美的遗产信托之所以还广为适用，是因为较之遗嘱继承以及遗嘱执行人制度有其不可替代的制度优势。

（一）可以规避遗嘱继承的弊端

1. 合理回避遗嘱认证程序

遗产信托制度有别于遗嘱继承制度之处在于它不必经过遗嘱认证程序。在美国，遗嘱认证程序为遗嘱继承的法定必经程序，程序烦琐而复杂，需经过若干个步骤：首先，要将归档的死者遗嘱交由遗产法院受理（美国法中称这一过程为“surrogate”或“chancery”），并向法院提交死者的遗产清单；法院受理后要对遗产进行评估。遗产法院认定遗嘱合法有效后，在遗产中支付被继承人生前所欠的债务，包括应当缴纳的遗产税。最后，遗产法院方可以依据遗嘱指示对剩余部分遗产进行分配。即使死者未订立遗嘱或者经认证遗嘱无效，其死后所留财产也必须经过遗嘱认证程序。这一程序被称为“未留遗嘱的死亡”（intestacy），所留财产经遗嘱认证程序后，法院依据州立法将遗产分配给近亲属。

遗嘱认证程序目的是在确保遗嘱真实有效的情况下依据遗嘱的内容分配遗产，从而真正实现遗嘱订立人的真实遗愿。在美国法学界不乏遗嘱认证程序的坚定支持者，他们主张遗嘱认证程序可以有效地防止遗嘱继承中的欺诈行为，切实保护“受益人”的合法利益，并及时解决被继承人的债权人对遗产主张的债务清偿纠纷。但是，遗嘱认证程序的实践却并不尽如人意，文件整理工作的复杂和管理流程的烦琐，致使任何一个遗嘱认证程序均需经过一年以上的时间，有的甚至要长达七年之久。除了耗时之外，遗嘱认证程序还要付出高额的费用，通常遗嘱认证程序要求有遗嘱执行人（部分州立法称“特别人”）和专业律师参加。而遗嘱执行人在遗嘱认证程序中更多时候起到的是辅助作用，如在律师指示文件上签字以及质疑等琐事。除了花费遗嘱执行人费用和律师费用以外，遗嘱认证程序还需花费遗产法院受理费用、资产评估费用及其他费用。1尽管很多州立法对遗嘱认证程序做出了相应改善，如规定简易遗嘱认证程序，限制律师费数额等，但仍难以解决时间成本与金钱成本的付出，致使真正从中获益的只有处理相关程序的律师，而美其名曰要保护的受益人除了能得到少量的家庭补贴（family allowance）外，几乎什么都拿不到。[5]而遗产信托制度无须经过烦琐复杂的遗嘱认证程序，无须因为律师介入而支付高额的律师费用，又可以真正实现被继承人的意愿，是财产所有权人待见的以其意志转移财产权利的方式。

2. 保护财产所有权人的财产信息

没有人喜欢将自己的财产公之于世。遗嘱继承最让商贾权贵诟病的是遗嘱认证程序要求必须对遗产法庭公开遗产数额和遗产清单。这是对个人隐私权的变相侵犯，也是越来越多的人选择遗产信托的原因。遗产信托无须公开自己的遗产数额和遗产清单，信托关系一经成立，财产的法定所有权即转移到受托人名下，信托人指定的受益人享有受益权。一些不愿意公开遗产数额和遗嘱分配内容的家庭仅因遗产信托的隐秘性宁愿设立遗产信托，也不愿意通过遗嘱继承分配财产。

3. 避免高额的遗产税

遗产税是财富再分配的一种有效手段，一般而言美国的遗产税占被继承人遗产的18%～50%，采超额累进制。[6]（P40）不愿意屈于税收的强制性上缴自己财富的财产所有权人，宁愿选择遗产信托，依自己的意志将财产转移给意愿转移的人。美国弗吉尼亚州法院在2010年8月2日判决中认为：与遗嘱一样，被继承人死亡之后遗产信托发生效力，且不能被撤销。这种信托通常被用于在家庭内部分割信托财产。与遗嘱继承所不同的是，它不必缴纳遗产税。1合理避税不能不说是遗产信托制度颇受美国人民喜爱的非常重要的原因。2

（二）保护未成年子女的利益

被继承人在继承人未成年时死亡，即便是由继承人继承财产能够满足被继承人的遗愿，因未成年子女没有管理财产的能力，而有因管理不善遭受损失或因他人侵犯而受损害的可能。现代意义上的遗产信托制度在很大程度上是为保护未成年人的利益而设定的。被继承人于生前签订信托合同，将未来遗产授予受托人管理，于被继承人死亡后，其未成年子女按期领取收益，从而能够保障未成年子女的基本生活，避免遗产交至未成年子女手中所造成的不当挥霍或其监护人的不当利用和侵害。[7]被继承人还可以在遗嘱中指定遗嘱执行人为受托人，指定未成年子女为受益人，待未成年子女成年或者到达被继承人规定的年龄，遗嘱执行人的信托义务完成，将财产交由继承人管理。3

（三）确保企业的传承和发展

被继承人遗留的财产是其一生苦心经营蒸蒸日上的企业，于其死亡时由继承人继承可能出现两个弊端：第一，继承人对企业经营无兴趣、无能力，或者天性挥霍无度，企业落入该人之手，便落入万丈深渊；第二，继承人人数众多，为继承遗产大打出手，反目成仇，继承财产之后，财产分散、权力分散，不利于企业的经营管理和长远发展。而设立遗产信托有利于防止后代的肆意挥霍或管理无力。纵览全球富豪家族，最成功运用遗产信托制度的典范便是美国的洛克菲勒家族。洛克菲勒家族的家族产业缘起于石油，仅20世纪初其家族资产就已经超过了十亿美元。然而，洛克菲勒家族的后代却不再是石油大亨，可他们的家族企业依旧控制着美国乃至世界经济的命脉。他们的子孙没有因争夺财产而反目成仇，即使不愿子承父业，也不会挥金如土，奢靡一世。而这一切，都源于其家族遗产是通过遗产信托的方式被传承至今的。其创始人约翰·洛克菲勒为其子嗣设立了五个遗产信托，而这些信托的受托人实质上管理着洛克菲勒集团90%的股权。无论美国总统几班更迭、世界经济如何动荡，无论是股市的雪崩还是全球性的金融危机，洛克菲勒家族均依然屹立不倒，百年基业无人可以撼动，其中的奥秘即是洛克菲勒家族组建了自己的信托公司来打理家族成员的私人财产。4

更值得说明的是，随着社会平均生活水平的提高，遗产信托不再仅仅是美国的权贵们用来作为传承和维系家族产业的工具，更多的普通百姓也开始运用遗产信托制度来管理、传承自己遗留的财产了。

（四）规避限制继承的法律规定

现代法已经取消嫡长子限定继承制度，但仍不乏限制继承的相关规定。例如，依据美国大多数州的立法规定，未婚同居者相互之间不能继承对方的遗产；同性夫妻关系在一些州尚未得到法律的认可，被定性为未婚同居关系，相互之间不享有继承权。1而且即便一对同性夫妻是在马萨诸塞州（认可同性婚姻）合法结婚，若他们生活在宾夕法尼亚州（不认可同性婚姻），那么他们的事实婚姻虽然可以被法律认定为有效，但一旦发生配偶一方死亡需要遗产继承等涉及具体民事权利的问题时，该项由婚姻赋予的基本民事权利却不被该州法律所认可。2对于上述没有合法婚姻关系或因合法婚姻关系不被法律所认可而导致不能合法继承相互遗产的爱人而言，这无疑是极不人道的。如果运用遗产信托制度，将自己财产的法定所有权交付给受托人，受托人再将经营所得利益交付给受益人（同性配偶），便可以合法的方式实现自己的夙愿，向爱人表达自己的情感和忠诚。美国加州有这样一个经典案例：未婚同居关系一方配偶（因不承认同性婚姻而被认定为未婚同居关系）称遗漏了其作为合法配偶的部分遗产利益。一审旧金山高等法院认定其签订的遗产信托协议因未结成同性婚姻关系而无效，另外其作为一方配偶也已经放弃了任何取得遗产利益的权利，原告上诉。上诉法院审理后作出改判，认定未婚同居关系中的遗产信托协议的效力不会因缺少一纸结婚证书而失效，因为其强制执行力来自于《统一婚前协议法》（Uniform Premarital Agreement Act），而任何弃权行为也必须在遗产信托文书中明文记载。3可见遗产信托制度在规避限制继承中所凸显的作用。

（五）剥夺继承人的继承权

被继承人在法律规定的限度内可以剥夺继承人的继承权，然而法律也规定被无故剥夺继承权的继承人可以对被继承人的部分遗产提讼。这样一来，被继承人决定其死后财产归属之权利受到一定的限制。与其彻底地剥夺继承人的继承权，不如选择采取一个相对缓和的方法直接斩断财产与继承人之间的关系。大多数美国父母选择采取留很少一部分财产给该继承人，而将大部分财产置于遗产信托中。同时在信托合同中规定“不可争产”条款，即一旦该继承人不接受所留部分财产份额，那么任何争产行为和争产诉讼的失败都将导致其一分钱也拿不到。[5]

三、英美遗产信托制度的内容

设立遗产信托须由委托人与受托人在公证机关的公证下签署信托合同方具有效力。遗产信托合同中须具备最主要的两项内容是信托财产清单和转移法定所有权的意思表示。对于无须提供权属证明文件的动产，只要列入信托清单，所有权即由委托人转移给受托人；对于需要提供权属证明文件的财产除列入信托财产清单之外，还需在合同签订之后，在权属文件上由委托人更名为受托人。[5]

遗产信托的制度内容由制度内在的权利义务所构成。遗产信托中有三方当事人——委托人、受托人和受益人，每一方当事人在各自的立场上享受权利或履行义务。

（一）委托人与受益人的权利义务

委托人是将自己未来的遗产交托给受托人管理的信托授予人，委托人除需对清单中列举的信托财产承担瑕疵担保责任外，更多的是权利。例如，他对于受托人怎样管理遗产，将信托利益以何等条件交付给何人等具有至高无上的决定权，甚至有权规定限制受益人配偶的4、有权约定受托人或受益人的义务等等。

受益人享有依照委托人的约定接受信托利益的权利，如果委托人对其接受利益赋予一定的义务，受益人需履行该约定的义务，但受益权始终是受益人的标志性权利。1

（二）受托人的权利义务

受托人对信托财产享有法定所有权，以及经营管理信托财产的权利，同时，因经营管理信托财产而接受报酬的权利。受托人的义务由法律规定和当事人约定，义务的宗旨是最大限度地维护受益人的利益。

1. 忠诚义务。受托人在管理信托财产的过程中应当本着最有利于受益人的方式管理受托财产2，不得将自己的利益凌驾于受益人之上，或者利用受托人的职位为自己谋取不正当的利益。 受托人以少于信托财产的价值变卖信托财产，尤其是受托人从该处置行为中获利的3，或者受托人内部自我交易行为以及任何直接或间接的擅自买卖信托财产的行为均属于对忠诚义务的违反，受益人有权主张该行为无效。4但是，如果受托人自我交易行为的目的是为了最大程度地使受益人获益，并且受托人交易前及时通知了受益人，则该处分行为有效。

2. 披露义务。是指受托人应当及时、完整、精确地向受益人告知信托合同的全部内容，汇报信托财产经营情况等。如果受托人所披露的信托内容遭到质疑，受托人必须对自己披露事项的真实性予以证明，并须证明其在信托财产的运营中具有良好的信誉。美国弗吉尼亚州发生过这样一个经典案例：伊利诺·弗莱彻设立了一个遗产信托，指定其三个孩子詹姆斯、安德鲁和艾米丽为受益人。亨利·弗莱彻和一家银行为受托人，负责向三个受益人按月支付生活费及医疗费用。在委托人伊利诺死后，詹姆斯作为受益人受托人，要求他们公开遗产信托的全部内容和细则。受托人只提供并公开了很少部分的信托内容，并声称委托人伊利诺不希望该信托内容被公开。法庭判定，受托人负有披露义务，而且应当积极履行披露义务，而不是在受益人请求后被动履行。詹姆斯作为受益人有权查阅全部的信托内容和遗嘱细则。5

3. 谨慎注意义务。受托人管理信托财产必须尽如同管理自己财产一样的注意义务（fiduciary），因过失或疏忽大意致使信托财产损失的，为谨慎注意义务的违反，受托人应当向受益人赔偿由此而造成的损失。因此，于信托财产损耗恶化时通常以受托人是否尽了谨慎注意义务判断受托人在信托财产的管理中是否违反了自己的职责，是否应当承担责任。信托人伍德先生将其价值800万美元的股票，以其妻子为受益人与美国银行签订遗产信托合同，合同约定：“受托人必须以原来的形式持有所有股票……除非情势明显变更，继任受托人才能依据法律规定以合理适当的方式持有现金不做投资之用途。”美国银行作为受托人按信托要求持有并管理相关股票，占受托总资产的80%。在信托人死亡后，股票行情大变，伍德夫人作为受益人要求受托人在股票升值时出售部分股票以获利。受托人忙于并购另一家银行，而忽略了受益人要求，此时股价从每股21美元上涨到35美元。最后，股价一路下跌至每股16美元，此时美国银行才做出最终决定出售了相关股票并将收益转给受益人。受益人因此诉请法院要求受托人赔偿因怠于履行特殊情况下的谨慎注意义务而给受益人造成的损失，法院判决支持了原告的诉讼请求。6因未尽此义务而被诉的案件还有受托人因未能及时对受托财产交付保险费用致使遭受意外损害无法获得保险公司赔偿所遭受的损害，以及未尽合理注意义务对受托房产进行合理的维修等造成的损害而引发的诉讼。

四、英美遗产信托对完善我国遗嘱继承制度的启示

我国经济体制改革三十余年，经济生活领域发生了翻天覆地的变化，改革最显著的成果便是一批民营企业成长壮大起来，成为中国经济发展的生力军。公民个人所拥有的财产不再是自行车、手表，而是房产、厂房、办公楼、公司、股权等各种名目的资产。改革开放早期颁布实施的继承法已经远远不足以解决当下的遗产继承问题。借鉴英美的遗产信托制度，确立多元化的遗产处理模式，最大限度地实现被继承人的真实意愿是我国继承法修改之际需要思考的重要问题。

（一）遗产信托制度在我国的现实需求

我国尚未有遗产税的规定，美国现实生活中以遗产信托合理避税的问题不是我国当前社会的现实需求。笔者所主张的现实需求主要源于以下四个方面。

1. 维系民营企业兴旺发达

我国改革开放后第一批成功的弄潮儿多半现已进入花甲之年，他们是家族企业的创始人，历尽千辛万苦将企业做强。民营企业不仅创造了绝大比例的财政税收，还造就了广大的就业平台1，在一定意义上具有支撑国民经济增长的作用。如何传承企业不仅仅关乎家族的事业，更关乎国家的事业。遗产信托便是解开这一世纪难题的金钥匙。遗产信托制度发展至今，英、美、日、德等发达国家均广泛地应用这一制度来管理家族产业、传承家族财富。

威胁民营企业长远发展的另一个令人担忧的问题是众多继承人争夺遗产的纷争，纷争的结果是财产分散于各个继承人，当然公司的权力也分散于各个继承人，致使无人能够掌控公司，公司的衰败指日可待。倘若企业的创始人运用遗产信托合同，指定受托人在其死后将股份收益平均分配给妻子和子女们，股份的投票表决权赋予其指定之人，在妻子和子女都死亡之后再将股份平均分配给孙辈，即将财产与收益相分离，子辈只享有收益，财产由孙辈继承。这也可以称为“隔代信托”（Generation skipping Trust）[8]。这样一来，既可以确保事业的传承，又保证其妻子和子女的生活，并使公司免遭一劫。

2. 防范家族财产被继承人挥霍浪费

中国人将一生所得留给子女的传统观念根深蒂固，至今几乎无人能够改变和克服。而独生子女能否珍惜并审慎使用从父辈继承所得的财产，令其父辈担忧。遗产信托制度既可以实现父辈将自己苦心经营一生的财产转给子女的遗愿，又能够防止子女的挥霍浪费。现实生活中的实例表明遗产信托制度在我国有广泛的适用空间。

3. 避免家族产业外流他人

目前中国很多民营企业家都面临这样的窘境：自己离世之时，仍然年轻的妻子在继承丈夫一半甚至更多的遗产之后，如果改嫁，将容易导致家族产业外流的状况或基业毁于一旦。而遗产信托却可以避免这种状况的发生。遗产信托除了在维持家族产业传承方面独具优势之外，还可以通过遗产信托协议中的特别条款来限制家族产业因继承了遗产的配偶改嫁他人等原因流转到被继承人不愿意流转的人手中。委托人只要在信托合同中约定“若配偶改嫁，受益停止，或减少受益”的特别条款，一旦配偶改嫁，她将丧失受益人地位，不再拥有获得信托利益之权利，有效地保护了家族财富不外流，真正实现了被继承人的遗愿。当然这种特殊条款的设置应当予以相应限制，违背公序良俗、违反法律强制性规定的条款无效。例如BOWMAN v. WEER et al.案中委托人因为没有子嗣而将其遗产信托的受益人指定为其侄女，但是在信托文书中规定其侄女不得结婚，以防其结婚后家族财产被未来侄女婿瓜分，如果其侄女结婚则剥夺其受益人身份，遗产信托的受益人转为其侄女的孩子。2但马里兰州上诉法院认定此条款无效。另外，如果有因为宗教等原因限制受益人结婚的条款也将被宣布无效。3

4. 缓解再婚配偶与自己子女之间的矛盾

丧偶或离异的老年人再婚是社会文明的进步，再婚父母的幸福与否在很大程度上取决于再婚配偶与自己的子女之间的财产利益的平衡问题。子女担心父（或母）死亡后，自己父母生前的财产被父（或母）的再婚配偶继承，而再婚配偶又担心对方死亡后，自己无所依靠，又无财产赖以生存。于是在再婚配偶与子女之间发生争夺财产的激烈战争，受到影响的是老年人的晚年幸福。如果父（或母）将其财产的法定所有权转移给受托人，受托人将经营管理财产的收益在再婚配偶与子女之间进行合理的分配，待再婚配偶死亡后，财产再由子女继承，则完全可以避免再婚配偶与自己子女之间的矛盾，令辛苦一生的老年人享受幸福的晚年。

（二）遗产信托制度与遗嘱执行人制度的衔接

时下正值我国继承法修改之际，在修改继承法的诸多论著中不乏学者对于遗嘱执行人制度的讨论，主张合理设置相关规则以完善遗嘱执行中的相关规定。其中最受诟病的就是我国继承法关于遗嘱执行人的规定过于粗略，没有对遗嘱执行人法律地位的认定，也没有关于遗嘱执行人相关权利义务责任等可供操作的具体规则，更没有关于遗嘱执行人出现纠纷的救济方法，这些都有待补充完善。

时至今日，世界各国法律大都有对遗嘱执行人制度的相关规定：如《德国民法典》第2197至2228条对遗嘱执行人的产生、权利、职责、责任、解除以及报酬等做了相关规定。尤其是第2197至2198条规定，遗嘱执行人由遗嘱订立人指定或委托第三人指定，同时其可以指定继任遗嘱执行人，还可以授权遗嘱执行人再指定一人或数人为其共同执行人或继任执行人。另外，法院依遗嘱订立人申请，也可为其选任遗嘱执行人。《法国民法典》第1025至1034条也有相关规定，其中第1025条规定，被继承人的遗嘱指定的一人或数人为遗嘱执行人。《瑞士民法典》第517条规定与其相似，《日本民法典》第1006至1021条也都有遗嘱执行人的相关规定，而我国继承法对遗嘱执行人的规定却显简单。1

虽然笔者在文中着重研究遗产信托制度，对遗产信托制度较之遗嘱执行人制度的优越性进行了更多的分析，但并不否认遗嘱执行人制度的重要性，在一些情景下遗嘱执行人制度具有不可代替性。例如，被继承人生前债权债务关系复杂，遗产的种类繁多，在遗产分配前需要遗嘱执行人作为遗产的代管人代替继承人行使权利或履行义务，遗嘱执行人制度必不可少。从另一个角度讲，不乏被继承人因为诸种原因愿意将遗产直接交给继承人，而不是交给受托人，因此，建议我国遗产继承采用双轨制，给予被继承人自主选择权：既可以选择以订立遗嘱方式传承和遗留自己的财产，并指定遗嘱执行人来执行遗嘱内容，也可以采用订立遗产信托的方式来维护家族产业的延续。两种制度各有所长，同时确立，取长补短，真正实现被继承人的自由意志。

（三）继承法与信托法的合理架构

遗产信托实际上是以财产信托的方式实现遗产的分配与处置，因此，遗产信托制度须继承法与信托法的巧妙结合与合理架构方能满足现实社会的高度需求。我国现行继承法尚未有遗产信托的规定，《信托法》第十三条以遗嘱信托的称谓对遗产信托做了粗略规定2，《信托法》第二条规定，受托人可以是有民事行为能力的自然人、法人，而《信托投资公司管理办法》又规定，经中国人民银行批准的法人方可以作为受托人，自然人不可以成为受托人。可见，现行法无法满足现实社会实际需要，应当尽快修改继承法与信托法，赋予继承法与信托法不同的规范区域。

