法律的博弈分析汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律的博弈分析范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

中图分类号：TN713文献标识码：B文章编号：1004373X(2008)1906702

Method of Analyzing and Designing Anti-aliasing Filter

SONG Jun,ZHAO Mingzhong

(College of Information Science and Technology,Nanjing Forests University,Nanjing,210037,China)

Abstract：The high-rank anti-aliasing filter is often used to avoid spectrum aliasing in signal gathering system.In an effortto reduce the difficulty of designing filters,the relations among the anti-aliasing filter′s roll-off rate,rank,sampling frequency and the recognition of analog-to-digital converter are discussed and analysed in detail,then a reasonable method to choose and design these three ones are presented including anti-aliasing filter,sampling frequency and A/D converter.The results provide an effective reference for design of anti-aliasing filter and signal gathering channel.

Keywords：filter;roll-off rate;sampling frequency;spectrum aliasing

1 引 言

信号采集中，当信号频率(f)超过1/2采样频率(fS)，即f>12fS时，在时间域上会出现f′=fS－f的拍现象，其最大幅值与输入幅值的关系基本保持不变［1-3］。在频域上出现频率为f′=fS－f的假频，这就是折叠效应造成的混频现象，亦称频率混叠现象或频率混淆现象［4-6］。为此，一般采用高滤波陡度的抗混叠滤波器，以消除频率混叠现象。但如果单纯依靠提高滤波器的陡度来达到要求，无疑将提高滤波器设计难度和成本。

本文通过分析发现，综合考虑滤波器的陡度、阶数及系统抽样频率和ADC的分辨率可以在消除频率混叠现象的同时，有效降低滤波器设计的难度和成本。

2 滤波器陡度、系统抽样频率及ADC分辨率三者关系

2.1 理论分析

对信号不失真采样，一般需满足奈奎斯特抽样定理(Nyquist Sampling Theorem)［7］：

(1) 被抽样信号为带限信号，即信号最高频率fmax≠∞；

(2) 采样频率至少为被抽样信号最高频率的两倍，即fS≥2fmax。

这就要求信号在进行采样之前，必须进行低通滤波，通常称为抗混叠滤波，也称去混淆滤波。由于抗混叠滤波器的截至频率fh直接决定被采样信号的最高频率fmax，且通常有fh＝fmax，故采样频率fS与该截至频率fh的关系为：

fS=k・fh(k≥2)

(1)

此外，抗混叠滤波器在高于截频fh部分的陡度R也应满足一定的要求：将被采样信号中高于fS/2的噪音信号衰减到ADC(模数转换器)的量化阶梯q以下。

如图1是一低通滤波器的波特图。

其中，0~fh为有用信号频率范围，与该范围以fS/2为轴对称的频率范围是(fS－fh)~fS，若在这个频段上存在噪音干扰，则采样后这些噪音就会折叠到0~fh的信号频段上，这就是所谓的假频干扰，(fS－fh)对应的虚线也称有效假频线。为了滤除假频干扰，就必须将(fS－fh)~fS频段上的噪声衰减到ADC的可量化电平q以下。从最坏情况考虑，假设有用信号的最大幅度(为VS)分量出现在频率f=fh处，干扰噪声中幅度最大(Vn)的频率分量出现在f=fS－fh处。抗混叠滤波器的幅频特性为k(f)，通带内理想，设：

图1 典型低通滤波器波特图

当f=fh时:

k(f)=kS=1(2)

当f=fS－fh时:

k(f)=kn

(3)

为了使抗混叠滤波后信号的最大幅度分量不超出ADC的最大量化电平E，噪音干扰的最大分量低于ADC的量化阶梯q，要求：

VS・kS=VS=E

(4)

Vn・kn=q

(5)

由式(4)和式(5)可得：

－20lg kn=20lgEq－20lgVSVn

(6)

若ADC量化的位数为m，则E=2m・q，并令B=－20lg kn代入式(6)得：

B=－20lg kn=6m－20lgVSVn

(7)

设0~(fS－fh)之间有fh的L个十倍频程(decade)，即：

fS－fhfh=10L

(8)

由式(1)和式(8)可得：

L=lg(k－1)

(9)

这样，抗混叠滤波器的陡度R：

R=BL=Blg(k－1)

=6m－20lgVSVn・1lg(k－1)

(10)

2.2 三者关系讨论

由式(10)可见，抗混叠滤波器的陡度R与ADC的量化位数m、采样频率fS=k・fh以及信号噪声幅度比VS/Vn有密切关系：

(1) 当采样频率和ADC位数一定，即k和m固定时，信号噪声幅度比越大，对滤波器的陡度要求越小；

(2) 当采样频率和信号噪声幅度比一定，即k和VS/Vn一定时，ADC位数越少，对滤波器的陡度要求越小；

(3) 当信号噪声幅度比和ADC位数一定，即m和VS/Vn一定时，采样频率越高，对滤波器的陡度要求越小。

2.3 实际滤波器陡度设计分析

以最常见的模拟巴特沃斯(Butterworth)低通滤波器为例，分析如何针对不同分辨率的ADC选取抗混叠滤波器的阶数、陡度及采样频率。

N阶巴特沃斯低通滤波器的幅频特性为：

k(f)=11+ff02n

(11)

f0为滤波器的截频，陡度为：

R=20n dB/dec

(12)

综合式(10)和式(12)可得：

n=0.3m－lgVSVn・1lg(k－1)

篇（2）

一、引言

青春期男生作为一个特定的群体，他们的法律意识正在从对世界的好奇而又不免有时盲目从众的初步形成的。如何帮助青春期男生学习法律知识，形成正确的法律意识观念，培养他们学习法律规范的内在信仰，进而预防青少年违法犯罪显得尤为重要[1]。

随着时代的进步，人们生活水平的提高，人们对物质生活的追求不断上升，农村大批人员外出打工，造成留守青春期男生的数量逐年上升。这些留守青春期男生因家庭教育的缺失，学校法制教育的落后，普遍出道德水平和法律意识滑坡的问题。特别是留守青春期男生，他们正值生理与心理变化以及叛逆的时期，受社会不良风气的影响，容易结交社会上的不良青年，盲目讲“江湖侠义”、“哥们义气”，喜欢成帮结队寻找乐子或找钱，只要有人提议就附和、跟随，从耳闻目睹到亲自参与到积极参加，一步一步滑向犯罪的深渊。其法律意识淡薄问题正日趋严重，已逐步成为一个不容忽视的社会问题。

二、留守青春期男生法律意识淡薄现状分析

1、父母监管的缺失和隔代教育的落后

父母由于长时间在外打工，因此造成留守青春期男生在成长中长期得不到父母的关爱，极易造成情感上的缺失，引发心理问题。由于父母外出，留守青春期男生无形中养成了其自私任性、逆反心理重等极端性格。隔代教育由于祖父辈文化程度不高，教育观念陈旧，教育方法不当，因此易造成留守青春期男生偏激、冷漠等不良行为。再加上从小就跟着爷爷奶奶生活，物质生活得到了保障，可很少有人跟孩子讲法律知识，造成其法律意识的缺失。

2、学校法制教育的落后

农村经济比较落后，设施不健全，特别是学校教育水平有待于提高。现阶段农村的中小学普遍存在教学任务重，应试教育观念强等弊端，老师对留守青春期男生关注不够，导致其缺少存在感，容易产生自卑的心理。更严重的是部分学校法制教育流于形式，导致一些留守青春期男生不懂法、不理法、不守法，缺乏明辨是非的能力[2]。

