民间借贷相关法条汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇民间借贷相关法条范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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民间金融中介，是民间金融业蓬勃发展之产物。其服务触角下放至民间中小型企业乃至个人用户，在放贷资金和需求客户之间进行合理匹配，以借贷行为为主要服务途径，为民间闲置的资金提供投资渠道。民间金融中介处于非正规金融范畴的领域之内，也就是“从事资金融通活动而又未被纳入正式官方金融机构管理体系内的个人与机构”。本文从民间金融中介发展现状入手，在市场需求与金融风险二者并存的分析基础之上，进一步探究公法学视野下，民间融资中介的发展路径，力图在公法与私法两者的互动中，为民间金融中介在面对金融风险时的法律和政策保障，提供自我拙见。

一、民间金融中介的尴尬：市场需求与金融风险并存

民间金融机构在法律领域的灰色地位，为其规范化发展走向提出了前所未有的难题。规范化缺失的运作体系，以及政府法规甚至是刑法等公法领域的多重限制，必然带来民间金融机构自身发展的种种局限（从立法角度审视我国法律文献，有关民间金融中介的相关规定仅在《合同法》、《银行法》、《证券法》等相关法律文件中有零星涉及，且公法领域指导性规则的缺失进一步为其健康良好发展，设置了难以跨越的屏障）。然而，其在市场经济中起到的作用却尤为显著。

首先，缓解小微型企业融资困境的需要。以地方性小微型企业的发展为例，伴随着江苏浙江等沿海地区的蓬勃发展，在金融领域的资金流通量极其迅速。就融资途径中，最广为人知的市场发行股票之方式（即上市）而言，小微型企业自身规模的限制，使其只能在众多大型企业的竞争中，惨淡落败。尤其是股票发行获得资本金的方式，更加青睐于混合所有制企业。在此种困境之下，小、微型企业的只能将目光投向民间金融中介，力图利用民间金融服务者在灵活度上的优势，为自身的发展提供一席之地。

其次，优化市场资源配置的需要。学者指出“民间金融中介的存在，为中小企业融资节约了交易费用，降低了企业融资成本。银行等大型金融机构，更多的是为大型企业提供金融服务，中小企业很难从银行和证券市场筹集资金，民间金融中介则为中小企业融资提供了一个简单而又方便的筹资渠道”。因此，作为中小型企业资金保值增值的重要途径之一，民间金融中介在无形中起到了优化市场资源配置的重要作用。

综之，民间金融中介的兴盛，是市场需求与金融风险并存的产物。从显性角度来看，外部金融环境的动荡为民间金融中介发展带来了挑战。从隐性角度来看，金融中介内部实际运作机制的不完善，也成为其发展过程中的金融风险之一。

二、公法规制下的民间金融中介：规范主义与受限主义之争

民间金融中介的尴尬局面，进一步体现了其双刃剑效应在当下金融业发展背景下的困境。针对民间金融中介的发展态势，公法的自然介入，也引发了诸多具有争议性的话题。从刑法学中“非法集资罪”的适用范围，到政府管制干预政策的妥当与否，公法在民间金融领域进退两难。

（一）基于刑法学视野的考量：非法集资的尴尬

民营企业发展需求的增长与传统银行、证券公司等金融中介融资高要求的严重错位，使得其不得不跳跃合法融资渠道，筹集民间资金。我国《刑法》，对民间融资行为设定了严格的“警戒线”。从法条本身的设置来看，条文中诸多模糊性概念，为非法吸收公众存款定罪的精确性带了不便。

第一，融资行为的多样性和法条设置笼统性存在矛盾。北京大学彭冰副教授指出，对于直接融资手段来说，法律通过运用证券法予以调整；对于间接融资手段来说，法律进行了不同限制。如《商业银行法》、《保险法》中“严格限制商业银行、保险公司的的资金运用，要求保证一定的资本充足率或者净资产比例”。彭冰认为，将多数非法集资行为都归结为“非法吸收公众存款罪”，实际上是“将直接融资和间接融资两种手段在刑法法条上做了单一化的处理”。基于此点考虑，对于民间金融中介的融资行为，则很难在非法吸收公众存款的条文中找到其精确的定位。

第二，融资需求的大量性和融资途径

局限性矛盾。在确定该法条模糊设置的基础上，进一步考量立法原意，彭教授指出一味禁止民间集资绝非立法本意。“我国目前合法集资途径有限，大量合理的资金需求无法通过合法集资途径满足，才不得不走上了非法集资的道路”。因此，在法条构架之下，现实中的民间金融机构，难以为自身发展找到合法化的依据，这也为实现其自身优势，造成了一定的障碍。

综上所述，基于刑法学视野的考量，民间金融中介的融资行为，由于缺乏精确化的标准规制，使得其在实际操作层面上，往往遇到“受限”而无法发挥其应有功效的障碍。

（二）基于行政法学领域的考量：规范化走向的出路

中国社会科学院法学研究所刘俊海学者，就政府干预市场经济的法律形式提出“规制与放松”并存模式的处理原则。笔者认为，从公法领域着眼，主要可以从两个角度进行思考：

首先，以自主化、自治化规制为核心理念。政府作为民间金融中介的规制主体，其执行理念应始终贯彻于政府规制的过程当中。在商法领域中，“意思自治”主要表现为“在法律规定和公序良俗的合理容忍度之内，商事主体有权以追求自身的经济利益为目标”。（需要进一步补充的是：最低范围内的行政干预，并不会带来行政干预对商事主体，带来负面效应。基于民间金融中介自身无序性、规范性的缺失，民间金融中介的发展，同传统金融中介相比，更需要政府的引导。）那么，何为合理容忍度呢？法律以及行政法规应着重在合理之限度的规定上进一步完善，从而保证民间金融中介作为合法商事主体的利益。

其次，基于政策层面考虑，以多鼓励、重引导为政策导向。以鼓励性政策为主的思考路径，能够给民间金融中介的发展提供相对宽松的空间；另一方面，鼓励性政策同样是以规范化的形式呈现，适时对民间金融中介的筹资措施进行评估、监控，更加有利于其走向规范化、法制化的良好发展道路。

综之，对于民间金融中介来说，公法领域之干预，是其所面临的一个必不可少的过程。相较于受限理论而言，笔者更倾向于通过政策正规化的政策引导，促使民间金融中介走向规范化道路，摆脱原本杂乱无序的发展局面。

三、民间金融中介的法律保障：公法与私法的互动

从民间金融中介本身的性质以及所处的金融发展环境着眼，单纯的割裂公法与私法的观点，对于民进金融中介的有序发展大为不利。笔者认为，加强私法领域与公法领域的沟通与互动，不仅弥补了其发展过程中的缺陷，同时也为金融业中其他领域的发展，提供了可取的思路。

第一，完善私法领域的相关规定，规范指导民间金融中介的融资行为。到目前为止，我国关于民间融资的法律规定极不完善（据统计，除了我国最高人民法院出台的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等少数司法解释外，有关民间金融中介融资规范的相关规定，在私法领域中，仅有《合同法》、《民法通则》中的部分条款有所涉及），私法上相关规定的缺失严重阻碍了民间金融中介在私法领域合法地位的获得。在私法领域中明确民间金融中介的法律地位，界定其形式、融资主体、准入条件等内容，以指导和规范民间融资行为，使其在私法领域，能够做到有法可依。

第二，加快公法领域的法律变革，建立保护型、服务型为主的公法规制体系。一方面，进一步完善刑法中有关非法集资等相关罪名的标准，为民间金融中介的融资行为提供合法的衡量尺度；另一方面，进一步细化行政处罚中有关民间金融中介融资筹资行为的相关规定，以“人性化”政策引导为指标，尽量避免处罚带来的负面影响。

第三，加强对金融中介不法行为的打击力度。法律政策明确以后，民间金融中介的合法与非法行为认定就有据可依。从法律政策的执行角度看，民间金融中介的不法行为，对金融市场的扰乱将严重阻碍其良性发展，只有严格保证法律政策执行力，才能建立真正有利于民间金融中介发展的法律保障机制。

综上所述，在公法与私法的互动当中，实现“灰色金融”由“地下”向“地上”的转变促进其合法化、规范化和机构化。不仅需要“政府对符合法律规定的规模较大的民间金融通过降低金融市场准入的形式”，更加需要建立完善的民间融资体系，将积极引导与合理规制相结合，实现社会资金的利用效益最大化。

四、结语

从公法学视野再

度审视民间金融中介的发展进路，不难发现在其规范化的道路之上，依然存在着诸多亟待解决的问题。完善相关法律体系，加强公法与私法在民间金融领域的良性互动，能够对民间金融中介的行为起到良好的导向作。伴随着公法——尤其是行政法规——对于民间金融中介相关行为的调整，其干预程度问题往往会成为其自由发展的阻碍之一，为商事领域的意思自治埋下了隐患。对此，法律制度在设置上的准确度与精确度则成为衡量政府限制行为是否过当的标准，这显然要求政府在执法过程中牢牢秉持宽严并济的理念，正确区分金融中介的合法行为和违法行为，引导民间金融中介走上规范化、法制化的轨道。

参 考 文 献

[1]刘俊海.金融危机的法律防范[j].中国法学.1999（2）

[2]罗国华.论中国民间金融中介的规范与发展[j].经济研究.2010（2）

[3]苏国强.金融危机、中小企业融资困境与公司金融中介化[j].中央财经大学学报.2009（11）

[4]彭冰.非法集资活动的刑法规制[j].清华法学.2009（3）

篇（2）

中小企业民间融资犯罪一直都是我国亟待解决的问题，若一直将无法得到正名的民间借贷处于灰色地带，该灰色性，一方面，给真正的诈骗集资提供了生存的土壤，却使真正的为解融资之困的民营企业陷入泥沼之中。另一方面，一旦被权力所乱用，无疑就成为了打击民营企业的有利工具。因此，民间借贷需要阳光化，这样法律才能够进行清晰的界定。2 中小企业民间融资犯罪风险分析

2015 年年底，国内风头最盛的网络贷款平台e 租宝出事，中国最大的庞氏骗局因涉嫌非法吸收公众存款被当地公安机关立案侦查。随后，P2P 平台鑫利源在其网站首页堪称奇葩的公告高调宣布正式跑路，吸引了公众的眼球，使得中小企业民间融资犯罪再一次成为公众热议的话题。常见的金融犯罪有集资诈骗罪、非法吸收公共存款罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪以及非法经营罪等。诚然，此类金融犯罪种类繁多，笔者能力有限，本文主要以最常见的集资诈骗罪、非法吸收公共存款罪等犯罪风险与民间借贷纠纷的区别做重点分析。

2.1 民间借贷纠纷与集资诈骗罪的界限--以吴英案为例

2007 年2 月，吴英及其所管理的本色集团因涉嫌非法吸收公共存款罪被立案调查，随后检察院以非法吸收公众存款罪和合同诈骗罪两个罪名将其起诉。2009 年一审法院改非法吸收公众存款罪为集资诈骗罪，并以集资诈骗罪判处吴英死刑。一审后吴英律师提出上诉，二审法院最终维持原判。纵观整个吴英案，吴英一直辩称自己在主观上并无非法占有的目的，在借款中并没有使用虚构事实等手段骗取他人财物，而且案件中所涉及的被害人都是自己的亲戚朋友和熟人，不属于社会公众所得借款都用于公司活动，仅有少部分用于购买个人用品，亦是为了公司形象，不存在肆意挥霍[2]。但是其所有辩词均未被采纳，看似十分在理的辩护词也成为公诉人眼中的强词夺理。其实，庭审中吴英与公诉人的车轮战的中心就是本文笔者所要论证的要点之一民间借贷纠纷与集资诈骗罪的界线。

2.1.1非法占有目的的认定

集资诈骗罪是典型的目的犯，对目的的正确理解是界定该罪的关键。对于法定目的犯而言，行为人对法定犯罪目的一直持希望态度。这种犯罪目的自始至终都在指引行为人的意志心理，并进一步支配行为的实施和结果的发生。[3]究竟何为是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资呢，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》不难认定，使用诈骗方法进行非法集资，只要具有情形[4]之一的则可以认定为具有非法占有的目的。诚然用列举法无法穷尽非法占有目的的情形，故在实践中我们应该客观理性的看待该问题。在没有排除其他可能性的前提下，只根据一些客观事实，尤其是未返还或未完全返还的事实，认定行为人具有非法占有的目的势必会陷入客观归罪的泥潭中[5]。

2.1.2用于投资经营的认定

诚然，正常的民间借贷活动与非法集资有一定的交集。我国法律规定，企业之间不得进行借贷活动，但如今中小企业借贷难的现状使得企业家不得不选择民间借贷这条危险但实用的途径。很多时候，借来的钱是否用于投资很难做出一个清楚的判断。借款一旦用于装饰自己就算是个人挥霍，就构成非法占有的目的吗?中国人好面子，喜包装，很难说通过豪车、珠宝等公认的财富标志，传达自己公司有实力的形象不是一种经营策略。当然我们也并不能否定这种判断的判断力，但是笔者更偏向于为此类行为制定一个标准。俗话说，凡是都应有个适当的度，一个理性的标准能让我们更好的判断行为人的目的。笔者认为应当以比例为界定标准，即所花费的钱款占所得总借款的百分比。如果行为人用于装饰自己的钱款占总借款的百分比超过这个百分比，则可认定为其具有非法占有的目的，否则则认为所得借款是用于投资经营的。这样既可以清楚准确的判定行为人的目的，也不至于太过主观。

2.2 民间借贷纠纷与非法吸收公共存款罪--以兴邦案为例

2013 年8 月份，历经6 年起起伏伏的亳州兴邦案件在亳州市中级人民法院重审，最终在2014 年底落下帷幕。亳州市中级人民法院以非法吸收公众存款罪分别判处主犯吴尚澧等20 名被告人十年至二十年不等的有期徒刑，并处相应数额的罚金。该案件可以说是继吴英案件以来的又一大撼动我国司法关于金融犯罪的案件，不同的是此次争议的焦点更多的在于非法吸收公众存款罪上。

2.2.1 对公众的认定

笔者认为，公众是指不特定的多数人。公众的本意是指行为对法益侵犯的范围广、程度重，可能具有实质违法性。而不特定则说明了人员的延散性、不可控性以及可波及范围的广泛性，是把握公众含义的重要向度。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定，构成犯罪须以向社会公众即不特定对象吸收资金为要件，仅在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。在兴邦案的审理过程中，笔者注意到了一个细节，该案件中部分被害人在为被告人伸冤，他们是拥有足够的金融知识和经验且具有一定经济实力的投资者。在他们眼中，吴尚澧等人的行为是为了给他们带来更大的利益，他们是心甘情愿，甚至是主动去投资的。若是把他们同其他被害人相提并论显然有些牵强，对司法实践中案件的审理也会有一些不公的影响。故笔者认为应当借鉴国外对私人募集资金的相关规定，有必要将公众划分为合格投资人与一般投资人。其中合格投资人则要求有足够的金融知识和经验且具有一定经济实力。在司法实践中，将具有投资意愿的合格投资人排除在非法集资对象之外，这样既能保证案件审理的公平性，又能为金融经济的健康发展留下良好的空间。