笔者认为，继承法应当在以下区域内予以规范性规定：第一，赋予被继承人将自己的遗产交由继承人继承或者交由受托人管理的选择权，被继承人一旦选择了遗产信托，任何法定继承人不得以任何理由提出抗辩，即继承法要确认遗产信托的不可撤销性。第二，赋予被继承人对遗产信托性质的决定权，即被继承人有权在民事信托与商事信托两种不同属性的遗产信托中予以选择。如果被继承人根据自己财产性质选择民事信托，则被继承人可以依据信托法的规定自由选择自然人或者法人作为受托人；如果被继承人选择商事信托，则需依据《信托投资公司管理办法》的规定选择由中国人民银行批准的机构作为受托人。第三，赋予被继承人遗产信托形式的选择权，即被继承人可以选择遗嘱的方式指定受托人，也可采合意的方式与受托人签订遗产信托合同。如果遗嘱指定的受托人拒绝或者无能力接受信托的，被继承人死亡后，可由受益人另行选定受托人；被继承人与受托人签订遗产信托合同的，受托人接管信托财产的时间可根据被继承人的意愿确定，或者合同生效之日，或者被继承人死亡之时。

在继承法规范的上述问题之外，其他事项均由信托法予以规范。诸如：信托的设立、信托财产的范围，受托人的权利义务，受益人的权利义务，受托人于被继承人生存期间即接受财产时被继承人作为委托人的权利义务，以及受托人职责的终止、信托的变更与终止等问题。信托法是财产信托关系的一般性规定，因此，在遗产信托关系中信托法不足以规范的问题，仍需要继承法予以特殊性规定，或者由最高法院在具体实施继承法和信托法时予以司法解释。

1 霍英东长房三子霍震宇，以遗嘱执行人身份入禀高等法院，指亲兄弟霍英东集团总裁霍震寰侵吞至少14亿港元遗产，要求撤换霍震寰及姑姑霍慕勤两名遗产执行人，并建议高院委任退休法官罗杰志或其他合适人选与他共同管理霍英东遗产，同时要求霍震寰对遗产情况进行清点交代和重新估价。详见陈凯：《遗嘱执行人能否随便解任》，载《北京日报》，2011年12月28日第18版。

1 所有权的质的分割源于十三世纪的土地用益制度（use），是在英国时期蓬勃发展起来的。当时，英国的土地主们还受束于封建土地制度，一旦土地主们要去参加，那么他们就需要一个信得过的人替他们来管理自己的土地，以便在自己东征归来后不会丧失原来的土地。然而，当土地主们载誉返乡时，他们归还土地的要求却遭到他们指定的管理人的拒绝。开始，普通法并没有考虑他们的诉求，直到王国法庭意识到这个问题并着手处理，受托管理人才依法履行其义务，将土地归还。而归还与否的主要依据却不在于法律的规定，而是王国大法官基于公平和正义的个案判断，这也促成了公平原则的诞生。但是不久之后，王国法庭发现具体案件具体分析的办法不能应对和解决大量的土地归还诉求，因此大法官决定让土地的现实占有人继续占用土地，将土地收益给予真正的土地主，并在他们诉求归还的时候返还土地。那么这些返乡的战士（即过去的土地主）就是信托受益人，土地的现实占有管理人就是受托人，而这个制度就是最早的信托制度的雏形。参见Elizabeth Prine Pauls， ed. （15 July 2008），“primogeniture and ultimogeniture”，in Encyclop?dia Britannica，Retrieved 1 November 2012。

2 亦有学者认为英美的遗产信托制度源于十四世纪古罗马的信托遗赠。“信托遗赠”于罗马帝国末期由国王奥格斯德士创立。当时这一制度的设立，是为了使外国人、俘虏、异教徒等非法继承人能以合法的方式取得对遗产的继承。其具体内容为遗嘱订立人通过遗嘱，指定一个具有法定资格的继承人先继承遗产，然后再由这个法定继承人依照遗嘱订立人的意愿将遗产转交于遗嘱订立人要赠与的受益人。由于这一制度有规避当时遗产受赠法之嫌，因此在最初设立时并不为罗马法所承认，直到古罗马帝国后期才赋予其合法的地位。《罗马法》规定：在按遗嘱划分财产时，可以把遗嘱直接授予继承人，若继承人无力或无权承受，则可以按信托遗赠制度把遗产委托或转让给第三人处理。古罗马的信托遗赠制度已经形成了一个比较完整的信托概念，并且首次以法律的形式加以确认。参见斯宾思（A.Michael Spence）和斯托雷（Joseph Story）相关论点，Story，Joseph，Commentaries on the Constitution of the United States， Fourth Edition， Boston： Little， Brown & Co， 1874等。

1 Section 10800. Cal. Prob. Code. 在加州，遗嘱认证费用由州立法规定。房产的遗产认证费用是基于房产增值后价值计算的，同时这也将产生大量的律师费用。例如，几年前的一处房产价值150 000美元，而几年后它的价值已达900 000美元，那么遗嘱认证费用就基于增值后的价格比例确定为23 000美元。

1 Charles O. MILLER Jr. and Dorothy M. Miller， Petitioners， v. Commonwealth Of Pennsylvania， 2010 WL 8335147， at 17.

2 HMRC Inheritance Tax （’iht） Thresholds.

3 Rosenberg， Scott D. （2009-2010）. “Frequently Asked Questions”.

4 参见张伟湘：《家族信托：富豪家族财富传承秘密印记》，http：//，2013年5月31日登录。

1 同性夫妻关系的法律地位及相互之间的继承权问题各州有不同的规定。在加州认定为未婚同居关系，不具有相互继承权；康涅狄格州为民事结合、合法婚姻关系，双方具有相互继承权；夏威夷州为互惠受益人关系，具有相互继承权；马萨诸塞州为合法婚姻关系，具有相互继承权等。（Denis Clifford：Make Your Own Living Trust，NOLO PR，March 2009.）

2 Kern v. Taney，2010 WL 2510988 （.Pl.），11 Pa. D. & C. 5th 558.

3 Antipas Johnlang Konou v. Stephen M. Wilson et al.，211 Cal.App.4th 1284， 150 Cal.Rptr.3d 699， 12 Cal. Daily Op. Serv. 13，682， 2012 Daily Journal D.A.R. 16，734.

4 Shapira v. Union National Bank. Common Pleas Ct. of Mahoning County， 39 Ohio Misc. 28，315 N.E.2d 825 [1974].

1 Simpson v. Calivas. N.H.Sup. Ct.， 139 N.H. 1， 650 A.2d 318 [1994].

2 UTC Section 808（d）.

3 In re Rothko. N.Y. Ct. App.， 43 N.Y.2d 305， 372 N.E.2d 291， N.Y.S.2d 449 [1977].

4 Hartman v. Hartle. N.J. Super. Ch. Div.， 95 N.J. Eq. 123， 122A. 615 [1923].

5 Fletcher v. Fletcher. Va. Sup. Ct.， 480 S.E.2d 488 [1997].

6 Wood v. U.S.Bank， N.A. Ohio Ct. App.， 828 N.E.2d 1072 [2005].

1 据统计，2012年民营企业500强的纳税总额为4094.34亿元，占全国纳税总额的55%；吸纳就业人口629.51万人。参见贾中山：《中国民营企业纳税总额4094.34亿 “追平”总利润》，引自搜狐财经网http：///20120830/n351939007.shtml，2013年5月30日登录；另参见蒋正华：《当前国企只占企业总数1% 民企纳税更多》，引自凤凰网，http：///hybd/special/myqynh/20100125/1752127.shtml，2013年5月31日登录。

2 BOWMAN v. WEER et al，Court of Appeals of Maryland，No. 121. April 26， 1954，204 Md.344，104 A.2d 620.

3 In re HARRIS’ WILL，Surrogate’s Court， Queens County， New York，143 N.Y.S.2d 746.

1 《继承法》第16条规定：公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。

2 《信托法》第13条规定：“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。”

参 考 文 献

[1] John H. Langbein. “The Contractarian Basis of the Law of Trusts”， in Yale Law Journal， 1995， December.

[2] John H. Scheid. “Down Labyrinthine Ways： A Recording Acts Guide For First Year Law Students”， in University of Detroit Mercy Law Review， 2002， Fall.

[3] Henry Hansmann. “Ugo Mattei： The Functions of Trust Law： A Comparative Legal And Economic Analysis”， in New York University Law Review， 1998， May.

[4] Roy Goode. Commercial Law （2nd ed.）.

[5] Denis Clifford. “Make Your Own Living Trust”， in NOLO PR， 2009， March.

[6] 陶继侃：《当代西方财政》，北京：人民出版社，1992.

[7] Jonathan R. Macey. “Private Trusts for the Provision of Private Goods”， in the Emory Law Journal， Vol. 37， 1988， Fall.

[8] Arthur D. Sederbaum. Setting up and Executing Trusts. Practicing Law Institute， 1988.

Study on Inheritance Trusteeship System in Anglo-American Law

——Also on the Perfection of Inheritance System in Our Country

MA Xin-yan，Huang Hai-zhou

篇（3）

毋庸讳言，中国法制史隶属法学专业中的冷门学科，多数学生只是为了挣够学分被动学习而已。甚至与许多法律史专业的研究生或者是从部门法各专业调剂过来的，或者是认为法律史专业报考人数少易走捷径读研。法制史教师对此也心知肚明，是故中国法制史教学就处于一个非常尴尬的处境。

首先，中国法制史课程内容多、难度大，但课时却不断减少。众所周知，中国法制史的教学内容横跨上下五千年，纵向跨越20几个朝代，内容庞杂。加之当前大部分高校适用的教材几乎均是“条块分割”组合而成，即按照中国历史朝代的发展顺序分章，每章中又以立法、民法、刑法、行政法、司法制度分节，后的近代又增加宪法一节，直到革命根据地时期的法制结束。这种教材的编写体例优点是以时间发展为纵轴，以部门法的发展为横轴而建立的体系，让人一目了然；不足之处是由于人为分割，许多内容要重复讲授，无法对某一制度的发展脉络一并展现。因为教学改革的要求，中国法制史的课时数不断减少，从上世纪末的80课时，先降至本世纪初的68课时，直落到现在的51课时。在这短短的51课时中，有时由于法定假日等原因，还要冲掉几课时，加上学生文理科学习背景的差别而接受程度不同，要让老师系统的讲授中国法制史课程并取得良好的教学效果，实有巧妇难为无米之炊之感！

其次，中国法制史课程学习难度大，学生无兴趣。基于中国法治史的历史性特征，时间跨度大，知识点密集，古文典籍资料多，字难认，句难解，学生难免会产生畏难情绪，有的甚至干脆放弃，只等期末考试前教师复习划重点再临阵突击。在法律史年会上与其他教师的交流中，“教师讲得津津有味，学生听得昏昏欲睡”，令吾辈“别有一番滋味在心头”。究其原因，无非是学生大都认为这门课程远离现实，司法考试所占分数又几乎可以忽略，干嘛自讨苦吃呢？所以，中国法制史在与刑法、民法等部门法的考量中，被学生权衡之后弃之于一隅也就在意料之中了。鉴此实际，难免著名刑法史专家蔡枢衡先生发出这样的感叹：“大学法律系中的中国法制史课目，常常不易找到一个主观上兴味浓厚，客观上胜任愉快的教授”④。星光斗移至21世纪的今日，此种情况似无多大改变，着实令法制史同仁深思！

中国法制史课程的教学对策

当下中国，法学被认为是一门显学，但法制史课程被法科学生视为冷门学科却是一个不争的事实。在多年的法制史教学实践中，笔者常常语重心长地告诉大家，当今全国各法学院系开设的法学课程，除中国法制史课程外，其余均是移植西方，这是导致法律与现实“两张皮”的一个重要原因，只有中国法制史这一门课是继承吾国优良传统的。尽管这不一定引起全体学生的认同与共鸣，但至少提醒大家应当重视中国法制史课程的学习，因为“研读法律的学生如果对本国的历史相当陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变过程，也不可能理解该国法律制度对其周遭的历史条件的依赖关系”⑤。由此可见，中国法制史课程与各部门法密切相关。为了克服中国法制史的教学困境，作为教师，无外乎从教与学两个方面进行反思和实践。

篇（4）

律师助理实习工作日记总结范文一x月x日

一大早我就坐公车来到了律师事务所，希望给事务所的其他同事、领导留下好印象。推门进到走廊，却已经看到几个人在办公室见奔走忙碌，我不禁感叹律所工作的繁忙。在一个工作人员的接待下，我找到了负责为我介绍工作的尚律师。他是这家律所的合伙人之一，同时也是律所的负责人。

他热情的接待了我，并和我聊起了我的专业学习情况。尚律师由于工作较为繁忙，他特别指定了一个有丰富知道实习生经验的律师助理来帮助我尽快适应工作环境。

这位律师助理姓刘，是个很热情风趣的姐姐，她和我谈起她当年到律所实习的经历，鼓励我要自信应对实习中面临的各种问题，遇到疑难一定要积极请教，才能更快进步。也许是同龄人的关系，和她聊天非常轻松愉快，我也从她的介绍中对律所的工作内容、流程有了基本了解。

律师助理实习工作日记总结范文二我十分幸运地发现律所里不只有我一个大三生在实习。今天来了一位广西大学法学院的大三生，他也和我一样希望到律所接受锻炼和挑战。刘师姐带我们到专门存放结案卷宗的办公室，让我们通过阅读并整理卷宗来尽快找到法律文书的感觉。

我出于对民法的兴趣选择了民事案件的卷宗。结果发现最多的是债务纠纷，其次是一些侵权索赔纠纷，其中有不少当事人竟然是未成年人。刘师姐告诉我，这类案子总是很棘手，一般虽能以双方和解告终，但过程总是反反复复。有些时候，往往“犯事”的未成年人往往来自疏于管教的家庭，游离于学校之外，甚至与家庭基本没有断绝关系，导致受害人家庭索赔艰难。我觉得，如今青少年违法犯罪率连年上升，一个孩子的错误，赔上两个甚至几个家庭的痛苦，不能不说是家庭教育责任和社会帮扶责任的缺失造成。

律师助理实习工作日记总结范文三今天是周五，明天是周末了，所以早上尚律师抽空把我们实习生叫到跟前，和蔼地询问我们实习一周来的感受和遇到的难题。他还让我们讨论了一个律所最近接受的一个离婚诉讼案件，考验我们的逻辑思维和法律知识储备。我非常紧张，说来一些自己的观点。在听取了尚律师的意见后，我感到了我的应试思维与他的灵活经验和阅历之间的巨大差距，暗下决心今后要注重实际案例的分析。

律师助理实习工作日记总结范文四经过两天的休息和自我总结，星期一，我在走进律所门口的时候，想比于上一个星期的好奇和忐忑，多了一份了然和自信。

所里的李律师正要带上刘师姐去参加他的案子的庭审，我听说了也请求一同去旁听。在学校学习诉讼法的时候虽然都已经学习过整个庭审的过程，但是书本上的东西总是抽象、难理解、难想象的。而跟随律师去听庭审让我更清楚了解律师在庭审中、整个案件的流程中处于一个什么的角色、地位，处理什么样的事务，解决什么样的问题。这次经历让我认识到律师在诉讼过程中起的一个什么样的作用。作为学习法律的人来说，了解自己的专业，了解自己的职业，是十分重要的。而这次的实习让我从新认识一类人——律师。在社会中、生活中、学校中、家庭中对律师这个职业有着不理性、不全面的了解，甚至而已说是偏见的理解。这样错误的了解不仅仅是我自己，同时社会、生活中的许许多多的人也同样存在这样的偏见。如果这次不去中晟律师事务所实习的话，估计这个错误的认识很可能一直伴随着我。

律师助理实习工作日记总结范文五昨天的经历让我意识到虽然来到律所实习了一周，我对律师始终不是很了解。过去总觉得律师只要在庭上动动嘴皮子就可以了，如今看来庭审才知道，律师在庭审中的自如应对靠的是之前辛苦准备大量辩护材料，到各处搜集取证，反复揣摩推敲辩护意见，并与委托人反复沟通才能做到。我把我的所思所想告诉刘师姐，她带我到几个主要律师的办公室参观。我发现他们真的非常忙碌，电话基本没怎么间断，一直在跟不同的人打交道，周旋在几个利益方之间，为委托人争取有利的材料。若是没有电话的，坐一会就离开办公室到外边取证或是忙交涉去了。律师行业果然是个高压力、高劳力、高风险，虽然委托费不算少，但大部分都归律所所有，总的来说是一个很辛苦的职业。

律师助理实习工作日记总结范文六今天继续翻阅卷宗。当然不可能再只看不动手了，实践出真知嘛。刘师姐说准备教我写法律文书。于是我开始有了实质性的工作——大量的案卷的整理和装订。虽然看起来并没有多大的法律技术含量的归档工作，但我还是决定怀着十二分认真把工作做好。尚律师曾经说过，法律文书初学者通过阅读整理过往的案卷，把那些当做范本进行模仿，能够较快掌握写作技巧，克服生搬硬套的毛病。另外，大量枯燥的整理装订过程中，还很好的培养了我的耐性和细心。

律师助理实习工作日记总结范文七这几天来，主要是跟随尚律师去法律援助中心、工商局、劳动仲裁委等部门调查取证。在市里几个区来回奔波，我觉得有点疲劳。有些时候有些想偷懒，但想到这些对尚律师来说是家常便饭，作为年轻人的我却因体力而怯场，实在惭愧，于是我决定坚持下去。跑一些公共机构取证总要走一堆程序，办不少手续，有些时候还得被摆脸色，相比于找个人取证，麻烦甚多。我总算明白为什么很多纠纷宁可调节几回，也不愿走诉讼这条路的原因——耗时、耗力、耗材，结果还不定让双方满意。

律师助理实习工作日记总结范文八今天尚律师比较有空，跟我们实习生谈了很多。他用了一个很经典的“受贿案”，作为案例给我们说明律师的职责和作用。作为被告人的人，一定要尽量的在法律范围内，为自己的方谋利。首先，对于刑事案件，我们一定要根据法条，以三段论的方法来明确罪名的定义。“受贿罪”的主体是什么，被告的主体是否适格。该罪的客体是否满足条件、主观上是故意还是过失、客观上是否有其他条件的介入。然后，我们要看看检方的立场，检方的证据，针对性的找出证据漏洞，提出辩驳。从而确定检方提出的该罪是否成立?如果罪名成立，是重罪还是轻罪?被告是否有法定减轻情节?是否有从轻情节?检方在调查取证的程序中是否合法?最后，还要从当事人的表现中尽力的发掘其立功表现、自首情节、认罪态度等等，多角度的在法律准许的范围内最大程度的保障当事人权益。

律师助理实习工作日记总结范文九上周律所接了一个案子，这周案子快审结了，尚律师让我和另一位实习的同学一起讨论并发表意见。一位老大爷和自己的养女签订了此协议，由养女负责自己生老病死的各种事情，而在其死后由养女继承自己的遗产，而老大爷的亲身女却以遗赠抚养协议不能和本身具有赡养权的人签订为由提起诉讼。

按照我国继承法的理论学说，遗赠抚养协议关系成立的相关主体应是本身没有抚养权和赡养权的双方，要是双方本身具有抚养赡养关系就不必签订此协议。因为子女本身就对父母赋有赡养的义务，这种义务是法律所规定的，且这种义务的履行并没有相对应的“对价”予以对等。而在此案中，双方签署“遗赠抚养协议”既是属于私法的范畴，且法律上并没有禁止此种协议，到底是认可这种协议还是按照理论学说不予认可即成为本案的焦点。我们倾向于认可此种协议，考虑的原因是：老大爷与本身享有赡养自己的养女签订此协议，一是并没有被法律所禁止，二是此种协议对于保障老大爷的晚年生活有益无弊，三是此协议的内容与形式都没违反法律的规定。假设老大爷的晚年生活没有一个人愿意赡养，而老大爷又想享受细致周到的关怀，以此种协议去约束子女无疑是众多选择中最佳的。子女在没有尽到赡养义务时老太太可单方面解除协议，此种对于子女的约定约束是比法律的强制规定要好的多。当然我并不很是赞同将此种协议在社会推广，因为我们的生活中还有些老人自己本身并没有所谓的“财产”，或是自己的财产与子女的并没有明确的分割，二是让老人以财产的继承要求子女赡养自己于情理上老人做不来。本案律师在向法官举证说明时就是以上述的理由阐述，并详细说明了此种协议的在法治的精神下并没有被法律所禁止，私法自治的原则应是此案的最好见证。最后法官的判决是我们所期望看到的，更是我们所应看到的。私法的原则体现并不是仅仅停留在书面上更应以看得见的方式展现于现实社会。

篇（5）

不管是皇家趣事，还是品牌传播立意，故事之所以那么鸡汤，那么感人，无非是有一种东西触动了大家的心灵――情怀，一种对某种心愿、梦想痴迷的情怀。

而在北京，就有一个热衷中国传统文化，对书法的普及推广一直抱有极大热忱和情怀的“写字派”。他们的故事，要从近年来国家持续关注普及书法教育，但实际推进举步维艰说起。

书法进中小学课堂被写进提案，终于在2015年两会上通过，但缺教材，缺师资的实情却让这项文化大业面临窘境。据统计，仅从师资来说，如果全国每个学校配备一位书法老师，全国至少还有40万老师的缺口，毋宁说那些边远和贫困地区。

而这个平均年龄超过40岁的团队，成立了一个写字派教育科技有限公司（以下简称写字派），搭载“互联网+”的科技力量，将中国传统文化的精髓代表――书法，做成了一份事业，不仅承载了书法教育的社会责任，还实现了“书法+大数据”的商业谋变。