3、社会环境不良影响

当前，由于各种腐朽思想的负面影响，拜金主义、享乐主义、个人主义有所滋长，世界观、人生观和价值观被歪曲现象时有发生，社会文化环境受到污染，威胁着留守青春期男生的健康成长。学校及社区周围的非法网吧、游戏厅等场所。很多留守青春期男生沉迷于上网、玩游戏，无心上学甚至逃学，由于父母或祖辈不能满足其上网或游戏的需要，同时受暴力游戏毒害极深的留守青春期男生不惜挺而走险，用违法手段获取金钱，以至触犯刑律，成为“少年犯”[3]。

三、提高留守青春期男生法律意识的对策

1、 家长加强对留守青春期男生的情感教育

首先要加强父母与孩子之间的交流和沟通，解决此问题归根到底是需要广大孩子的父母去做出更大的努力和牺牲[4]。父母二人离开孩子不要过早或者留一个人在家中，有了家长的帮助，孩子才能拥有父母的关爱，才会产生对周围世界产生信任感，才会有自信克服他在学习中所遇到的困难，最终走向正确的社会道路。同时父母外出打工后要经常和孩子保持联系，不要把教育孩子的义务都交给爷爷奶奶，毕竟他们年岁已高，思想观念已跟不上时代的发展，对孩子的物质需求要适可而止。

2、 学校加强法制观念的宣传

学校应加强与在外务工的家长沟通，及时了解孩子的心理状态和行为习惯。各学校要确定固定教师指导、温情督促他们按时完成各科学习作业，帮助他们解决学习遇到的难题，指导他们校正学习方法，培养他们学习自信心和良好的学习习惯。学校应改变目前的应试教育，应加强道德、法制方面教育，广泛开展精神文明创建活动和形式多样的社会实践、道德实践活动，正确引导学生树立正确的道德观，帮助留守青春期男生从小养成良好的道德品行和行为规范，提高分辨是非的能力。加强法制教育，设置法制教育课程，从小培养知法、守法观念。

3、政府重视

政府有关部门应对在外务工的家长进行引导和教育，强化家长的家庭教育观念，让在外务工的家长学会与孩子交流与沟通，同时发挥家长对孩子的教育功能，政府应该主动承担相应的责任，提前做好准备[5]。帮助他们树立正确的人生观和价值观，政府要加大对学校周围网吧的管制以及对社会青年的进行教育。

四、结论

青少年是民族的希望，是祖国的未来，是中国特色社会主义事业的接班人。留守青春期男生由于缺乏父母的关爱和教育引导，学校教育缺陷和社会环境的不良影响，很容易成为问题少年，游走在社会的边缘，进而走上犯罪的道路。如何让更多的留守儿童健康成长，是我们共同关注的问题。如何让留守青春期男生在留守的情况下也能和其他青春期男生一样，让他们有一个正常、健康、懂法、守法的心理已成为一个十分现实而又亟待解决的社会问题，也将成为更多的社会工作者、教育工作者及全社会所关注大问题[6]。因此，呼吁更多的人来共同关注、关心、关爱我们的下一代，为他们撑起一片晴空，让他们健康、快乐地成长。（作者单位：云南民族大学）

参考文献：

[1]朱智贤.中国儿童青少年心理发展与教育[J].中国卓越出版公司，1995：57.

[2]李怡星.浅析农村留守青少年法律意识现状及对策[J].法制博览，2012，07：10-11.

[3]王国军.从二元到三维[M].对外经济贸易大学出版社，2005.

篇（3）

中图分类号：F592.3文献标识码：A文章编号：1003-4161(2008)01-0130-03

作为一个历史悠久的文明古国，我国的文物古迹旅游资源应该说是相当丰富。文物古迹旅游资源的合理开发无疑对更好地实现其本身的经济效益、社会效益和环境效益具有重要意义，但现实中的一些过度开发行为却又严重地影响到了文物古迹资源的保护与可持续利用。事实上也正是有鉴于此，现阶段在乡村旅游事业的发展过程中展开对文物古迹旅游资源开发方式选择的博弈分析也就有了极为重要的理论意义与实践价值。

1.对两种有代表性的文物古迹旅游资源开发方式利弊的简要剖析

尽管实践中文物古迹旅游资源的开发方式有许多种，但相对而言，影响大和应用广的却属“一步到位开发方式”和“分步到位开发方式”这两种具体模式。既然如此，在深入剖析文物古迹旅游资源开发方式选择这一问题时，我们就从上述这两种开发方式的分析入手。

1.1 文物古迹旅游资源“一步到位开发方式”的利弊分析

在乡村旅游旅游事业的发展过程中，相关的文物古迹旅游资源的“一步到位开发方式”主要是指在对文物古迹旅游资源进行资源审查、开发条件论证的基础上，在科学规划文本的指导下而对文物古迹旅游区的项目设置以及相关的配套设施所进行的一种一次性的投资开发运作方式。实践中，当投资者的资金与技术条件良好、具有一定的冒险精神且同时又能够对市场作出较为准确的判断时，对乡村的文物古迹旅游资源进行开发时，一般就会倾向于选择这样的一种开发利用方式。

在“一步到位开发方式”下，由于其能借助于科学的规划文本来对景区的开发范围、开发强度、开发内容进行严格的界定与限制，由于其能对相关的保护性项目和开发性项目进行系统的和相对完善的投入，因而实践中其也就能最大限度地保护好相关的文物古迹旅游资源。不仅如此，在“一步到位开发方式”下，由于其采取的是一次性的投资方式，因而实际运作中就又有必要将文物古迹资源的实体与内涵都进行展示；而恰恰是这样的一种行为，无形中就十分有利于资源的充分利用及其内在价值的充分体现。此外，在“一步到位开发方式”下，由于相关的基础设施、旅游服务设施及其他方面的制度条款的相对完善，因而又必将会有助于大大地提高景区以后的经营与管理效率。尽管如此，考虑到在“一步到位开发方式”下相关的项目开发资金与技术需要一次性的投入，因而实践中对于相关政府（尤其是乡村政府）与开发商来说如何在较短的时间内有效地解决自身的资金与技术压力，应该说也是一个十分严峻的考验（对于一些资源级别较高的文物古迹旅游区的开发来说，情况就更是如此）。

1.2 文物古迹旅游资源“分步到位开发方式”的利弊分析

在乡村旅游旅游事业的发展过程中，相关的文物古迹旅游资源的“分步到位开发方式”主要是指开发商对于文物古迹旅游区的开发项目采用分步到位、逐步完善的开发方式来进行开发；实践中当投资者受制于自身的资金与技术等方面条件的限制、同时又不太容易对市场的发展作出准确的预测时，采取这种开发方式往往就能较好地规避投资风险。

相比较而言，在乡村旅游旅游事业的发展过程中，相关的文物古迹旅游资源的“分步到位开发方式”的主要优点便是开发过程中的资金与技术问题容易得到解决，因而对相关政府与开发商的压力就不会太大。尽管如此，“分步到位开发方式”的不足之处也是相当明显的：在“分步到位开发方式”下，由于相当部分的旅游资源不能完整地展示给旅游消费者、由于许多的旅游配套设施难以及时跟上，因而最终不仅不利于资源的充分利用及内在价值的充分体现，而且也难以真正有效地提高旅游服务质量和旅游景区的经营管理水平；在“分步到位开发方式”下，由于相关的旅游配套设施难以及时跟上、尤其是景区内的相关保护及防污处理设施的欠完善，因而实践中势必又会对文物古迹资源的有效保护带来诸多的不利影响。