2.2.2 对口口相传行为的认定

在兴邦案件中，吴尚澧的辩护律师陈有西律师一直主张兴邦公司的融资的对象大多是向公司内部职工，而其他人都是以职工亲友的身份进行融资的，这种行为应该被称为口口相传行为。《解释》中没有提到口口相传这一行为方式。口口相传是当前各类集资案件中一种非常典型的集资宣传形式，指行为人通过亲朋好友以及相关集资户，用明示或暗示的方法要求这些人员将集资的信息传播给社会上不特定人员，以扩大集资范围的行为。[6]2010 年，最高人民法院为了引导全国法院更好的办理非法集资案件公布的四起集资诈骗案件中，有三起涉及口口相传这一集资宣传途径。[7]《解释》用列举的方式列举了四种向公众宣传的方式，仅因其后加有等字，司法实践中一些法官就因此将口口相传形式归为向公众宣传的方式之一，而不阐明具体理由，实在不具有说服力。中国人复杂的人情关系网表明了通过熟人的介绍进行资金融通是中小企业民间融资活动的一大常态，若是单纯的对口口相传的信息传递方式采取全面否定、一刀切的态度，那么恐怕所有的民间借贷都可能会被冠以犯罪之帽了。

3 中小企业民间融资犯罪的防控措施

民间融资存在着一定的风险，关键在于如何更好的规避此类风险。《中小企业促进法》的颁布，老36 条，新36 条以及新36 条实施细则等国务院政策的相继出台，无一不表明国家对民营经济发展的重视，但是另一方面，民间投资和民营企业在民间合法融资中却未能得到这些法律和政策的有效庇护和保障。笔者通过访谈了解了我国司法机关对此类案件立案、审理等方面举措，笔者认为，目前我国中小企业民间借贷风险防范法律制度存在着立法体系混乱、现有法律不健全和法律监督管理机制不健全等缺陷。要想解决民间融资犯罪的风险，必须从多个角度深入解决而不能仅依靠单方面的力量去追求形式上的解决。据此，笔者有几点建议提出希望能被采纳。

3.1 立法机构完善防控机制

从现实影响角度上看，金融刑事立法的过度扩张，模糊了刑事、民事和行政案件之间的界限[8]，导致了金融市场被刑法过度干预的现象层出不穷，使得市场主体的经营自主权无法得到保障，在一定程度上阻碍了我国金融经济市场的发展。我国现在对于民间借贷的保护立法尚不完善，笔者认为可以从以下几点入手：一、民间借贷与非法集资、非法吸收公共存款、高利转贷等经济犯罪行为的界限模糊，虽有出台相关立法《关于依法妥善处理民间借贷纠纷和非法集资活动的意见》予以区分、保护，但并未从本质上解决界限模糊的问题，还需进一步加以明确区分规定，使其在司法实践中能够得到确切的运用。二、对民间借贷的监管制度不够完善，立法处于零散、混乱的局面，应当加强规范监管，加快相关法律法规的制定，使得民间借贷有其合法性。三、应在《中小企业促进法》中补充违法追责的相关法条，使其纳入刑法保护范围，以杜绝有法不依，违法不究的现象。

3.2 政府主管部门预防

首先，我们必须认清在我国民间资本难以进入银行体系这一现状，正是由于中国金融机构对中小企业的 偏见 以及中国资本市场的不成熟，造成了中小企业融资难的局面。因此，要彻底解决中小企业融资问题，必须从改革国有银行产权结构、治理机制和内部激励机制着手，并允许民营资本进入银行业来改善市场竞争结构。在与我国中小企业现状最为相近的韩国，各种专门为中小企业服务的中小金融机构为支持中小企业生存和发展有着关键的作用，如韩国中小企业银行(Industrial Bank of Korea)。笔者认为我国可以借鉴其经验来完善金融机构服务体系，为中小企业融资另辟道路。比如建立专门的中小企业银行。其次，政府机关可以建立起专业化的中小企业民间融资机构。同时还需对民间借贷的利率作出合理的规定，并且完善民间借贷的担保制度的法律规定。明确中小企业民间借贷的监管主体，由监管主体实施民间借贷登记制度，合理控制民间借贷的准入，完善制裁不法借贷行为的法律，建立起有效的法律监督机制。

3.3 中小企业家自防

篇（3）

中图分类号：D921　文献标识码：A　文章编号：1006-1428(2009)02-0069-05

民间借贷作为相对于官方正规金融而言自发形成的民间信用部门，在国外的研究中被称为非正规金融(informal finance)，但国内的相关研究还未对民间借贷的内涵与外延形成较为统一的认识与清晰的界定。本文对民间借贷概念的界定是相对正规金融而言的，是指在金融体系中没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动，包括非正规的金融中介和非正规的金融市场。需说明的是，此定义并非从合法与非法的角度来阐释的，因为有些非正规金融活动按照现行法律是非法的，但是也有很多非正规金融是合法的。如不超过银行同类贷款利率四倍以下的民间私人借贷。

民间借贷的兴起是在我国渐进式改革路径既定的背景下，政府、正规金融机构、各种经济成份的经营主体、社会公众相互博弈选择的结果，这种变革背后所体现的是社会转型期人的自利动机与原有制度约束之间不断冲突与融合的过程。

一、民间借贷立法目标的反思

我国的金融体制与制度设计至今都没有充分考虑民间自由融资的客观需要，而是以国有企业的投融资为中心。通过建立并控制以国有银行为主体的金融体系，确保把居民与企业资金集中在国有金融体系内，保持对金融体系的有效控制机制，来达到促进国民经济增长的目标。金融法律的立法目标及其制度设计首先并不在于实现金融市场的稳定，而是阻止市场性的金融活动。这种制度安排的结果使银行部门实际上成为私人贷方和国有借方之间输送资金的管道，为国家按照自己的偏好配置金融资产提供了便利。而民间借贷的兴起，无疑分散了国家对资金的垄断与调控能力。所以，为了维持这种体制性的需要，现行金融法规、政策均严格控制非国有银行和民间金融组织的发展和业务活动。纵观民间借贷法律制度的变迁，总和我国金融秩序的稳定与否相对应，在民间借贷发展较好的时期对其管制相对较少，一旦出现问题就严厉打击，体现为以行政管理为主线，刑事惩罚为辅佐的基本思路。但我国经济发展的历史业已证实，这种对金融资源的垄断与管制并未促进国有经济的同比例增长。反而是民营经济成为了我国经济增长的主要支柱。

支持对民间借贷进行管制的另外一个理由是金融安全论。按照这一观点，民间借贷活动具有运营不规范、高利率、高风险等缺陷，扰乱了正常的金融秩序，所以，为了国家的金融安全，出于防范金融风险与稳定金融秩序的考虑，有必要对其实施较为严格的控制。这也成为我国对民间借贷政策与法规十分谨慎甚至保守的理由之一。这种观点背后所折射的社会意识是我国几千年来对民间借贷的历史偏见。但是，热情激愤的批评无利于我们探寻民间借贷兴起背后隐藏的内在逻辑和客观规律。首先。经济发展的规律告诉我们，利率高低的确定不是以我们的主观判断为标准的，而是由借贷市场的资金供需状况、契约执行环境以及通货膨胀率的高低等因素决定的。民间借贷高利率的形成与对民间借贷的严格管制所导致的交易风险与成本加大不无关系。其次，民间借贷运营的不规范。同样与金融管制政策的不稳定有关。正是由于金融管制的存在，借贷双方难以有稳定的交易规则，民间借贷总是随着行政管理政策的变化而不断转变经营策略来求得生存与发展，进而加大了这种信用活动的金融风险。

因此，在市场经济条件下，政府必须切实转变政府职能，放弃对金融活动的过多干预，应将重点放在保障交易自由、维护市场秩序、提供公平竞争环境等公共服务上来。通过建立与完善相关金融法律制度，来促进民间借贷的规范化、制度化与法制化，实现市场经济的法治目标。

二、民间借贷法律价值体系的构建

金融市场的发展离不开法治，民间借贷的兴起同样蕴含着人们对法治理念的追求。法治理念强调法律至上，通过对公民权利的保障与对公权力的限制来实现对自由、人权、正义、秩序等价值目标的追求。而法的价值表达了法律对主体需求的满足，对于立法、执法与司法活动均有指导作用。民间借贷法律价值体系构建的现实意义也正在于此，这是完善民间借贷法律制度的基础。具体而言，民间借贷法律的价值体系不仅指价值的组成，也包括组成价值彼此之间的关系。

(一)民间借贷法律的自由价值

在法律上，自由首先意味着主体可以自主地选择和实施一定的行为，同时，这种行为又必须与法律规范中所规定的行为模式相一致。因为自由存在着被侵犯和滥用的双重可能性，必须有一种强大的外力来保障自由免受侵犯与滥用，法律以其特有的国家强制力属性可为其提供保障。而民间借贷法律的自由价值首先意味着民间借贷主体具有交易自由与营业自由的权利。这种权利不应受到非法的阻碍，特别是公权力的不当干预。其次，交易自由、营业自由并非可以随心所欲地去做任何事情，如果那样就会导致人与人行为的冲突，其结果是大家都无自由可言。所以，通过对民间借贷法律自由价值的设定可以保护民间借贷自由权利在依法行使时受到法律保护、在滥用时受到法律惩处。只有从法律上确定民间借贷自由权利行使的范围，才能把原本混乱的秩序变得井井有条，实现真正的自由。当然，自由实现的范围与程度还要受到其生活的物质条件、历史传统、文化背景和社会观念等多种因素的影响，但这绝不能成为忽视甚至否定民间借贷法律自由价值的理由。

民间借贷法律自由价值的确立还具有消除因权力寻租所导致的腐败的现实意义。在市场经济条件下，对资源进行合理配置的是在自由交易基础上的价格形成机制，但在金融管制背景下金融资源的配置则主要依靠政府公权力的人为分配。而政府对金融市场的管制存在很多弊端，面临如何对其控制的金融资源进行分配的问题。我们知道政府并非具有完全理性，会由于集体有限理性的存在而产生政府失灵，会导致干预的非效率、公共政策的失效以及权力寻租与腐败等。在政府管制的情况下，金融资源的配置不是由市场通过自由竞争来安排的，此时政府官员手中管制经济的权力变成了一种稀缺资源，各种利益主体为了获取资金就会采取各种手段来争取政府的种种优惠，于是腐败便产生了。这种权力寻租活动在政府对金融市场管制越严格时会愈加严重，如在证券与银行等严格管制的市场。由于证券市场事实上存在着的金融管制，并非所有符合《证券法》规定的企业均能进入，最终的决定权依然掌握在管制部门手中，企业为获得上市融资的有限名额就会采取法律之外的手段积极活动。于是权钱交易就会发生了。在银行的借贷市场同样存在这种情况，银行特别是国有大银行出于所有制和风险的考虑，一般会向国有企业发放贷款，各类非

国有经济特别是民营中小企业能够从银行获取的资金支持却极其有限。于是民营企业为取得所需的资金，要么转向民间借贷等非正规金融，要么通过各种手段包括贿赂等非法方式从证券、银行等正规金融市场来获取资金。“绝对的权力产生绝对腐败”，政府对金融市场管制越多，产生腐败的机会也就越大。甚至某些机构或官员通过主动设租来牟取非法利益，导致权钱交易，腐败滋生。金融市场的权力寻租不仅会引起权力腐败，还会造成社会资源的浪费、经济效率下降和社会收入不公等一系列问题。

而在市场经济环境下，民间借贷的交易自由、营业自由有助于克服因权力寻租所导致的腐败现象。通过资金需求双方的自由交易与市场竞争机制可以把有限的金融资源进行合理的配置，消除因金融管制产生的种种弊端。但前提是民间借贷的自由价值必须有法律的保障，否则自由的实现及其现实意义就无从谈起。首先，要确认市场主体拥有自由权利，对民间借贷的交易自由、营业自由从法律制度上予以确认。市场经济作为法治经济，主体享有平等和自由权利是交易得以发生的前提，对民间借贷的过严管制不仅限制了融资双方按市场机制配置金融资源的自由。也是对公民财产自由处分权利的漠视。如果让市场主体通过竞争来合理配置金融资源，那么适应各类大中小型企业的多元化金融市场与机构就会如雨后春笋出现来满足不同的需求，形成多层次的融资市场。其次，应当将市场配置资源的功能与政府维护经济秩序的职能范围区分开来。政府对金融市场的干预应该是一种“需要国家干预”时的适度干预，若干预超出保护公民权利和维护金融秩序的界限就会导致“租金”的存在和“寻租活动”的出现。要限制金融市场的寻租活动就必须要限制政府的权力，使之成为有限政府，政府所应该做的是提供一个稳定的制度预期――法律制度来保障民间借贷的交易自由与营业自由。

(二)民间借贷法律的效率价值

效率一词最初源于经济学，基本含义是指投入与产出间的比例关系。法律的效率价值包括经济效率价值与社会效率价值两方面。经济效率价值是说一项法律制度若能够促进生产力的发展，则其必然是提高经济效率的法律，而社会效率价值是说该法律制度能够实现对公民权利的有效保障以及权力运行的合法高效。民间借贷法律的效率价值也可以从上述两方面展开，其经济效率价值指通过法律所提供的稳定规则，可以减少交易费用，提高效率；社会效率价值指通过对合法权利的界定与公权力运行的限定能够打破垄断，实现公平竞争。

效率是经济和法律共同追求的目标，因为“一个良好的社会必须是有秩序的社会，自由的社会，公正的社会，也必须是高效的社会。”由于市场经济存在不确定性，因此市场经济存在着风险，法律的本质是为人们提供一系列稳定的信息，使人们容易预测其行为的结果，对其行为的成本和收益作合理的预期，把风险和不确定性减少到最低限度，而达到资源的最佳配置。使当事人能预先知道自己行为的后果，以选择合理的行为方式，从而减少博弈实现交易费用的节约，提高经济效率。虽然制定法律制度需要成本，但其费用要远低于没有法律制度时双方交易的费用，这也是为什么在市场经济条件下法律规则大量存在的重要原因。人们运用法律制度来稳定交易规则的经济动因就是为了节约交易费用，为民间借贷活动提供稳定的交易制度，同样可以减少借贷双方的交易费用，提高经济效率。因为如果对同样性质的交易者使用不同的规则或者没有稳定的规则，不仅会导致规则的模糊，而且还会造成整个经济的无序。当前民间借贷市场的交易价格过高(在借贷关系中表现为利率较高)与没有稳定的法律制度供给不无关系。首先，由于没有明确的法律规定，民间借贷的交易双方在每次交易时都要经过博弈的过程来重新达成交易规则，把精力浪费在对经济发展没有任何意义的地方。其次，由于没有对民间借贷活动进行调整的法律规则，故不能形成稳定的交易规则，导致其交易风险加大价格上升。所以。如果从法律上明确民间借贷合法与非法界限并提供稳定的制度保障，那么民间借贷的风险就会降低，利率也会回落到合理水平。