众所周知的是，做文化事业并不容易，而写字派不仅打造了现有App手机应用、书法云教室、云书院和线上商城四大产品线，更是形成了线上线下相结合、校内和校外相补充的书法教育生态体系，130万汉字储备、2000节课程、16000段书法视频、16万张碑帖图片，团队规模近百人，并成功引入优酷集团入股投资。

写字派联合创始人、培训部CEO刘琳琳打趣说，本是几个高龄的“文化老干部”，抱着一股传承社会责任的初衷，将中国书法情怀做成事业，没想到，竟然还成了！

“老干部”打造书法数据库

2015年两会上中小学课堂书法普及的提案通过，是源于背后政协委员们已经连续了九年的坚持。

2014年，写字派正式成立。

刘琳琳对《中外管理》介绍，核心创始人中一个60后，三个70后，分别来自中国艺术研究院、书法出版社以及国企宣传部门，多年浸文化产业，有热忱又有政策敏锐度，他们坚信书法进课堂是必然；而另外一位核心成员，是曾从联想集团离开的80后IT科班生，对大数据的应用和实践驾轻就熟，他发现文史大数据库太少了，书法数据库更是闻所未闻。

本着希望解决书法教育困境的初衷，写字派成立之初，就决定做一件事：建起书法大数据库。

厉兵秣马，只有先把书法教学方法、成型的课程和书法文章、书法常识、书法出版、书法资源以及高清的碑帖的图片搭建成一个数据库，将来书法教育的普及才有源头活水。

然而，编撰工作量之大，数据库建模专业度之高，着实令大家“头痛”了好一阵，刘琳琳介绍说，高龄团队就是“爱较真”，从中国书法定义的溯源，到考察自甲骨图片开始的书法字样，再到按照朝代进行编年的书法字帖、按照书法名家的朝代、书法派系的排序，以及细化到如何对毛笔进行分类，从材质、产地的分类，何谓湖笔、何谓徽笔，何谓狼毫、何谓羊毫……每一步必细致严谨。其间，团队很多次深入毛笔制造加工厂、宣纸制造的现场采访调研拍摄，为了确保数据库建模的专业度和方便管理，写字派还专门收购了一家技术公司。

历经一年多的努力，写字派的书法数据库成功搭建起来。现在从数据库的资源就可见一斑：收集经典碑帖图片16万余张，知识库、原创稿件、书法课程、题库等130万字，中小学及爱好者课程2000余课时，书法课配套视频16000余条，几乎涵盖了全面的书法学习课程与素材……

而此时恰逢2015年两会传来正式确定中小学书法进课堂提案通过的好消息。外人看来，这家创业公司似乎是赶上了一场天时地利人和的东风，但只有写字派知道，这个偶然是必然。

“云教室”让更多人受益于书法

迎合“主旋律”做正能量的事情，写字派的这帮人忙得不亦乐乎。

书法教育课程启动首先得有教材。

通过与全国11家教育出版社的频繁沟通和洽谈，写字派最后与七家出版社一同搭建书法课程互联网合作教学的协议尘埃落地。要知道占据90%教材市场的这七家出版社，对书法教育的普及和推进起着不容置疑的作用。

很快，2015年7月，写字派就势在安卓和苹果同步上线了同名“写字派”的移动App应用。将初始的书法数据库内容和签约的出版社中小学书法数字教材，同步上线做配套教辅。写字派承诺所有对书法文化有兴趣的人群，都可以免费使用这个App工具。

后来写字派又陆续补充了大量书法教材视频，甚至请专业书法老师将写字的过程拍成视频录入App，学生和会员可以清晰地看到每一字的运笔和笔法。

然而，有书法教程，没有书法老师怎么办？

截至2015年9月，本应按照教育部的红头文件要求，书法教师、教材一并到位，但近70%的学校并没有开课。有些学校甚至让体育老师、美术老师来兼任书法课教师，“学校也有苦衷，师资力量的短板是不争的事实。”刘琳琳有些无奈地说。

在中小学书法课堂线上课程展开后，写字派就陆续接收到多所学校邀请，希望能够给他们提供中小学书法教师培训，“这期间差不多跑遍了全国200个城市、乡镇、村子的中小学，最偏远的甚至还到了黑龙江、青海、新疆、广州最南部等。到目前，由写字派专家队伍培训的各地教师数量达一万多人。”回忆起那段艰苦的日子，刘琳琳说，辛苦，却很值得！

线上教辅、教师培训等工作井然有序，硬件配套也不能落后。

紧接着，写字派在全国的中小学开始了“云教室”布局。首家书法“云教室”落地安徽阜阳吕寨小学和插花镇小学。孩子们可以在标准、专业的书法环境中学习了。

据刘琳琳介绍，云教室，就是从搭建网络环境到教室内的碑帖挂图，再到书法授课数字教程、教学的课桌板凳以及一些相关的标准硬件配套。在全网络环境下，老师可以使用写字派的线上书法数据库教材，而学生写字的桌椅也是按照书法书写的人体力学特别设计的。

为了让偏远山区的孩子们也有更好的学习条件，写字派通过考察，选择了青海乐都市海东区城镇学校、青海海晏县寄宿制民族小学，专门为其捐赠了云教室。同时也以与慈善基金合作的方式，让辽宁沈阳等地的更多学校能够在云教室环境上书法课。

“每个地市的教育局都有书法教研员，各地书法老师聚集在一起，在移动互联时代，用写字派的App和网上教程探讨怎样去继承和发展书法文化，大家一起从实践里探索如何利用工具把书法教学做得更好。”刘琳琳对《中外管理》说，每当想起这番场景，整个团队都格外欣慰。后来中国书协的一位专家在提到书法教学推进现状时，直接提出：“信息化时代，书法教学能否搞好，要看写字派。”

商业变现，将书法事业生态化

在商业界，各行各业都有巨头，但书法行业少有翘楚。传播书法文化，秉承社会责任，相信有这种情怀的人不在少数。但迄今为止，成功的书法商业化案例却鲜有，确实，光有情怀永远不能成事。

写字派能够活下来，并且还活得不错。为何？

刘琳琳解释说，移动互联时代给书法的传播带来更全新的改观。搭建书法大数据库，配套书法教材教辅，实地安装“云课堂”，广泛传播书法文化，社会责任和商业变现不但不相矛盾，也可以相辅相成。

从线上看，写字派推出的庞大书法数据库资源，等于用技术的壁垒将竞争对手甩在身后，以独有的数据库资源优势迅速抢滩市场高地；与出版社的书法教辅的配套签约合作，是一种基本的基于知识产权交易的商业方式；功能全面和内容丰富的App实现了流量收益，大数据分析技术会根据用户行为分析实现线上电商的分流，电商业务又会是很大一个利润版块。

从线下看，写字派的书法专家资源为有此需求的学校提供针对性教师培训和软件硬件服务。云教室的配套设施的推进也是采用捐赠、公益合作以及半商业合作进行。很多商业模式也在逐步探讨，据刘琳琳介绍，仅山西省就即将签署200多所学校的书法进课堂的教师培训、教程软件、云教室等配套服务，辽宁省更是达到600多所学校的签约服务需求。

除了针对中小学生的书法授课，写字派还推出成年人书法培训班，线下的教室里不仅有十岁以下的小学生，更吸引了都市白领、孩爸孩妈等成年人来此学习书法。

由纯资源型的数据库转型为基于大数据平台的书法教学生态体系，写字派短短半年来的商业模式探索已经小有收获。到目前为止，写字派书法云教室和云书院已实现近千万元的销售额。这不能不说是一个文化产业中的“商业奇迹”。

篇（6）

新制度经济学之所以有别于其他经济学而成为一门新的学科，关键不取决于它的研究对象，而是它的分析方法。与旧制度主义者一样，新制度主义者也是从批判流行经济理论“过于抽象”人手，但降低抽象程度意味着要完全或在很大程度上放弃建立在确定性和无限理性基础之上的古典和新古典理论的基本假设。放弃这一基本假设的方法论无论是从整体上还是局部上说都是意义巨大的。本文首先分析新制度经济学研究方法与古典经济学研究方法的关系，进而讨论新制度经济学研究方法的特点，最后对新制度经济学与经济学方法论进行比较。

一、新制度经济学研究方法与古典经济学研究方法的关系

诺思指出：“我们应注意不断地把传统正规新古典价格理论与我们的制度理论结合起来。我们的最终目的不是试图去替代新古典理论，我们的目的是使制度经济学成为对人类更有用的理论。这就意味着新古典理论中对我们有用的部分——特别是作为一套强有力分析工具的价格理论应与我们正在构建的制度理论很好的结合在一起。”新制度经济学是在批判新古典经济学的基础上产生的，但这种批判并非全盘的否定，而是在批判的基础上加以继承、发展和扬弃。新古典经济学的基础是一些有关理性和信息的苛刻假设，它隐含地假设制度是既定的，更多地关注经济的效率而忽略经济制度对经济绩效的影响。思拉恩·埃格特森指出被新古典经济学忽略的三个问题：(1)各种可供选用的社会法规和经济组织如何影响经济行为、资源配置和均衡结果。(2)在同样的法律制度下，经济组织的形式为什么会使经济行为发生变化。(3)控制生产与交换的基本社会与政治规则背后的逻辑是什么，它们是如何变化的。而这些问题恰恰是新制度经济学研究的重点。威廉姆森认为，新制度经济学的研究方法从本质上说和微观经济学是一致的。新制度经济学在一些方面对古典经济学进行了继承，但新制度经济学的“新”也表明在方法论上有所突破：(1)新制度经济学给出了充分假设，即制度有深刻的效率因素。(2)资本主义经济制度的重要性不仅在于技术本质，也在于其独特的管理方式和结构。后者带来了不同组织类型中信息传递和激励的区别。(3)新制度经济学使用的比较方法是两种可行形式之间的比较，而不是将可行形式与抽象无摩擦形式进行比较。总之，新制度经济学和古典经济学的关系可表述为：新制度经济学是在把制度作为内生变量的条件下，用古典经济学的方法去分析制度问题，是对古典经济学关于制度变量假设部分的进一步发展。

二、新制度经济学研究方法的特点

新制度经济学流派在研究和发展过程中逐步形成了制度分析的路径和传统。新制度经济学更注重从生活的实际问题出发，通过对现实生活的详细考察，寻求解决问题的答案，表现出鲜明的特点：第一，重视制度对经济绩效的影响。以经济制度的产生、变迁及其作用为主要的研究对象。交易费用的存在必然会对制度结构及人们具体的经济选择行为产生影响。显然制度的产生和使用需要投入真实的资源，这里就不可避免地涉及交易费用，然而这样显而易见的问题却经历了很长时间才被认识到。不仅是古典经济学和新古典经济学，即使是他们的批评者也都想当然地把这些制度和交易费用看成黑箱或无摩擦状态。这与他们在经济研究过程中舍弃制度变量紧密相关。第二，试图从文化、心理、历史、法律的角度寻找制度产生的原因和存在的基础。制度的一种产生方式是通过人类的长期经验形成的。当一种经验或习俗被足够多的人采用时，这种规则就会逐渐变成一种传统并被长期地保持下去，锁定为一种行为方式或传统习俗。因此，在日常生活中占有重要地位的规则多数是在社会中通过一种渐进式反馈和调整的演化过程发展起来的。并且，多种制度的特有内容都将渐进地沿着一条稳定的路径演变。学者称这样的规则为“内在制度”。凡勃仑把制度形成的基础归于思想和习惯，“制度实质上就是个人或社会对有关的某些关联或某些作用的一般思想习惯”，而思想习惯又是从人类本能产生的。加尔布雷思则认为，现实的“经济制度”(私有制、货币、商业、利润等)只不过是心理现象(风俗、习惯、伦理、道德)的反映和体现，起决定作用的是法律关系、人们的心理及其他非经济因素。注重对包括习惯、思想在内的内在制度的研究是新制度经济学研究方法的鲜明特点。第三，新制度经济学一个重要特点是经验和案例的研究。在新制度经济学的研究中，案例研究非常普遍。案例研究对经济现象的解释具有一定的说服力，同时，对制度变迁的路径依赖问题的研究，必须注意这样的事实，即小概率事件可能使制度变迁的路径依赖发生改变。在新制度经济学的研究中非常关注“微观”问题，同时将个案研究提升到“一般化”的层次。阿尔斯通指出：“借助关于制度的理论知识和现有成果，案例研究方法常常是推动我们积累关于制度变革理论知识的唯一方法。”

三、新制度经济学的理论基准和理论工具

新制度经济学最重要的理论基准就是科斯定理。科斯定理是以诺贝尔经济学奖得主罗纳德·科斯的名字命名的，其核心思想是交易成本。在《新帕尔格雷夫经济学大词典》中，罗伯特·d·库特对“科斯定理”做出如下解释：“从强调交易成本解释的角度说，科斯定理可描述如下：只要交易成本等于零，法定权利(即产权)的初始配置并不影响效率。”科斯定理是认识产权功能的理论基准。科斯定理说明，在交易成本为零的条件下，就所有制来说，无论它是国有或非国有，谁拥有财产对效益并不相关。而在现实生活中，产权的所有是同效益密切相关的。科斯定理的力量在于，它指出寻找答案的路径：究竟是现实生活中的什么因素与科斯定理的前提假设恰恰相反，导致产权与效益无关。

新制度经济学的理论工具是交易费用理论，交易费用理论是整个现代产权理论大厦的基础。1937年，著名经济学家罗纳德·科斯在《企业的性质》一文中首次提出交易费用理论。该理论认为，企业和市场是两种可相互替代的资源配置机制。由于存在有限理性、机会主义、不确定性与小数目等条件，使得市场交易费用高昂，为节约交易费用，企业作为代替市场的新型交易形式应运而生。交易费用决定了企业的存在，企业采取不同的组织方式的最终目的也是为节约交易费用。他指出，市场和企业都是两种不同的组织劳动和分工的方式(即两种不同的“交易”方式)，企业产生的原因是企业组织劳动和分工的交易费用低于市场组织劳动和分工的费用。一方面，企业作为一种交易形式，可把若干个生产要素的所有者和产品的所有者组成一个单位参加市场交易，从而减少交易者的数目和交易中的摩擦，因而降低交易成本；另一方面，在企业之内市场交易被取消了，伴随着市场交易的复杂结构被企业家所替代，企业家指挥生产，因此，企业替代了市场。由此可见，无论是企业内部交易还是市场交易，都存在着不同的交易费用。而企业替代市场是因为通过企业交易而形成的交易费用比通过市场交易而形成的交易费用低。所谓交易费用是指企业用于寻找交易对象、订立合同、执行交易、洽谈交易、监督交易等方面的费用与支出，主要由搜索成本、谈判成本、签约成本与监督成本等构成。企业运用收购、兼并、重组等资本运营方式，可将市场内部化，消除由于市场的不确定性所带来的风险，从而降低交易费用。科斯这一思想为产权理论奠定了坚实的基础，但科斯的思想在很长时间内一直被理论界所忽视，直到上世纪60年代才引起经济学家们的广泛重视。尽管交易费用理论还很不完善，存在很多需改进之处，但交易费用这一思想的提出，改变了经济学的传统面目，给呆板的经济学增添了新活力。它打破了(新)古典经济学建立在虚假假设之上的完美经济学体系的一统天下，为经济学研究开辟了新的分析视角和新的研究领域。它的意义不仅在于使经济学更加完善，而且这一思想的提出，改变了人们的传统观念。正如科斯本人所说：“认为《企业的性质》的发表对经济学的最重要后果就是引起人们重视企业在现代经济中的重要作用那就错了。在我看来，人们极有可能产生这种想法。我认为这篇文章在后来会被视为重要贡献的是将交易成本明确地引入了经济分析。”也许，该理论目前应用于现实生活中还有距离，但我们不能因此而否定其对经济理论的巨大创新意义。

四、新制度经济学与经济学方法论的比较

新制度经济学与经济学方法论上的区别在于：前者采用微观、个体主义的研究方法；后者采用宏观、整体主义的研究方法。前者以科斯定理和交易费用为理论基准，后者以劳动价值论和剩余价值理论为参照系。新制度经济学的基本方法论是以个人主义、功利主义和自由主义为主。个人主义的方法论意味着所有的经济绩效最后必须由个人行为来解释。新制度经济学派对主流经济学的“经济人”的假定予以继承，而不同意其理性人的假定，在现实世界中由于人所处的经济制度环境的复杂性及人自身能力的限制性，信息是稀缺的资源，因此总有意识地想把事情做得最好的人可能会导致：想达到理性意识，但又是有限的。所以经济人行为的有限理性就成为新制度经济学的第二个基本假定。在其基本假定之后，他们仍继承了古典的个人主义方法论，同时就不可避免地使用与这一方法论相一致的经济学的概念和分析方法。如，效用、效率、边际、成本收益分析、均衡等概念。新制度经济学对新古典经济学关于人的理性和人所面对环境的理想化假定做出了更加切合现实的修正，并借助交易费用概念论证了在存在交易费用的现实世界里，产权制度与资源配置效率之间的相关性，得出了经济人活动其中的市场制度有改进的必要而不能被理想化和永恒化的结论。其对市场现实分析得出的产权理论，成为支撑其整个制度变迁理论大厦的基石。但其整个学说仍是建立在斯密的功利主义、个人主义和自由主义等经济人命题之上的，其研究方法本质上仍是新古典主义的。经济学的制度理论以辩证唯物主义和历史唯物主义为基本方法论，把人类社会发展的历史看成是一个自然发展的、不以人的主观意志为转移的客观过程，它既阐明了经济发展过程中制度的产生、发展及变迁，揭示了制度的动态性、历史性及其演变规律，又从生产力和生产关系的角度阐释了制度创新与技术进步、生产力发展之间的辩证关系。既分析了微观层面的制度，又分析了宏观层面的制度及其相互关系，体现了宏观与微观、抽象与具体的辩证统一。在理论分析中，坚持了从具体到抽象、再从抽象到具体的逻辑演绎分析方法。在理论和史实的分析中，坚持了逻辑与历史相统一的分析方法。马克思制度经济学的理论背景是他的社会历史哲学观。马克思的社会系统观、结构观、发展观、动力观和社会经济形态的演化观，为其制度研究提供了有力的哲学工具，使其制度经济学形成了一个系统的、动态的、宏观的理论体系。

新制度经济学与经济学方法论相似处在于：第一，都注重逻辑分析与历史分析相结合，都对制度进行了系统的结构分析。新制度经济学家、诺贝尔经济学奖获得者诺思曾说过：“在详细描述长期变迁的各种现存理论中，马克思的分析框架是最有说服力的，这恰恰是因为它包括了新古典分析框架所遗漏的所有因素：制度、产权、国家和意识形态。马克思强调在有效率的经济组织中产权的重要性，以及在现有的产权制度与新技术的生产力之间产生的不适应性。这是一个根本性的贡献。”新制度经济学明显地受到经济学基本方法论的影响，主要表现在新制度经济学把制度作为分析对象，分析制度的产生、发展和变迁，提出制度的动态性和历史性，这是借鉴经济学对人类社会经济制度产生、演变规律的分析。第二，都强调制度在社会和经济发展中的作用。马克思定义的“制度”即经济关系与竖立其上的上层建筑，它的变更不是人自由意志选择的结果，而是生产力发展的客观要求，它有自身的运动规律，不以人的主观意志为转移。但制度对生产力有反作用，与之相适应的制度安排能极大地促进生产力发展与社会进步，反之则阻碍发展。新制度经济学则认为制度在社会和经济发展中起决定作用。在1971年发表的《制度变迁与经济增长》一文中，诺思明确提出制度变迁对经济增长十分重要的观点。他说“制度安排的发展才是主要的改善生产效率和要素市场的历史原因。”在1973年出版的《西方世界的兴起》中进一步指出：“有效率的经济组织是经济增长的关键。有效率的组织需要在制度上做出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率的活动。”也就是说，新制度经济学更强调制度的决定性作用。按照新制度经济学的观点：技术创新、规模经济、教育、资本积累等各种因素都不是经济增长的根本原因，它们不过是由制度创新所引起的某些变化，以及这些变化最终推动经济增长的表现而已，对经济增长起决定作用的只有制度因素。

篇（7）

一、“法的统治”与自然正义原则

所谓“法的统治”（RuleofLaw），又称“法治原则”，根据英国著名学者戴西（A.V.Dicey）的解释，其涵义即“英国人依法，而且只依法进行统治”。戴西在其具有划时代意义的《宪法研究导论》或《英宪精义》（IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution）（1885年第一版）一书中，明确地阐明“法的统治”有三种含义：第一，它意味着作为专制权力对立面的正式的法的绝对优势地位或优越，它排斥政府方面的专断、特权和广泛的裁量权……在我们看来，一个人可以因违法而受到惩处，但是，他不能由于任何其他因素而受到处罚（Itmeans，inthefirstplace，theabsolutesupremacyorPredominanceofregularlawasopposestotheinfluenceofarbitrarypower，andexcludestheexistenceofarbitrariness，ofprerogative，orevenofwidediscretionaryauthorityonthePartofthegovernment…amanmaywithusbepunishedforabreachoflaw，buthecanbepunishedfornothingelse）；第二，它意味着法律面前人人平等，或社会所有的阶层都要平等地服从由普通法院所运用的国内普通法律（Equalitybeforethelaw，ortheequalsubjectionofallclassestotheordinarylawofthelandadministrativebytheordinarylawcourts）；第三，作为英国宪法的法律-在别国作为当然构成成文宪法典组成部分的规则-并不是由普通法院所确认和实施的个人权利的来源，而是其结果……因而，宪法是这个国家普通法律发展的结果（Thatwithusthelawoftheconstitution，theruleswhichinforeigncountriesnaturallyformpartofaconstitutionalcode，arenotthesourcebuttheconsequenceoftherightsofindividuals，asdefinedandenforcedbythecourts；…thustheconstitutionistheresultoftheordinarylawoftheland）。[①]