2.影响乡村文物古迹旅游资源开发方式选择的因素探讨

由于“一步到位开发方式”与“分步到位开发方式”在实践中各有优缺点，因而实际开发过程中，相关开发主体往往就会依据具体情况来灵活地加以选择。从总体上看，文物古迹开发方式的选择在实践中主要会受到以下几方面因素的影响：文物古迹资源的开发理念、文物古迹资源的属性与价值、相关开发主体的资金及技术实力、文物古迹的开放程度以及文物古迹旅游资源的投资风险等等。上述的影响因素尽管涉及面较广，但从实际的影响情况来看，又可以分为两大类：一是文物类型、文物古迹的开放程度以及所需投放的资金与技术这三大因素对乡村旅游资源中的文物古迹开发方式选择的影响（具体情况见图1）。

在图1中，假设文物的敏感性为坐标轴Z、文物的开放程度为坐标轴X、资金与技术的投放度为坐标轴Y，于是就有三者间的函数关系为：Y=F（x）;X=F(z)。这样以来，这三者间的关系就又可以表述为：文物古迹的类型决定了文物古迹旅游区的最大容量（也即是文物古迹的开放度），而文物古迹的开放程度又决定了文物古迹开放所需要的资金与技术投放；与此同时，资金和技术的投放以及文物的开放程度也对文物古迹的真实性及完整性的维护具有重要意义。二是开发风险、开发资金及开发技术拥有度这二大因素对乡村旅游资源中的文物古迹开发方式选择的影响。实践中，当经营者拥有充足的资金与技术，同时市场的开发风险又不大时，其往往就会倾向于加大资金投放力度以便借此最大限度地获得投资收益；反之，实践中当经营者缺乏相应的资金与技术、同时市场的风险又显得比较大时，经营者往往就会减少资金的投放力度并进而借此以规避风险。此外，实践中资金与技术的拥有度还会影响到投资者的开发理念。

3.乡村旅游发展过程中的文物古迹资源开发方式选择的博弈分析

在对乡村旅游发展过程中的文物古迹资源进行开发的过程中，由于“一步到位开发方式”与“分步到位开发方式”在实践中各有优缺点，因而经营者往往就会依据这两种开发方式的具体的投资收益状况来进行有针对性的选择。在这里，由于不存在其他博弈方的决策及行为选择的作用与反作用，因此，这种博弈便是一个比较典型的单人博弈模式，属于实践中的最优化问题（也即是获得了经营权的经营者如何去进行决策的问题）。

3.1 乡村文物古迹旅游区经营者开发方式选择的博弈模型的构建

3.1.1 博弈模型的行为主体与相关参数分析

在这种比较典型的单人博弈模式中，博弈的行为主体应是获得了文物古迹资源经营权的经营者（由于文物古迹旅游区是实行管理式经营还是转让式经营将会产生不同的经营主体，因此，实践中获得经营权的主体便可以是地方政府、非利润组织以及旅游开发商等），博弈中的战略决策选择为“一步到位开发”与“分步到位开发”，博弈中参与人的支付为“一步到位开发”的所得收益与“分步到位开发”的所得收益（由于市场本身的不确定性的存在，实践中任何一种开发方式就都会面临着一定的开发失败的风险；相比较而言，采取“一步到位”的经营方式的经营者如果开发失败的话，将会比采取“分步到位”开发方式的经营者损失更大）。

3.1.2 博弈模型中支付矩阵分析

在对乡村旅游发展过程中的文物古迹资源进行开发的过程中，假设“一步到位开发方式”的开发收益为X：X=A-B（其中，A为一步到位开发方式的所得收益，其主要包括开发过程中的直接收益、对资源的充分利用、因保护资源而产生的长期收益以及方便日后管理所节省的开支等；B为一步到位开发方式的具体支出，其主要包括相关的投资成本、筹资成本以及为延长文物古迹使用寿命所投入的日常维修保养成本等），“分步到位开发方式”的开发收益为Y：Y=C-D（其中，C为分步到位的收入，其主要包括项目的直接收入和其他方面的收入；D为分步到位开发的支出，具体包括在开发过程中所造成的资源破坏成本、由于相关设施不完善而造成的日后经营管理的支付成本以及由于资源未充分利用而造成的损失）；而文物古迹的开发风险或说是开发失败率则分别为-B和-D（-B为一步到位开发背景下的开发所造成的投资成本，-D为分步到位开发背景下的开发所造成的投资成本）。“一步到位开发方式”与“分步到位开发方式”的具体得益矩阵见表1。

由表1中可以得知，在这种博弈模式下，开发商与市场无形中构成了两个博弈方；开发者有一步到位和分步到位这两种开发策略可供选择，同样其相关收益也出现两种情况。矩阵中的4个元素分别代表开发者在4种可能的情况下具体收益（成功收益与失败损失的值）。

不仅如此，上述的“一步到位开发方式”与“分步到位开发方式”的具体得益矩阵还可以用拓展形法来进行更清晰的了解（如图2）。在图2中，第一个信息集为博弈0，也即是市场的选择节点。由于博弈方1（经营者）在决策时无法准确地了解市场的选择与需求，因而尽管市场的选择道路涉及两条路径并分别达到两个不同的节点，但博弈方1仍然只有一个信息集（也即是意味着只要作出一个选择）；只是在这里，博弈方1的两种策略却会对应着四种结果（也即是对应开发风险所对应的四种策略）。

图2 开发方式扩展形

结合图2中的相关情况，我们不难得到开发者一步到位时开发商所应获得的期望收益为：（A-B）×k＋(-B)×(1-k)=A×k-B×k-B+B×k=A×a-B；而开发者分步到位时开发商所应获得的期望收益为：（C-D）×k＋(-D)×(1-k)=C×k-D×k-D+D×k=C×k-D。由于实践中各经营者会倾向于选择能使自己的期望效用最大化的战略，因而当一步到位开发的期望收益大于分步到位开发所获得的收益时（也即是：A×a-BC×a -D），开发者往往就会选择一步到位的经营方式。这时又有：（A-C）×a（B-D），a（B-D）/A-C。显然，当开发商的成功率大于（B-D）/A-C时，开发商一般就倾向于选择一步到位的开发方式；反之，开发商就会倾向于选择分步到位的开放策略。考虑到一步到位开发与分步到位开发均与市场的开发成功率息息相关，而开发的成功率又与一步到位开发及分步到位开发的收入之差（A-C）、一步到位开发成本与分步到位开发成本之差（B-D）息息相关；所以我们就又不难得出如下的几点结论：一是文物古迹开发的成功率越高，那么开发者选择一步到位开发方式的可能性也会越大；二是如果一步到位的开发方式所得之收益比分步到位开发所得之收益越高，那么开发者选择一步到位开发方式的可能性也就越大；三是如果一步到位开发方式的支付成本比分步步到位开发方式所支付的相关成本高出许多；那么开发商选择分步开发方式的可能性也就会越大。

3.2 文物古迹开发方式战略选择的制度安排与政策激励

根据上述的博弈分析结果不难发现，实践中开发商在选择自己的开发方式时一般会受到开发成功率、一步到位所得收入与分步到位所得收入之差、一步到位所支出成本与分步到位所支出成本之差等因素的影响；既然如此，实践中在开发方式的制度安排和政策激励的实施方面也就应充分考虑到上述各因素的综合影响。具体说来，对于那些能够一步到位开发的景区，采取一步到位的开发方式相对于分步到位的开发方式就应是更有利于文物古迹资源的保护及有效地利用的；而对于那些因技术或资金等方面的原因无法满足对整个文物古迹资源进行旅游开发和保护的，采取分步开发的运作方式就不惜为一种更明智的选择。