民间借贷法律制度的提供还能够提高社会效率，“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权力的一种调整会比其他安排产生更多的价值。”对公民合法财产的保护既是公民其他权利得以行使的基础和前提，也是市场经济法治不可动摇的前提。但我国对待民间借贷的态度一直表现出极强的政策导向，政策的原则性和随意性特点决定了难以为民间融资提供稳定的制度支持。同时也违背了我国宪法确立的对公民合法财产和权利进行保护的基本条款。民间借贷――私人之间按照约定的条件转让使用资金的权利――产生发展的法律根据，从根本上正是来自国家保护公民合法私人财产的宪法条款。对私有财产权利的承认也是阻止或防止公权力强制与专断的基本条件。政府的首要职责应当是对公民权利的保护，而不是不合理的限制权利的行使。更不是与公民争夺利益――垄断金融市场，排斥民间借贷。对民间借贷主体权利的确认可以把目前鱼龙混杂的民间借贷市场与机构加以规范，通过明确民间借贷成立的条件、权利义务和业务范围等，使符合规定的主体能够在法律的保护下依法行使权利履行义务，为发展市场经济服务。此外，确立民间借贷法律的效率价值还具有打破垄断增进社会福利的意义。我国金融市场的垄断源于政府的特许，由政府对金融的管制形成融资市场的垄断。金融垄断会对市场经济的发展造成极大的危害，会造成金融资源的浪费与我国金融企业竞争力的降低，导致社会整体福利水平下降。而民间借贷的存在，会对当前正规金融形成压力，促使正规金融市场与机构的内部变革，从而增加竞争、提高效率，有效的消除垄断的危害，增进社会福利。

(三)民间借贷法律的秩序价值

确立民间借贷的秩序价值的意义在于理顺借贷双方的权利义务关系、设定公权力在民间借贷市场中的权力与责任以及维护金融活动的稳定有序。

由于对民间借贷活动没有明确的法律规定，无法为交易双方提供有力的保障，在利益受到侵害时无法得到权利救济，从而导致了民间借贷发展的混乱与无序时常出现。民间借贷的权利无法得到保障，在现实生活中常游走在合法与非法的边缘，导致相关主体不会(同时也不敢)把全部精力投入到市场竞争中，而是采取一种侥幸心理来获取利润，结果就可能会使某些经济主体不考虑长远发展而目光短浅，不守信用，极易引发道德风险，扰乱金融秩序。而政府的不当干预与管理手段的简单化，会侵害市场主体的正当权利，导致对民间借贷活动的管理难以走出混乱――管制――萧条――放松――混乱的恶性循环。造成这种恶性循环的根本原因，在于行政管理机构对民间借贷过分干预的不恰当管制政策以及对民间借贷合法权利的漠视，形成所谓的“金融抑制”。此外，由于在立法上民间借贷与非法金融的法律界限不清，在司法上存在着难以界定的灰色地带也会带来诸多问题，导致金

融秩序的混乱。如司法实践中多以行为人主观上是否具备非法占有目的作为判定合法与否的依据，但主观上是否有非法占有目的往往很难认定，必须要通过行为人的客观行为来推定，而相关法律规定的缺失致使司法机关在审判中很难有一致标准作为判案的依据，导致同样的行为有不同的审判结果，最终损害法律的严肃性和权威性，不利于构建和谐稳定的金融秩序。因此，我们首先应确立民间借贷的合法地位，从法律上对交易双方的权利义务进行明确的规定。使交易双方能够行使其合法权利并履行其应尽义务，减少道德风险的发生。其次，必须通过法定程序设定政府在金融市场享有的权力与应负的责任，使其成为维护交易自由、防止不正当竞争、惩处有违诚实信用原则的有效力量，以弥补市场缺陷。

(四)民间借贷法律的正义价值

法律正义是一种通过创制和执行法律来调整人与人之间的关系及其行为而形成的理想关系。而对民间借贷的许多歧视性规定则违背了人类社会的这种崇高理想，造成了法律适用的不公正。

虽然从我国经济发展的角度看，民间借贷在特定历史时期所受到的管制有一定的现实需求，如可以集中金融资源来优先发展某些产业等。但随着经济体制改革的不断深入，国有经济逐步从竞争性领域退出，再用以往的制度来调整金融领域就是对民间借贷的不公平对待。也会阻碍金融市场的良性发展。人世后，民间借贷不能享受与外资金融机构同等的待遇。因此，消除对民间借贷的不公平对待，以实现法律的正义价值刻不容缓。我们知道，法律正义价值的实现包含两个方面：一是法律通过对社会各种利益和负担的分配来实现正义，即对正义的初次分配；二是通过对社会利益冲突的解决来实现正义，即对正义的再次分配。实现途径包括把指导分配正义的原则法律化、制度化，并具体化为权力、权利和义务，实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性的、公正的分配。所以，民间借贷法律正义价值的实现首先要给予民间借贷与正规金融同等的对待，消除歧视，赋予民间借贷与正规金融同样的权利，以实现对正义的初次分配。其次，在民间借贷受到不公平遭遇时，能够获得法律救济，以实现对正义的再次分配。

在市场经济条件下，经济主体只有规模大小的区别，而不应根据所谓的内资外资、国有民有的不同进行差别对待。在金融市场中，凡是国有资本和外资能够进入的领域就应该对民营资本放开，并在民间借贷受到不法侵害时给予同等的保护，真正实现法律的正义价值。

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中图分类号：D922.287 文献标识码：A 文章编号：1003-9031（2016）06-0050-03 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2016.06.09

一、互联网票据理财的内涵及发展现状

（一）内涵

互联网票据理财是互联网理财的一种创新模式，一方面借款人以持有未到期的票据为担保，通过互联网理财平台融资需求，另一方面互联网理财平台则根据前述融资需求设计成票据理财产品供投资者选择，当投资到期后，投资者可以通过互联网票据理财平台获取约定的收益及本金。互联网票据理财是传统票据理财产品与互联网金融运营模式的结合，该理财平台本质就是一个为个人、企业提供投融资需求的网络借贷信息中介。

（二）发展现状

大量中小企业由于在产业链上较为弱势，常常被迫接受票据支付，而商业银行又不愿意为面额较小，真实贸易背景审查难度较大的银票进行贴现，从而使得中小企业资金流动性愈发紧张，由此推动了互联网票据服务平台的诞生与发展。自2013年底，票据理财平台金银猫上线，大量票据理财产品热销，随后市场纷纷效仿，不少线下从事票据融资业务的民间机构纷纷线上化。互联网票据理财的抵押物大部分是无条件承兑的银行承兑汇票，其安全性与流动性要高于一般的互联网金融产品，由此可以预估：安全、稳定的银行票据理财将在将来一段时间成为互联网金融的创新业务。

（三）互联网票据理财的运行模式

票据理财操作模式主要有两种，一种是票据收益权转让模式，另一种是票据质押模式。目前互联网票据理财平台的运营模式主要以后者为主，以“某某猫”为例，投资者通过“某某猫”互联网平台，与借款人签订借款协议，并由第三方担保公司承担连带保证责任，借款人以票据作为反担保，同时，投资者与该平台签订委托协议，委托其处理相关事项。由此可知，当前互联网理财平台的运营模式为资金供求双方通过互联网票据理财平台达成借款协议，借款人以持有的票据出质给该平台制定的第三方，待借款人到期还款时解押票据，若发生违约情况，则投资人可请求第三方公司承担连带保证责任，第三方担保公司代偿债务后，即有权持质押票据要求票据付款人履行票据义务（见图1）。

二、互联网票据理财存在的问题

票据是企业之间业务经营来往的主要支付结算工具，在贸易过程中，中小企业常常处于被动、弱势地位，如在资金结算环节，大型企业可以自由选择支付工具，而中小企业只能被动接受的同时，还需面临资金流动性不足的压力。此外，金融机构基于经营成本、风险控制等因素考虑，也不愿意办理金额小、风险较大的中小企业票据，使得大量中小企业票据难以流通[1]。由于互联网票据理财具有门槛低、到期由商业银行无条件兑付等特性，使得互联网票据理财一度被称为“最安全”的理财产品，然而，收益与风险呈正相关关系，金融市场上是没有绝对意义上无风险的理财产品，互联网票据理财也不例外，2016年初媒体报道的多起商业银行爆发的票据风险事件，使得互联网票据理财的安全性及投资风险备受关注。那么票据理财是否真如互联网票据理财平台所称的零风险呢？笔者认为，投资者购买互联网票据理财产品，应当注意票据的真实性、平台运营情况、承兑银行经营状况等情况，如票据本身存在瑕疵，则直接影响投资者的利益。此外，随着我国金融监管部门对互联网金融产品的监管力度不断加大，互联网金融产品无序发展的现象势必得以改善。由此可知，互联网票据理财产品并非毫无风险，除了可能引发上述投资风险之外，还可能存在以下几点法律风险。

（一）容易产生非法集资的嫌疑

互联网票据理财是传统票据理财与互联网工具结合的产物，是互联网金融的创新模式，它通过互联网平台发挥着资金融通、信息中介的媒介功能，这类新兴的金融产品面临着非法集资的刑事风险。

首先，我国刑法规定，非法集资类犯罪类型主要包括“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“非法经营罪”、“擅自发行股票、公司、企业债权罪”以及“欺诈发行股票、债券罪”等罪名。

其次，互联网票据理财作为一种新兴的金融业务，具有以下几个特点：第一，互联网理财平台实质上是网络借贷的信息中介，投资者可以在该平台查看各类融资需求信息，具有公开性特点；第二，投资者运用互联网票据理财平台向广大投资者融资需求，具有不特定性；第三，互联网票据理财平台的理财产品，比银行存款利息更高，甚至有的还自称“风险几乎为零”，具有高收益性。

最后，由于互联网票据理财平台具有公开性、社会性、收益性的特征，使其基于符合非法集资犯罪的“社会性”、“利诱性”、“公开性”特征，一旦互联网票据理财业务被认定非法，在我国金融监管体制下，互联网票据理财业务难免被扣上“非法集资”的帽子。事实上，互联网票据理财业务作为新兴的金融业务，正经历从无到有，从野蛮发展到规范成长的过程，它的发展也体现了我国金融监管部门对互联网金融的包容与开放的态度。一方面，虽然我国近期出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》为互联网金融发展指明方向，但从法律效力而言，其属于行政规范性文件，对于互联网票据理财业务经营的合法性认定，有待后续法律法规予以明确，另一方面，互联网票据理财平台在实务中由于存在监管空白，一旦发生“资金池”、“自融”等现象，则明显触犯互联网金融风险的底线，从而坐实“非法经营”、“非法吸收公众存款”等罪名[2]。

（二）票据质押背书的问题

依据票据行为的“文义性”及“要式性”特征，票面记载质押字样及质押人的签章，是影响票据质押效力的重要因素。我国《票据法》与《物权法》对票据质押的规定并不一致，《票据法》及司法解释的规定看，票据进行设质背书是构成票据质押的要件，但根据《物权法》规定看，票据质押自交付质权人时设立，在实务中，互联网票据理财平台根据内部操作模式不同，有的采取票据质押背书形式完成票据质押，有的可能采取质押合同并交付票据完成票据质押。但作为投资者，除了可以在网页上查看票据的正面信息外，无法确认票据是否完成质押背书，这种缺乏公开及监管的运营模式，使得投资者无法据此正确评估互联网票据理财产品的风险性。事实上，票据质押业务一般都讲票据背书作为必要环节，但票据出质人或质权人出于简化操作流程或者利用票据质押规定存在冲突的情况，没有在票据进行质押背书，从而发生“一票二贷”或者“一票多贷”等有损票据当事人权利的案件[3]。票据质押的方式不同，一方面可能影响了票据当事人权利，另一方面更也造成司法实践中的法律适用困境。

（三）票据理财平台信息缺失

通过比较当前几种主流的互联网票据理财平台，发现其对票据理财的业务运营并不透明。一方面，投资者在投资时，仅能查阅票据的票面信息，而对于票据的信用评级，则仅仅显示合格、优良、已检测等词语，但没有附上相关的评估标准或者其他第三方机构的评价。有的互联网票据理财平台甚至省略票据基本信息，只提供模板化的产品概况，并没有对应投资标的物的具体信息，投资者主要选定该产品后并支付相应金额后，即完成投资。一旦理财期间，因票据存在瑕疵而造成投资人权利受损，即便互联网理财平台与投资者在签定委托协议时已经约定了免责事由，互联网理财平台仍然难辞其咎。另一方面，投资人无法直接接触票据，只能依靠互联网票据理财平台及票据托管方对票据情况进行追踪，加上当前票据理财平台并没有关于票据信息的披露机制，也没有与法院、人民银行等有关票据信息公布平台进行同步关联，一旦在票据发生公示催告或挂失止付的情形，票据理财中介机构并未能及时关注票据情况，投资人将可能承担法院作出不利于自身的除权判决，或者承担票据到期时，票据付款人拒付的风险。

三、互联网票据理财的发展建议

尽管互联网金融的发展一直备受争议，但互联网金融发展的根本是服务实体经济和普惠金融。互联网金融与各行业深度融合，对促进传统产业跨界融合、转型升级、加快形成经济发展新动能意义重大。针对前文所述有关互联网票据理财平台存在的问题，本文提出以下几点建议：

（一） 及时修订票据相关法律法规

正如前文所述，互联网票据理财业务在实务中的业务办理、运行模式都有别于传统的票据理财业务，在当前我国互联网金融领域存在立法空白的情况下，应当尽快修改相关法律法规，满足互联网金融的快速发展及金融改革的需要。首先，针对当前互联网票据理财平台的特点，票据的交付行为主要通过线上操作完成，因此立法部门可以对票据的签发、背书、承兑等法条作扩大解释，承认票据线上交付的法律效力。其次，虽然目前我国陆续出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》等相关法规明确了互联网金融的合法地位，但互联网金融具有公开性、利益性和社会性的特点，使得其与非法集资类刑事犯罪有很大共同处。因此，除了通过金融监管部门制定相关法律法规来填补互联网金融的立法空白之外，相关立法部门应当尽快修改我国有关非法集资类犯罪的相关构成要件，并与民法、行政法、银行法等法律法规做好衔接，扫除我国金融改革发展的法律障碍。

（二）健全监管规章制度，加强风险管理

随着互联网金融被写入“十三五”规划，监管当局应当坚持监管与包容并济的原则，既要将互联网金融纳入到监管当中，也要为互联网金融的发展预留一定的空间，促进其不断发展及完善。首先，明确监管主体。由于互联网票据理财业务涉及经济、互联网、金融安全等多个方面，因此应当进一步明确我国有关互联网金融的监管主体，从而厘清各部门的监管职责，有利于完善监管制度。其次，明确监管的底线及原则。虽然我国近期出台《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》等相关规范性文件，对推动互联网金融业务规范化发展起到重要作用，然而部分企业及金融机构为了掩盖信用风险、隐藏信贷规模，借助互联网票据理财业务这一种新型金融创新业务来逃避监管，因此我国监管当局应当针对互联网票据理财这一特殊业务，划定金融创新的业务底线，明确互联网票据理财业务的监管原则。最后，强化互联网票据业务的合规经营管理。笔者认为应当重点从互联网票据平台的定位、运营模式、业务风险进行规范。一是强调信息中介性质，推动平台化运营。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》指出，互联网金融应当明确其信息中介定位，作为借贷关系当中的媒介，不直接参与融资借贷行为，因此，互联网票据平台也应当如此，并且不得提供先行垫付、本息担保、评级等增值服务，明确其中介地位。二是严禁资金池模式，推行资金托管防范风险。正如前文所述，有的互联网票据平台在开展理财业务中，没有将自有资金与投资人资金隔离，有的互联网票据平台仅仅声称将投资人资金存放在指定银行的电子账户，但实质上并非起到第三方托管资金的作用，如此一来，投资人的资金缺乏监管，容易发生互联网票据平台私设资金池，甚至出现非法集资的风险，因此，建立客户资金第三方存管制度显得十分必要。三是完善监管制度，实现权责统一。除了明确（下转第61页）

（上接第52页）互联网票据定位、运营模式之外，如何明确互联网票据理财业务参与主体之间的责任，也尤为重要。随着监管制度的不断出台及完善，监管当局有必要进一步划清各方参与主体的权利义务，如发生私设资金池、非法挪用等违反监管规定的情形，应当明确第三方存管机构的责任。

（三）积极推动信息平台建设

票据的灵魂在于信用，“互联网+”时代下的票据理财，其业务核心风险就在于信用评估。因此，为了做好互联网票据理财业务的风险防范，健全征信系统及评级机制显得尤为重要。一是建立对互联网票据理财平台的信用评级的机制。互联网票据理财平台作为信息中介服务的中介，是一种新兴的信息服务公司，对于投资人而言，如何寻找一个安全的中介显得尤为重要。为了能够切实有效地反映互联网票据理财平台的实力，笔者认为关键在于该平台的风控能力，换言之，如果将互联网票据理财平台与其他企业、个人一样，纳入到我国信用系统中，那么投资者就可以更为直观、有效地进行选择，并且促进互联票据理财行业健康发展。二是建立对票据的信用评估的机制。由于互联网理财业务是通过票据的质押模式，为投资者收益权提供担保，票据的信用情况直接关系着投资人权益。一方面，互联网票据理财平台可以利用自身平台优势，收集票据交易信息，利用大数据技术对融资方提供的票据进行信用评级；另一方面，互联网票据理财平台也可以主动接入中国人民银行有关票据信用情况的征信系统，通过掌握票据当事人的情况、违约承兑等情况来综合评估风险[4]。

参考文献：

[1]王红霞，曾一村，汪武超.互联网票据理财业务的现状及发展建议[J].上海金融学院学报，2015（3）：65-73.