从上述三个含义来看，戴雪强调的法治即“无论任何权力，都要经常受到法的制约，并以此保障人民的权利和自由”。“法的统治”是近代市民革命时期打倒绝对封建帝王统治的理论。这种理论与19世纪的自由主义政治理论相结合，作为英国宪法的基本原理之一得到确立，与“议会”原则在近代英国宪法中同时占据了稳固的地位。[②]所谓“议会”的原则，即议会制定法处于英国法的顶点，不存在优越于它的法律，而且也不可能有审查它的机关。它是17世纪英国资产阶级宪法斗争胜利的结果，亦被戴雪称为英国宪法的重要原则。同时，《权利法案》规定，国王未经议会同意而征税、招募军队、废止法律都属非法行为，“这就肯定了议会的权力地位高于王权，王权的行使要受到议会的制约，从而确立了‘议会权力至上’的资本主义制度原则。”[③]

在英国，法治原则与议会原则同样重要，共同构成了行政法的基础，并由此产生了行政法的“一个中心原则”，这就是“越权无效”原则。[④]“公共当局不应越权，这一简单的命题可以恰当地称之为行政法的核心原则。”[⑤]这个核心原则正是英国法治原则和议会原则的直接后果。因为，根据法治原则，政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据，受到影响的人都可以诉诸法院。根据议会原则，议会制定的法律为最高法律，法院必须无条件地适用议会所通过的一切法律，不能审查议会所通过的法律是否合法。因此，行政机关的行为如果在法律规定的权限范围以内时，法院就无权过问。也就是说，英国法院对于行政诉讼的管辖权，只在行政机关行为超越其法律权限时才发生。法院通过判例由此发展了著名的“越权无效”原则。这一原则是英国普通法院进行司法审查的基础。

戴雪的法治观（RuleofLaw）不仅为英国现代法治理论奠定了基础，也是我们理解英国行政法治的逻辑起点。根据前述戴雪法治观中所强调的“法律面前人人平等”这一基本信条，任何国家官员都必须像公民个人一样服从同一普通法律并受同一普通法院系统管辖。从这一意义出发，戴雪极力反对在英国实行法国式的行政法和行政法院。他认为英国的法治迥异于法国模式的“行政法”或称“官法”（AdroitAdministratif），行政法只不过是保护官吏特权的法国制度，“与英国传统、法治国情即法律平等主义或普通法统治不相容”。[⑥]这种传统的法治观使得英国人长期认为“行政法”只是欧洲大陆的“行话”。同时，由于普通法在英国人心目中的崇高威望，更使得法国模式的“行政法”无法容身于英国的传统法治之中。因此，行政法在英国长期没有得到应有的重视，在传统法学中行政法并不是一个单独的部门法，也没有明确的行政法概念。

从某种意义上讲，戴雪所赞扬的法治比法国模式的“官法”更能有效地控制行政权的专横和滥用。然而，“这种排斥行政法的法治观念也包含着戴雪等人对十九世纪法国行政法的误解”。[⑦]随着社会的发展，19世纪末诸多的社会问题需要行政法加以解决，保守的英国法治观无法适应新的社会现实，于是行政法概念逐步被承认，并在制度上有了较大的发展。特别是到了20世纪，由于资本主义社会经济的发展，英国人的法治观念开始发生变化，不仅承认了行政法，而且以新的法治观念作为英国行政法的基础。新的法治观念一方面继承了戴雪的法治观，另一方面又有很大的发展。其中最突出之处是在控制行政自由裁量权方面，英国发展了合理性原则。在戴雪看来，法治与专制是天敌，而行政自由裁量权是权力专断的集中体现，任何实质性的自由裁量权都是对自由的威胁，应当加以拒绝。戴雪这种将“专断”（arbitrary）与“行政裁量”（discretionary）相提并论而加以全面排斥的法治观，受到了现代英国著名宪法学家詹宁斯（W.IvorJenning）的猛烈抨击。詹宁斯认为，在英国，“事实上，公共机构的确拥有广泛的自由裁量权”，但“专断”并不等于“广泛的自由裁量权”，适应社会需求的广泛的自由裁量权与同样适应社会需求的法治并不冲突。[⑧]另一位英国著名的行政法大师威廉。韦德（WilliamWade）也持同样的观点。他认为，“过去，人民通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”[⑨]为了有效地控制自由裁量权，法院通过判例建立并发展了英国行政法上另一个重要的基本原则-合理性原则。

同时，由于不受限制的行政自由裁量权的观点被完全否决，英国普通法传统中的自然正义原则在行政法中也获得了新生，并在广泛的行政法领域中得以适用，从而形成英国行政法上的又一核心原则-程序公正原则，并影响世界各国。所谓自然正义，乃是英国自古即已存在之概念，它起源于自然法的理念，经过长期的历史发展而成为英国普通法上的一项基本原则。“在某种程度上，英格兰普通法长期发展的过程，其实正是普通法院在自然法原则的导引下裁决案件、连续不断地试图追求自然正义的过程。”[⑩]在普通法的传统中，自然正义是关于公正行使权力的“最低限度”（因而也是最“自然”的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平听证规则，即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；二是避免偏私规则，即任何人不能成为自己案件的法官，也就是说某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益。[11]自然正义原则最早只适用于司法或者准司法功能，或者说，在负有义务按照司法要求进行活动的情况下才可以适用该原则，而不能将此原则适用于纯粹的行政功能。[12]所以，多诺莫尔（Donoughmore）委员会的报告指出：“虽然自然正义原则所包含的并非是明确且广为接受的、并由英国法院实施的法律规则，但是，我们认为有一点不容置疑，那就是，的确存在着某些让所有作出司法或准司法决定的裁决机构和人员都必须遵守的司法行为规则。”[13]但是，在长期的司法审判过程中，“通过阐发自然正义原则，法院设计了一套公平行政程序法典”[14]，从而使这些原则不仅适用于法院和行政裁判所的司法权，同样也适用于行政权，要求行政机关在行使权力时也要保持最低限度的程序公正。尤其是，“随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠持续公正，权力才可能变得让人能容忍”[15].因此，早在20世纪以前，自然公正就成了英国行政法最具特色和最活跃的一部分。

当然，英国自然公正原则在第二次世界大战以后的很长一段时期内也曾遭到过严重冷落。在二战前的英国，司法热衷于通过限制行政权力的干预来保护个人自由，但在战时及战后的很长时间内，这种司法能动主义被认为有悖于公共利益；加上在战时的紧急状态下行政机关被赋予了大量的行政自由裁量权，而这些自由裁量行为又被认为是纯行政行为而不受自然公正原则的支配。于是，行政自由裁量权再次成为了戴雪所谓的真正意义上的“特权”（privileges）。司法沉默了，“司法的自我节制（judicialself－restraint）显示出对司法激进主义（judicialactivism）的决定性胜利。”[16]所以这一段时期自然公正原则在英国行政法中没有得到很好的运用，几乎被完全抛弃。但是，1963年贵族院在处理“理奇诉鲍德温”（Ridgev.Baldwin）一案中，认为政府在作出解雇警察局长的决定之前，并没有听取被解雇人的个人意见，因此这种解雇决定是非法的。[17]这标志着英国司法政策的重大变迁，表明自然正义重新受到重视并得以大大扩展。“一切影响个人权利或合法预期（legitimateexpectations）的决定”都要适用这一原则。[18]无疑，“里奇诉鲍德温案”为自然正义在英国行政法上的适用注入了新的活力，“不久法院作出了一系列判决，使行政法恢复了元气并重新建立了与过去的联系。自然正义原则获得了适当的适用，它给行政正当程序规则提供了广阔的基础。”[19]

从上面的分析可见，在普通法传统中的“法的统治”原理和“自然正义原则”的长期发展及其影响和作用下，越权无效原则、合理性原则与程序公正原则已构成英国行政法的三项基本原则。

二、越权无效原则

越权无效原则是英国行政法的核心原则。它作为英国法治原则和议会原则的直接后果，其最原始的根据是：既然议会法律至上，法院又必须执行议会的法律，所以行政机关行使权力不能超越法定范围，否则，法院即可宣告其无效或撤销它。经过长期的积累，法院通过解释的艺术以判例形式扩大并充实了越权原则的丰富内涵。现在越权一词几乎涵盖了全部行政违法形式，活跃的越权原则就像希腊神话中的普罗克拉斯提斯之床一样解释出各种违反议会意志的违法形式。但在英国，越权原则的具体内容并没有制定法的明确规定，因而在理论上存在着广泛争论。根据英国法院判例的发展，越权理由主要有三类：一是违反自然公正原则；二是程序上越权；三是实质上越权。实质上越权又包括四种情况：一是超越管辖权的范围；二是不履行法定义务；三是权力滥用；四是记录中所表现的法律错误。[20]由于自然公正原则与作为约束权力滥用的合理性原则已发展成为一项单独的行政法基本原则，因此，狭义的越权无效原则并不涵盖上述所有方面，它所约束的范围只包括程序上的越权、超越管辖权的范围、不履行法定义务和记录中所表现的法律错误。即便如此，越权无效原则仍旧是一个涵盖面广泛的原则，只要不属于自然公正原则与合理性原则约束的问题几乎都可以用越权无效原则来约束。

关于程序上的越权，是指违反明确的法定程序（Failuretofollowexpresslyprescribedprocedure），即行政机关违反成文法规定的必须遵守的程序。在英国人看来，程序不仅存在自身的正义价值，它还可以间接支持结果的妥当性，甚至直接决定结果公正；同时，程序的法定不仅利于实现公正，也能促进效率。所以，议会在授予行政机关权力时，往往同时规定行使权力的程序。根据议会原则，这些法定程序当然是行政机关必须首先遵循的程序规则，否则即构成程序越权。常见的法定程序有委任程序、咨询程序、说明理由等。从司法审查的角度来看，法定的程序规则被分为任意性规则和强制性规则两类。违反任意性程序规则的，不影响行政行为的效力；违反强制性程序规则的，才构成程序越权。[21]至于两者的区分标准，法院采取的是具体问题具体分析的态度，通常根据个人利益和公共利益在个案中所受的影响来决定。一般来说，“如果违背该行为的要件的性质是无足轻重的，如果认为那些要求遵守这些要件的人其利益并未受到任何实际的歧视，如果由于认为这些要件是强制性的要件，可能导致严重的公共烦扰，如果法院以任何理由不愿意干涉这个被怀疑的行政行为或行政决定的话，那么，违反程序规则或形式规则很可能被认为属于指导性要件。”[22]

关于超越管辖权的范围（BreachofJurisdictionalConditions），它属于行政机关实体越权的情形之一。英国议会法在授予行政机关行使某项职权时，必然同时要规定行政机关行使相应职权的法定条件。行政机关如果在法定条件不具备或条件不相符合时行使职权，即为“超越管辖权的范围”。而在行政机关行使职权的法定条件中，既有事实因素也有法律因素。事实因素又分管辖权事实和非管辖权事实。管辖权事实是行政机关行使职权的最主要事实，缺乏这个事实即无管辖权。例如，内政部长对于不符合英国利益的人，可以命令出境。这一法律规定中，被命令出境的人是外国人的事实就是管辖权事实，如果被命令出境的人不是外国人，则部长对此案就没有管辖权；不符合英国利益的事实也是事实因素，但属于非管辖权事实。只有管辖权事实错误才导致行政机关超越管辖权；对于非管辖权事实的判断错误，除非是故意错误，法院不能以越权原则为基础进行司法审查。管辖权事实与非管辖权事实区分的标准在于后者的存在只决定行政机关的权力是否合法，前者则决定行政机关对某事是否有管辖的权力。管辖权事实与非管辖权事实的区分标准并非绝对，不同时期，不同法院有不同标准。这种区分在理论上非常重要，在实际中却很困难。尽管如此，“但是英国法院在司法审查中仍然采用管辖权的事实这个原则，限制行政机关权力的范围”。[23]影响管辖权的法律错误先前也被称为“管辖法律”，而不影响行政机关管辖权的法律则为“非管辖法律”。但是这种区别已经过时，现在的英国学者认为，法律没有不影响管辖权的，任何法律问题都影响管辖权，都构成超越管辖权的范围，都是管辖权错误，因此不存在“非管辖权的法律错误”。[24]以往，对法律错误的司法审查，只有在错误属于“管辖法律错误”或“案卷表面错误”时，法院才有权撤销。现在，行政行为任何明确的法律错误都是管辖权错误，法院均可撤销。正如丹宁勋爵在1979年7月14日判决的“皮尔曼诉哈罗公学校董案”中所言：“正确行事的方法是这样裁定：任何法庭或裁判所均无权在与案件判决相关的法律上犯错误。倘若它犯有这类错误，那么它即是越权，可用调卷令纠正它的错误。”[25]

关于不履行法定义务，也是实质越权的表现形式。由于当事人只有在其特别权利遭受行政行为侵害时才能请求司法审查，所以不履行法定义务常限定在行政机关对当事人的特定义务范围内讨论。行政机关的某些具有普遍性质的义务，是对一般公众的义务，公民个人对此无权请求司法审查。当然，所谓法定的义务，并不以法律明确规定的义务为限，有时这种义务可以从法律的解释中看出。[26]行政机关不履行法定义务的形式多种多样，包括不行使权力在内。但由于行政羁束权下不履行法定义务极易识别，所以不履行法定义务最引人注目的是不行使行政自由裁量权，或利用契约束缚自己对自由裁量权的行使。根据英国法律，行政机关不能用契约束缚自由裁量权的行使。例如，一港务管理局购买一块土地时，达成业主有从邻地经过该地到海港的权利的契约。后来由于行政机关改变所购土地的使用，无法履行契约。按禁止翻供原则，此案行政机关必须遵守契约条款，束缚自己的自由裁量权。但法院认为这个条款阻碍港务当局以后根据公共利益需要自由利用土地的权利，束缚了行政机关的自由裁量权，因而无效。另外，行政机关事先用政策束缚自己的自由裁量权而不考虑每个案件的具体情况，也是不履行法定义务，亦是越权的表现。[27]

关于记录中所表现的法律错误（ErrorontheFaceoftheRecord），又称“案卷表面错误”，是指行政机关作出行政行为时的各种材料、文件、有关证据和理由说明及相对人提出的申请书、有关陈述和说明（统称行政案卷），显示出明显的法律错误和使行政决定或裁决不能成立的事实错误。“案卷表面错误”原本不包括在越权原则之内，后来经过了长期的发展才成为越权原则的一个理由。在越权原则产生之前，对于行政机关和行政裁判所的决定，很少能通过上诉途径进入法院，接受司法审查和司法控制，法院通常只能通过调卷令，调取行政裁判机构（包括下级法院）的决定（裁决、判决），对其案卷进行审查，撤销有“案卷表面错误”的决定。所以，“案卷表面错误”曾一度是英国普通法院采取的主要司法审查标准。但是，由于随后普通法院在使用“案卷表面错误”时越来越强调形式主义而引起了议会的反感，议会为此通过一些法律限制法院的审查权力。为应付议会的限制，法院不得不把注意力转移到管辖权控制上，于是越权原则不断得到运用，其包括的范围越来越广泛。起初，“案卷表面错误”还是越权原则以外独立的司法审查原则，后来越来越多的人认为“案卷表面错误”也是一种越权行为，而不是越权原则以外的错误。这个观点首先出现在上议院1969年安尼斯米尼克有限公司诉国外补偿金委员会的判决中（AnisminicLtd.V.ForeignCompensationCommission）。[28]该案的判决中明确将“案卷表面错误”归入越权。现在理论和实践均趋向于认为，行政决定的任何法律错误，无论是案卷表面上的或非案卷表面上的，均构成越权，从而使越权无效原则的这一例外基本上归于消失。[29]越权无效原则几乎成了英国普通法院控制行政权力的统揽一切的基本原则。三、合理性原则

在英国，行政合理性原则主要针对自由裁量权而设，它是判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准。同时，合理性原则作为英国行政法的基本原则之一，也是法院通过判例在不断限制行政自由裁量权的滥用中发展起来的。最初运用该原则的判例是1598年的鲁克案（Rooke‘sCase）。此判例规定下水道管理委员会们必须合理地行使他们在制定排水计划方面的广泛权力。法官科克在该案的判词中写道：“尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律原则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。”[30]以后的判例不断引用该项原则来作为司法审查的基准，至20世纪初，该原则已发展到相当成熟的程度。然而，合理性原则发展至此时止，其仍旧主要还是关于行政机关行使自由裁量权时的程序要求。直至1948年韦德内斯伯里案（Wednesbury），这种状况才有较大改变。在该案中，法官根据合理性原则，扩张司法审查的权限，从程序审查及于实质审查。自该案例以后，法院对于行政行为之审查已如德国的比例原则一样，及于对行政行为实质上是否显著不合理的判断，而与法国行政法的发展异曲同工。[31]1968年的帕德菲尔德（Padfield）案又发展出要求行政机关行使行政自由裁量权的行政介入请求权，使合理性原则的适用范围自行政作为及于行政不作为；1985年的政府通讯总部案（GovernmentCommunicationHeadquaters；GCQH）则更进一步使合理性原则的适用范围及于传统所不及的国王特权。[32]时至今日，合理性原则已拥有非常丰富的内涵，“成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一”，并且“该原则几乎出现在每星期所的判例中，在大量案件该原则得到了成功运用”。[33]同时，英国的合理性原则也有效地控制了行政权的滥用，“该合理原则之演进，不啻代表英国近百年来之行政法发展史中最重要之一页，”[34]“它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同”。[35]

行政合理性原则是作为判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准而设置的，但这个标准却难以掌握。这一方面是因为合理性问题本身的意义相当笼统，十分抽象和复杂；另一方面也与人们判断的主观性有关。对同一个行政行为，不同的人往往有不同的判断，即有的人认为是合理的，而有的人却认为是不合理的。其中到底哪种判断更符合实际也是难以判断的。正如英国黑尔什姆大法官所说，“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理。”[36]然而，现实和法律的要求是，必须把抽象的概念具体化、确定化，把主观的判断客观化和标准化。为此，英国的司法审查尽可能避免正面阐述合理的含义和要求，而习惯于作一种反向思维，即努力找出到底什么或哪些属于“不合理（Unreasonableness）”，从而找出一个行政合理性的最低标准。同时，英国的司法审查往往习惯于用判例来确立行政合理性原则的各项具体规则。因为，“抽象的合理，也只有在具体的判例中才能加以讨论和确定。”[37]如上述“韦德内斯伯里案”所具体确立的各种不合理标准，已成为对行政裁量权作司法复审的特定标准。现在，判例总是自由交叉地使用“韦德内斯伯里原则”、“韦德内斯伯里不合理性”或“韦德内斯伯里理由”等方便的术语，它们几乎成了英国行政合理性原则的代名词。根据英国司法审查的判例，“不合理”主要有下列类型：

第一，背离法定目的。行政自由裁量权的行使，“一切取决于授权法的真实目的与意思”。[38]如果行政机关在作出决定时出于不正当目的或者虽主观上出于善意但客观上背离法定的目的，则属不合理。典型的例子如市政府可以为改进街道和交通强制征购土地，但不得以取得土地增值为目的强制征购土地，因为后者不是法律授予征购土地裁量权的目的。再如，内政大臣向美国遣返一名外国人，如果其目的是因为美国要求引渡而将其驱逐出境，这就是非法的；但如果内政大臣认为当事人在英国对公众不利，而将其送回自己的国家，那就是合法的。法院有权透过遣返令弄清议会授予的此种权力是否得到了合法行使。有时，一个行政行为既有合法目的也有非法目的，这时法院通常就要根据真正目的或主要目的来决定行为是否符合法律规定。如，某地方当局表面上为改善交通而征用土地，实际上大部分土地并非是用来改善交通，这就说明其主要目的并非为了改善交通，因而是不合理的。

第二，虚假的动机。行政自由裁量权的行使不仅要符合法定的目的，还必须具有正当的动机，在作出决定的最初出发点和内在起因上必须符合法律的要求和法律的精神。如果行政机关行使自由裁量权的行为旨在促进私利，或者出于“恶意（malice）”或“敌意（animosity）”而对当事人诉诸极端的偏见和刁难，都是不合理的。如，某地方当局征收有关土地，表面上是为了扩建街道或重新规划市政建设，但事实上是为了转售牟利，就是不合理的。再如行政机关颁布一项命令特别用于阻止某人申请许可证，也是不当的。