考虑到一步到位的开发方式对技术、资金及管理等方面的要求相对较高，因此，为有利于文物古迹旅游资源的合理开发利用，实践中充分抓好如下两方面的工作是有相当的必要性与现实意义：一是经营者必须要加强开发条件的论证和采取必要的措施来降低开发风险。为此，一方面开发商应切实做好包括投资环境、客源市场、区域旅游产品竞争力等方面的论证工作并在此基础上提高文物古迹旅游开发的规划质量；另一方面还必须要注重文物古迹旅游产品开发的地方性和特色性，在尽可能地完善相关旅游配套设施和提高旅游服务质量的同时，突出对文物古迹旅游资源文化内涵的挖掘、休闲娱乐功能的完善以及整体旅游环境的塑造。二是要强化政府对文物古迹旅游资源开发的监督管理职能，确保一步到位开发目标的有效实现。为此，政府一方面应加强对文物古迹旅游资源开发方案的审查监督，建立文物古迹旅游资源的开发、保护标准及有效的奖惩制度；另一方面则应适当增加文物古迹开发者的经营转让时限，切实提高旅游设施的使用效率和投资回报率；同时，政府还应通过提供诸如贷款担保、分期支付经营权转让款、提供技术支持等方面的优惠政策来进一步地降低一步到位开发商的开发成本，并最终培育起一种有效的一步到位的开发偏好与开发预期。

与一步到位的开发方式有别，分步到位的开发方式除了应做好与一步到位开发相关的市场论证、旅游开发质量把关以及提供相关的政策支持外，政府还应下大力气加强对景区建设项目的管理及审批。由于受资金及经营者自利特征等方面因素的影响，在分步到位的开发方式下，开发者往往倾向于选择将投资的重点放在能给自己带来较高收益的项目开发上；相反，对那些暂时与自身的获利无关或是关系不大、甚至在短期内表面上看还会带来些不利影响的项目（如污水处理、垃圾处理等项目）则往往投资积极性不高、甚至是不加理会；为此，在文物古迹旅游项目的审批及开发建设过程中，政府相关部门就一定要进行严格的环境影响评价和对此类旅游资源的开发规定其保护性的标准。事实上，也只有如此，文物古迹旅游资源的开发才能获得真正的可持续性。

基金项目：本文为国家社会科学基金项目（项目编号：07BJY137）研究成果之一。

参考文献：

［1］杜江.旅游管理硕士论文文库（2004）［M］.北京：旅游教育出版社，2005.

［2］张朝枝.旅游与遗产保护［M］.北京：中国旅游出版社，2006.

［3］徐嵩龄.中国文化与自然遗产的管理体制改革［J］.管理世界，2003,（6）：45-51.

［4］张进福.经营权出让中的景区类型与经营主体分析［J］.旅游学刊，2004,（1）：22-26.

篇（4）

关键词：法律经济学；研究视角；理论拓展

中图分类号：F069.9文献标识码：A

文章编号：1000-176X（2007）02-0015-09

作为一种学术思潮，法律经济学是20世纪70年代以后西方经济学界也是法学界发展最快的流派之一，是20世纪后半期经济学界乃至法学界最重要的学术成果。[1]但是，法律经济学的研究视角并不统一，虽然对于研究目的有着共同的表述。

一、法律经济学：经济学的视角

用波斯纳的话说，法律经济学是“将经济学的理论和经验方法全面应用于法律制度分析”的学科。具体地说，法律经济学采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的效率；其研究的目的在于“使法律制度原则更清楚地显示出来，而不是改变法律制度。”[2]根据尼古拉斯・麦考罗和斯蒂文・G・曼德姆的定义，“法律经济学是一门运用经济理论来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的学科。”[3]因此，从根本上说，法律经济学就是从经济学的角度对法律进行经济分析，其他视角的研究都是对经济学视野中法律的经济分析的深化和拓展。

经济学视角下的法律经济学认为，虽然法律经济学起源于1960年罗纳德・科斯《社会成本问题》一文的发表，但是大卫・休谟、亚当・弗格森以及亚当・斯密在政治经济学理论中关注的经济学和法律之间的关系，以及杰瑞米・边沁关于“法律的创造是为个人获得最大的幸福”的理论，都对法律经济学形成做出了重要的贡献。[4]

经济学视角下的法律经济学“关注三个紧密相关的领域：预测特定的法律规则会产生什么样的效果、解释为什么特定的法律会存在、确定应该存在什么样的法律规则。”[5]鉴于所使用的研究方法不同，经济学视野中的法律经济学区分为三个不同的学派：芝加哥学派（实证学派）、耶鲁学派（规范学派）和弗吉尼学派（实用学派）。[6]

芝加哥学派在对法律进行经济分析时，以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为核心观点，采用新古典主义的边际分析、均衡分析、成本―收益分析等实证的经济分析方法。其基本信条是“法律分析应集中研究效率而不是正义，效率应该成为法律解释的关键。”[7]因此，法律应尽力遵照帕累托效率或者卡尔多―希克斯效率配置资源。帕累托效率是指资源配置的改变在以下情况才是有效的，即至少一个人的境况变得更好，而没有人变坏；卡尔多―希克斯效率是指资源配置的有效性在于受损失者可以由获利者给予补偿（财富最大化）。因为无论在学术层面还是在政治层面，人们很难对什么是公正达成共识，所以考虑是否公正，只会使法律（司法程序）陷入令人无法接受的模糊地带，因此效率才是法律制度（司法裁决）的最佳标准。芝加哥学派的法律经济分析为理解法律提供了一种有影响力的、意义重大的方法，并对法律本身的解释与实施产生了影响，它使法律经济学成为经济学内的一个次级领域，一种新的分析制度和一系列新观念被引入法律研究之中。[8]

虽然芝加哥学派在对法律效率及其对财富和收入分配影响的实证分析上极具竞争力，但是，在为社会变革或法律改革提供规范性视角方面，它所起的作用是有限的。“与此形成对照的是，经常被描述为规范学派的耶鲁学派认为，为了纠正广泛存在的市场失灵，对法律的干预存在着更大的需求。对分配的关注是耶鲁学派的核心。不同于芝加哥学派与经济学派，该学派的全部哲学观点经常被表述为具有更多的价值内容，和倾向于进行政策干预。”[6]在对法律进行经济分析时，耶鲁学派运用芝加哥学派的方法，并把这些方法拓展到“应然”领域，即法律应该是怎样的，并提出了规范性的主张：通过法律追求公平和正义是最高目标，因此，由芝加哥学派界定的效率标准不能够成为法律体系的终极目标。

弗吉尼学派是在法学、经济学与公共选择理论的交织中产生的新学派，它拓展了经济学分析方法在法学中的运用范围，认为经济学分析方法的运用是实用性的，应该忽略规范研究和实证研究的区别，因为人们努力从整体上去解释的社会现实，应该被看作是对周围的社会现实具有独立理解力、追求自身目标的个体选择与行动的结果。因此，弗吉尼学派吸收了公共选择理论的研究成果，并将之与法律的经济学分析相结合，认为在对法律的不同渊源之间进行价值比较时，需要对最初环境所具有的激励结构进行恰当的分析，而不是直接去评价单个规则的成本收益情况。与此同时，弗吉尼学派关注法律形成中的政治失灵，认为在法规创立与选择过程中，应注意制度设计与个人选择之间的关系，研究市场与非市场机制对法律制度的影响，研究在制定有效率的法律规则时，是采取集权还是分权立法更适宜的问题。