篇（5）

利率，又被称为利息率，是指借贷期满所形成的利息额与所贷出的本金额的比率。西方经济学著作中也称之为到期的回报率、报酬率。从借款人的角度看， 利率反映了使用资本成本的高低， 反映了借款人使用贷款人的货币资本而向贷款人支付的价格的高低; 从贷款人的角度看， 利率是贷款人借出货币资本所获得的报酬率。因此，民间金融利率也就是民间金融活动中的利率。

与正规金融利率相比, 民间金融利率具有层次性、区域性、对象性、高利性四个特征。首先，民间金融利率有较为明显的层次，有学者将其分为零利率、中间利率、高利率三个层次。完善发达的民间金融利率不可能是统一的利率， 一定是应不同需求而设置多层次的利率区间。其次，民间金融利率与地区经济发达与否有着较为密切的关系， 这与正规金融的存贷款基准利率在全国范围内统一适用有着明显差别。一般来说，经济欠发达地区的利率较高，经济发达地区的利率较低。再次，民间金融利率还与交易对象和用途密切关联。相对而言，如果贷款用于商业用途， 其具有鲜明的营利性， 则利率较高;如果用于生活消费，具有一定的互质，则利率较低。最后，民间金融利率相对于正规金融利率而言是比较高的。美国甚至还有PaydayLending(发薪日贷款)高达455%的年利息。由于民间金融往往具有高利的表征， 因而有学者认为，民间金融就是高利贷。笔者认为这种看法存在一定的误区。一方面，要看到民间金融往往是针对通过正规金融渠道无法贷到款项的主体的融资需求，因此，一般会设定比正规金融高的利率标准;另一方面，也要看到还有很多的民间金融形式是具有互甚至公益性的， 这种类型的民间金融的利率并不比正规金融利率高。

同时， 高利贷作为一种已经具有特定含义的民间金融形式， 其内涵是设定利率明显违反一般社会正义的民间借贷，因此，法律所许可的高于正规金融利率设定的民间借贷不能一概被称为高利贷。民间金融的高利性，在激励民间资本进入市场， 满足不同行业和主体对资金融通需要的同时，也容易引发一系列的经济和社会问题。

二、我国民间金融利率法律规制的不足

目前， 关于民间金融利率的法律规定比较零散， 多部法律法规和规章以及最高人民法院司法解释虽均有涉及， 但民间金融立法与社会实际需求较脱节。

(一)法律规制现状

⒈我国《民法通则》第90条规定：合法的借贷关系受法律保护。《民法通则》中仅有此条文作出了比较原则性的规定，但对于何为合法、何为非法，却未明确，缺乏操作性，尤其是没有规定明确的利率标准。

⒉我国《合同法》第12章专章规定了借款合同， 对民间借贷的规定仅限于自然人之间的借款合同， 并采用了无息推定原则。《合同法》第211条规定：自然人之间的借款合同约定支付利息的， 借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

⒊1988年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)对于民间借贷利率的有关问题作了规定， 包括第122条、第123条、第124条、第125条等。但2015年出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《若干问题的规定》)已经明确：最高人民法院以前的司法解释与本规定不一致的，不再适用。故这些规定现已不再适用。

⒋1991年最高人民法院印发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称《若干意见》)第6条明确规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率， 但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。这一利率的强制性规定在很长一段时间内主导了我国民间金融的运行， 已成为区分民间金融活动合法与非法的重要界限。2002年中国人民银行的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称《通知》)中也做了同样的规定，并将超过四倍利率标准的，界定为高利借贷行为。这些民间金融利率方面的法律文件在我国民间金融法律规制领域发挥了极其重要的作用。

⒌ 《若干问题的规定》对于民间借贷的利率、本金、复利、逾期利息、利息约定不明等问题都作了规定。如第26条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%， 出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的， 人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的， 人民法院应予支持。第27条规定了本金的认定，第28条规定了复利率，第29条规定了逾期利率，第30条规定了出借人可主张的利息和费用， 第31条规定了自然债务， 第32条规定了提前偿还的利息，等等。自此，民间借贷利率与银行贷款利率脱钩，四倍红线标准废止，并且国家承认复利，明确了复利、逾期利息、利息约定不明情况下利息的计算方法。

(二)我国民间金融利率法律规制存在的问题⒈利息、利率计算标准不统一。例如：对借贷双方利息约定不明确时的处理规定不统一。《若干问题的规定》中要求：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的， 人民法院应予支持《民通意见》是参照银行同类贷款利率计息而《合同法》则是视为不支付利息。从效力上讲，《合同法》为法律， 优于作为司法解释的《若干问题的规定》和《民通意见》。

⒉对民间借贷的分类规定不一。《民通意见》就利率区分了生产经营性借贷和生活性借贷，但缺乏具体的规定。而《若干问题的规定》和《合同法》则未区分借款性质。在以往的民间借贷案件中，借款的用途大多是生活性消费或救急，主要是为解决个人生活困难，其互助成分居多;而当前我国现阶段的民间借贷则以经营性用途为主，营利性成为民间借贷的主要特征。对民间借贷高利率进行规制的最主要原因就是对弱势借款群体的保护， 防止其因自身紧急的财务资金需求而深受放贷者的剥削。在生产性借贷中， 借款人借款的目的主要是满足生产经营的资金需求， 一般来说借款人通过借贷是能够从生产经营效益中获得利润收入的， 在借贷交易中并非如生活性借贷的借款人一样处于明显的弱势地位，因此，法律是否要设定特别严苛的利率上限对其进行倾斜性保护， 需要进一步探讨和论证。

⒊对于利率的规定缺乏灵活性。与最高人民法院此前出台的《若干意见》中有关民间借贷利率的第6条相比，2015年的《若干问题的规定》中的相关条款有了较大进步。具体表现为：一是不与银行利率挂钩。二是将民间借贷的利率划分为三档。其中将24%-36%的利率区间设定为自然债务，法律仍然予以承认。这就使得有关民间金融的利率规定更加明确，并且提高了上限，放松了利率管制，促进了民间金融的发展。但由于进行动态调整，缺乏弹性空间，也会存在与社会实际要求脱节的问题。所以，此规定的施行效果有待实践的检验。民间金融的发展目标，是要建成多层次、多元平衡的民间金融市场体系。民间金融包含多种形式且各具特点。就民间借贷关系而言， 也要根据其目的的不同区分为生产性借贷和生活性借贷， 根据贷方的身份不同而区分为一般性、偶发性的民间借贷(即简单形态的民间借贷)与职业贷款人从事的民间借贷(即中间形态或复杂形态的民间借贷)，其具体利率都应有所不同。不对民间借贷的类型进行区分，统一规定一样的利率水平， 显然不能适应现实需要。同时，强制适用这项法定的利率标准，有悖于民间融资短、快、灵的属性，既无法反映市场对资金需求的真实状况， 也压制了资金的自由配置，违背了市场经济的自由天性。因而，要通过法律规制，建立分类引导、动态调整的民间利率管制体系。

⒋超出利率上限的高利贷仍然仅是不予保护，惩戒力度不够。根据之前中国人民银行的相关《通知》和最高人民法院的相关法律文件， 民间个人借贷利率超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率4倍以上部分应界定为高利借贷行为。而根据最高人民法院《若干问题的规定》，对高利贷仅是不予保护。可见，最高人民法院对高利贷采取的是较为谨慎、温和的态度。高利贷作为一种经济现象，在一定时期和一定条件下，会解决个别借款人的资金急需，但从总体和长远看，高利贷弊大于利，会严重影响经济发展甚至引发诸多经济、社会问题。我国学界和实务界多有呼声应将高利贷界定为犯罪行为。 这既有利于打击高利贷活动和相关犯罪行为， 也能够保障合法的民间融资行为和正常的社会秩序。

三、加强我国民间金融利率法律规制的路径

民间金融利率存在区域性和多样性， 与实体经济有着必然的内在联系，利率设定取决于多种因素。所以，对于我国民间金融利率进行法律规制，要在考察民间金融利率的实际情况和影响其波动的主要因素的基础上，明确法律规制的理念原则、制度举措，构建起适应多元化金融市场、动态灵活、多层次的民间金融利率体系。

(一)我国民间金融利率法律规制的理念原则

⒈设定实证化。民间金融具有复杂性，在加强利率管制时，必须进行实证分析。民间金融本身的地域性特点和自身类别的多样化， 自然要求利率法律规制必须建立在实证分析的基础之上，进行分类动态规制。如果没有数理实证作为基础并对不同情况下的利率加以区别， 只是站在道德的制高点对民间借贷的高利率进行严厉打压，这种利率规制不仅没有效率，也难以令公众真正信服。同时，对经济发展和社会稳定不但不会有促进作用，反而会产生一定的阻碍。

⒉稳步市场化。所谓利率市场化，是指政府完全或部分放开对利率的直接管制， 使利率由金融市场上资金的供求关系决定， 按价值规律自发调节。西方发达资本主义国家金融发展的经验和现状表明， 利率市场化是市场经济发展的必然趋势。但同时也应当认识到，利率的基础是社会平均资本利润率，换言之，是经济效率而非资金供求。利率市场化并不是完全的利率自由化，市场也有失灵的时候。因此，在坚持利率市场化方向的同时，要遵循市场规律，通过法律规制让利率以社会平均资本利润率为基础，根据不同的民间金融的状况， 合理分类设置利率上限，确保民间金融市场的健康发展。

⒊利率区分化。民间金融的法律规制必须是区分规制， 不同类型的民间金融不能适用同等的法律规范制度。在民间金融利率领域，同样适用这一原则。对于不同类型的民间金融利率规定应当有所不同， 对于不同区域的民间金融利率规制也应当有所不同。目前，我国有关民间借贷利率仅仅是根据最高人民法院《若干问题的规定》划分为三个区间，并没有其他规范性法律文件对之予以规定。经济社会的发展从来都是多元化、多层次的样态，这是由于各地自然条件不同，行业、部门之间存在差异，还有经济活动的各类主体的群落、层次、偏好不同使然。因此，金融市场的形成和发展自然也就是多元化、多层次的。我国各地区经济发展不平衡，若均按照整齐划一的利率水平要求， 会有损于公平正义的实现。而且，民间金融行为本身的复杂性和类型的多样化也要求对不同的民间金融活动适用不同的利率限制标准。

(二)完善民间金融利率法律规制的具体制度设计

⒈区分简单形态、中间形态和复杂形态的民间借贷，进行不同的利率规制。对民间金融的利率规制必须区分不同形态的民间金融形式。根据民间金融行为是偶发性的还是经常性的、是否吸收公众存款以及是否可能引发系统性的风险，可以将民间金融区分为简单形态、中间形态和复杂形态的三种形式。简单形态的民间金融是发生于直接当事人之间的金融行为，其具有规模小、偶发性、平等性、个性化的特征，行为人使用的往往是自有资金，不会引发系统性的风险。其主要奉行契约自由、责任自负的私人治理原则，应当纳入民商法进行调整。法律强制性的干预应当尽量减少，尽可能将利率的决定权交给民间借贷的双方当事人。对于那些急需资金短期调度、资金需求量不大、双方当事人达成合意的借贷行为，在民间往往以月利率甚至日利率进行约定， 立法没有必要进行过多干预。

复杂形态的民间金融即吸收和经营公众存款的组织或机构的金融行为。中间形态的民间金融是介于简单的民间金融和复杂的民间金融之间的金融形式。相比简单的民间金融来说，中间形态和复杂形态的民间金融的资金融通行为是经常性的而非偶发性的甚至是经营性的，贷出资金的人将借贷活动作为其职业。此类民间金融主体的贷款活动类似于银行的贷款业务，对其利率的规定就要施以法律的强制性干预，应当适用一定的利率限制和一定的利率区间，当然这种利率的上限规定应当比正规金融的利率规定宽松。对此，我国在制定《放贷人条例》或类似功能的法规规章时， 应该对职业放贷人的利率进行限制性规定。借鉴发达国家民间金融的法律规定，其利率的上限设定基本上都是针对经营性的借贷行为，对于纯粹的私主体之间的偶发性的借贷行为，其利率应当更多遵循私法自治的要求，由当事人自由决定。目前，根据我国最高人民法院司法解释中的相关规定，对于私主体之间偶发性的借贷行为限制过于严格，其规定实际上应当适用于经营性的借贷行为。

⒉区分生产性借贷和生活性借贷进行利率上限分类规制。当前，我国法律法规中并未对民间借贷依照其借贷目的的类型进行系统划分，只是在《民通意见》第122条的规定中涉及到了生产经营性借贷和生活性借贷的内容。其具体规定为：公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况， 按有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。由此可以看出，该规定在制定之时已经意识到了生产经营性借贷与生活性借贷中借贷人身份、财产状况的不同以及借贷目的的不同，从而导致其借贷利率的法律强制性规定不应该完全一致。只是该司法解释没有对此作出明确、具体的规定，可操作性不强。虽然关于民间借贷的类型划分及不同借贷类型应适用不同利率上限标准的观点得到了学界的一致赞同， 但以后的立法上却没有对这一要求予以呼应。