第三，不相关的考虑。行政机关在行使自由裁量权作出行政决定时，还应当全面考虑该行政决定所涉及或影响到的各种因素，而不得考虑那些与之无关的因素，否则就是不相关的考虑，也构成不合理。不相关的考虑具体表现为两个方面：一是考虑了不相关的因素，或者说考虑了不应当考虑的事项。例如仅仅因为一个教师的发色是红的而将其解雇，就是考虑了不该考虑的因素，因而该行为是不合理的。二是忽视了相关的因素，或者说没有考虑应当考虑的事项。如市议会仅仅认为当地工资水平没有达到合理的生活水平就决定职工的工资高于当地一般工资水平，而没有考虑一般生活费用在当时已经大幅度下降，这就是没有考虑应当考虑的重要事项，也是不合理的。不相关的考虑，实质上是没有平衡考虑各种相关因素。它之所以不合理，是因为议会授权是以考虑相关因素为明示或默示条件，不相关的考虑违背了议会授权的真实意图。当然，如果不相关的考虑并不影响行政行为的内容，或者不对当事人产生不利的影响，则不构成不合理。[39]

第四，非正常判断，或者说显失公正，或者说严格的“非理性”（Irrationality）。这是指行政机关在行使自由裁量权作出行政决定时，明显有悖逻辑和常情，或专断，或只有不充分的证据和理由的支持。按照英国法官的说法，只有当“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想像行政机关在正当的行使权力”，“如此错误以致有理性的人会明智的不赞同那个观点”，“如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它”时，才能被认为不合理。[40]这样的不合理，也就是显失公正，或者严格的“非理性”。如，行政当局采用抛硬币或占星术的方法来决定是否颁发许可证，这个决定就是“非理性”的。再如，一个公用事业管理局对其退休职员每年只发一便士退职金，这等于拒绝发给退职金，因而是个显失公正的决定。又如大臣仅允许别人在4天时间内对综合学校的计划提出异议，也是个不合理的决定。

应当说明的是，背离法定目的、虚假的动机、不相关考虑和非正常判断间，有时是重叠或交叉的。

四、程序公正原则

程序公正原则是普通法传统中的自然正义在行政法领域中的具体运用，英国学者往往直接称之为“自然正义”或“自然公正”原则。自然公正是普通法上的原则，是在制定法没有程序规定或规定不完整时，行政机关必须遵守的补充程序，是法律默认的符合公平正义的默示条款。在英国，自然公正原则被看作是最基本的公正程序规则，只要成文法没有明确排除或另有特殊情况外，行政机关都要遵守。“它在英国行政法中的地位正如美国宪法上的正当法律程序一样”，是一个广泛适用的原则。[41]尤其是在行政权力不断扩大的今天，成文法不可能穷尽一切关于行政权的规定，仅依靠以成文法为适用基础的越权无效原则是远远不够的。因此，重视行使行政权的自然公正这一原则和理念，“在自由裁量型行政权力所涉及的不胜枚举的领域中有极为广泛的作用”，[42]这有利于在行政权力不断扩大的现代国家中，使权力得以公正的方式和程序行使，公民的权利得到尊重。

程序公正原则作为行政法领域中的“自然正义”原则，要求行政机关在行使权力时保持最低限度的公正，亦具体包括公平听证和避免偏私两项规则。其中，避免偏私原则要求行政行为必须由没有利益牵连的人作出。回避制度就是这一原则的反映和体现。“没有利益牵连”通常指自己及亲属对这个行政决定没有财产上的利益，或其他足以影响行政决定的非财产利益，比如感情利益和精神利益。在行政程序上没有偏私，不仅指实际上没有偏私存在，而且在外观上也不能使人有理由怀疑为可能存在偏私。英国法院在很多判决中声称“公正不仅需要真正存在，而且需要使人相信它是存在”。[43]如经常被引用的法官休厄特在《王国政府诉苏塞克斯法官，由麦卡锡案》中的一句名言：“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫无怀疑地看到在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。”[44]

在行政法领域中，公平听证原则要求行政机关在作出不利于公民的行政决定时必须听取对方的意见，公民有为自己辩护的权利。公平听证原则实质上是正当程序观念的另一称谓。据说此观念的最初起源于人类历史上在伊甸园中的第一次审讯：“我记得一个十分博学的人在一个这样的场合说过，甚至上帝本人在召唤亚当作出辩护之后才通过其判决。‘亚当’，上帝说，‘你在哪里？你难道没有偷食我诫令你不得食用的那棵树上的果子吗？’”[45]实际上，正当程序思想可溯及的最早根源是1215年制定的英国《自由大》（theMagnaCarta）。《自由大》第39条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法（LawoftheLand）判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、放逐或被加以任何其他方式侵害，我们不得违反这些规定而为之。”其中，“经国法判决”一词依学者的见解，与“正当程序”属同一意义。[46]但“正当程序”这一词语真正最早见诸于文字的是在1354年爱德华三世第28号法令即《自由令》中。该法令第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩、对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”[47]这条规定首次以法令形式表述了正当程序原则。根据日本学者谷口安平研究，该原则在英国得到产生和发展的主要原因有三个：陪审裁判以及作为其前提的当事人诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。其中，陪审裁判直接彰显出程序的重要意义，而要实行先例拘束原则，也必须十分重视“辩论的技术和程序”，衡平法的发展则更加要求只有严格遵守正当程序才能保证结果的“正确”。[48]

正当程序或公平听证原则原本只适用于刑事诉讼领域，后来通过法院的判例才逐渐扩大至行政法领域。最早在行政法领域确立行政机关适用公平听证原则的一个经典判例是1863年古帕诉万兹乌斯区工程管理局案（Cooperv.WandsworthBoardofWorks）。法院在该案的判决中认为：工程管理局尽管有权拆除违法建筑物，但在行使其职权之前没有听取古帕的意见，违背了公平听证原则，因而其行为无效，判决原告胜诉，被告承担赔偿责任。[49]该案因确立了行政机关适用公平听证原则的基本方面而成为英国行政法上的一个重要判例。但如前所述，二战后的一段时期，由于种种原因，该案所确定的公平听证原则曾一度被人遗忘。直到二十世纪六十年代后，随着人民要求听证权的呼声日高，1963年贵族院在处理“理奇诉鲍德温”一案中才终于又作出了恢复公平听证原则的决定。以此为转折，该原则重新受到重视并在广泛的基础上适用。

在英国，行政法领域中的公平听证或正当程序的要求主要包含三项内容：一是公民有在合理时间以前得到通知的权利；二是公民有了解行政机关的论点和根据的权利；三是公民有为自己辩护的权利。[50]一句话，公民有获得公平听证的权利，尽管听证不一定像法院开庭审理一样正式和复杂。如果行政机关在作出对于当事人有重要影响的行政决定时违反公平听证的原则，则该行政决定会被法院认定为无效的决定；即使是对当事人影响较小的行政决定，也会被认为是可撤销的决定。

五、结语

在英国，如果说合理性原则主要是实体法原则的话，那么程序公正原则则主要是程序法原则，越权无效原则则既涉及实体也涉及程序；如果说越权无效原则（狭义）要求行政权的行使不得超越议会法明确规定的条件，是一种授权法原则的话，那么合理性原则和程序公正原则则主要是一种普通法原则。从这个角度，英国的这三项原则是平行的。当然，广义的越权无效原则包含着合理性原则和程序公正原则，后两者实际上是要求行政权的行使不得超越议会立法所隐含的条件。从这个角度，合理性原则和程序公正原则又只是越权无效原则这一总原则的分支部分或补充原则。这就是英国以上三项行政法基本原则之间的关系。-

[①]A.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，London：MacmillanEducationLtd.，10thed.，1959，P202~203.

[②]（日）畑中和夫：《“法的统治”与“法治国家”》，林青译，《外国法译评》1997年第4期。

[③]参见赵宝云：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第169页。

[④]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第14页。

[⑤]（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第43页。

[⑥]张彩凤：《英国法治研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第140页。

[⑦]姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第151页。

[⑧]（英）詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第38页以下。

[⑨]同注⑤，第54页。

[⑩]H.H.Marshall，NaturalJustice，London：Sweet&Maxwell，1959.P.8.

[11]同注⑤，第95页。

[12]Salemiv.Mackellar（No.2）[1977]137C.L.R.369，at419~420.转引自杨寅：《中国行政程序法治化-法理学与法文化的分析》，中国政法大学出版社2001年版，第111页。

[13]TheDonoughmoreReportonMinister‘sPowers，Cmd.4060，1932.

[14]同注⑤，第93页。

[15]同注⑤，第93页。

[16]S.DeSmith，Woolf&Jowell，PrincipleofJudicialReview，London：Sweet&Maxwell，1999，P.6~8.

[17]何勤华主编：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第167页；应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府》，法律出版社2001年版，第13页。

[18]S.DeSmith&Rodney，ConstitutionalandAdministrativeLaw，PenguinbooksLtd，8thed.，1998，P.532.

[19]同注⑤，第21页。

[20]同注④，第151、165页。

[21]同注④，第161页。

[22]（印）M.P.赛夫：《德国行政法-普通法的分析》，周伟译，台湾五南图书出版公司1991年版，第180页以下。

[23]同注④，第169页。

[24]同注⑦，第171页。

[25]（英）丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社1999年版，第87页。

[26]同注④，第185页。

[27]朱新力：《行政违法研究》，杭州大学出版社1999年版，第41页。

[28]应松年、胡建淼主编：《中外行政诉讼案例选译》，中国政法大学出版社1989年版，第206页以下。

[29]同注⑦，第160页。

[30]（1598）5Co.Rep.99b.转引自注⑤，第64页。

[31]台湾学者林惠瑜认为，法国行政法虽然不使用“比例原则”和“合理原则”这两个名词，但这两个原则的精神实质对于法国行政法官来说乃是普通常识。林惠瑜：《英国行政法上之合理原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第175页。

[32]在英国行政法中，政府的权力来源有二：一是国会立法授权，称为法定权力（StatutoryPower）；另一是国王的特权（PrerogativePower）。后一种权力原本不受司法审查。

[33]同注⑤，第67页。

[34]同注31，第175页。

[35]同注⑤，第67页。

[36]ReW.（AnInfant）[1971]AC682at700.转引自注⑤，第77页。

[37]叶必丰：《行政合理性原则比较与实证分析》，《江海学刊》2002年第6期。

[38]同注⑤，第68页。

[39]同注④，第172页。

[40]同注⑤，第79页。

[41]同注④，第152页。

[42]同注⑤，第93页。

[43]同注④，第154页。

[44]转引自注25，第98页。

[45]R.v.UniversityofCambridge（1723）1Str.557（Fortescuej）。转引自同注⑤，第135页。

[46]SeeR.E.Gushman，DueProcessofLaw，EncyclopediaoftheSocialSciences，P.264~265.

[47]（英）丹宁：《法律的正当程序》，译，法律出版社1999年版，第1页。

篇（8）

石林具有最为多样的喀斯特形态。世界各地最为典型的石林喀斯特形态在这里都可以找到，不仅有发育完美的剑状、刃脊状喀斯特，而且还有蘑菇状、塔状等形态，可谓集石林景观之大成，堪称“石林喀斯特博物馆”，具有极高的科学和美学价值。

号称“世界喀斯特的精华”的石林以喀斯特景观为主，以“雄、奇、险、秀、幽、奥、旷”著称，具有世界上最奇特的喀斯特地貌（岩溶地貌）景观，已形成历史久远、类型齐全、规模宏大、发育完整，被誉为“天下第一奇观”、“地理迷宫”、“大自然雕塑博物馆”、“造型地貌天然博物馆”，在世界地学界享有盛誉。石林形成于2.7亿年前，发育经漫长地质演化和复杂的古地理环境变迁才形成了现今极为珍贵的地质遗迹；它涵盖了地球上众多的喀斯特地貌类型，分布世界各地的石林仿佛汇集于此，是典型的高原喀斯特生态系统和最丰富的立体全景图。

一、阿诗玛品牌建设

《阿诗玛》的成长离不开旅游业的发展，而旅游业的腾飞也不可能撇弃《阿诗玛》。石林旅游业对撒尼地区文化的影响是巨大的，它主要表现对传统经济社会结构的调整。以农耕为主的产业劳作中增添了新的样式，即旅游；传统的农林产品中加进了旅游性民族礼品和纪念品；受旅游业推动，以往用于个人使用消费的手工艺品及服饰等现在转变成了商品；以往日出而作、日落而息的田间劳作现在换成了导游和小业主职业等。这些都是旅游业兴起后为撒尼社会带来的剧变。石林旅游是石林撒尼人居住区内关于自然环境、自然风光的旅游，也是吸引和关系到撒尼人文化生活的旅游，因为石林的旅游业为石林阿诗玛文化的发展提供了展示平台、创造平台、经济支持，同时也为其提供了优良的动力机制；也正是因为有了旅游这一平台，因此也具有了具体的和实际的发展目标和方向――少数民族文化要围绕旅游来包装。

石林阿诗玛文化有着源远流长的历史和光辉灿烂的传统。传统文化，特别是优秀的传统文化，对推动文化的进步有着积极的作用；同时我们也应该清楚地知道，任何一个民族的传统文化，都是在漫长的历史长河中逐渐形成的，因此，它也需要在现代得到完善、丰富和发展。任何一个民族都是历史性和现实性的统一，两者互相依存，互相转化。只有按着现代文明标准创造出现代的撒尼文化，才是撒尼人文化发展的唯一选择。

“阿诗玛”是饮誉海内外一个独特的文化品牌，石林彝族自治县是“阿诗玛”的故乡。因此，在对“石林”、“阿诗玛”等品牌进行保护的时候，石林从现实的角度出发，以跨行业的眼光，实现着石林阿诗玛大品牌的跨行业塑造。例如，曲靖卷烟厂用了石林品牌，玉溪卷烟厂用了阿诗玛品牌，云南轮胎厂用了石林品牌，还有石林鞋、石林矿泉水等等都使用着“石林”和“阿诗玛”这些名称。但石林并没有简单地一刀切，把这些认为是商标侵权，而是通过分析予以处理。这些厂家、公司最初使用“石林”、“阿诗玛”作为品牌，从积极意义上理解是宣传石林、宣传撒尼人。把石林阿诗玛文化发扬光大了，把石林阿诗玛的形象树立了，把石林地区的经济发展强大了，这便是阿诗玛文化依托旅游业发展来进行创造性转换的积极效应。

跨地区来塑造石林阿诗玛文化大品牌的形象是近年来石林发展的主要趋势。如石林阿诗玛头像已成为云南省的旅游形象，从撒尼传统音乐中创作的歌曲《远方的客人请您留下来》成为云南省的旅游歌曲，如云南曲靖市中心所在地塑造了阿黑、阿诗玛像，石林阿诗玛文化在许多地方得到认同等，就都是有力的证据。这是民族文化精华的升华、作用的扩大、价值的提升。扩大了阿诗玛文化存在的空间，延长了存在的时间，让更多的人接受和认同。

二、石林阿诗玛文化

石林，作为一个以石林风景区为依托，以《阿诗玛》为背景来发展的小县城，虽然是创下了不少令人欣慰的旅游佳绩，但这并不等于我们把石林、把阿诗玛文化的对外宣传做到了无可挑剔的地步，只有不断的努力，才能把石林阿诗玛这一品牌做大，才能更好的为当地的经济服务。

（一）推崇以《阿诗玛》为代表的精品力作

撒尼民间叙事长诗《阿诗玛》和电影《阿诗玛》为宣传撒尼传统文化作出了卓越贡献。它的成功，表明撒尼传统文化、汉文化、西方文化三者之间有着密切的关系，是文化间的互相交融和整和成就了这一文化瑰宝。经过撒尼人民一代代的口头传唱，到撒尼传统知识分子毕摩当经书传唱，再到汉族文人精雕细刻整理长诗，最终采用现代技术搬上银幕，《阿诗玛》的创造成功凝聚着多文化类别的努力。长诗《阿诗玛》和电影《阿诗玛》成为精品，给石林旅游业发展带来的积极效应，就是借文化宣传了石林，促销了石林；就是借文化发展了旅游业，壮大了旅游业；就是借文化重塑了一个地区的形象，一个民族的形象。长诗《阿诗玛》的整理出版，电影《阿诗玛》的发行，以及以《阿诗玛》为代表的撒尼文化推动了石林旅游业的发展，使撒尼文化发挥了数千年来未能展现的强力作用。因而人们常常用诗中的人名代替族名（撒尼人称我们都是阿诗玛或我们都是阿黑），以个人的形象代替群体形象（阿诗玛是撒尼美神的象征），以人名代替地名（石林是阿诗玛的故乡）。传统文化在这里并没有消失而是在光大，并没有零散而是系统化，民族认同感并没有弱化而是得到强化，民族凝聚力并没有减弱而是得到增强。

但值得深思的是，长诗《阿诗玛》和电影《阿诗玛》的出版、发行都是在四五十年之前，那个时候的物质条件无法跟今天比拟，但却出现了以《阿诗玛》为代表的文化热潮；改革开放以来，经济快速发展，社会繁荣富裕，科技大步前进，我们却没有产生出堪与《阿诗玛》以及这一时代相匹配的精品力作。这倒是值得认真反思的。

（二）特色旅游――火把节

在石林，彝族火把节从以宗教内容为主的祭祀演变为以文体活动为主的庆典活动，从民间活动演变为政府法定节日，从小规模的活动演变为大规模的活动，发展至今，以至有“东方狂欢节”的称号，并成为“文化搭台，经济唱戏”的大舞台、大天地。参加人数之多，影响之大，作用之强，效果之好，已经超出了一个民族、一个地区的活动。这表明火把节凭借本身内容的充实、形式的创新而成为一个传统文化与现代文化结合的成功案例，成为一个少数民族传统文化与外来文化融合的成功案例。

文化是旅游之魂。从火把节能办大、办好、办长的实例中，我们可以看到现代文化的发展趋势和人们的追求，并得到一些关于民族新文化的启示：每年的彝家乐、赛装节、密枝节等撒尼传统文化中突出的撒尼人的民间活动、审美观念和传统生态观，和火把节的狂欢构成完整的、系统的彝族撒尼文化。

（三）民居建筑

村寨是文化的载体，民居又是村寨的载体和组成单位。以民居为代表的建筑综合地反出一个民族的文化，反映出民族文化的地域性和独特性。

说到彝族撒尼人的建筑，撒尼民间广为流传的四句话，说明了石林撒尼历史上主要的四种民居建筑类型及其主要分布村落：“线日努拖黑，努黑努遮黑，顾黑查叶黑，格思拖拍黑。”即“海邑土库房，糯黑石板房，和合篱笆房，月湖茅草房”。因此，在现代化的开发建设中，要很好的结合旅游业的发展，在标志性建筑上建出水平，在开发区中保留传统特色。

（四）民间文艺

石林县享有“歌舞之乡”的美誉。据初步统计，活跃在石林县城乡各村寨的业余演出队有600多支，参与人员近3万人。《阿诗玛》为什么会在石林撒尼人中产生，《远方的客人请您留下来》为什么从撒尼人中唱出，大三弦为什么被撒尼人舞出国界？这只能说明一个问题，那就是歌舞艺术在人民群众中有极其深厚的土壤和根基。

如果不能把这种民间的文艺活动规范化和市场化，而仅仅是民间的自娱自乐，那么，在现代化进程中，民间的各种艺术随之将很快丧失，就因为它没有跟市场、发展、开放联系在一起；如果一味地强调市场化和规范化，失去民间基础，也比较容易丧失。

三、小结

“阿诗玛”是遗产，也是资源，为了继承、保护和弘扬这份历史遗产，同时也为了更好地利用“阿诗玛”以促进地方经济的发展，官方提出了一个新的宣传、建构理念――石林阿诗玛文化（品牌）。政府已经看到了“阿诗玛”带来的旅游经济效益对地方经济、政治、文化等各方面的建设有积极的推动作用，石林阿诗玛文化在许多地方得到认同也促使政府加大了对石林阿诗玛旅游文化项目的投资力度，并提出了“石林”、“阿诗玛”的品牌推广概念，这些措施都将更好的宣传和弘扬阿诗玛文化。

石林阿诗玛文化的建构工作还有漫长的道路要走，在这一过程中产生的问题还会有许多，这就需要我们认真、仔细地对待、解决。时代在发展，社会在进步，人们的思想、意识也需要与时俱进。但撒尼民众从观念上、心理上还没有真正地适应现代化的发展：他们热爱乡土却不愿离开乡土到外地无闯荡创业；农业文明时期的公房制已消失，但也因小伙子们相互之间抢一个姑娘而发生械斗，乃至发生伤亡的现象时有发生；撒尼人有着很好的合群团结的团队精神，但也经常发生讲情不讲法的现象等等。

要想更好地发展石林阿诗玛文化，就让民众在心理上、观念上适应社会发展的要求，但这也不是说我们就要不顾一切地抛弃自己民族的精华，而是要以一种批判的眼光来看待外来文化，看待本民族文化的发展。

参考文献：

[1]赵德光编《阿诗玛文献汇编》，云南民族出版社2003年版。

篇（9）

关键词：推定；民事推定；证明责任；提供证据的责任；说服责任

Effects Of A Civil Presumption On Burden of Proof

Wang Guanru

Abstract:Ⅰ.Objective: how civil presumption affects burden of proof. Ⅱ.Method: Theoretical and practical study method.Ⅲ.The debate between Bursting Bubble theory and Morgan theory; the difference between the effects on the burdening of producing evidence and the burden of persuasion. Ⅳ. In Anglo-American Legal System, that Bursting Bubble theory and Morgan’ theory are equal in influence and power is the natural result of its legal civilization and legal rational logic. Continental law system should prefer Morgan’s theory. Ideologically, Continental law system should prefer Morgan’s theory. A civil presumption distributes the burden of producing evidence and the burden of persuasion other than “transfer”.