经济学视野中的法律经济学研究的最新进展，是将实验经济学的成果运用于法律的经济分析之中，形成了实验的法律经济学。[4]实验的法律经济学应用经济学中的实验方法探究了不同的法律和法律制度对经济决策的影响。经济学中的实验方法可以被描述成一个精心控制的、综合的经济环境，在其中各对象参加一个或更多的在经济学上相关的真正的货币回收决策活动。每一种实验对参加者来说都有一套指示。这些指示描述了经济环境、控制参加者之间信息交换的规则，对特定个体或团体货币回收决策的计划。构成货币回收使用基础的基本设想是各对象宁愿得到更多的钱而不是更少，在这类实验中实验者使用那些货币回收工具可以利用该激励去导致一组其偏爱的结果。实验的法律经济学已经证明，市场制度至少在决定能否行使垄断权利方面与市场中卖方数量的多少一样重要，因此，反垄断法的经济学分析必须重新评估关于改变市场制度的政策。实验的法律经济学另一个重要的研究领域是探究了公共物品供给中的自愿贡献和市场交易机制，研究表明单纯地要求政府提供公共物品将是非效率的，贡献中的互惠使自愿提供公共物品是可能的；当有差别的财产权具有社会合法性和政府可以执行私人合同时，通过市场交易（谈判机制）人们可以自己决定公共物品、外部性和税收的理想的分配。因此，政府的作用应当受到限制，政府在公共物品和外部性分配中的决策权力应当分权。伊丽莎白・霍夫曼指出，当政府向私有化和分权的经济体系移动时，这些研究结果在法律的经济分析中越来越重要。[4]

二、法律经济学：法律的视角

由于法律的经济分析影响了法律思维，法律体制及其参与者都受到了以促进效率配置为目的的强烈影响，因此，有必要从法律角度评价法律经济学的意义，探讨法律经济学和传统法律推理之间的差异，由此形成了法律视角下的法律经济学研究。法律经济学研究的法律视角集中分析了私法和公法、刑法和家庭法、法制史和比较法领域经济推理和法律推理之间的差异，并探究了法律的经济分析对这些领域的影响。[4]

传统的私法领域在很大程度上依赖司法判决，而司法判决就是把已经建构好的、相对稳定的法律条文运用到个案中，法律推理是在普遍区分法律概念的详尽体系中做出的，法律寻求的是个人争端中“公平”的结果，而这种公平的结果又要基于裁决对未来行为产生的事前影响。与之形成对比的是，法律经济学采纳了一种主导的事前观念来预测一种裁决或替代性裁决对社会总行为的影响，要求判决者用一种更系统的方法阐明法律的目标，使之能够说明在追求非经济的目标中所涉及到的经济损失（机会成本）。在法律视角的法律经济学看来，法律经济学的研究已经对私法的普遍原理产生了深远的影响，私法的大部分领域广泛地运用法律经济分析的成果。例如，从法律的角度看，侵权法历来被视为这样一组原理，这组原理就是确定在什么样的环境里加害者对受害者作出补偿才是公平的。但是，侵权法的经济分析使人们知道如何选择适用的责任规则，使意外事故成本、预防成本以及行政成本最小化。[9]同样，合同救济是保证履行承诺的手段，如果承诺未履行，合同救济可以为受约方提供充分的补偿。但是法律经济学的研究表明，违反合同可能会产生某种收益，因此，判决者应被告诫保证特定的救济不能抑制这种收益。从法律的角度讲，随着经营权与所有权的分离，股东对公司的法定权力应该得到加强，但是，通过评估公司的业绩，法律经济学则直接关注金融市场如何对企业的无效生产施加了强有力的约束。[10]

在公法方面，虽然公法领域本来就需要专门的经济学知识，但是公法的经济分析却出现得较晚，因为公法的研究受到法律程序理论的限制，法律程序理论认为政府应合理运作以便实现公共利益。因此，直到20世纪80年代，法律的经济分析才开始渗透到公法领域，特别是公共选择理论的运用，使公法的经济分析产生了大量的新见解。它不仅阐释了自利的政客、国家官员以及个人群体之间的交易如何出台了总体上违背公共利益的法律，而且描述了更适合秩序控制的宪法性安排，使人们重新审视宪法性安排的基本特征。“当想到公共政策时，我们不仅需要知道谁获得了利益、谁失去了利益，而且还应该知道他们获得和失去了多少利益。这不仅是战略性公共管理中必要的一部分，而且对规范性考虑立法是否符合公共利益也是十分重要的。”[11]但是，公法的经济分析所形成的成果不仅源于公共选择理论的运用，也源于对公共选择理论的批评。即便公共机构容易受到个人利益和判决者自身利益的影响，公法在处理市场失灵和追求其他公共利益（包括再分配）方面仍然扮演着关键的角色。如果资源分配问题不能通过选择性的制度体系来加以完美解决，特别是市场、私法和政府行为，那么主要的任务就应该是对每一种体制所设定的问题或者一系列问题的优缺点（成本和收益）进行比较分析。

在刑法和家庭法上，法律的经济分析激起了主流法律学者对它的“极端敌意”。法律经济学把潜在的罪犯设想成为理性的功利最大化者，他们会权衡从非法行为中获得的利益以及可能因逮捕、控告和定罪而遭受刑事处罚的成本。法学家认为，这种法律的经济分析是肤浅的，对刑事责任、刑罚的种类及刑事违法的严重性、刑事制裁以及对法律执行强度的经济分析，忽视了道德义务观念以及刑法的非威慑功能，而这两者是刑事审判体系的根本。因此，刑法的经济分析脱离了基本的价值主题，不能切中要害。但是，也必须承认，对犯罪行为存在一种重要的经济性界定，这种界定的严格分析产生了许多的见解，即使这些见解不能被看成是决定性的因素，从政策制定的角度看，它们还是很有价值的。对家庭法也是这样。如果把婚姻视为一个需要高额的实际交易投资，而且容易受到极不完全信息影响的长期合同，那就会使人际关系中的情感与社会的满足显得异常平庸。但是对经济因素的关注则会强调法律结构对行为动机的严重影响，而这种动机通常为人们所忽略。

在法制史和比较法方面，法律的经济分析将法律变迁的主要动机归结为诉讼行为，认为争议者倾向于使用有效的法律规则来解决诉讼请求，因而会对无效的法律规则提出质疑，随着时间的推移，有效的法律规则会保留下来并代替无效的法律规则。法律经济学研究的法律视角认为，这种分析过分地简化了诉讼的动机，没有考虑到外部因素和这样的事实：很多受法规影响的人们没有能力质疑规则，而且效率标准也是有问题的。另外，这种分析也没有讨论立法，而立法是引起法律变化的重要原因。由于法律的变化也可以从比较的角度来考虑，因为法律经常从一种体制中移植到另一种体制中。这种现象已为比较法学所研究，但它对这种变化的发生没有提供清晰的解释。法律经济学填补了这个空缺，因为立法是朝着效率的方向发展的，法律制度对经济压力存在敏感。随着要素在不同的管辖区之间不断的流动，不同法律体制必定会出现某种程度的竞争以满足公司和个人的偏好。