笔者认为， 民间金融利率立法应该合理制定利率上限的指导标准， 对于从事经营活动的商业融资， 由于商业经营活动以获取利润为目的， 其偿付能力有一定的保障且商业活动中对于资金的需求刚性不强， 经营者可以根据成本收益进行理性分析， 因而可以适当提高利率上限。另外，实业生产领域的利率更多体现的是借贷双方之间对预期利润的分配，为鼓励、引导巨额的民间资金进入各个实业生产领域(但应防止其进入楼市、股市等造成泡沫)，这类利率应相对较高。利息管制的唯一合法性前提是借款一方仅仅是为吃饭而借贷的普通农民， 企图将该管制扩大到资金充沛的市场上， 从而固定工业资本价格的任何尝试必定归于失败。而对于生活性的借贷，由于不产生利润，不创造附加价值，因而从公平正义的角度出发，应当照顾到借款人的利益，适当降低最高利率上限。因为生活消费类借贷没有产生任何实质性的财富积累，且多属于居民生活上的刚性需求，法律应严格采用较低的利率上限以保护金融消费中的弱势群体。有学者认为，2008年美国次贷危机的爆发与上世纪90年代以来各州消费信贷利率管制的放松有直接关系。我国金融消费者保护制度尚处于萌芽阶段， 所以不能仓促放开消费类利率上限，以免引发过度的负债消费。

⒊构建多层次民间金融高利率法律责任体系。从发达国家利率规制情况来看，民间借贷高利率的规制应有一个民事、行政、刑事逐级递进的责任体系。我国其他领域的法律规制也有类似的层级。这样的责任体系设计可以对不法行为进行及时、适度的规制，有效维护社会经济秩序。正如有学者所言，在立法上出现了对经济活动领域的一些无序、失范行为，在没有取得规律性认识、没有动用民商法、经济法和行政法手段予以有效调整的情况下， 就匆忙地予以犯罪化，纳入刑罚圈的现象，使刑罚的触须不适当地伸入到经济活动的某些领域。这一现象在民间集资领域体现得最为明显。但在对民间金融利率的法律责任确定上， 却又出现了另外一个不合理的现象，即只有民事责任，缺乏行政责任和刑事责任。《若干问题的规定》中规定了年利率36%的上限，超过此上限不予保护，但对于高利贷放贷人没有采取其他的监管措施或者明确其应承担的刑事责任。

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伴随着我国房地产业的市场发展，政府的宏观调控一直如影随形，近20年来，我国房地产业的发展经历了若干阶段，如表1所示。从上表可以看出：第一，我国房地产业是随经济发展、内需增长而不断发展的；第二，我国房地产业的发展大多时期是遵循市场经济规律的，对经济增长起到正面效应；第三，在宏观经济出现重大转折期时，政府往往采取行政手段直接干预房地产业，以实现宏观经济调控的目标；第四，我国房地产业与我国国民经济增长具有极高相关性，随着经济周期处于一定阶段，其拉动内需的作用明显。

二、房地产业宏观调控政策分析及对策建议

随着我国房地产业的迅猛发展，国家对房地产业政策开始转变为抑制投机，采取多种调控手段，如土地、金融、税收等政策调整，对房价上涨过快的势头进行遏制。

(一)市场调控存在的难点和问题

1.我国经济结构的复杂性使房地产业市场调控难度增加我国目前的经济结构日趋复杂，且当前我国经济正处于全球性的经济衰退影响之下，输入性通胀因素依然存在，因此带来的经济不稳定性、不确定性以及通胀压力等较严重。实施房地产调控不仅要防止由于房价快速上涨导致的通膨，同时还要避免影响国民经济的持续健康发展。我国房地产市场的变化与我国金融体制的变化及深化改革密切相关，房地产市场不稳定还会导致资本市场、货币市场以及整个金融体系出现连锁反应。实施调控的难度可想而知。2.我国房地产业与金融业密切相关使得政府调控投鼠忌器现实情况是，我国绝大多数的房地产企业和购房者都是依赖银行贷款。根据有关资料，截至2009年底，上海市的中资金融机构人民币自营性房地产货款累计增加了1023亿元，占各项货款新增额比例高达76%，其中个人住房货款累计增加了728亿元，新增个人住房货款中占中长期货款增量的比例高达42%。各家银行实际上是在直接或间接地承接了房地产市场的风险。因此，也使得中央政府在制定调控政策时投鼠忌器。3.购房群体贫富悬殊问题也使得制定调控政策有所顾忌目前我国社会各阶层的收入差距正呈现扩大趋势，在制定房地产市场调控政策时，往往会有所顾忌。比如提高首付比例和房贷利率，对高收入群体抑制作用不大，但提高了工薪阶层买自住房的门槛。政府在制定有关的金融、税收等调控政策时往往会犹犹豫豫。4.对房地产业的市场调控存在双重目标问题我国对房地产业的市场调控存在双重目标：一是经济增长和经济效率目标，二是社会公平和稳定目标。这二重目标本身是有冲突的。由于我国的房地产业长期以来都被作为是国民经济的支柱性产业，是拉动投资与需求的最直接的产业。因此在对房地产业进行市场调控时往往注重前一个目标而忽视后一个目标，这就必然造成房地产市场的持续升温和房价的不断上涨。5.中央对房地产的调控目标在地方上得不到完全落实国家对房地产市场进行宏观调控时会抑制地方房地产投资，这就意味着可能会减少地方政府的财政收入，利益的驱使下，地方政府对中央的宏观调控政策缺乏热情，进而影响其执行力。6.地方政府存在的土地财政问题我国目前实行的土地批租制度使得土地出让收入成为地方财政收入的主要来源。根据资料，2009年我国土地出让的收入总额达到1.42万亿元，相当于同期全国财政收入的20.8%；2010年末中国地方融资平台贷款余额高达10.7万亿元，这主要是各地地方政府以其所拥有的土地作质押进行融资的；2012年前11个月，我国130个主要城市总土地出让金额为1.18万亿元，这与2011年同期相比减少了30%。这就使得各地方政府成了房地产业市场调控受到损失最大的一方，必然导致地方政府在执行调控政策上不积极、打折扣。而从地方政府的角度来看，目前财权主要掌握在中央政府手里，造成了地方政府依赖土地财政之举。7.前期调控多种手段并用使得政策空间压缩近年来我国通过各种调控手段并用的方式对房地产市场进行宏观调控，出台了涉及行政、经济、法律、税收以及金融等措施，这些措施有效抑制了房价快速上涨的势头，对我国经济结构的调整有积极意义。但也在一定程度上使得房地产市场调控的政策实施空间压缩了，调控工具的持续更新受到了较大限制。8.实际操作时调控手段使用失当一是过多使用行政手段但收效不大。二是经济工具综合运用不善。近几年来，我国对房地产市场的调控逐渐加大了对经济杠杆的利用，但加息降息这样的政策运用较多，直到2010年国十条出台才开始运用像实施差别化率和税收的政策。三是法律手段不完善。目前在我国，由于法律体制本身的不健全，且法律规范之间交叉重复，房地产立法可操作性差，法条针对性不强，对房地产业各个环节的规定不是非常明确，落实起来比较困难。

(二)完善调控政策的对策建议

针对目前我国对房地产业宏观调控的现实情况及调控效果，提出以下的对策建议：1.确立公平优先兼顾效率的房地产调控目标房地产业宏观调控不仅要使得房地产市场趋于平稳，最重要的是使得我国经济保持一个稳定健康可持续发展的状态。我国房地产业宏观调控总体目标是:按照科学发展观的要求，遵循公平优先、兼顾效率的原则，以保障居民基本住房需求为调控房地产市场的基本点，同时兼顾经济增长。具体来说，一是要促使我国经济稳定健康可持续发展，二是要有利于我国经济结构的优化，三是要有利于扩大国内需求，四是要能够实现节能减排，五是要促使经济社会协调发展。2.积极推进财政体制的改革改革我国现行的分税体制，重新划定中央与地方的事权与财权，并要扩大地方政府的税基与税源，以保证地方政府能有充足的税收，进而有助于地方政府摆脱对土地财政的依赖。3.稳步推进地方政府绩效评估体系改革改革以GDP为主的地方政府绩效评估体系，建立起科学的地方政府绩效评估体系，还要实施对地方政府的房地产调控的问责制。在经济社会发展工作的目标责任制中纳入控制住房价格过快上涨及增加保障房建设等内容，切实强化对地方政府行为的约束。4.加快推进金融体制的改革需要抑制金融业特别是大银行的房地产信贷；央行要尽快建立存款保险制度和全国统一结算体系覆盖中小金融机构；要加快发展资本市场，使资本市场与信贷市场平衡发展；要大力发展债券市场，使债券市场与股票市场平衡发展；要加大房地产企业直接融资的力度，扶持为中小企业服务的小型金融机构及区域交易所；要改变现在房地产金融体制的单一性，尽量减少房地产资金过度向大银行集中的弊端，以降低房地产金融的风险。5.加快推进房地产税制的改革以开征房产税作为一种房地产业市场调控的手段，可以有效抑制房地产市场的投资需求。开征房产税对抑制非刚性需求，增加投资客的税收负担非常有效，这种方式可以长期使用，还可以通过税率的调整来应对房价的涨跌。要按照宽税基、少税种、低税率的原则建立房地产税制体系，并根据房地产市场运行过程和市场行为设定税种，以此建立合理的房地产税收体系。6.适时推进土地制度的改革适时改革我国现行的土地批租模式，可以考虑实行年租模式。可以考虑根据不同使用条件探索年租制的使用范围及与出让制的对接机制；要对土地储备机制、竞拍机制进行完善，以有效发挥土地储备制度在调控土地供应量方面的作用。改变当前纯粹的以供地计划来确定供应量的方式。对于普通住宅用地而言，改变招标、拍卖机制中实施的价高者得的相对简单的方法。7.积极引导对房地产业的资金投向国家需要改善投资环境，拓宽投资渠道，对一般性的竞争性领域，一定要打破垄断，积极鼓励民间资本参与棚户区改造、政策性住房建设、金融、交通、电力、电信、石油天然气、水利、矿产资源勘探开发等领域，以及环保、新能源、新材料等领域的建设，可以有效分流资金集中投资房地产业的格局。8.建立全国统一的房产信息系统第一，建设全国统一的个人住房信息系统，为保障性住房的合理分配打好基础，为下一步房产税的开征创造条件。第二，建立存量住房统计系统，可以准确掌握市场供给，并以此来制定土地供给计划，把握新建住房项目审批进度，进而保持供需的平衡。第三，该系统与纳税、征信系统及中低收入人群信息统计系统对接，以此作为确定保障性住房分配、商品房限价政策制定的依据。第四，建立全国统一的房地产预警预报系统，加强和完善宏观监测体系，定期市场报告，合理引导市场，有效防止房地产泡沫。9.加快完善房地产相关法律法规加快房地产立法建设，完善房地产业相关法律法规，使得房地产经济活动的每个环节每个细节都能够做到有法可依，使得房地产权利人的行为有据可依，只有这样才能减少目前我国房地产市场的混乱与无序。10.切实转变政府职能，提高政府决策的科学性和有效性一是要进一步明确中央与地方政府在房地产市场调控中各自的角色与职能，权限与责任，使得房地产市场的发展有良好的市场环境。二是要处理好中央政府与地方政府间的利益关系，尽快降低地方政府对土地财政的依赖。三是将房地产市场调控的工作重点放到规则的制定与完善上，提供一个科学的制度性框架安排。四是确保保障房的供应，继续加快住房保障体系建没，建立完善廉租房、经济适用房、公租房和动迁安置房四位一体的住房保障体系。五是要尽量淡化行政色彩，更多地通过包括货币政策、税收政策等宏观经济政策直接作用于房地产市场。

三、房地产业宏观调控背景下我国经济社会风险控制

目前我国对房地产业进行的宏观调控，房地产业的发展进入不确定的风险期，考虑到我国房地产业与国民经济存在的高相关性，必须做好可能的经济社会风险预警及风险控制管理。

(一)金融风险的防范

毋庸置疑，我国房地产业近年的飞速发展，与金融机构，特别是国有银行的信贷资金大规模流向房地产业是密切相关的，在房地产业进入不确定的风险期时，防范金融风险尤为重要。主要做好以下工作：1.控制金融机构特别是国有银行对房地产业信贷的总规模，使得其对房地产业信贷的比例与向其他行业的信贷比例保持在合理区间。2.引导国有银行之外的其他商业银行及其他金融机构的资金流向房地产业的规模，使得其与国有银行对房地产业的信贷规模保持在合理比例。3.疏导社会闲散资金流向房地产业的热情。4.完善抵押贷款担保。一是要建立政府抵押担保制度，二是要完善个人信用制度。5.尽快建立存款保险制度。

(二)地方政府财政风险的防范

地方政府依赖土地财政的现状没有得到扭转，房地产业的不确定性风险使得各地方政府财政出现较大风险，对地方的公务人员稳定、地方经济社会保障及在建的或将开工的大项目都带来较大风险。应当做好以下工作：1.调节用地结构，改善土地供给情况，严格限制工业用地，合理增加房地产用地，保证对经适房和廉租房的土地供给，使土地供给结构合理，形成高中低三级土地市场。2.改革目前土地管理上的弊端，允许农村集体建设用地(非农用耕地)进入建设用地市场，打破政府对土地一级市场的垄断，降低土地的价格。3.完善房地产业财税体制，加快房产税或物业税的正式出台，使得地方财政有稳定的收入来源，中央级财政也应减少税收分成，减轻地方财政压力。4.修改土地转让款的缴付办法，对开发企业应缴的土地转让款，应当在项目开工审批阶段全额缴清。

(三)防止实体经济空心化

近年来国内房地产业快速升温也诱发了民间投资涌向房地产行业的热情，2010年以来房价下跌幅度最大温州、海口等十个城市，民营经济贡献率不少已达到70%以上，远高于当时全国平均数60%，民间投资在固定资产投资中的占比也多数在60%以上。鄂尔多斯2010年地产投资314亿，银行对地产开发贷款余额仅59.7亿元，民间投资约占50%。全国282个省会市、计划单列市和地级市2009-2012年固定资产投资增速远大于2010-2013年工业产值增速，实体经济没有很好发展是因为民间资本没有投入实体经济而投入房地产业，2009-2011年三年地产投资额远远大于这三年银行贷款余额的增加。全国其他城市虽没有这样严重，但实体经济空心化的情况并不容乐观。因此，应该采取办法应对：1.国家加强政策引导，改变过去那种对房地产业不是压市就是救市的简单做法，使得开发企业放弃背靠国家这颗大树的想法。2.一般性竞争领域打破垄断，拓宽民间投资渠道，积极鼓励支持民间资本对金融、交通、电力、电信、石油天然气、水利、矿产资源勘探开发等领域，以及环保、新能源、新材料等领域的投向。3.切实从税收、信贷、外贸等政策上支持扶持实体经济的发展，使得从事实体经济的企业家有信心有热情，加快实体经济的发展。4.银行等金融机构要加强对实体经济信贷实际用途、资金流向的监控，发现信贷资金流向房地产业，应及时纠正处理。