Keywords:Presumption Civil Presumption Burden of proof Burden of producing evidence Persuasion burden

有学者曾感慨道：“困难不在于要确定推定是什么，而在于确定推定的效力是什么？”[1]在法学界，推定的效力一般被公认为是指推定对证明责任的影响。 学者们对推定具有减轻推定受益方的证明责任负担，而加重非受益方的证明责任负担的作用不存在异议。但对加重或减轻的程度存在着激烈的争议。因为证明责任通常有两重涵义：一是提供证据的责任；二是说服责任。对推定具有转移提供证据的责任，学者们大都没有争议。而对于推定是否具有转移说服责任，则存在着分歧。

在刑事案件中，被告人受无罪推定原则的保护，在证明责任上，一般要求检控方排除合理怀疑地证明犯罪构成的各个要件。这是因为刑罚影响着被告人的自由、生命等重要基本权利。因此，对检控方证明责任的各项规则，都要进行严格的审查。推定的适用，在刑事案件中相对少，对证明责任的影响也微乎其微。在民事诉讼中，一般只涉及财产关系等民事纠纷，即使出现错判，对当事人利益的影响，也相对于刑事案件要小得多，且不是不可以挽回的。且民事推定对证明责任确实存在着重要的影响，且争议极大，因此，本文只对民事推定对证明责任的影响进行论述。

1 塞耶和摩根的理论之评析

塞耶和摩根之间的关于此方面的争论可能是美国证据法学史上最著名的争论，也最能反映全世界学者们争论的焦点。因此，本文从引述他们之间的争论并加以评述来展开论述。

1.1 塞耶和摩根的理论之争。J.B. 塞耶(James B.Thayer)认为推定仅转移提出证据的责任，而不转移说服责任。他在《英美普通法上的证据法初论》（A Preliminary Treatise On Evidence At The Common Law）中提出了著名的气泡爆裂理论，后为其弟子威格莫尔（Wigmore）所继承。该学说认为，推定对说服责任不产生任何影响，它只是将提供否定推定事实的证据的责任转移给了反对推定的当事人。一旦推定的反对者提供了推定事实不存在的一些证据，气泡就爆裂，推定就从该案消失，且在陪审团作出决定时好像从来也未曾存在过。推定事实只能根据有关该事实的证据加以认定。气泡爆裂理论为美国模范证据法典所采纳。美国多数法院在实践中也接受了他的观点。摩根则认为，气泡爆裂理论赋予推定的效力过于微弱。他主张：如果一个推定值得法律、诉讼加以肯定的话，它就不应当仅仅因为提供了事实审理者可能相信也可能不相信的证据就消失。摩根理论主张推定不仅把提供反驳推定事实证据的责任，而且还把该事实的说服责任一并转移给了反对推定的当事人。他还认为，推定通常都反映了立法机构对社会政策或盖然性所持的合理信念，而这些合理信念不能仅仅因为推定的反对者设法提供了推定事实不存在的足够证据而遭到漠视。[2]摩根的理论为《统一证据法典》所采纳。该法典第301条规定：“如果本规则或其他法律没有相反规定，在所有的民事诉讼和民事程序中，证明推定事实不存在较其存在更为可能的责任由反对推定的当事人承担。”

在“气泡爆裂”理论与摩根的理论之间进行选择是相当困难的。以致在制定《联邦证据规则时》（Federal Rules of Evidence）,联邦最高法院与国会之间产生分歧。起初得到联邦最高法院支持的规则第301条采纳的是摩根的理论，即推定对证明责任的影响是使提供证据的责任和说服责任都移转。但美国国会反对摩根的观点，并对规则第301条进行了修改。从而使推定只产生“气泡爆裂”理论所推行的效果。[3]规则第301条规定：“在所有的民事诉讼活动与诉讼程序中，除国会制定的法律或本证据规则另有规定外，一项推定所赋予其所针对的一方当事人提供证据反驳或抵制该推定的责任，但未向该当事人转移未履行说服责任即需承担风险意义上的证明责任。”说服责任在整个审判程序中，自始至终由原承担人承受。

1.2 塞耶和摩根的理论之评析。民事推定是在证明欲推定的事实有相当大的难度时，以经验和政策为基础，依据基础事实与推定事实之间的逻辑关系，通过转移证明对象，即通过对难度较低的基础事实的证明代替对难度较高的推定事实，当基础事实得以证实时，即可认定推定事实得到证实。在不存在推定时，需要证明的只是待证事实这一个事实，只有在运用直接证据和间接证据[4]使对待证事实的证明达到证明标准时，才能获得于己有利的判决。而在存在推定时，则存在两个证明对象，一个是对基础事实的证明，一个是对推定事实的证明。用表格来表示为：

在无推定的情况下，对争议事实的证明责任，无论是大陆法系还是英美法系，其说服责任在B方，因为（首次）提出证据的责任，在正常的情况下都要附属于说服责任。即负担说服责任的一方必然要负担首次提出证据的责任。在B方首次提出支持争议事实的证据后，O方为避免败诉也必然提出证据进行反驳，这时双方的证据形成角力，在角力的过程中，面临对方强有力的证据时，当事人基于实际需要而应当提供证据。这样提出证据的责任可以随诉讼的具体进程，（如果证据规则允许的话）不断循环地在B方和O方之间进行转换。这样，在无推定的情况下，在任何民事案件中一般意义上的提出证据责任（不包括首次提出证据责任），会不停地转换，转换的动力是为了胜诉。提出证据责任的不断转换，在客观上起到了推进诉讼的作用。

在有推定的情况下，存在两个争议事实，一是易于证明的基础事实，另一个是难于证明的推定事实。如果提出证据责任的转换是就单一事实而言（基础事实或推定事实），如上一图表所示，无论是对基础事实还是对推定事实的证明，都会存在一般的提出证据责任。

在有推定的情况下，塞耶的气泡爆裂理论和摩根理论对说服责任的分配不同，气泡爆裂理论认为说服责任并没有因为推定的存在而转移，说服责任仍由B方来承担，即说服责任固定在B方。摩根理论认为，在存在推定的情况下，把在推定不存在情况下不移转的说服责任移转至O方。但如果我们不用移转这个词，亦可以说摩根理论将说服责任固定在了O方。但说服责任不管是不是发生了“转移”，在推定不存在的情况下，其只是一种潜在的责任。只有在法官斟酌全部证据后，争议事实仍然处在真伪不明的状态时，这种将导致负担说服责任的一方败诉的责任才发挥作用。说服责任的这种潜在性，在有推定的情况也是如此。不管是根据气泡爆裂理论由B方负担说服责任，还是根据摩根理论由O方负担说服责任。这种说服责任都是潜在的。当然，在大陆法系，这种说服责任的潜在性也是同样的。只有在穷尽一切证明手段，事实仍然真伪不明时，说服责任才发挥作用。在此之前，只要对争议事实的证明达到了证明标准的要求，满足了法官的心证，法官都可以做出判决。

在英美法系，提出证据的责任[5]有两种涵义，一种是一般意义上的提出证据责任，这和大陆法系与我国所使用的提出证据的责任的概念并无不同。另一种，是首次提出证据的责任。扭转英美法系证明责任含义模糊的是美国学者塞耶。他认为证明责任（burden of proof） 具有两种含义：第一种含义是指：“提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的风险――如果在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉”。第二种含义是指：“在诉讼开始时，或在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任” [6]可见，塞耶是在“首次”的角度上理解提出证据责任的概念。其它的英美法学者也更多地是在“首次”的角度上使用提出证据责任的概念。

在论及证明责任的转移时，英国学者常用“临时性的责任”或“机变责任”（tactical burden）之类的亦称。这样的亦称也许更能准确地表达一般的提出证据责任。“机变责任是指虽然法律并无规定，但基于实际情况考虑而施加给一方当事人举证的责任，亦即面临对方强有力的证据时，当事人基于实际需要而应当提供证据。作为诉讼上的策略，他必须提供证据以赢得任何胜诉的机会。机变责任由如果不提交进一步证据则可能败诉的一方当事人承担，这一点使得机变责任会随着案件的进行由一方当事人转移给另一方。”[7]首次提出证据的责任，在英美证据法中有着重要的地位，“除非原告提供初步的证据支持其主张的每一项争议事实，否则，被告有权提出“没有需要答辩的事实”的动议。如果被告的动议成功，就可以作出有利于被告的判决而无须要求其提出事实。这是因为原告没有提交足够的证据以形成争议，其主张具有法律上致命的缺陷，被告可以拒绝提供任何证据。如果法官作出有利于原告的裁决，该裁决在上诉时将被。法官在裁决‘没有需要答辩的事实’的动议时，可以简单地评估原告是否已对请求的每个基本要素提出表面理由[8]”[9]

在大陆法系和我国，并不存在“没有需要答辩的事实”的动议这样类似的程序规定，因此首先提出证据的责任并不被突出出来。尽管在事实上也存在首次提出证据的责任，如在我国，要立案就得在立案时提交初步证据的复印件，否则法院不会同意立案。但一般来说，法院不会从实质上对立案所需要的证据进行审查，只要求有证据证明即可。首次提出证据的责任也被认为是附着于说服责任的。即负担说服责任的一方，为避免在待证事实真伪不明时而招致的败诉的风险，不得不首先积极主动地提出证据。但由于对方在胜诉的利益驱动下，也极有可能主动先提出证据。法律上没有规定承担未提出首次提出证据责任的法律后果，且败诉风险的负担只有在全部证据提出后，待证事实仍真伪不明时才会由其负担，所以首次提出证据的责任在大陆法系和我国并不会被当事人所重视。

由于一般意义上的证据提出责任只具有推进诉讼的作用。而英美法系的首次提出证据的责任，由于规定了法律后果，所以，相比之下，更为科学。因为负担首次提出证据责任的一方必须提供初步的证据支持其主张的每一项争议事实，且初步的证据须达到表面证据的要求，否则，可能因另一方提出“没有需要答辩的事实”的动议而承受诉讼上的一利后果。

在存在推定的情况下，当基础事实得到证实后，无论依“气泡爆裂”理论还是依摩根理论，提出证据责任被认为从B方转移至O方，由O方负责对推定事实不存在进行证明。如果这种责任是指一般的提出证据责任，由于一般的提出证据责任随着诉讼的进程，会被诉讼双方推进转移，这样的提出证据责任只具有推进诉讼的作用，负有责任的一方不提出证据或提出证据不充分，并不必然招致不利的法律后果。因此，此时转移的“提出证据责任”是指“首次提出证据的责任”。

为了使论述不至于过于抽象从而便于理解，笔者用美国证据法学界论述推定的效果时常用的一个例子来进行说明。假定法律规定当信件被证明已经被正确地写好邮寄地址并寄出时，应当推定该信件被收信人收到。原告为寄信人，被告为收信人。假如法律没有规定此推定，即在不存在推定的情况下，原告要对收信人已收到信件的事实进行证明，而被告要对没有收到信件的事实进行证明。 此时，根据证明责任的分配的一般原则，说服责任在原告方，首次提出证据的责任也在原告方。在英美法系，原告方首先初次提出的证据的质与量要达到表面证据的高度。否则，被告会提出“没有需要答辩的事实”的动议。如果被告的动议成功，法官就可以作出有利于被告的判决而无须要求其提出事实。而在大陆法系，虽然原告同样具有首先提出证据的责任，但其最初提出的证据法律并没有要求其必须达到表面证据的高度。尽管原告为了避免败诉，其在初次提供的有可能达到或高于表面证据（当然在大陆法系并没有表面证据这一术语）的高度，但也有可能，作为诉讼上的策略，其初次提供的证据低于表面证据的高度。而在以后再提出其它证据（如果法律允许的话，但这会形成证据突袭的效果）。这在奉行证据随时提出主义的国家里更是家常便饭。因为大陆法系没有规定被告可以提出“没有需要答辩的事实”的动议，原告亦无须为自己在初次提出证据时的“懒惰”担忧。无疑，英美法系的“没有需要答辩的事实”的动议这一程序设计得很为巧妙。

假设B方在证明基础事实（信件被证明已经被正确地写好邮寄地址并寄出），O方提供证据反对B方已正常地写好邮寄地址并寄出信件。法官认定B方已正常地写好邮寄地址并寄出信件，此时推定成立，O方承担起证明收信人没有收到信件的首次提出证据责任，依据传统的气泡爆裂理论，只要O方用以证明推定事实不存在（收信人没有收到信件）的证据刚好是足够的，那么就允许一个理性的陪审团，认定推定事实不存在，推定也因此消失。气泡爆裂理论的反驳者根据《联邦证据规则》第301条提出 “一旦推定的反对者提供了推定事实不存在的证据”，而陪审团也能依此合理地认定推定事实不存在，那么在对说明责任没有影响这个意义上来说，推定显然是从案件中消失了。这也是《联邦证据规则》采纳了‘气泡爆裂’理论后所带来的必然结果，因此‘气泡爆裂’理论使得推定带有软弱无力的性质。[10]但是气泡爆裂理论并不是如有的学者所认为的那么软弱无力。

“首先，根据‘气泡破裂’理论，即使当推定的反对者提供了推定事实不存在的证据而导致推定本身消失时，这也不意味着基础事实与推定事实间的逻辑关系消失――证明力（probative force）仍然存在。陪审团永远都有基于基础事实存在，从而推断出推定事实也可能存在的权力。事实上，法官经常告诉陪审团可以进行这一任意的推断”――推定消失的唯一影响是推断（inference）不是强制性的。

例如，在上文的情境中，即使根据‘气泡破裂’理论，O提供了他从没收到信件的证据，而陪审团在相信B正常地写好邮寄地址并寄出信件的情形下，仍可以自由地认定（作为逻辑事实和任意性推断，而不是强制性推定）正常的投递使得O收到信件的可能性更大。法官也有可能指示陪审团，如果认定了B的正常投递，就可以作出O收到了信件的任意性推断。因此‘气泡破裂’理论并没有如想象的那样‘摧毁’推定。

其次，在推定消失前需要更重要的证据。一些法院（虽然是少数）在运用‘气泡破裂’理论的同时，针对推定的反对者要使推定从案件中消失的情形，对推定的反对者所必须提供的证据数量进行了增加。依据传统的气泡爆裂理论，只要推定的反对者用以证明推定事实不存在的证据刚好是足够的，那么就允许一个理性的陪审团，认定推定事实不存在，推定也因此消失。但是，这些法院要求在推定消失之前，须有推定事实不存在的主证据（substantial evidence）;另外一些法院则认为，只有推定的反对者的反驳证据证明推定事实的不存在与存在至少有同等的可能性时，推定才消失。”[11]

可见，“气泡爆裂”理论并不是那么软弱无力。塞耶作为著名的证据法学者，在创设“气泡爆裂”理论也不会把推定架构成可有可无的摆设，可能是当初的语言表达没有那么严谨，给反驳者留下可乘之机。一些法院认为，在推定的反对者的反驳证据证明推定事实的不存在与存在的角力方面，只有反驳推定的证据≥支持基础事实的证据时，推定才消失。

当双方的证据力量对比使得推定消失时，为什么基础事实与推定事实间的逻辑关系消失而支持基础事实的证据的证明力（probative force）仍然存在，陪审团为什么永远都有基于基础事实存在，从而推断出推定事实也可能存在的权力呢？已经被认定消失的推定是经过陪审团曾经认定成立的推定，现在让此推定消失，但支持和反对此推定基础事实的证据及其证明力仍停留在陪审团脑海中，除非陪审员丧失记忆。这些证据及其证明力会无形地影响陪审团对事实的认定。这正如一个人是好人，曾做过很多好事，现在不知为什么突然做了一件大坏事。如果你是评判者，尽管他过去做的好事与这件事可能无关，但他以前曾做的好事的证明力依然在你的脑海中，萦绕不散，想摆脱也无法摆脱。推定消失但支持推定基础事实的证据的证明力不会消失，这是看似不符合逻辑却符合思维规律的常识。这也是为什么“法官经常告诉陪审团可以进行这一任意的推断――推定消失的唯一影响是推断（inference）不是强制性的主要原因。”另外，笔者认为，这也与由于在英美法系，事实审理者（陪审团）只负责事实问题，且陪审团对事实审理的结论并不需要给出理由有关。法官不可能在接受陪审团对事实作出的结论时质问陪审团，你完全排除了已消失的推定的影响了吗？在O方初次提出证据达到表面证据的标准后，推定消失，但对于陪审团来讲，关于基础事实的证据的证明力依然存在并影响着陪审团的判断。因为，“美国的法官普通认为，证据的证明力最好由事实审理者――陪审团进行认定。”法官决定法律问题。“当事人是否履行了提供证据的责任是一个法律问题，是由法官而不是由陪审团来决定的。”“当论及一方当事人在某争点上承担着提出证据的责任时，就意味着他有责任提供该争点为真或为假的证据。如果他提供的证据没有达到提供证据的要求，法院将把这个争点（issue）作为法律问题来处理――若这个争点是该当事人有初步证据的案件的构成要素，没有履行提出证据的责任的后果是法官将作出不利于他的直接裁决，而不将案件交给陪审团评议；若这个争点不是该当事人有初步证据的案件的构成要素，法官将指示陪审团在该争点上对其作出不利的评定。” [12]

B方的支持基础事实的证据＋支持推定事实的证据VS（Versus）O方的反对基础事实的证据＋反对推定事实的证据。此时，在推定消失的情况下，支持基础事实的证据的证据力依然存在，但是陪审团对它是可以考虑也可以不考虑。

这是气泡爆裂理论在推定消失时双方的证据角力情况。而摩根理论不主张推定消失，在推定成立的情况下，O方提出证据反驳时，双方的证据角力情况是否与气泡爆裂理论有所不同呢？双方的证据在数量上与表3和表4所表示的并无不同。只是因为摩根理论主张推定并未消失，因此，在证据力上，双方关于基础事实的证据力并没有减弱，陪审团理应加以考虑，而不是可以考虑也可以不考虑。

在提出证据责任的转移方面，气泡爆裂理论与摩根理论存在前述的细微差别，但这种差别是细微的，只有两个理论在说服责任的负担方面的不同，才是二者之差别的根本所在。然而，说服责任具有潜在性，只有在权衡全部证据后，争议事实仍处于真伪不明的状态，说服责任才会发生作用。在说服责任最终发挥作用前，如果争议事实已经明了，也即双方的证据角力已达到证明标准，法官据此就可以作出裁判，而无需考虑说服责任由谁负担。

“实际上，只有在推定的反对者提供了事实不存在的证据时，塞耶与摩根之间的立场才会有所不同。”“当O提供了信件没有收到的证据（不论是否提供了关于信件正常投递的证据）时，对此，‘气泡破裂’理论认为，如果B说服陪审团相信对‘信件被收到’这一事实的证明达到优势证据的标准，陪审团应作出支持B的决定，否则他们必须支持O。而摩根则主张，如果陪审团作出了正常投递的认定，他们就必须认定O收到了信件（并作出支持B的决定），除非O说服陪审团相信对‘信件没有收到’这一事实的证明标准达到优势证据标准。”[13]在推定存在时，“气泡爆裂”理论将说服责任固定在了B方，而摩根则将说服责任固定在了O方。当权衡所有的证据之后，法官仍不能形成符合优势证据标准的心证时，说服责任作为审判中的最终问题才开始结束“隐身”生涯，才开始露出水面，发挥作用。此种情况下，根据“气泡爆裂”理论，推定的受益方B方将承受在此争点上的不利后果，而根据摩根理论，推定的非受益方O方将承受在此争点上的不利后果。这才是两种理论最大的不同点。

证据法理论界已习惯用“转移”一词来描述证明责任的转换。“转移”一词无论从字面上理解还是从内涵上透析，要有“转移”的发生，其前提是原是此方承担责任，在满足一定条件的情况下，转移至彼方。英国证据法学者诺克斯（Nokes）反对推定具有“转移” 证明责任的作用，对此，他论述道：“尽管否认当事人为婚生子女的一方有特定的举证负担，但这项特定的举证负担是与原告的特定的举证负担不相同的。原告有证明一系列事实的义务，被告则有提出不同事实的义务。例如，已付款的证据。转移负担是指甲放下他的担子，乙则捡起了另一个担子，甲从未把他的担子交给乙，乙也没把担子退还给甲。所转移的义务实际上指证明不同事实的义务。”[14]推定是对易证明的基础事实的证明来代替难证明的推定事实的证明。“转移”的条件是证据力的要求达到证明标准。在推定的条件下，存在两个证明对象：一个是基础事实，一个是推定事实。尽管在基础事实与推定事实间存在一定的逻辑联系，以至完成对基础事实的证明可以暂时假定推定事实即存在。但基础事实与推定事实毕竟是两个不同的事实，是此与彼的关系。“转移”是针对同一要件事实而说的，在不存在推定时，此方（B方）从正面支持推定事实的成立，转移后，彼方（O方）从反面否定推定事实的成立。而在适用推定时，此方（B方）从未对推定事实的成立直接进行证明，只是假定在不存在推定的情况下，要由此方（B方）对推定事实的成立进行证明，但这只是假定。事实上“气泡爆裂”理论所指的关于推定事实不存在的首次提出证据的责任只在于O方，B方并没有对推定事实直接提供证明，如果说对基础事实的证明就是对推定事实的直接证明，由于基础事实的易证明性，推定事实的不存在的难证明性，这两者的证明难度是不可同日而语的。因此，与其用“转移”一词，不如说“气泡爆裂”理论和摩根理论把首次提出证据的责任固定在了O方。这样就避免了使用“转移”一词来描述所导致的逻辑上的混乱。同样的道理，摩根理论的说服责任也从未由B方承担过，所谓的“转移”只是假定在推定不存在的情况下，按证明责任分配的一般原理，应由B方承担。但问题在于，我们是在推定存在的情况下来讨论说服责任的负担，而不是在推定不存在的情况下来讨论。因此，摩根理论用“转移”来描述对“说服责任”的影响亦不合适，笔者认为摩根理论把说服责任固定在了O方，“气泡爆裂”把说服责任固定在了B方。笔者认为这样的说法更符合逻辑。