三、法律经济学：哲学的视角

法律经济学研究的哲学视角源于法律经济分析引发的对哲学问题的争议，它所关注的是法律经济学的三个核心原则：效率原则、功利主义原则和财富最大化原则中内在的哲学意义。在法律经济学中，居于主导地位的论点是，法律规范应该满足经济效率的原则。而在经济理论中，最常用的效率标准与帕累托密切相关。经济学家通常所说的效率就是帕累托效率。这是以意大利经济学家和社会学家维尔弗雷多・帕累托命名的。如果有人的境况不会变差，有人的境况就不会变好，具备这种特征的资源配置就是帕累托有效或者帕累托最优。这种标准以比较X和Y两种社会安排对相关个人的福利的影响为基础。倘若在X社会安排中每一个人的福利至少不比在Y社会安排中的福利差，并且在X社会安排中至少有一个人的福利比在Y社会安排中更好，那么X社会安排对于Y社会安排就有帕累托优势（相对有效率）。相应地，如果不可能调整一种社会安排X，在这样一种安排中每一个人的福利至少不比在别的社会安排中的差，甚至某些人还会更好（换句话说，如果将X社会安排改变为其他社会安排，就会导致某些个人更穷）那么X社会安排就实现了帕累托最优。[4]

由于个人福利是一个优先选择――偏好――的问题，因此对于社会安排的评价来说，帕累托效率通常被认为是一个相对较少争议的标准。同其他标准相比，它们对信息的要求低得多，因为它们不预先假定任何个人之间的偏好或者功利的比较。在一个完全竞争的市场体系中，帕累托标准可以作用于社会安排的改变。正如科斯所指出的那样，在没有交易成本，并且有关各方都通情达理的时候，分配权利和义务的方法――法律与帕累托观点便不会有任何的差别。倘若它们的分配不能满足最佳标准，相关的个人就会进行相互交易，直到达成一种对于原来的分配具有帕累托优势和帕累托最优的安排。问题是完全竞争市场是不存在的，在一个有交易成本的社会中，交易成本会损害效率，以至于有可能封杀任何朝向优越的和理想的社会安排的过渡。因此，如果帕累托效率被认为是法律变革的必要条件，那么许多法律变革是不符合帕累托标准的，法律的经济分析在此必须求助于其他原则。

一个显而易见的可供选择的原则是功利主义原则。功利主义“是伦理学中一种传统的名称，它直接地或间接地评价行为、政策、决定和选择的正当性，其根据是看它们增加受其影响的人们的幸福的趋向。”[12]功利主义原则将个人福利的量（平均水平）最大化，并因此允许平衡权利的分配――减少一部分人的福利，这“失去的部分”又通过增加另一部分人的福利而抵消。只要相互交易能够使各方增加福利，功利主义原则就不会禁止任何权利分配。问题是，诉诸于功利主义原则时，法律经济学不仅需要面对人与人之间福利的比较问题，还必须面对所有针对功利主义的道德上的反对意见。[13]为此，在功利主义原则之外，法律经济学（尤其是波斯纳）又强调了另外一条原则――财富最大化原则。

波斯纳认为，财富最大化是法律经济分析中的解释性和规范性标准，谋求社会财富最大化是法律决策的重要准则。在波斯纳看来，财富最大化是合理的，财富最大化促进了效率最大化，从而达到社会福利最大化。因此，财富最大化也是正义的标准（资源浪费对稀缺社会来说是最大的不正义），财富最大化至少可以衡量（正义则涉及伦理的、哲学的评价标准，带有很强的主观性）且为人们的社会福利最大化提供了实现手段。[14]

问题是同功利主义原则一样，财富最大化原则也要面对大量的道德上的反对意见，财富最大化标准具有不正当分配的倾向。而且，要使财富最大化具有合法性，还会导致现行法律制度的重大调整。原告将不再限于受害的一方，被告也不会限于加害的一方。如果让第三方参加诉讼能够有效地增加收益，那么就应该鼓励第三方提讼。同样，如果第三方比那些实际造成损害者能够有效地将成本最小化，那么他们反对诉诸法律行动就应该是适当的。如此一来，在财富最大化的法律制度中，私法就会被公法彻底吞没，法院将不再履行其传统职能――将公正给予各方当事人。[15]

由此，在法律经济学研究的哲学视角看来，不管法律经济学的研究是奠基于财富最大化，还是效率最大化亦或是功利主义标准，法律经济学都必须面对着一些基本的哲学问题，这些问题是难以驾驭的，因此，不足为奇的是，近年来法律经济学的研究已经转向更加实际得多的应用性问题。

四、法律经济学：批判法学的视角[4]

作为法学研究的流派之一，批判法学在对法律的经济分析提出批评时，形成了法律经济学研究的批判法学视角。批判法学认为，自由市场的效率取决于对外部性问题的解决，而外部性问题比经济学家们可能认识到的更严重，外部性因素包含重大的政治问题。但是，法律经济学强调，制定法律的目的是为了增进效率，因此，应该从一种能够使产出的价值最大化的资源配置方式来制定调节自由市场的法规，而不管分配的结果如何。自由市场能够做的就是使财富最大化，可以把分配的问题（外部性问题）留给立法机构制定的税收制度和调节计划解决。这样做在制度上是适当的，因为这些决定是政治的，应该由多数表决来决定；在经济上也是适当的，立法机构是有权制定税收和转移调节计划的――成本最小或效率目标最大的再分配的最佳方法――惟一法规制定机构。

在批判法学看来，这不是一个“好主意”，实际上是不可行的，其本身的论证前后矛盾。立法机构能够颁布法典，通过调整税收和转移调节计划的法令以修正外部效应，但是只要存在交易成本，就可能会有几种具有不同分配后果的法律规则，从效率观点来看，它们具有同样的优越性。在一种办法具有决定性时，就相当于使一种大规模的再分配成为事实。显然，每一个法规都会产生不同的财富效应。“一旦我们选定了规则，游戏本身也会产生许多可能的结果（外部性），这要取决于力量和技巧的黑匣子。许多可能的结果中的每一种，都包括一种分配和与之相联系的资源配置。”[4]于是又只能通过税收和转移修正分配结果。因此，即便立法机构是通过税收和转移调节修正外部性问题的适当机构，在存在交易成本的情况下，这种修正的实际影响也是非常复杂和捉摸不定的。

由此，批判法学认为，法律经济学试图以效率为中心建立一套适合资本主义经济的有效法规是不现实的。由于存在众多的选择，每一种选择又都导向一套不同的现实世界的有效法律和不同的税收调节计划，所以不会有有效的法典。运用效率标准（尤其是卡尔多―希克斯效率）来制定法律规范，既不现实在理论上也行不通。作为一个事实，法院和立法机构在决定损害法的范围、要不要对消费者和劳动合同强加强制条款之类的问题时，都要排他地把全部非效率目标考虑进去。在这种背景之下，制定规范自由市场的基础法规，似乎本身就是“调节性”的――涉及一个又一个案件，一个又一个的部门，特别是政府为鼓励做大蛋糕及做出来之后的公平分配所制定的决策。因此，不可能简单地按照效率原则来确立界定自由市场的法律规范，权利、道德、公共利益，一句话，政治、哲学、意识形态在法律制定过程中都会起作用，冲突的权利、道德原则和意识形态等对于法律规范的选择都是关键的因素。

五、法律经济学：女性主义的视角

女性主义“是对一种复杂现象的总称，就该词的含义引起的争议可以部分地解释女权主义。它主要可以理解为基于妇女因其性别遭受痛苦这种认识而对妇女在过去和现代社会中与男人的关系方面的社会作用的一种关注。”[12]女性主义的法律经济学是汲取法律的经济分析中有用的成分，用于解决女性问题。