(四)做好社会集资风险的预警及处理

房地产业的快速升温与民间借贷是密切相关的，参与到房地产业的资金，民间借贷筹集的资金所占比例也相当高。根据人民银行温州中心支行2011公布的《温州民间借贷市场报告》显示，温州民间借贷规模已高达1100亿元，20%以上直接投资地产。苏北某市，2011年到2013年立案侦查的非法集资案件，非法集资总额数百亿元，其中约30%通过不同渠道进入房地产开发项目中，其中较大比例是从普通工薪家庭集来的资金。这种情况在全国大多数城市都存在。房地产业的风险，会直接转嫁到普通百姓身上，给社会安定、人民生活都带来较大风险。1.建立民间集资风险预警机制，各地方政府应当根据本地经济发展水平及社会收入情况，设立民间集资风险线，对超越了本地风险线的民间集资活动要及时介入。2.建立健全民间集资的法律法规，现有的立法对正常的民间集资活动与非法集资活动的区分操作性差，应当对正常社会集资活动的界定清晰，对发起社会集资活动的主体、资金的用途、集资的数额、集资的时间、集资的担保、审批的权限、违规的处理等各个环节作出明确规定并加强监管。3.打击非法集资活动，对出现非法集资的苗头，就应当及时查处。4.对目前已经暴露出来的非法集资案件，应当加快处理的速度，特别是把工作重点放到追踪资金用途去向、追索资金上面，尽最大可能为百姓挽回损失，以确保社会安定，人民生活有保障。

篇（7）

新《公证程序规则》第二十九条第二款规定：“询问笔录应记明：询问日期、地点、询问人、记录人、询问事由、被询问人的基本情况……”这是对谈话笔录记载内容的明文规定。由此，以上内容可以看做一份要素式谈话笔录在首部的法定要素，缺少任何记载，严格来说都将造成办证程序上的瑕疵。首部主要应记明以下几项内容：

1　标题。居中写明“公证处谈话笔录”或“公证处询问笔录”即可，为区分事由，也可选择在“公证处谈话笔录”后加注具体事由如“公证处谈话笔录(财产继承)”、“公证处谈话笔录(房屋买卖)”等等，可自由选择，无须固定。

2　询问日期、地点。属于客观要素，应据实写明询问的时间和场所，时间一般以年、月、日即可，可能有些对于时间比较敏感的保全证据事项要求精确到X时、X分，公证员可根据具体情况决定。日期填写应尊重事实，先填或后填以及不填日期都可能在将来产生对公证员不利的后果。地点应写明XX省XX市XX区XX街XX号以及某单位，而不应该简单写某银行或某中介公司内，因为上述信息本身可能是一直变动的。不利于事后确定实际地址。

3　当事人、记录人及当事人基本情况。当事人即实际在场做笔录的相对人，其可以是公证申请人也可以是申请人的人或者其他起旁证作用的证明人，根据实际情况记载即可。由于谈话笔录的目的之一就是为将来再现当时情况做一个证据，没有到现场的人一定不能在笔录中记载，否则将引发对整个笔录内容的质疑。记录人即现场公证员或公证员助理，公证员应亲自记录或者由公证员助理记录，但公证员应亲自询问当事人。当事人的基本情况主要包括姓名、性别、出生日期、住址、单位、证件名称和号码、联系电话等，原《公证程序规则》第二十四条对此作了列举性规定，而现《公证程序规则》统称为当事人基本情况。由此，可以认为除当事人姓名、性别、出生日期外等关键区别要素外，其他内容可以选择性记录。

4　询问事由。这比较好理解，即谈话笔录所记载内容的案由、一般可根据公证申请事项来记载，如赠与合同、现场监督、委托书、保全证据等；如询问具体事项，也可以具体写明如“核实xX是否系先于被继承人死亡”、“确认法定继承人对自书遗嘱的态度”等等。

二、正文，即要素式谈话笔录的精华内容，也是制作的难点所在

根据以上对谈话笔录结构的基本分析，正文应主要由审查性提问和告知义务履行两部分组成。其中告知义务的履行又可分为程序性告知事项和实体性告知事项两部分。

以一份民间借贷合同的谈话笔录为例，可根据贷款合同在实体法上的相关内容针对关键几个要素进行审查性提问：

1　您申请办理什么公证事项?

2　借款金额、币种、期限?

3　借款合同是否约定利息、利息多少?

4　贷款人婚姻状况、出借款项是否约定个人所有，是否取得配偶同意?

5　借款合同是否设定担保?

6　如设定抵押，抵押物的具体坐落，价值，评估否?

7　借款人婚姻状况，将抵押物抵押是否取得配偶同意?

8　双方对合同内容是否明确，意思表示是否真实?

9　根据《中华人民共和国公证法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或不适当履行的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请强制执行。此贷款合同是否赋予强制执行效力，借款人是否愿意放弃诉权，接受强制执行。

在告知义务中：程序性告知事项的目的在于告知当事人所享有的权利和义务，公证书的法律效力等。主要有：

当事人权利：

1　有申请公证员回避的权利。

2　除不能委托的公证事项外，有委托人申办公证的权利。

3　有撤回公证申请的权利。

4　有在法定期限内领取公证书的权利。

5　有对谈话笔录进行核对、修改的权利。

6　认为公证书内容有错误的，可以要求本公证处复查的权利。

7　对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。

8　对于办理公证过程中提供的材料和披露的隐私，有要求公证员保守秘密的权利。

9　对于因为公证机构或公证员过错所造成的损失，有要求公证机构赔偿的权利。

当事人义务：

1　遵守国家法律、法规，申请公证事项真实、合法。

2　如实详细地填写公证申请表。

3　如实说明申请公证事项的有关情况，提供真实、合法、充分的证明材料。不作伪证。

4　按标准缴纳公证费。

5　提出回避申请。应当在公证书作成前提出。

6　依照相关法律、法规正确参与公证活动并承担相应的法律责任。

7　不提供虚假证明材料、骗取公证书；不利用虚假公证书从事欺诈活动：伪造、变造或者买卖伪造、变造的公证书、公证机构印章。否则将承担相应的法律责任。

其他一些程序性告知事项如：公证法律效力主要有证据效力、强制执行效力及法律行为成立要件效力。公证程序主要有受理、审查、出证等环节。公证收费标准、公证领取期限等。具体的程序性事项可以选择主要内容制定成统一格式，抓住主要要素，供当事人了解基本的权利义务和公证的作用即可。应注意的是，不同的公证事项，公证书措辞不同，证明的内容往往也不同，应对有关公证所能起到的实际效力具体告知当事人，如证据保全公证中。应写明：“本公证机构只对事实做保全，不对实体法上争议做任何判断。本处受理此项公证申请，不代表申请人在实体法上有任何优势。”

至于实体上的告知义务，在制作时应根据不同的公证事项及当事人具体情况的不同进行个性化的告知。可以直接参考一些实体法的法条及司法解释的内容，对可能发生的纠纷进行预判并充分提示申请人注意。主要讲明所办公证事项的法律意义和法律后果即可，此时，谈话笔录中的要素即为待证事项关键的几个法律问题。

这里仍以上述民间借款合同为例，实体性告知事项主要有：

1　借款合同采用书面形式。但自然人之间借款口头约定仍为有效。

2　借款合同的主要内容应包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等

3　订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。如提供担保，具体担保条款内容应符合《中华人民共和国担保法》的有关规定。

4　自然人之间的借款合同，如无利息约定或约定不明确的，视为未约定利

息。如约定利息，此利息最高不得超过银行同期贷款利率的四倍。

5　自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

6　以欺诈、胁迫手段订立的借款合同、恶意串通，损害国家、集体第三人利益的合同、以合法形式掩盖非法目的的合同及损害社会公序良俗的借款合同均为无效。

以上是对正文部分制作的简单示例，实际上，除了程序性告知事项比较固定化，可以单独制作告知书预先发给当事人阅读外，审查性问题和实体告知事项均要根据当事人的具体案由和具体情况进行有针对性的审查和告知。对于审查性提问，要注意提问的连贯性，提问的多角度以及申请人的回答的前后印证，主要是就几个实体法上的关键要素和当事人确认。而实体性告知要紧扣法条，每一项告知都要有充分的法律依据，对于当事人申请公证事项容易产生纠纷的问题一定要事先告知当事人。当然，有些公证事项如涉外民事公证证明的系法律事实，公证员的工作可能只是简单的查证事实，不存在实体法方面的问题，故可以仅仅告知当事人程序上的权利和提供伪证的法律后果。另外、告知义务的履行不存在记录的问题，而审查性问题的回答在作记录时不一定要全部抄录当事人原话。而可以由公证员概括当事人的意思。最后由当事人查阅后签字确认即可。

三、尾部，关于要素式谈话笔录尾部记载的事项

应该是一些格式化的提示和签名部分，也可以包括一些首部和正文所无法囊括的内容，如一些备注信息，当事人的补充说明，特殊要求等等。

如：1　请仔细核实以上谈话笔录，如对笔录内容无异议，请签名。

2　请再次阅读笔录，并签名确认上述笔录确系您真实意思表示，笔录内容属实，您并已经充分阅读并理解以上笔录内容及告知事项。

具体措辞可由公证员自行拟定，主要要素在于充分提示当事人对笔录内容的认可，并要求当事人签名确认。如有备注信息，如关于公证书领取的约定，当事人核对笔录后对一些问题的补充说明等也可以放在尾部，这样可避免更改整个笔录，加大工作量。

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一、高职院校法律类毕业生就业现实困境

 

1.就业前景低迷。从2009年开始，致力于就业能力测量与评估的麦可思研究院，在对我国应届毕业生以及毕业三年后的大学生跟踪调查研究的基础上，对大学生就业进行了评估及数据分析。调查结果显示，2009—2015年连续7年，高职法律类专业都被列入红牌警告专业，即就业前景最不被看好的十大专业。以2015年的《中国大学生就业报告》为例，毕业半年后，高职院校毕业生就业率最高的专业为电气化铁道技术(98.4%)，而在失业量大、就业率低的专业中，高职法律事务专业名列第一，就业率仅为75%。同样，在2014年就业前景不被看好的高职专业中，法律类排名依然靠前，其中法律事务专业排名第五，而法律文秘专业名列第一。

 

2.失业率居高不下。根据麦可思研究院对2010届毕业生的就业统计数据，高职法律类专业失业率排名第二。同样，其对2011届毕业生就业跟踪调查后所撰写的《大学生求职与工作能力调查报告》指出，高职毕业生失业率最高的两大专业第一是临床医学(失业率为30.7%)，第二是曾经最热门的专业之一，即法律事务(失业率为19.2%)，两者在失业率和离职率统计中都位居前列。

 

二、高职院校法律类毕业生就业困境的原因

 

1.传统法律行业准入门槛高。根据我国现行法律规定，传统的法律职业，如法官、检察官、律师，都要求从业人员必须是法律专业本科毕业或者法律硕士毕业并通过国家法律职业资格考试。尤其是法官、检察官，除要求从业人员通过国家司法考试外，还要求通过公务员考试。这一规定显然对高职法律类毕业生的就业和发展产生了重大制约。高职法律类毕业生要想进入传统的法律行业，只能是参加专升本考试考取全日制本科，或通过自学考试取得自考本科毕业证并进一步考取研究生后，才能达到行业准入的基本条件。这对于基础较差的高职院校学生而言，其难度是显而易见的。

 

2.自身能力欠缺。从现实情况来看，高职法律类毕业生的基本工作能力、学习迁移能力、实际操作能力、职业素养等远远低于实际工作岗位的要求。笔者认为，导致高职法律类毕业生自身能力欠缺的原因如下：第一，从高职法律实训科目来看，基本围绕刑事诉讼和民事诉讼进行操作，对于近年逐步增多的行政诉讼很少涉及。同样，通过对高职法律类毕业生的就业调查分析及市场需求来看，非诉讼类法律服务如商标和专利申请、法律尽职调查等就业市场需求较大且准入门槛相对偏低，但大部分高职院校并未开设相关课程。第二，就考试模式而言，部分高职院校对法律类学生的考核仍然停留在名词解释、法条分析等传统题型上，这种传统的注重理论考查的模式显然不能培养学生的实务操作能力。第三，就实训内容而言，法律类实践课的重点一般局限于模拟开庭阶段，但从岗位需求分析，仅通过开庭操作环节并不能培养学生的全面能力，不符合社会对法律人才的需求。

 

3.就业心理不成熟。近年来，随着高校扩招和高考生源的减少，高职高专院校的录取分数线逐渐降低，生源素质堪忧，这一问题反映在就业上是毕业生就业心理不成熟。在高职法律类学生中主要存在两种就业心理：一是部分学生积极就业，但对于如何规划其职业生涯或者结合自身水平、个性特质等选择适合自身的职业比较茫然，只能积极准备自学考试、公务员考试、专接本考试等，但最后往往由于精力有限，导致一事无成。二是部分学生存在自卑心理，觉得自己学历低，文凭含金量不足，抱着“破罐子破摔”的想法，无所事事地混日子，将就业的希望寄托在家长或者亲朋好友身上，最后导致就业困难。

 

4.就业指导工作流于形式。目前各高职院校都有就业指导中心，但其发挥的作用有限。首先，就业指导教师大部分是其他部门的兼职年轻教师，存在就业指导经验欠缺、人手不足且专业化水平低等问题，且其对学生的就业指导主要采用会议或者就业讲座等方式进行，围绕的重点也局限于就业政策解析、就业形势分析等，这种就业指导体现了高职高专学生就业的共性，但缺乏对高职法律类毕业生的专业特性以及个性分析。其次，大多数就业指导基本在大学三年级即毕业前夕进行，因为缺乏长期性和针对性，往往收效甚微。

 

三、高职院校法律类毕业生就业路径

 

1.积极推行分层次、分类培养模式。根据人力资源的相关理论，人格特质、个性特点与工作环境是否匹配，决定了其工作流动的倾向性及工作满意度和认可度。因此，对具有不同人格特质的学生应当推行分类培养的模式。从入学开始，对学生的个人特长、爱好、兴趣等进行综合评估。根据学生的自我评价及价值判断和评估结果找出每位学生所适合的职业类型，帮助学生挖掘职业潜能并引导其根据自身合适的职业类型进行职业生涯规划。高职院校在完成教育部所规定的14 门法律专业核心课程外，应开设“政法干警”“公务员考试辅导”“速录”“法律文书”等选修课程，引导学生根据自身特质和发展需求选修不同课程，从而为就业打下良好基础。此外，在分类培养的基础上交叉进行分层次培养，即结合学生不同个性特质与不同岗位需求将学生分成高职高专学历层次的培养和法律本科及以上学历的培养两个层次。其中，高职高专学历层次的人才培养是重点，其目标是将学生培养成法律基础知识扎实、实务操作能力强、能够满足相关行业需求的高素质技能型人才;对于有能力、有兴趣进入更高层次院校学习的学生，组织“自学考试”“专接本考试”，并设立自学考试指导办公室、专接本考试指导办公室，组织相关辅导课程，促使他们向更高学历层次迈进。

 

2.提升自身能力，提高就业竞争力。首先，对法律实训课的实训科目进行完善，将传统的民事诉讼实训和刑事诉讼实训拓展为包括前两者在内的体系化实训课目，增设行政诉讼实训及非诉讼法律实务实训，提升学生的实践操作能力。在实训中要实现从传统的传授法律知识向培养实务技能的思维方式转变，教师仅需给出参考意见而非标准答案，从而培养学生的法律思维模式以及知识迁移能力、语言表达能力和法律人应当具备的专业素养。其次，改变传统的考试模式，将传统的考查学生识记能力为主的名词解释等题型取消，通过让学生实际操作案例等形式来对其成绩进行认定，将是否具备实案操作能力作为划分成绩的唯一标准。此外，安排具有实务经验的教师组织学生到广场、社区等地进行法律宣传、法律咨询等活动，逐步提高学生的人际沟通、口头表达能力以及专业实务操作水平。再次，传统的实训课程仅仅停留在模拟开庭阶段，需要拓宽实训阶段，使学生从案件发生即能参与到案件操作中来，为以后从事各个诉讼阶段的不同诉讼工作奠定基础。最后，学校应当开设人际沟通与交流、社交礼仪等与就业息息相关且能提高学生综合素质的各类课程，通过实际演练、学生互评、教师指导等方式提升学生的综合素质。