若我们不再纠缠于是否使用“转移”这一用语的争论， 把注意力重新集中于推定的作用上来。学者们对推定具有减轻推定的受益方的证明责任负担的作用，而加重非受益方的证明责任负担的作用不存在异议。

“在侵权行为案件中，受害人对加害人有无过错的证明比较困难，尽管可以通过间接证据加以证明，但加害过错本身为加害人的主观活动，就增加了他人证明的困难，受害人常常因为不能证明而败诉。不证自明的原则改变了这种情况。他把侵害事实与过失事实直接联系起来。一个古老的判例――‘伯尔尼诉波德尔案’十分清楚地说明了这一点。案件事实是一个面粉桶滚到街上并致行人伤害，行人作为原告向法院该商店。商店主张对方应证明商店有过错，否则不予赔偿。按照大陆法的学说，原告应对被告存在过错加以证明，但按照推定的方法原告仅就面粉桶滚到街上这一事实进行证明，便可推定被告有过失，原告对被告过失的证明责任也就这样被免除了。而按照英美法系中不证自明的原则，如果被告没有过失，面粉桶怎么可能从商店滚到大街上来呢？”[15]这个经典的案例说明，推定至少具有减轻证明责任的功能。既然这是共识，能否从中推理出推定中关于证明责任负担的规则呢？

推定具有减轻推定的受益方的证明责任负担的作用，而加重非受益方的证明责任负担的作用。证明责任，一般被认为有双重涵义，一是指（首次）提出证据的涵义，一是指说服责任。推定是如何影响当事人的证明责任负担的呢？是通过改变提出证据责任、还是通过改变说服责任或提出证据责任和说服责任的负担来改变证明责任的分配的呢？这种改变，在大陆法系和英美法系会有何不同呢？

在没有推定存在的情况下，对于说服责任，无论英美法系还是大陆法系，学者们都普遍认为其不会随诉讼的进程而转移。如美国证据法学界认为，“说服责任不能从一方当事人转移至另一方当事人，而且事实上也不存在将这种责任转移的任何理由，但是仍有新旧两种常说的存在。传统理论认为，说服责任是在审判的最后阶段才出现的问题，因此它不能像提供证据的责任那样可以在审判过程中发生移动；现今有美国学者认为，说服责任不是在审判开始或其过程中发生的问题，而只是在服从陪审团进行事实认定的审判终结时才产生的问题，因此，说服责任在审判过程中不能发生移动。”[16]说服责任虽然在审判的最后阶段才出现并发挥实际作用，但未能说服法官从而败诉的风险在诉讼的开始就刺激着当事人的神经，负担说服责任的一方，为避免败诉风险，会尽其所能地去提供证据以支持自己的主张。因此，哪一方负担说服责任，一般来说，决定着这一方同样会负担首次提出证据的责任。

学者们公认推定减轻了推定的受益方的证明责任负担，而加重了非受益方的证明责任负担。使O方加重证明责任负担的方法由重到轻的排序是：①说服责任和首次证据提出责任都由O方负担；②说服责任由O方负担而首次证据提出责任都由B方负担；③说服证据责任由B方负担而首次提出证据的责任由O方负担。摩根的理论采用的是1的方式。“气泡爆裂”采用的是3的方式。几乎没有学者主张采用2的方式。摩根的理论也是最受大陆法系学者支持的理论，其在逻辑上最为合理。但为什么“气泡爆裂”理论采纳了3的方式呢？这种方式在逻辑上不是最佳的选择。其之所以被美国多数法院采纳，笔者分析很可能是因为：①美国立法上灵活的“没有需要答辩的事实”的动议这一程序设计使得O方在初次提出证据时就要达到表面证据的要求，否则，将承担不利的诉讼后果。②“气泡爆裂”理论并没有想像得那样脆弱。推定事实的反驳者提出的反驳证据必须达到足以反驳基础事实的可靠性时，推定才消失。在实践中，一些法院对在运用‘气泡爆裂’理论的同时，要求推定的反对者要使推定从案件中消失，必须增加提供的证据数量。③推定消失但支持推定基础事实的证据的证明力不会消失，法律仍允许陪审团对支持推定基础事实的证据的证明力加以考虑。④在美国，陪审团决定事实问题，证据的证明力最好由事实审理者――陪审团进行认定。法官决定法律问题，当事人是否履行了提供证据的责任是法律问题，由法官来决定而不是由陪审团来决定。⑤美国实行判例法，判例法运用区别技术来实现案件与判例的比较，判例的灵活使得其可以修正制定法的不适当的法律规定和弥补法律漏洞，还可以通过法官造法――创设新的判例来修正旧的判例。这样就可以以“灵活”应对“错误”。⑥“气泡爆裂”理论是根植于英美法系的辩论主义的土壤的，依托于其特有的法律文化和法律程序设计，才会被立法机构和多数法院所授受。但在大陆法系，只有将首次提出证据的责任和说服责任分配给推定的反对者才能在最大程度上发挥推定减轻受推定影响的有利方的证明责任负担的作用，才能实现推定设立的目的。

综上，在英美法系，“气泡爆裂”理论和摩根理论并存并不相上下、难较高低，是因为“气泡爆裂”理论依托于其特有的法律文化和法律环境，而摩根理论更符合法律的理性逻辑。从法律理性逻辑的角度讲，大陆法系宜选择摩根理论，但不要再用“转移”这一术语。

2 其它观点及其评论

塞耶和摩根的理论尽管代表了大多数学者的观点，但学者们对推定的效力的争论远不是这两种学说所能概括的。

2.1 麦考密克的观点及其评论。有些学者主张根据推定的类别、不同情况，具体地分析推定对证明责任的影响。美国证据法学者麦考密克认为，从一维的角度研究推定的功能，力求提出适用于所有推定的功能法则是徒劳的。他建议基于设立推定的特殊理由或者政策研究推定的功能，“不同的推定背后，有不同力量的政策，因此有不同的结果。”[17]

对于民事推定的定义，学者们从各种不同的角度进行了探究，因此，在论述推定的功能时，学者们常从自己定义的“民事推定”内涵去阐述推定的功能，这也就造成了对推定功能的理解上的更多分歧。对定义理解的分歧又导致了对推定的分类的众多争议。如果定义得过宽，“从一维的角度研究推定的功能”当然就会以偏概全。

确实，“不同的推定背后，有不同力量的政策，因此有不同的结果。”[18]但是不是所有的政策，合乎理性和逻辑的和不合乎理性和逻辑的政策都可以理所当然地作为推定的基础呢？有学者主张，“推定制度建立在人类的普遍经验和立法者所考虑的社会政策的基础上，而并不必然遵循逻辑推理规则。”意即不遵循逻辑推理规则的政策也可以作为推定的基础。可以说，从应然的角度上来讲，推定设定的目的是在最大程度上使案件的裁决更为公正。没有理性和逻辑的推定必然与公正相去甚远。失去理性和不符合逻辑的推定最多只是一种法律上的拟制，是基于政策力量把一事实拟制成另一事实。“因为根据事物的一般规律，从基础事实的存在可以逻辑地推出推定事实的存在。基础事实与推定事实之间合乎理性的联系，这种联系是如此紧密，因此在通常情况下，可以不必要求有证据证明推定事实的存在。”[19]政策作为除经验之外的作为法律上的事实推定的重要基础，其是否可以无视理性和经验呢？无视经验法则而制定的“法律上的事实推定”是否还属于法律推定范畴呢？就政策本身而言，政策的制定一定会考虑客观规律及反映客观规律的经验法则并力求尊重之。这样，制定出来的政策才会体现法所追求的价值目标，政策才会理所当然地成为法律的渊源。有学者认为经验法则属于习惯法或微观法律的范畴，亦属于逻辑三段论大前提的范畴。[20]作为三段论大前提的经验法则反映了事物间的常态的联系，根据据经验法则而制定的政策会具有推理所需的高度盖然性，而违背经验法则而制定的政策则不具有高度的盖然性，就不能作为推理的大前提。如果一项政策违背了经验法则，那么此政策极有可能不是一项好政策，以此政策为基础的法律上的事实推定规则也极有可能不是好的法律规则。这就让我们想起法学界关于良法与恶法的争论来。是恶法亦法呢？还是恶法非法呢？如果一项推定规则是以违背经验法则的政策为基础制定出来的，那么法官在面对此推定规则进行自由裁量时，就会陷入两难的境地。从应然的角度来看，作为推定基础的政策也须以具有高度盖然性的经验法则为基础或基本价值取向。但实际上，政策的制定者在制定政策时尽管会优先考虑经验法则所确定的经验规律，但有时基于其它价值取向，也会选择背离经验法则。以死亡的推定为例，这种推定主要适用于互有继承关系的两人或数人同时遇难时。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定“推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”这种推定明显不是根据在事故中谁会先死的经验，而更多地考虑到法院审理继承案件的方便。此类以未基于经验法则的“政策”或特殊理由为基础的推定，更接近于法律拟制，应当归入法律拟制中去研究。

因此，笔者不赞成把推定定义得过宽，并认为在对证明责任的影响方面，事实推定和法律推定并无实质区别。因此笔者从事实推定的逻辑方面尝试定义民事推定。本文从民事推定的逻辑结构进行定义，把民事推定定义为以具有较高盖然性的经验法则为基础，由基础事实推导出待证事实的推理。推定的设立和运用必须基于理性、符合逻辑。即便在事实上存在那些基于特殊理由或者非理性、不符合逻辑的政策基础上的法律“推定”规则，这些规则也不应归入“推定”的研究范围，否则对推定及其功能的研究只能是“劳而无功”。

2.2 王学棉之观点及其评析。

2.2.1 王学棉之观点。学者王学棉认为，应当区分事实推定和法律推定具体地分析推定对证明责任的影响。他认为推定具有转移提出证据的责任，这在法律推定和事实推定都是如此，而“就事实推定而言，一般认为其只有转移提供证据责任的效力，而不能转移证明责任。其主要原因在于这种推定并非法律规定的推定，而是法官自由裁量的产物。通过利用事实推定而认定的事实真实与否，与基础事实与推定事实之间是否存在合理的联系有密切联系。但法官的学识、生活阅历、道德水准等各不一样。他们所选择的基础事实与推定事实之间并不存在充分的合理联系。在这种情况下，如果赋予事实推定转移说服责任的效力，实际上就是变相地赋予了法官重新分配说服责任的权力。由于事实推定不像法律推定那样有范围限制，赋予事实推定具有转移说服责任的效力，就会使法官自由裁量的权力过大。当事人的权益被侵犯的可能性也随之过大。” 他还主张将法律推定是否会影响当事人的基本权利或正当程序权利作为划分其可否转移说服责任的标准。其理由是“由于推定是基于不同目的而设立，其所影响当事人权利的重要性也各不相同。”[21]为评析方便，笔者将其第一种观点称为事实推定和法律推定具体分析说，将其第二种观点称为基本权利或正当程序权利之影响力说。

2.2.2 评析一：事实推定和法律推定具体分析说。

首先，笔者不同意将不可反驳的法律推定归入法律推定的范畴。因为法律推定虽然是基于事实间常态联系而设立，但“异态联系”作为例外仍然存在。若“不可反驳”就剥夺了用“异态联系”驳斥常态联系的权利。

其次，学者们所谈到的法律推定与事实推定的区别，是推定应用于具体案件前的区别，无论是法律推定还是事实推定，当其已应用于具体案件，从微观层面上讲，它就是本案的“法”，在此时，是否法定还是非法定并无什么区别。

“由于法律推定是法律明文规定的，当适用推定的条件得到满足时，必须适用推定，不存在可以不适用的裁量余地。在事实认定与法律适用均由法官负责的大陆法系，意味着法官必须适用法律推定；在使用陪审团的英美法系中，如果案件采用陪审团审理，意味着法官则必须指示陪审团做出推定事实存在的认定。”[22]而事实推定由于法律并没有规定，是否适用经验法则，从基础事实推断出待证事实，即是否适用事实推定，属于法官心证的范畴，法官可以自由裁量。“由于法律推定是法律明文规定的，当适用推定的条件得到满足时，必须适用推定，不存在可以不适用的裁量余地”，这种观点也同样面临着前述“恶法亦法还是恶法非法”的困境。如果“由于法律推定是法律明文规定的，当适用推定的条件得到满足时，必须适用推定，不存在可以不适用的裁量余地”这一立论成立的话，那么对于事实推定来说，当特定案件的具体事实足以满足法官适用事实推定的心证要求时，依据公平与正义原则，那么法官也同样必须适用这一事实推定规则。

事实上，就作为个案的裁判依据这一微观层面上看，法律上的事实推定和事实推定的作用并没有什么区别。作为法律上的事实推定，当一类案件满足推定的适用条件时，法官就可以适用之。而对于个案而言，法官依事实之间的联系，依经验法则所反映的理性和逻辑将某项事实推定作为裁判的理由时进而进行证明责任的再分配时，对于本案而言，此项推定已在本案的微观层面上成为裁判的依据，这时，在本案中，在接下来的程序中和在未被上诉审或再审程序中被之前，则此项推定规则就是本案的“法”。或许有学者会反对说：“客观的证明责任是由法律事先规定的，在诉讼的过程中不会因案件的进程而进行转移”，但是，一旦出现适用事实推定的情形，一定是法律没有就此情形规定或没有公正地规定证明责任的分配。并且，客观的证明责任（说服责任）必须由法律规定并不是定论。我国最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该条即为法官在证明责任分配中的自由裁量规则。司法解释之所以如此规定，其制定者不是不知道由法律规定证明责任分配的重要性，而是因为在实践中实实在在地存在着依法律规定的证明责任分配的一般原则和例外规定仍不能解决的证明责任分配问题。事实上，即便是在法治发达国家，也没有一个国家在学理上和法律上解决了证明责任分配的一般原则的不完善性和例外规定的不周全性，就个案而言，证明责任由法官分配在法治发达国家都是普遍存在的。

因此，就对证明责任的影响来说，笔者认为，法律推定和事实推定并没有什么区别。

2.2.3 评析二：基本权利或正当程序权利之影响力说。学者王学棉主张将法律推定是否会影响当事人的基本权利或正当程序权利作为划分其可否转移说服责任的标准。

他出的理由是，“其主要原因在于推定毕竟是建立在或然性基础之上，在蒙受推定不利影响的当事人未能驳倒推定事实的情况下，尽管根据推定认定的事实虽然在绝大多数情况下都能与客观事实相吻合，但也不能排除出错的可能性。如果被推定的事实影响的是当事人不甚重要的权利的话，即使错了造成的损失也不会很大。如果是重要的权利的话，就完全是另一回事了。”[23]

以排除出错的可能性为理由过于牵强。即使是经过千锤百炼而出台的法律，有的条文也有可能是违背理性和不符合逻辑的“恶”法，即使是经过严密推理、审慎裁判的案件也可能是错案。案件发生在前，证据收集在后，客观事实无法完全再现，因此不能用完全的客观真实标准来要求立法与审判。况且，何为“基本权利”何为非“基本权利”，何为“正当程序权利”何为非“正当程序权利”，在具体的诉讼过程中，并不是界限分明的。再者，当诉讼双方的权利都是基本权利或正当程序权利时如何取舍？以孟林茂诉央视名誉侵权案――“致癌毛巾”案为例，因央视的错误报道有关“致癌毛巾”的事实致使个体工商户孟林茂的海龙棉织厂破产。一面是中国新闻巨头央视的舆论监督权，另一面是个体工商户的生产经营权甚至公民的生存权，哪者更为重要，法律和裁判的天平究竟应偏向哪一方才算符合公平与正义？因此，“将法律推定是否会影响当事人的基本权利或正当程序权利作为划分其可否转移说服责任的标准”可操作性不强。

参考文献

[1] D. Craig Lewis. Should the bubble always burst? The need for a different treatment of presumption under IRE301.32 Idaho law review 1995

[2] [美]克里斯托弗・B・米勒、莱尔德・C・柯克特里克.证据法:案例与难点[M].北京:中信出版社,2003;770

[3] 齐树洁主编.美国证据法专论[M].福建:厦门大学出版社,2011;112

[4] 值得说明的是，有学者将推定等同于间接证明，即利用间接证据来证明。笔者认为，推定和间接证明并不是一回事，间接证明需要证据间形成完整的证据链，但推定中对基础事实的证明与欲证明的推定事实间就证据链来说，还不完整，推定是在一定条件下的假定，是假定就会有漏洞，证据链也不会完整。

[5] 在英美法系，对各个国家的证据法理论对证明责任的划分也不尽相同，例如英国证据法把证明责任分为法定责任和证据责任。但无论怎么划分，在理论上都承认提出证据责任的两种内涵。

[6] 张卫平.民事诉讼：关键词展开[M].北京:中国人民大学出版社,2005;206

[7] 齐树洁主编.英国证据法新论[M].福建:厦门大学出版社,2011;90

[8] 表面理由（prima facie case），又可译为表面事实，表面可信，表面上成立。构成表面理由的证据即表面证据（prima facie evidence），又称初步证据，指在没有相反证据的情况下，足以确认某一事实的证据。

[9] 齐树洁主编.英国证据法新论[M].福建:厦门大学出版社,2011;88

[10] Steven I. Friedland, et al, Evidence Law and practice[M], Matthew Bender &Company, 2004, p.732

[11] 齐树洁主编.美国证据法专论[M].福建:厦门大学出版社,2011;112

[12] 齐树洁主编.国证据法专论[M].福建:厦门大学出版社,2011；98-99

[13] 齐树洁主编.美国证据法专论[M].福建:厦门大学出版社,2011;111

[14] 沈达明.比较民事诉讼法初论[M].北京:中信出版社,1991;274

[15] 张卫平.民事诉讼：关键词展开[M].北京:中国人民大学出版社,2005;224

[16] 齐树洁主编.美国证据法专论[M].福建,厦门大学出版社,2011;112

[17][美]麦考密克.麦考密克看证据[M].汤维建等译,北京:中国政法大学出版社,2004;第672

[18] [美]麦考密克.麦考密克看证据[M].汤维建等译.北京:中国政法大学出版社,2004;672

[19] 齐树洁主编.英国证据法[M].福建:厦门大学出版社,2002;720

[20] 张亚东.经验法则－自由心证的尺度[M].北京:北京大学出版社,2012;33-35

篇（10）

（一）不加区别的道德法律化，不利于法治建设

道德诉求法律化的基本假设是，以道德诉求为“行为模式”，国家的惩罚为“法律后果”，试图人为地造就法律的规范结构。问题在于，这种欲求过多地强调了道德与法律有相关性，却忽略了二者的可能区别。法律与道德虽有相关性，但毕竟分属于不同领域，有着不完全相同﹙甚至完全不同﹚的运行机理与调控机制。尽管道德诉求有可能成为法律的行为模式，但也仅仅是一种可能，一种“或然”。道德诉求法律化有着严格的限制性条件。立法是一个需要经过严密论证的复杂的社会实践，是一项综合性的社会工程。既要有对当前社会经济政治文化等现实情形客观准确的调查与分析，也要有对于公平正义、伦理道德、社会文化的一般理解或社会共识的论证，还应有对未来社会可能发展趋势的预测与前瞻性证成。不能因为一个东西是道德的要求，就当然地有了被制定为法律的充分条件。如果说道德是一种实质合理性，那么法律更强调达致价值的形式合理性。法治要求“任何事情都必须依法而行”，“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”，“对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政的法官裁决”，以及“法律必须平等地对待政府和公民”，“政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权”。法治是一种“看得见的正义”。程序﹙富勒称之为程序自然法﹚是法治的核心。不加区别的道德法律化容易侵蚀制度或程序的社会治理，模糊道德与法律的界限，影响以至侵蚀尚处于形成期的法治理念，制约刚刚起步、本来很孱弱的中国法治。传统文化有着制度性缺失的特征。中国社会是一个道德本位的社会。作为官方的意识形态和民间生活伦理，是一种实质合理性文化。制度化或操作性的意识相对较弱，对形式化或工具合理性的要求较低。制度建构及其有效的运作是有难度的，尤其在一个没有法治传统的国度更是如此。因为文化是一种很难改变的积累性的存在。传统更多地会以“集体无意识”、“潜意识”等深层次的存在，影响着现代人的理念与制度建构。尤其是相伴于近现代社会“上帝的死亡”，与后现代主义的弥散，对法律形式理性化的强调，理所当然地成为法治国家建设过程中的理论与实践策略。法治是现代民主社会不可或缺的管理方式，但不加区别的道德法律化或法律工具化，可能成为一种变相的以法治之名的人治。