女性主义法律经济学认为，法律的经济分析受到以效率为焦点的规范的支配，但是把法律的经济分析与作为规范标准的效率联系起来是有局限性的：效率分析是有分量的，但是它只在自己的领域内有分量；它在需要更多的法律而不是使每一个人都维持现状的领域是无所作为的。因此，女性主义的法律经济学“抛弃以效率作为常规的标准”，[4]它的标准取自经济――分配的正义、反对歧视、监护――以外的，却具有适当经济概念的理论。例如，女性主义认为，在就业平等的立法中，基于性别但与工作无关的歧视是不正当的，因为这种歧视而导致的经济上的不平等是不正义的。

在女性主义的法律分析中，经济学概念是在这样的范围使用的：它们须经得起是否“最管用”，是否同“经验要求的集合”相一致的检验。因此，在分析性骚扰时，女性主义的法律经济学使用劳动力市场中的抉择人这样的经济概念，在分析离婚时使用人力资源、自我利益和机会主义的概念。因为这些概念符合女性主义范式：通过这些分析（就业、选择、性别特征、婚姻、爱情等在经济抽象中被忽略了的要素）所失去的，必须通过发掘理解和强有力的，也许是带有偏见的论点而有所得。

虽然女性主义的法律经济学强调必须将法律的经济分析从效率中剥离出来，但是它仍然重视诸如价值、成本、效益等概念的运用。因此，当女性主义者运用经济理论审视法律问题时，她们探讨了如下的主题：儿童到底是公益的还是私益的？是福利政策还是抚育儿童所必须的额外补贴导致纳税人的额外负担？当女性主义者在研究婚姻家庭法时，她们提出了如下的疑问：结婚的效益是什么？结婚对人力资源的贡献有多大？是把结婚理解为一种契约还是视为一种关系状态？什么是女性心目中婚姻的重要内涵？到底哪种方式――市场的和非市场的――是家庭贡献的适当方式？因此，在女性主义的法律分析中，经济学是实用主义的运用，是要从法律的经济分析中发现对女性主义有用的内核，将法律经济学置于服务女性主义的主题，而不是其他相关的东西。

六、法律经济学：博弈论的视角

从学科分类来说，博弈论属于数学的一个分支，其主要内容是运用数学方法构造人类行为的理论。而人类行为理论是所有研究人类行为的科学，如经济学、法学、政治学、社会学等学科的理论基础。博弈论有四个基本特征：群体性（社会生活是两个人以上的世界）、互动性（事情的最终结果取决于所有人的行动）、策略性（每个人都认识到并考虑到这种相互依赖性）、理性（所以每个人选择行动的时候要针对对手的可能行动而选择一个最优对策）。[16]由于博弈论对于理解法律的构成及其影响人们行为方式的途径“提供了非常深刻的洞察力”，[17]因此博弈论被广泛地用于法律的经济分析。

在《法律的博弈分析》一书中，道格拉斯・G・拜尔（Douglas G.Baird）、罗伯特・H・格纳特（Robert H.Gertner）、兰德尔・C・皮克（Randal C.Picker）运用博弈论的基本原理，对法律及法律问题进行了系统的分析。（1）策略行为、纳什均衡与法律规则。策略行为出现在两个或多个个体相互作用的场合，这时候每个个体的决策取决于对其他个体行动的预测。纳什均衡是指在参与人将选择的策略组合中，没有参与人能在给定对方策略选择的情况下通过选择其他策略而使状况变得更好；每个参与人选择的策略是对对方所选择策略的最优反应。由于一项法律会引申出一套策略行为，签订一项契约也就意味着进入一个博弈，因此，策略行为和纳什均衡引入法律的经济分析中，将揭示出每个参与人在不知道他人做什么的情况下必须做决策时法律规则如何影响了参与人的行为。这为理解不同的侵权制度如何运转以及财产法、劳动法和其他一些特定内容的法律问题提供了有效的途径。（2）信息、博弈与法律规则。信息在个人相互影响的方式方面起着重要作用，一方当事人从隐瞒信息中得到的个人利益可能诱导该方以一种尽管对个人有利，但对社会而言并非最佳的方式行动。因此，在信息不对称时，博弈过程的逆向选择和道德风险不可避免。此时，“要理解法律规则的作用，必须不但要注意到法律规则对当事人实际采取行动的影响方式，还要注意到它对当事人即使在没有该法律规则时也不会采取的行动的影响方式。如果拥有信息参与人不能利用从其他参与人行动中推论出的任何信息，那么拥有不利信息的参与人就没有激励去仿效其他拥有信息参与人的行动。”[17]（3）声誉、重复博弈和法律规则。声誉是指一种社会评价。在博弈过程中，即使只有少数人认为自己的声誉有价值，每一个其他的参与人可能认为仿效他们也符合自己的利益，从而在许多情况下，长期合作成为重复博弈的结果就是可能的，尽管大多数的参与人在阶段博弈中背叛是符合自身利益的。法律规则可以通过不同的方式来影响声誉的形成并最终建构重复博弈中的合作意愿。例如，将一个个体从某一社会圈子中排除出去变得更为容易的法律规则就具有建构声誉的直接效果。（4）讨价还价、非合作博弈和法律规则。法律规则的存在不仅便利了贸易，它们同样影响了当事人从交易中获得的收益的分配方式。换言之，法律规则界定了一个社会讨价还价的环境，任何一项法律规则的变化都可能改变了交易双方讨价还价的能力。许多法律规则，例如合同法和破产法之所以起作用，并不是因为法庭常常被要求使用这些法律规则，而是因为它们确立了当事人之间谈判（讨价还价）的框架，给予了一方当事人或其他当事人以退出选择，即通过行使某种法律权利而有能力离开谈判桌（非合作博弈）同时还能获得某些利益。

博弈论为法律经济学的研究提供了一个实证的理论基础，它描述人们在一个制度环境下是如何做出行动决策的，这些行动导致了什么结果，因此“法律经济学只有以博弈论作为分析工具的时候，才能达到真正成熟和完善的地步。”[16]正因为如此，越来越多的学者开始运用博弈论分析特定的法律问题。例如，利用博弈论，贝克丘克（Bebchuk）考察了民事诉讼程序规则，卡茨（Katz）分析了合同法中的出价与接受问题，约翰斯顿（Johnston）阐述了合同违约规则，戈顿（Gordon）和利布郎（Leebron）考察了公司法，布里尔梅尔（Brilmayer）分析了法律的冲突问题，埃里克森（Ellickson）说明了习惯如何能与法律规则一样发挥作用。

七、法律经济学：比较分析的视角

法律经济学研究比较分析的视角也被称为比较法律经济学。比较法律经济学的一个基本的认识论假设是：法律不仅是创造了相应的激励的法律规则的集合；它也不是立即就可以转化为一些直接影响个人行为的隐含定价系统，法律的修辞学或意识形态性质也是不能忽视的重要方面――如果我们希望了解用来分析法律的法律和经济观念的话。[7]基于这样的认识，比较法律经济学以公平与效率的理论分析为基础，探讨了法律制度的变迁与移植、社会主义国家法律体系的改革以及欠发达国家的法律结构。

效率与公平通常被认为是两个对立的概念，一个有效率的法律解决办法可能是不公平的，而一个公平的解决办法可能是缺乏效率的。法律经济学认为，法律分析应集中研究效率而不是公平（正义）。比较法律经济学不认同这种观点，认为在法律制度的舞台上，公平与效率都具有作用，效率是一件值得追求的好事，但是效率与公平总是在一起的，一定法律问题的具体解决方案都会涉及公平与效率两个方面。财产征收法（或民法中因公共利益而征收财产）提供了这两方面结合的一个例证。因此公平与效率“远非对立的观念”，在比较法律经济学的视野中，它们都是进行法律经济分析的基本要素。