 

3.积极干预学生就业心理。保持良好的就业心理状态是促进高职法律毕业生就业的前提条件之一，因此必须加强对高职法律类毕业生就业心理的干预。首先，要将就业心理的干预延伸在日常管理和授课中。辅导员以及任课教师要通过日常管理和授课潜移默化地传递保持健康就业心理的理念，针对学生中存在的消极和自卑心理，可以通过组织往届优秀毕业生回校交流、座谈，或通过 QQ、微信等学生喜欢的各种现代联系方式，建立毕业生和在校生的有效沟通渠道。一方面，可以使在校生通过榜样的力量树立自信心，保持良好的就业心理;另一方面，在校生能够第一时间了解社会需求和最新就业信息，从而平衡自身和社会需求之间的关系，实现二者的良性互通。其次，组织具备较高专业素养的心理咨询师，通过不定期为学生进行心理咨询、开展就业心理讲座等方式及时为学生答疑解惑，使学生具备良好、健康的就业心理，为顺利就业奠定基础。

 

4.构建有效、全面的就业指导体系。首先，高职院校应当以就业为导向，根据市场需求组建高素质、具备专业水准的就业指导队伍。这支就业指导队伍要具备就业指导实践经验，并具有创新意识和法律专业知识背景以及其他指导高职法律专业就业所需的条件，能够根据高职法律毕业生的特点、特长和市场需求进行指导，从而使就业指导工作更具针对性和专业性。其次，对高职法律类学生的就业指导应从其入学即开始进行，根据学生的个性特点对其进行职业生涯规划，提出就业行业建议，使学生入学即树立职业发展目标，充分体现就业指导的具体性、针对性和前瞻性。同时，邀请就业指导专家、企业人力资源部门以及法律行业一线工作人员通过担任就业指导员等方式对学生进行就业指导，使学生充分了解社会对人才的需求，从而有针对性地提升自身水平。最后，积极组织教师参加职业指导师、人才测评师等就业指导培训，并安排其到兄弟院校或其他相关部门顶岗实践，通过这一方式进一步探索并学习就业指导经验，切实为学生就业提供服务。

 

5.引导学生自主创业。各级行政部门应积极发挥行政职能，通过政策倾斜等方式鼓励并引导毕业生创业。作为就业指导主体的高职院校教师应当结合法律专业的“公司法”等相关课程，在授课中渗透并积极宣传创业理念，引导学生自主创业。学生处和团委等可以尝试设立“大学生创业指导服务中心”，引导学生成立“创业者协会”等促进学生创业。对于创业有浓厚兴趣的学生，可以采用开设相关选修课、聘任已成功创业的往届毕业生分享经验、创业专家进行指导等方式，结合学生自身水平进行教育和指导。对于在校生自主创业的，可以对其进行学分奖励、物质激励等，并通过举行创业大赛等方式，鼓励更多的学生积极创业，加强对创业成功案例的宣传力度，激发学生潜在的创业兴趣。

 

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中图分类号：DF612 文献标志码：A 文章编号：16720539（2012）06003407

集资诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。这样的立法例是我国刑法的特色，因为在我国刑法中，不仅规定了普通的诈骗罪，而且还规定了其他各种类型的金融诈骗罪。但在大陆法系的日本，只是规定了普通诈骗罪，对于发生如我国刑法中集资诈骗类型的犯罪时，一般只以普通的诈骗罪予以处罚。随着我国经济的不断发展，各种金融活动日益活跃，金融业出现了空前的繁荣景象，在司法实践中，也突出地爆发出了一系列问题，其中典型表现为金融案件发案率成每年上升之势，且涉案金额较大，被判处死刑的案件较多，尤其是在集资诈骗案件中，司法部门对其罪名解读不甚严谨，造成了众多司法适用误区，所以在一些具体个案处理上难免出现差异。笔者认为，应当对我国集资诈骗罪重新进行梳理，并在此基础上完成对集资诈骗罪内涵和外延的重构，这样才能对司法实践中发生的案件做到准确定罪、科学量刑。

一、问题的呈现

司法实践中，对集资诈骗罪适用的误区一般表现为对“非法占有目的”的把握流于客观形式化，而对诈骗对象的外延的理解也很僵化。下面列举两则典型的个案以作说明。

第一个是吴英集资诈骗案。该案的基本案情是：被告人吴英在2006年4月成立本色控股集团有限公司前，即以每万元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分红30%、60%、80%的高投资回报率，从多名被害人处集资达1400余万元。从2005年5月至2007年2月，吴英以投资、借款、资金周转等为名，先后从其他11名被害人处非法集资人民币77339.5万元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人消费等，合计集资诈骗达77339.5万元，没有归还的达38426.5万元。检方指控吴英以非法占有为目的，利用个人或企业名义，采用高额利息为诱饵，以注册公司、投资、借款、资金周转等为名，从多人处非法集资， 所得款项用于偿还本金、支付高息、购买房产、汽车及个人挥霍等。而辩方则做无罪辩护，理由是吴英的这些资金基本上都用于公司经营， 而且主观上希望能通过经营归还借款，不具有非法占有的目的。[1]

第二个是胡伟红集资诈骗案。该案的基本案情是：2004年至2009年9月，胡伟红以投资医疗器械、的士投标、经营房地产等为由，以月息一角至五角不等的高息，陆续向77人共借款11205.9万元，期间归还本息8811.404万元。经株洲正泰司法鉴定所鉴定，胡伟红涉嫌集资诈骗的金额高达2000多万元。庭审中，胡伟红及其辩护律师对公诉机关指控的事实没有异议，但对涉案金额有不同看法。辩护律师还辩称，胡的借款人群是特定的，如亲戚、朋友和同事，不属于社会公众，根据法律对非法集资的定义，胡伟红不构成集资诈骗。公诉人则称，胡伟红的借款人群并非特定人群，而是社会公众，其中包括很多根本不认识胡伟红的下岗职工、公务员等，他们是通过胡的亲戚朋友借钱给她的。公诉人员表示，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。[2]由此看来，“非法占有目的”以及“诈骗的对象”是认定集资诈骗罪的关键，要想正确处理该类案件必须依赖于对“非法占有目的”以及“集资的对象”的正确解读。

二、集资诈骗罪中“非法占有目的”

的应然性解读 在刑法理论中，存在不成文的构成要件要素，一般而言，财产犯中的“非法占有目的”即属之。于集资诈骗罪而言，法条中明文规定了“非法占有目的”是构成要件要素，那么就不存在“非法占有目的必要说与不要说之争”的问题。然而，首当其冲的应该明确该条文中的“非法占有目的”的实质性的内容为何。无论是在大陆法系的日本，还是在我国刑法理论中，均不乏争论。

（一）日本刑法中“非法占有目的”内容之界定

在日本刑法中，“不法占有目的”亦称为“不法领得意思”，在其刑法中是作为财产犯的重要问题而加以研究，究其而言，大致存在三种观点。第一种观点认为，非法占有目的是指排除权利人（排除意思），将他人之物作为自己之物，并按照该物的经济用途加以利用、处分的意思（利用意思）。（1）该种观点是为了在司法实践中将非法占有的目的与一时使用的目的予以区分，即单纯的一时使用目的只是转移了他人财物的占有，因为欠缺不法领得的意思，因而不构成财产犯罪。[3]第二种观点认为，不法领得是以排除权利人行使所有权为其内容，那么只要有排除权利者的意思就够了（排除意思）。[4]第三种观点认为，不法领得的意思是“通过他人之物而获取某种经济性利益的意思”（利用意思），在与毁弃罪的区别方面有必要存在不法领得的意思，故使用盗窃原则上具有可罚性。[5]

目前在日本以第一种观点为理论通说。详而言之，该种观点的前半段所谓权利人的排除意思，根据侵害占有达到的程度（占有侵害的程度），而具有把轻微的擅自暂时使用（使用盗窃）从盗窃罪中予以排除的机能；后半段的利用、处分的意思，则通过将占有侵害的目的限定于利用可能性的取得，而具有把盗窃罪与以妨害利用为目的的毁弃、隐匿罪区别开来的机能。[6]一言以蔽之，对不法领得意思结合排除意思和利用意思来理解，充分地发挥了可罚性限定机能和犯罪个别化的机能，因而具有妥实性，该种观点也是日本判例的一贯立场。

（二）我国刑法中“非法占有目的”内容之争议

在我国刑法中，通说认为，“非法占有目的”不仅是财产罪的不成文的构成要件要素，而且也是所有金融诈骗罪的构成要件要素。那么金融诈骗罪中 “非法占有目的”该如何解读，这是一个历来就充满争议的内容。如有学者认为，集资诈骗罪中的“非法占有目的”是指行为人在主观上具有将非法募集的资金据为己有的目的，所谓据为己有或称非法占有既包括将非法募集的资金置于个人控制之下，也包括将非法募集的资金置于单位控制之下；[7]另有学者认为，是指行为人在主观上具有将非法集资的资金占为己有的目的，也就是说，行为人意图通过实施诈骗行为，使投资者的财产脱离其实际、有效的控制，而为其所支配。[8]

可以说，我国在对该问题的争议方面没有实质性的对立。换言之，以上的几种观点只是在文字的表述上略有不同，在实质性的内容上并没有什么不同。即均认为“非法占有目的”是指行为人通过诈骗的手段而将他人的财物据为己有。此种表述在某种程度上和日本刑法中的“排除意思说”如出一辙。原本留给刑法理论界定的非法占有目的的内容，但对于案件的审理并没有带来多大的转机，于是我国最高人民法院在全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要中明确列举了行为人只要具有七种情形的行为时就具有“非法占有的目的”。（2）

（三）规范下“非法占有目的”的应然性解读

尤其在案件的审理有了明确的指导方向之后，应该说对该类案件的判断更加易于把握。但是，上述的座谈会纪要或学者提出的从一些“无法返还”、“拒不返还”的事实推定出行为人具有非法占有目的，是一种有果溯因的反推思维模式，在多数情况下，这种推定是符合事实的。[9]但是有时候，非法占有目的与未能归还钱款之间并不存在一一对应的关系。换言之，行为人原本并没有非法占有的目的，只是由于客观原因而无法还款的情形的确存在。在没有排除其他可能性的前提下，只根据一些客观事实尤其是未还款的事实，认定行为人具有非法占有的目的，势必会陷入客观归罪的泥潭。[7]在司法实践中，客观归罪的现象还大量存在，尤其在集资诈骗罪的认定过程中，或多或少地保留了司法恣意的烙印，即如果行为人能够及时将借款还上，那么就可以排除行为人“具有非法占有的目的”；反之，则要追究行为人集资诈骗罪的刑事责任。就前文的吴英案而言，司法机关在办案的过程中确有客观归罪的嫌疑。

首先，“非法占有目的”作为主观的违法要素而存在，那么必然能够征表出行为的违法性。（3）即原则上应客观地判断有无法益侵害的危险，但在某些场合下，只有具备一定的主观要素才能决定行为具有法益侵害性。[10]换言之，在有些场合之下，不是行为人没有还款的一律具有法益侵害性，至少在集资诈骗罪中不应该如此认定，只有证明了行为人具有了非法占有目的之后才能肯定该行为具有法益侵害性。质言之，仅凭行为后的事实认定行为的不法所有的性质并不充分，非法占有的目的不只是与行为后的客观事实相一致，更为重要的是与行为本身相一致。[11]例如，在司法实践中，检方认为行为人如果用集资来的资金购买了房产、汽车的话，那么就认定其行为属于“肆意挥霍骗取资金”的，应当肯定其具有非法占有的目的。但是，一般而言，如果行为人将集资来的大量资金用于实业投资上，而只是将少量的资金用于个人的挥霍，还不上款项的确是因为经营不善或者其他非主观原因导致的，那么就应该排除行为人主观上具有“非法占有的目的”。（4）

其次，“非法占有目的”的内容应该还原于其本身应有的含义。即在刑法体系中本来呈现的含义，不能因为我国司法解释以及最高人民法院以发文的形式列举了几种情形，就一定严格照搬，毕竟司法解释或者座谈会确定的内容只是一些特定的客观化的行为推导出的主观化的内容，本身就存在逻辑上的谬误。如果只是作形式的理解的话，那么必然导致罪与非罪界限不明。日本学者已经提出的排除意思说只注重法的形式的侧面，没有实现可罚性限定机能；而利用意思说只注重经济的侧面，没有很好地发挥犯罪的个别化机能。两者的机能不同，因而上述两种观点均有失偏颇，所以在日本并没有形成通说。当然对于我国刑法理论界定的非法占有目的的内容同样存在上述缺陷。故笔者认为，如果行为人对他人的资金具有“排除占有的意思”，并将他人之物作为自己之物，并按照该物的经济用途加以利用、处分的意思（利用意思），就能够认定他人主观上具有非法占有的目的。在司法实践中，一般将他人的资金据为己有、拒不返还的行为就足以肯定其主观上的“非法占有的目的”。详而言之，所谓“排除权利人将他人的财物作为自己的所有物进行支配”，主要表现为两种情形：其一，在一时性地取得他人财物的行为不具有刑事违法性的情况下，通常只有具有永久性或持续性的排除意思时，才能认定行为人具有非法占有的目的；其二，在一时性地取得他人财物的行为虽然具有较轻犯罪的刑事违法性，但不具有集资诈骗罪的刑事违法性的情况下，通常具有永久性的排除意思时，才能认定行为人具有集资诈骗罪中的非法占有目的。[12]在此，我们应该从“非法占有”本身的含义中去发掘行为人的行为性质，而不是根据司法解释列举的行为类型生搬硬套，否则就会人为不当地缩小犯罪成立的范围，不利于罪与非罪的认定。例如，行为人开始就以非法占有目的集资的，即使行为人还没有打算如何使用该笔资金，也不能否认行为人主观上具有非法占有的目的，即使后来行为人没有按照司法解释列举的几种行为方式处置资金的，如将自己集资来的资金全部赠与他人的，也不能就此否定其占有他人财物的意思。