（二）不加区别的道德诉求法律化，同样有损于道德自身的社会调整

道德的运行或实践更多地依赖于人的主观自觉，诉求于人的内在情感认同。向内用力，反求诸已。“品德”的养成是一种非国家化的个体修为，道德的运作全凭赖于内心修养、个体自觉。在纯技术的层面上看，道德的统治勿需耗费国家资源。道德调整没有过多的机会成本，是经济的，因此，不同于以国家强制为后盾的法律。道德“深入人心”，自律自治。反过来，制度的制定和实施不只具有成本和代价，并常有可能治标不治本。因为，制度以外化的行为作为考量的依据或判准，不诉求于人的内心自律或动机的完善。而且，即便我们有了完备的法律制度，其实施仍要取决于多种的因素。诸如，制度执行者的个别素质，公众的制度意识与制度自觉。“书本上的法律”远非“行动中的法律”。极有可能的是，人们“仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者”，而不是“作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员”，也就是说，他们持有的是关于规则或制度的“外在观点”，而不是“内在观点”。我们要看到，作为社会治理的机制，道德不是没有绩效的。道德对社会制度意识的建构及其有效运作有着法律所无法替代的社会功用。如果不加区别的道德法律化，社会调整机制大规模地由自律转化为他律，势必相应地弱化人们内心的认同感，加大社会治理成本，影响到道德的有效社会调整。而且，由于我们的历史文化的特点，强调并选择道德协同治理，更符合我们所具有的优势传统文化的要求。

（三）当下道德所处的困境在相当程度上亦是法律自身的困境

道德问题法律化的诉求，在某种意义上，忽略了一个有点吊诡的难题。这就是，道德困境不只是道德自身的困境，同时也是法律自身的困境。我们建构了大量的制度，包括法律制度，它们几于涵摄社会关系的所有方面，但制度的运作或实施，远未如制度设计本身所预期的那般理想。人们“缺乏制度意识，对制度权威缺乏应有的尊重，过多地把制度作为了一种工具来对待，而且是一种为我所用、为我所定、为我所取、为我所弃的外在性工具”，“合乎自己利益的制度就遵守，不合乎自己利益的制度就不遵守；当破坏制度能获取利益时，就毫不犹豫地去破坏制度。总希望能通过超越制度或规则，为自己谋求规则之外的‘超额’利益。”［3］﹙P15﹚制度认可度低，或制度绩效较差。有法不依，违法不究的现象较为普遍的存在。法律的规定与法律的实施是两个问题。基于差强人意的制度实效，“书本上的法律”远未成为“行动中的法律”。制度实施不利﹙至少不容乐观﹚，而不是没有法律的规定，或者法律规定有多么的不完善。法治要义不只是立法，尽管立法是不可或缺的一个方面。法治社会更应是“已经制定的法律获得普遍的服从”﹙亚里士多德语﹚，是一个人人践行法律规则的社会。法律实施是一个综合性的社会工程，法律实效的获得还需要很长的路要走。在中国，道德诉求法律化不是一个简单的将道德要求规定为法律的问题，更在于即使规定了，能否得到实行的问题。客观地讲，这个问题解决不好，规定的再多也意义不大。即便道德诉求法律化，亦可能因同样情形，被制定为法律的道德形同具文，收不到预期的效果。而且，其负效应还会进一步发酵，破坏法律的权威性、严肃性，并进而损害法律的公信力。法律的公信力的一个重要方面源于法律的实效。要么不规定，要么规定者应得到落实。与其如此，还不如不做这种法律化的“提升”工作。

（四）不加区别的道德法律化还可能构成对人本质中自由主义部分的侵害

道德诉求法律化的一个可能的结果是，它不只可能出现以道德化的法律来规范人的行为，甚或可能以法律去约束人的思想，使法律及其运作泛道德化。这样，被不断地强制驱使着的个体，将没有尊严感和自由感。富勒认为：“如果义务的道德向上伸展出它的恰当领域，强制性义务的铁腕就可能抑制试验、灵感和自发性。”“如果通过道德法律化过度地、强行地赋予‘社会法’以‘国家法’意义的角色，极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律强制的国家标准。”“这不仅对道德本身是一个致命的伤害，而且对法律和市民社会也造成了严重贬损。因此它所形成的‘法律不法律，道德不道德’的‘夹生’规范，不但建立不起良好的规则秩序，反而可能成为破坏规则秩序的一个祸根。”社会道德可以而且事实上呈现出多样化、多元化的特点，其内在的价值则有益于确保人们的幸福。人们有相互协商讨论的自由，有试验生活方式的自由。在现代著名的实证主义法学家、功利自由主义者哈特看来，生活在同一法律体系之下的不同的人和群体有着多元的生活态度和价值观念，并且彼此之间并非不可相容。哈特提醒人们应特别关注因实施道德所可能导致的不幸，尤其是用刑法惩罚成人之间自愿的隐私时，因为他会与人们最深层的感情发生冲突。从而，对这种社会道德的宽容具有重大的自由主义价值。在哈特看来，给成熟的人以平等的自由去发展道德人格本身就是正义的要求。一味地强调道德法律化将会使人因“异化”而失去了自我，并可能构成对自由主义或人类尊严部分的侵害。

二、道德与法律的内在关联与必要界分

（一）道德不是绝对的不可以法律化

道德与法律有着广泛而深刻的逻辑与历史关联。在实证主义法学出现以前，一个基本的智识思考方式是，任何关于法律的陈述，最后都可能归结到一种为社会普遍接受的“自然法”理论上来。人们极难或不可能在法律与道德间划出“楚河汉界”来。即便如法律实证主义者也从不否弃法律与道德的内在关联。法律实证主义者并不等于“非道德主义者”，更不会因此成为“反道德主义者”。常常被人误解和诟病的法律实证主义同样内含着深刻的价值或道德立场。奥斯丁并没有否认神法的存在。他认为，基本的道德原则是上帝的命令，而功利原则只是通往道德境界的指南。凯尔森的基础规范被假设为全部实在法律秩序的条件，一种假设的相对的自然法。而哈特的法律实证主义则具有包容性的特点。在他看来，某些道德原则也可能被引入法律，或者法院裁决也可能受到正义的指引。而且，哈特还特别强调道德的法律批判，对实际的社会制度包括法律制度所进行的批判或反思，以使道德的影响在制度的支持下慢慢地发挥出来。在某种意义上，“立法科学”即是一种价值、理念、利益的博弈与证成的学问，是不同价值的较量与法益权衡。而且，这种价值或道德要求又是法律运作或司法判决中的法理基础和以资论证的重要理据。尤其在遇到特殊案件时，更是如此。儒家思想是传统法律制度的内在精神，儒家文化以一种价值合理性的方式渗入，并逐渐体现于我国传统的正式制度之中。“法律是关于人和神的事务的科学，是正义和非正义之学。”﹙乌尔比安﹚“诚实的生活，不加害他人，各得其所。”﹙法学总论﹚这种显而易见的道德规定则是罗马法的基本原则。中世纪的神学自然法则更体现着宗教、道德与法律的关联与相互间难解难分的纠缠。在当前，一些国家或地区确实存在着一定程度的道德法律化情形。新加坡在工业化和现代化的过程中，将大量道德规则，如随地吐痰、乱扔废弃物、随地大小便、便后不冲水、乱涂乱画、随便攀摘花木、公共场所抽烟、吐口香糖渣等道德内容都进行立法。1994年的《法国刑法典》，1968年的《意大利刑法典》，1976年的《德国刑法典》，1971年的《西班牙刑法典》都有不同程度的道德诉求法律化的规定。有些国家对“见死不救”或见危不救作了立法。尽管将这种有点类似于富勒“愿望的道德”的内容规定入刑法当中是否合适，一直存有争议。当然，目前中国的法律也存在一些或直接或隐含着出现的道德或伦理内容。譬如，民法通则中对诚实信用、公序良俗、公平合理等关于处理民事案件基本原则的法律规定；婚姻法中对子女赡养父母、父母扶养子女、不得遗弃、不得虐待等伦理道德内容的法律规定；行政法中的官员职业道德要求，诉讼法中的公平、公正制度性要求；等等。

（二）法律与道德的界分具有重要的智识和实践价值

1.道德与法律分离是法律实证主义的核心命题:法律实证主义是18世纪末19世纪初这一特定历史时期的学术现象。民族国家的出现结束了法律多元共存的局面。分权制衡背景下的立法与司法职能的划分，以国家法为核心的制度化的形式理性法的确立，法律职业共同体的产生以及法律职业思维模式的形成，哲学本体论向认识论的转向，等等，共同构成了法律实证主义产生的重要前提。英国社会变革的功利主义者边沁与奥斯丁等毫不妥协地试图区分法的“实然”与“应然”，要在法律与道德、哲学、宗教、政治之间划出明确而清晰的界线。浸于欧洲大陆思辩哲学的凯尔森则致力于用纯粹逻辑或数学的方法建构其规范体系。所不同的是，凯尔森以其“基础规范”置换了奥斯丁的“者的命令”。哈特的法律实证主义则在坚持法律实证主义的前提下，对法律与道德问题给予了更为精致、完备的贡献。他说：“这里我们所说的法律实证主义的意思是指这样一种简明的论点：法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”法律与道德的分离，是这一学派的核心命题。

2.法律实证主义者看重这种“分离命题”产生的功利主义效果:首先，法律与道德的分离可以增强作为制度的法律所具有的规范性效果。法律实证主义特别强调法律有效性的系谱检验，强调实际存在的由人制定的法律。法律规则的权威在于其来源，亦即其制度化的体系认可。通过“科学”建构，清除“杂质”，追寻简洁清晰的理路，法律实证主义力图使法律从“争议性的哲学命题”纠缠中脱出身来，并进而使法律成为一种“明白易懂的语言”。“法律就是法律”。这无疑是一种理性、冷静、明晰、务实的理论策略。基于这种专业化的思维模式、规范或逻辑分析﹙而非对法律的常识性思考或现象化解读﹚，法律实证主义能够凸显法律在智识思考或社会管理中的独特的品性与价值。在法律的智识思考及其法律实践中，益于集中论题，提高明晰性，强化法律内蕴的规范性、公开性、稳定性、可预见性等形式理性或程序正义特征。其次，可以有效地减缓或者安稳地度过因道德多元化而可能导致的无政府主义危险，具有功利自由主义的实践价值。价值多元化是一个真实存在并无法回避的社会现实。不同的利益主体常常持有不同的道德倾向或价值立场，并进而为其所援引的实在法寻求可能的道德理由或价值证成。司法擅断、权力滥用的一个借口，即是求助于所谓“见仁见智”、难衷一是的道德。而在人们关于“应然法”的诸多混杂观念中，法律及其权威可能会因此而被消解。奥斯丁说：“普遍地公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相互矛盾，从而是无效的并且也是不可容忍的，其本身便是怂恿无政府主义。”凯尔森认为：“每一种自然法学说，只要它持有纯自然法观念时，就一定是理想的无政府主义。”而且社会或历史经验也告诉人们，国家的权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法治。法国大革命历史，抑或纳粹德国的法治实践，到处存在着以各种道德名义破坏既存法律规则的情形。在法律实证主义看来，这一点，只有坚持法律与道德的区分才有可能。再次，法律与道德的分离有助于坦诚、现实地面对法律的效力困境。在道德与法律出现悖谬的情形下，亦即在法律与道德不一致或者矛盾的情形下，法律有效性难题会进一步地凸显出来。对于该论题，最为典型者当推：“恶法亦法”？“恶法非法”？具体到最为典型的两个案例来讲，在告密者的困境中，“一个违背了人类良知的法律还是不是法律”？在著名的帕尔默案中，“一个人能否从自己的恶行中得到好处”？当然，对于同一论题，自然法学者与法律实证主义者会给出不尽相同，甚至完全相反的结论。不难想象，在法律实证主义者看来，任何情形下，法律就是法律。其理由即在于，包含着邪恶内容的法律始终是一个事实，是一个确实的存在，而不论人们喜欢与否或承认与否。哈特在批评拉德勃鲁赫将恶法看作非法，并自认为解决了法律与道德的冲突的看法时，喻之为“无异于回避现实的舵鸟政策”。相对于用道德直接否定“恶法”的做法，哈特的态度更为现实、坦率、明智，即便是通过偶然地制定溯及既往的法律来解决这种道德法律难题。

三、道德诉求法律化的前提

诚然，道德法律化有其存在的必要与可能，而且这一点已为理性与经验所证实，但这决非是说所有的道德问题都可以或者都有必要法律化。那么，哪些道德可以法律化，哪些不可以？什么样的道德规则可以成为法律规范？什么样的道德原则可以成为法律理想？其标准是什么？可能的限度在哪里？所有这些，是一个关涉到道德法律化的必要前提或者可能性的论证。

（一）道德法律化的难题主要存在于合理不合法或合法不合理的情形中:道德与法律间的关系是复杂的。其可能的情形，通过排列组合可能呈现为六种情形：合理合法，不合理不合法，合理不合法，不合理合法，以及合理但法律不作规定﹙法律没有态度﹚，或者虽然法律作了规定但不牵涉法律与道德的关系问题﹙如环境、交通、操作技术规程的规定，或者法律的技术性规定等﹚。道德法律化的论题主要与前四种情形有关。一般来讲，道德法律化不存在争议的情形是，“合法合理”，或“不合法不合理”两种典型的法律与道德重叠的情况。相应地，在法律与道德重叠之处，把道德规范中的义务道德部分直接规定为法律的要求。或者相应地，把道德原则中的义务道德部分规定为法律原则。然而，难题在于法律与道德并不总是对应的。“合法不合理”或者“合理不合法”﹙合理但法律未作规定的情形，因具有相似性，不再单独论证﹚，这两种情形会凸显出法律与道德关系的复杂性。“合法不合理”情形典型者如苏格拉底悲剧，纳粹法律的适用，帕尔默弑其祖父案中的继承部分法律与伦理的冲突，等等。“合理不合法”较为典型或者有说明价值的如索福克勒斯笔下的安提戈涅的无奈与纠结，西方社会长期争执不休的安乐死，现实法律实践中偶有出现的“为民除害”、“大义灭亲”，等等。也正是在这两个领域，自然法学家坚持道德应当成为法律的出发点或判断法律正确与否的最后标准。而与之相反，实证主义的法律则会坚守法律的“规范性”领域，毫不妥协地坚称“法律就是法律”。无论后两种情形中的哪一种，所涉及的都是法理学所无法回避的“法律是什么”的终极难题。当然，在相当程度上，也是关于“道德诉求法律化的前提或条件是什么”的问题。

（二）除不言自明的道德共识外，拟法律化的道德需要充分、严密的论证:任何社会都有基本的伦理道德要求，不管是西方社会，还是我们自己，也不管是历史还是现实中，总会有一些理念与价值为社会所普遍承认与接受。它是个人和社会所应共同持有的基本行为底线。可以称之为“义务的道德”、“社会公德”或者哈特的意义上的“最低限度的自然法”，等等。虽然，社会道德可能呈现出多元化的情势，尤其是在强调自由与民主的近现代社会里更是如此。但是，在一个特定时期或特定的国度里，甚或在一个较长的历史阶段里，总会有社会公认的基本的道德原则和道德规范。相应地，道德法律化的部分则应该是为社会普遍接受的部分。道德法律化，要经过严格的理性检验与经验论证。被接纳为法律的道德，应该经得起理性与经验的反复权衡与考量。在市场经济、民主政治和法治社会中，哪些道德体现社会要求、契合民意、符合传统，并由于其他必须性条件﹙如这些道德要求具有严重性、重要性等﹚，而有被法律化的必要与可能，也应该经得起充分的法益权衡与立法证成。“对人民有利”、“公共利益”的说词，或者“法的基本原则”、“传统文化”、“”的要求与内容等，也可能并非如常识般地显而易见，拉德勃鲁赫对此提出了谨慎而不无有益的看法。［8］从理论上或抽象地谈及法律所宜反映的社会、民众要求是一回事，而具体到一个社会情境中，论证这种社会要求的确指，则是另一回事。而且，在经常的情形下，不是“不言自明”或显而易见的。因而，要进行社会学的调查、统计、论证、研究，不得率性而为。

（三）拟法律化的道德只能是“义务道德”或“社会公德”的部分:即便在基本道德共识里，也还是有层次的区分。富勒区分为“义务的道德”与“愿望的道德”。“在讨论两种道德之间的关系的时候，我曾经提到过一把向上延伸的标尺这个比喻，这把标尺的底端终于对社会生活而言必不可少的那些条件，而其顶端则终于人类追求卓越的最崇高努力。”“义务道德”属于基本道德要求，多属于社会公德，是那些对任何社会存在都必不可少的限制和禁令。如有关诚信的原则、禁止暴力的原则、公平处置的原则、禁止盗窃诈骗的原则，等等。至于像上世纪中期在英美等西方国家争论不休的同性恋、通奸、婚前同居等关涉隐私的经典论题，多为个人在私人生活交往中所应遵循的道德，因而属于私德，亦即非基本道德部分。道德法律化的工作﹙如果可以的话﹚，只能局限于义务道德的范围内。无论如何，愿望的道德是不能也不应被法律化的。这不只因为愿望的道德多关涉公民的私生活领域，属于个人自治、自律的部分，而且“公德建设与进步同私德建设与提升在方式上是不同的。私德主要靠主体的道德自觉，靠倡导与弘扬；公德则靠法律化的制度，靠责任与制裁。由于公德具有可加以普遍化的特性，所以公德的制度化既是可行的，也是必要的”。这些并非所有人都可企及的“愿望的道德”则只能留给道德自身社会调整的领域。我们不能也无从以圣人的标准苛求生活中的普通个人。我国的传统道德多具有塑造圣人的伦理企图，醉心于一种普通人难以企及的私德。对公德﹙如公众道德、职业道德、行政道德﹚的强调相对较弱。在中国社会更宜强调道德与法律重叠中的公德部分。

（四）成为基本共识的“义务道德”部分受到的侵害达到了严重的程度，是法律道德化一个不可或缺的前提:社会危害的严重性是判定义务的道德是否需要法律化的一个标准。即便是义务的道德﹙社会公德或基本道德部分﹚并不当然地都需要通过国家立法的形式制定为法律。并非所有的不道德行为都有通过法律进行规制和惩罚的必要。只有当某一道德问题达到某种严重的程度，亦即不再是以社会舆论能够调整，而需要以法律的救济或惩罚来进行调整的时候，道德问题法律化的才成为必要。对违法或犯罪行为的惩处是政治国家对社会危害行为的最后态度与基本立场。法律是社会行为的底线。那么，反过来讲，在法律规制的限度之外，不存在是否违法的问题。在一般意义上，法不禁者即自由。表征法律界线的一个重要的方面，即在于行为的社会危害性。社会危害性是违法或犯罪的基本要件。只有社会危害性达到严重的程度，或者说公民社会所不能容忍的程度，才构成违法或犯罪。相应地，道德问题法律化所关涉的道德问题也只有达到或跨越了这一界线，始可由政治国家通过法定程序制度或认可为法律。一个典型的可资说明的案例是，1957年沃尔芬登委员会《关于同性恋罪错和问题的报告》所引发的广泛讨论，被认为是20世纪中期英国社会关于法律道德性和刑罚正当性争议的焦点性事件。德富林主张任何广泛持有的道德成见都会证明某种行为法律制裁的正当性。刑法应当被用来禁止任何不道德的行为，应该被认为或被当作支持整个社会“实在道德”的工具。因为，社会道德是一张无缝的网，只要其中某个部分受到削弱，整个结构都会受到威胁﹙这一说法，因此而被称为“崩溃论”﹚。相反，在哈特看来，“没有证据证明法律容忍私人的不道德行为﹙或者实际上是道德多元﹚真的就会或者可能使得社会关系瓦解。多样性和偏离主流就真的会毁灭社会凝聚力，这一点没有被证明。当然不仅仅是没有被证明，这一命题连表面上的合理性都不具备”。哈特的看法得到英国社会广泛的理解与支持。当然，在道德法律化问题上，究竟何为严重的程度，其具体的界限如何，则是一个需要进一步论证的问题。

（五）道德法律化的工作应该得到功利自由主义的评估与检验:社会不是为了制度或为了道德本身而存在，人类社会调整的目的是为了人能更尊严更幸福地活着。人是一切制度或伦理的出发点与最后的归宿。任何社会规整的目的与方向，在于“从人出发”并“为了人”的存在。道德法律化应该得到功利自由主义的评估与检验，应该进行认真而充分的法益权衡。约翰•斯图亚特•密勒之“伤害理论”认为，对文明社会的公民诉诸强权的唯一正当的理由，只能是为了阻止对他人的伤害。哈特认为法律不能用来惩罚道德。他说：“任何一个社会为了实现其正义之诉求所采用的明显令人生厌的法律强制，只有在其是为某种补偿福利的情况下才是可以被容忍的。”他主张经过严格限制的自由功利主义刑法理论，强调刑法和刑罚的效用和威慑性的“普遍正当化目标”。哈特提醒人们应特别关注因实施道德所可能导致的不幸，尤其是用刑法惩罚成人之间自愿的时，因为他会与人们最深层的感情发生冲突。给成熟的人以平等的自由去发展道德人格本身就是正义的要求。而且，道德要求中的这种自由的自律是负责任的道德人格的本质部分。法律本身是一种邪恶，它的正当性必须根据与其对立的那些善的结果来衡量﹙如制止或威慑潜在罪犯、改造罪犯等﹚。而在那些维持禁令毫无用处或者造成极大痛苦的地方，绝不意味着这些禁令可以免于批评和谴责。国家对个人自由的干预，仅仅在于阻止或惩罚带来明显伤害的犯罪。应该说，这一理论同样适用于有关道德诉求法律化的基本论证。