再次，在认定非法占有目的时，应当维护刑法理论中的责任主义原则。所谓责任主义，就是要求行为人行为时应当有与之对应的故意或者过失，就一些目的犯而言，还必须有与之相对应的目的。只有这样，才能把握犯罪的实质，即对违法有责的行为才能予以刑罚处罚，这样才符合我国刑法中主客观相统一原则。责任主义原则是近代法治必须一以贯之的原则，换言之，对任何犯罪的认定都不能动摇这一原则。如果在集资诈骗罪的过程中，不能贯彻这一原则的话，那么对行为人的犯罪事实的认定必将流于客观形式化。即如果发生了不能返还他人财物的事实，就能肯定他人的行为具有非法占有的目的，其实这样的认定过程是及其有害的。“非法占有目的”只是在行为人行为时才有意义，如果行为人在向他人“借款”的时候并没有非法占有的目的，由于后来的确由于经营不善或者其他客观原因而不能还款，那么就不能认为向他人的借款行为是基于非法占有目的。例如，在吴英案中，吴英在集资的时候，并没有非法占有的目的，因为从案件的事实中我们不难看出，吴英是有积极还款的行为，以及对高额利息也是予以承认并积极支付，只是由于后来的资金链出现问题才不能及时地返本付息。如果司法实践中只要出现不能返还他人借款的事实，就不分青红皂白给行为人归于集资诈骗罪的罪名，势必会抹杀责任主义原则在认定犯罪中的作用，必然会动摇罪刑法定原则这一铁律。据此，笔者认为，一定要严格把握“非法占有目的”产生的时间，如果行为人在非法集资时或者之前有“非法占有的目的”，对行为人可以认定为集资诈骗罪；如果行为人在“集资”时并没有“非法占有的目的”，只是后来出现了情势变更，行为人不想还款，从而产生了“非法占有的目的”，应当按照普通的民事纠纷予以处理。

（四）认定“非法占有目的”的应然性模式

在司法实践中，我们对案件事实的认定不可避免地运用到法律推定形式，尤其在司法解释大行其道的今天，法律推定形式被无限制地运用到司法实践当中。然而，在集资诈骗罪的案件之中，我们应该反思该种法律推定的弊端，正如上文所指出的那样，如果只是根据一些客观事实尤其是未能返还的事实，认定行为人具有非法占有的目的，势必会陷入客观归罪的泥潭。笔者认为，关于法律上推定的趣旨，是当前提事情被证明时，他方当事者不提出关于推定事实之存在的证据被作为一种状态证据，将此与其他证据综合考虑后可以认定推定事实的存在（容许的推定）。[13]换言之，只有在根据客观行为推出的主观心理状态是唯一的情况下，运用司法推定才是可行的，也即根据司法推定得出的结论必须是唯一的。[14]因为在集资后才产生非法占有目的的确大量存在，如果只在意形式的法律推定而不注重结论的唯一性时，其实就间接地否定了非法占有目的是集资诈骗罪的主观构成要件，这是其一。其次，在判断行为人主观上是否具有非法占有目的时，要考虑行为人是否采取了刑法所规定的欺骗手段，[13]746因为既然是“骗取对方当事人财物”，就意味着在对方当事人交付财物前，行为人便以非法占有目的实施了欺骗行为。[13]745最后，要综合考虑案件的其他情节进行判断。例如应结合行为前、行为过程中以及行为后的各种情节予以综合判断。

三、集资诈骗罪中“社会公众”的

应然性解读 我国刑法在规定集资诈骗罪的构成要件时，只是对罪状进行了抽象的描述，即“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为”。单纯从罪状的规定来看，似乎我国刑法在非法集资的对象上并没有过多的着墨，亦即行为对象的多寡在所不问。但是自从最高人民法院颁发了司法解释明确规定“‘非法集资’是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。（5）由此，刑法学界对集资诈骗罪的定义是发生了重大的转变，即努力按照司法解释的态度，将集资诈骗罪的对象囊括其中。例如，有学者认为：“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。它包括两种：一是可以集资的公司、企业未经批准，擅自向社会公众募集资金；另一种是法律禁止的单位和个人向社会公众募集资金。”[16]很明显，无论是在司法实践中还是学理讨论中，均要求“集资诈骗罪”中的非法集资的对象是“社会公众”。例如，在前文列举的案例中，辩护人从非法集资的对象入手，为被告人做无罪辩护，所以对“社会公众”的不同解读，可能涉及罪与非罪判定。所以，应对我国非法集资的对象进行重新梳理。

（一）我国刑法对“社会公众”的界定

在我国刑法中，随着对集资诈骗罪进行一定程度的限定变得有力化以来，对“社会公众”用语的限定也是仁者见者、智者见智，各种表述莫衷一是。大致有以下三种观点：第一种观点着眼于人数之多，而对于对象的特定与否在所不问，例如有学者认为，“对于社会公众，可以进一步理解为不特定的多数人或者特定的多数人”；[17]第二种观点更加注重集资诈骗罪侵犯的法益，因为“由集资的性质所决定，其对象必须是特定或不特定的多数人”，[18]换言之，集资诈骗罪侵犯的是国家的金融秩序，而且在罪状中要求数额较大，“如果非法集资的实际规模或潜在规模不达到一定程度，就不是主要对直接融资秩序构成威胁，而是主要侵犯公私财产所有权。”[19]第三种观点更加注重对“公众性”的把握，从而强调人数的不特定性以及广泛性，因为“行为人为非法占有尽可能多的资金，一般事前未设定具体的、不变的欺骗对象，而是将虚构的事实向社会广为传播，以期骗取尽可能多的投资人的资金。”[20]

其实，不难看出，我国学者在“社会公众”的理解上并没有实质性的对立，只是在表述自己的观点时立场有所不同，从而导致了在用语上的细微差异。如果仅从字面上来理解的话，“社会公众”可谓人数之多、范围之广。但是这样的区分对我国的刑法发展来说并没有什么实质性的意义，或者在某种程度上，“社会公众”仅具有限定处罚的机能，而不是表明集资诈骗罪的违法性的要素。如果只是将“社会公众”作为限制处罚的条件而加以论述的话，笔者认为也并无不可，毕竟集资诈骗罪的最高法定刑可以判处死刑，但是如果把“社会公众”作为构成要件要素而加以论述的话，至少还存在实定法意义上的障碍。而正如上文指出的那样，目前在理论界将其作为犯罪构成要件要素加以论述的现象还大量存在。

（二）对集资诈骗罪中“社会公众”的应然性解读

1.“社会公众”并不是集资诈骗罪的真正构成要件要素

大陆刑法通说认为，犯罪是符合构成要件的客观违法、主观有责的行为。一般而言，法律明文规定的要素是判定违法性和有责性的要素，但是某些要素并不能对违法性和有责任性的判定提供依据。前者被称为真正的构成要件要素，而后者是被称为表面的构成要件要素。（6）正如前文已经交代的那样，集资诈骗罪的犯罪构成中并没有规定非法集资的对象是“社会公众”，换言之，立法者在制定法律时，并没有考虑从对象上对该罪进行限定，即不能以人数的多少来判定非法集资的犯罪性，所以，“社会公众”并不是真正的构成要件要素。在司法解释将其作为集资诈骗罪的构成要件的要素时，如果在维护司法解释正当性的前提下，笔者认为，这一要素充其量也只是限制处罚范围，即不能将那些集资波及面窄的行为也归结于集资诈骗罪。例如，我国大多数学者在论述诈骗罪与集资诈骗罪的区分时，一般认为，两者之间的对象不同：集资诈骗罪侵犯的对象是社会不特定公众或单位的资金，而诈骗罪侵犯的对象则是某一特定人和单位的公私财物。[18]在传统的观点看来，“社会公众”并不是集资诈骗罪的构成要件的要素，而构成要件对故意具有规制机能，所以“社会公众”并不是行为人认识的内容。如果行为人以非法占有为目的，也采取了诈骗方法，那么即使行为人没有认识到是对社会公众集资的，而客观上的确是对社会公众集资的，只要符合集资诈骗罪的其他构成要件，就可以认定该行为构成集资诈骗罪。例如，行为人以非法占有的目的向社会公众发送短消息，声称如果其将钱款借给自己的话，就能获得高额利息，如果将该行为评价为普通的诈骗罪并不合适；如果行为人只是向几个特定的人发送消息，将其评价为集资诈骗罪就不合理。（7）

2.对“社会公众”特定与否的限定，并不能表明法益侵害程度

目前在我国学界对集资诈骗罪的法益的把握还存在争议。例如有观点认为，“本罪侵犯的客体是国家对金融市场的管理，犯罪的对象是国家、集体和个人所拥有的货币实物。”[21]亦有观点认为，集资诈骗罪侵犯的客体是国家有关资金募集管理秩序以及公私财产权益。[22]我国通说认为，本罪侵犯的是双重客体，主要客体是金融管理秩序，次要客体是公私财产所有权。其实，笔者认为，通说对集资诈骗罪的客体的理解并没有多大的偏颇，但是，如果只是纯粹地面向社会公众举债的行为，并没有侵犯国家的金融管理秩序的现象也是大量存在的，而且在集资诈骗的案件中，必然包含了对公私财产的侵害，从这点上来考察的话，本罪的法益首先应保护公私财产所有权，其次才是对我国金融秩序的侵害。对社会公众财产的侵害，想必是因为诈骗对象是不特定的多数人，集资到的数额也往往更大，因而对金融管理秩序的破坏更为明显，[23]对法益侵害更为严重。其实这只是一个方面而已。例如，行为人如果对社会一千人每人集资一千元，那么总额才为一百万元，与行为人只向一个人集资一千万相比的话，就不能认为由于人数越多就表明法益侵害程度较重。

其实造成上述差异的现象是因为在解释构成要件时并没有遵循法条的原意，我国法条规定的“集资诈骗罪”是数额犯，即只有达到数额较大的标准时才能成立犯罪。行为是否具有法益侵犯性是认定是否构成犯罪的根据之一，而就经济犯罪来说，其法益侵害性主要表现在经济犯罪的数额上，各种经济犯罪数额的大小，就是衡量各种经济犯罪的法益侵害性严重程度的主要根据，从而也是经济犯罪定罪量刑的主要根据。[24]所以在集资诈骗犯罪中，犯罪数额尤为重要，因为这不仅是量刑情节与法定刑升格的条件，而且常常是区分罪与非罪的标准之一。[25]换言之，即使非法集资的范围较广，涉及的人数众多，但是如果没有达到法定的数额的话，就不能以该罪追究行为人的刑事责任。（8）从此种意义上看，“社会公众”特定与否的限定，即受害范围的广泛性与否并不表明法益侵害的程度。

3.对“社会公众”误读是因为对法条竞合关系理解的谬误

一般而言，我国刑法规定的金融诈骗罪与诈骗罪之间是特别法条与一般法条的关系，即两者之间存在特别关系。但是，特别法条的适用，必须以行为符合普通法条为前提。“因为特别法条规定的要素不仅完全包含普通法条的要素，而且通过特别要素的增加，或者概念要素的特别化，缩小了犯罪构成要件。”[26]即普通法条的内涵和外延应该比特别法条的内涵和外延更加宽泛。因此，特别法条构成要件的实现，必然包含了普通法条的实现。[27]具体到集资诈骗罪与诈骗罪的关系上而言，符合集资诈骗罪构成要件的行为必然首先符合诈骗罪的构成要件。但是，在法条的适用上，由于刑法明出了规定，从而排除普通法条的适用。那么从两则法条的对比来看，诈骗罪只是要求诈骗公私财物、数额较大的行为，而集资诈骗罪不仅要求使用诈骗方法，而且还规定了非法集资的要件。因此，集资诈骗罪与诈骗罪相比的特别之处，在于刑法增加了“非法集资”的要素。所以在适用上，关键的区分在于是否是属于“非法集资”，而不是在于是否向“社会公众”集资。即在向社会公众集资的情况下有可能只是成立普通的诈骗罪，例如具有集资资格的机构以非法占有目的、使用欺骗方法集资的，就有成立普通诈骗罪的余地。

因此，此处的“社会公众” 并不都是限定或者修饰非法集资的对象，但是只要是集资行为违反了证券法等相关法律时，才可能构成集资诈骗罪。因为我国的证券法、公司法等法律和法规，从集资主体、集资对象、集资目的、集资方式、集资项目、集资审批等方面，对公司、企业及个人集资规定了严格的程序与条件，违反任何法律的任何一项有关集资的规定，就具备了“非法”的要件。[11] 494

（三）对“社会公众”的正确认识

通过以上的分析，笔者认为，集资诈骗罪对象的“社会公众”应当是指不特定或者多数人，但是该要素并不是真正的构成要件要素。因此，此处的“不特定对象”，并不是指非特定范围内的不特定人或者单位，而是指出资人或者被害人有随时增加的可能性，是否在特定范围内集资，也不是决定行为是否具有金融诈骗的性质的关键因素。[11] 499在司法实践中，也不可教条地理解或者扩大集资诈骗罪中的“社会公众”的作用，对该罪的认识，应该严格按照刑法规定的构成要件进行解释，而不可望文生义。例如，只是在特定的范围内，如自己的亲人、朋友以及自己单位的同事等非法集资的，就没有理由将其予以排除，联系到文前笔者所列举的案例，也不能因为都是熟人而否认集资诈骗罪的成立。

四、余论：对集资诈骗罪的厘清

近几年来，集资诈骗罪之所以受到越来越高程度的关注，主要原因在于，随着中国经济的高速发展，民间借贷关系尤为活跃，而民间企业在生存的危机关头，唯一的希望就是支付高额利息而筹集生产资金，但是一旦经营失败，往往被扣以集资诈骗罪的罪名，被判处死刑的案件无独有偶。其实这样的刑法并不是在发挥保护法益的机能，而只是沦为消除民愤、维护稳定的统治工具而已，这样的刑法适用是极其危险的。笔者认为，一个行为是否构成集资诈骗罪，一定要考虑四个因素：第一，行为人主观上是否具有非法占有的目的，此处的非法目的也只是限于事前或行为时产生的非法占有目的，而不包括事后产生的非法占有目的，而且要把握对非法占有目的的判断模式，否则就有陷入客观归罪的危险；第二，行为人是否利用了诈骗的方法，即如果行为人没有利用刑法中的诈骗方法集资的，就不能对行为人以集资诈骗罪处罚；第三，非法集资的对象是否是“社会公众”。此处的“社会公众”并不是构成要件要素，只是在限制处罚范围意义上加以把握，既包括不特定的多数人，也包括特定范围内的并随时有增加可能性的多数人；第四，集资诈骗罪是数额犯，即在认定行为人是否构成集资诈骗罪时，一定要严格把握行为人非法集资的数额是否到达数额较大的标准。这其中，主观目的以及行为对象的认定尤其重要，因为对这些问题的正确认识有利于区分罪与非罪、此罪与彼罪。

注释：

（1）参见日本大正4年5月21日判决，日本大审院判决刑录21辑，663页。该种观点是日本判例的立场，在学说上也得到很多学者的支持（参见[日]泷川幸辰：刑法各论，世界思想社1952年版，第122页）。

（2）参见最高人民法院2001年1月21日的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。具体的七种情形包括：①明知没有归还能力而大量骗取资金的；②非法获取资金后逃跑的；③肆意挥霍骗取资金的；④使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；⑦其他非法占有资金、拒不返还的行为。

（3）虽然在我国张明楷教授在《刑法学》（第四版）中明确反对主观的违法要素，即使古典学派认为违法是客观的，但是目前大陆法系国家，通说还是承认主观的违法要素。

（4）其实在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中也明确表达了该种意思。

（5）参见：最高人民法院1996年12月24日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第3条。

（6）关于真正的构成要件要素与表面的构成要件的区分，是我国张明楷教授首创的概念，笔者在日文版的教科书中并没有看见过类似的表述（参见张明楷：《论表面的构成要件要素》，中国法学2009年，第2期）。

（7）当然，最终是构成集资诈骗罪还是普通诈骗罪还得考察是否符合其他的构成要件。

（8）当然，如果到达普通诈骗罪的数额，可以以普通诈骗罪论处。

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