基于对公平和效率的讨论，比较法律经济学分析了法律制度的变迁和移植。在比较法律经济学看来，如果交易成本为零，法律在全世界都会是有效率的。法律的多样性可以被理解为由法律传统和法律意识形态所导致的不同交易成本的结果。法律制度的变迁和移植，不论是有意识的选择或由于社会的需要，都有追求效率的强烈倾向，即降低交易成本而使法律制度更好地运行。但是法律的变迁和移植方向也同样追求公平的取向，维护社会公平正义是“所有法律制度的共同核心”，因此，法律制度的变迁和移植是法律对社会所感知的公平正义需要所做出的政治反应。

建议发展一个合乎有效市场需要的法律体系的使命，使比较法律经济学关注转型中的社会主义国家法律体系的改革问题。比较法律经济学指出，改造社会主义法律制度要小心地选择适合的制度供给。为了有效实施，改革方案不能忽视基础背景。几十年的计划经济形成的政治、经济和法律制度遗产，是法律体系改革中不能忽视的因素，在社会主义国家中建构新的法律体系，需要考虑社会与经济现实。虽然市场化改革的成功必定要求法律以效率为导向，但是不公平的改革就会对市场有影响。因此，社会主义国家的法律改革必须回答以下三个问题：一是立法在创立市场经济中能否起重要作用？二是立法能否在民主的创立和维护中成为一个重要因素？三是民主的创立和维护是否是市场创立与运作的一个先决条件？

比较法律经济学认为，虽然欠发达国家的经济与社会结构和西方国家是不同质的，但是法律经济学对分析欠发达国家的法律制度同样是有用的。在一个软弱政权以及相应的发展中的法律体系中，交换关系主要通过非竞争的市场机制进行的。关系原则（relational principles）不仅适用私人安排，例如契约，而且适用于所有政府、法律和人事各方面。因此，在欠发达国家，法律制度的现代化层次并不构成一个传统，法律制度是可以改变的，但是当法律制度的改变面临着政治选择的时候，由于不发达国家法律制度的一个共同特点是法律程序与政治程序之间没有明显的区分，意识形态的偏见可能在不同程度上提高法律制度变迁的交易成本，拒绝法律向效率的渐进演变。所以，欠发达国家的挑战是发展一种适应现代化的法律传统，在这一进程中，比较法律经济学可以作为一种强有力的分析工具，帮助欠发达国家厘清它与发达国家在法律制度与文化上的差异性特征，认识西方资本主义的发展道路并不是惟一可能的路径或最佳路径，通过相互学习，较不发达的法律制度最后可能将最初的解决办法发展成一种有效的且不同的发展路径。

八、法律经济学：心理学的视角

由于人们的行为“不仅仅由有关经济约束条件决定，而且还会在很大程度上受到人们内生偏好、知识、技能、天赋以及各种心理和生理约束条件的影响。”[18]因此，要真正理解人们是怎么选择和行动的，就必须将心理学的理论引入到法律的经济分析中，才能更好地解释法律所追求的目标以及实现这些法律目标的手段。通过将心理学和其他行为科学的成果融入法律的经济分析中，法律经济学对人类选择的过程以及人类判断和福利的结构重新进行了更系统的评估，从而正在逐步形成行为法律经济学。[19]

行为法律经济学认为，法律经济分析中大量使用的理性选择理论对日常行为缺乏解释力，在《告别理性选择》一文中，罗伯特・弗兰克（Robert Frank）指出，由于纯粹理性选择理论对认知错误这一部分人类行为不能给出充分的解释，所以其分析力大打折扣。不仅如此，该理论也解释不了那些导致人们做出看似非理性选择的冲动克制问题。而且，理性选择理论假定人们总是做出自利性选择，无法说明为什么每年都会有大量的匿名慈善捐款。因此，行为法律经济学认为，必须修正理性选择理论，“提出反映人类真实行为的有限理性、有限意志、有限自利”这些新的假定，作为法律经济学研究的基础。有限理性意味着人们在做出决定时，只是具备了有限的知识和资源，因此，人类的决策行为会出现与最大化利益不一致的现象。有限意志意味着人们往往不能坚持选择与最大化自身总体利益相一致的行为，人类最终的决策可能偏离利益最大化的轨迹。有限自利意味着个体决策受到社会规范、道德规范等影响，并没有完全追求自我表现利益的实现，而是追求了自我表现利益以外的东西。[19]

在研究了人类如何选择的基础上，行为法律经济学将有限理性、有限意志、有限自利的假设运用到法律的经济分析中，重新审视了作为行为工具的法律。行为法律经济学的研究表明，如果人们是有限理性的，不能获得完全理性所需要的充分信息，那么法律的惩罚措施往往不能有效地制止恶行，实现以最小成本获取最大阻吓的效果。如果人们是有限意志的，无法有效控制自己的整体效用（利益）并对多重效用进行排序，就必须对交通安全法、侵权法、合同法以及管制法规等进行重新的解释。如果人们的行为是有限自利的，人们就会为了追求公平与正义等法律规范所倡导的价值而愿意承担额外的货币成本、时间成本、机会成本等。

由于在法律制度的设计过程中，一个重要的问题就是要预测人们会对法规和制度约束做出何种反应，因此，行为法律经济学的研究向人们展示了法律经济学“理论方面最激动人心的进展和相关的政策含义”，“有可能为法律和制度建构工作提供一系列政策建议”，[18]因此，将心理学的研究成果融入法律的经济分析将显示出巨大的理论力量。

九、结束语

虽然法律经济学的研究视角不同，但是“大部分法律经济学的参与者都认为，不论各个学派的意识形态信条多么独特，总会存在共同的基础可以将该学科内所有的学派统一起来，这个共同的基础就是运用经济学的概念与理论，在法学内寻求新的理念。”[6]基于不同视角的法律经济学研究，在不断修正法律经济分析存在的局限性的基础上，提高了法律经济学的解释力和预测力，不仅使法律经济学的触角几乎遍及了法律和法学的每一个领域，并使法律经济学的研究成果日益充实和拓展。随着中国经济市场化改革的深入，经济活动的实践会对新的制度产生需求，而制度中最重要的就是法律，因此，法律的变迁在中国将会是一个重要的制度变迁的研究领域。在这个领域里，不同视角的法律经济学的研究成果，为我们体察和审视中国经济改革中的法律制度的变革与演进，提供了富有启发性的理论结构。

参考文献：

［1］ 曲振涛.论法经济学的发展、逻辑基础及其基本理论［J］.经济研究,2005,(9).

［2］ 理查德・A・波斯纳.法律的经济分析［M］.北京:中国大百科全书出版社,1997.

［3］ 史晋川.法律经济学述评［J］.经济社会体制比较,2003,(2).

［4］ 皮特・纽曼.新帕尔格雷夫法经济学大辞典（第二卷）［C］.北京:法律出版社,2003.531.533.129-134.134.546-550.515.521-530.528.511.

［5］ 大卫・弗里德曼.经济学语境下的法律规则［M］.北京:法律出版社,2004.9-10.

［6］ 弗朗切斯科・帕里西，弗农・史密斯.非理的法和经济学［A］.比较（第21卷）［C］.北京:中信出版社，2005.110.117.

［7］ 乌戈・马太.比较法律经济学［M］.北京:北京大学出版社,2005.3..3-4.

［8］ 皮特・纽曼.新帕尔格雷夫法经济学大辞典（第一卷）［C］.北京:法律出版社,2003.257-258.

［9］ Shavell,S.Economic Analysis of Accident Law［M］.Cambridge,:MA :Harvard University Press,1987.

［10］ Manne, H.G.Our Two Corporate Systems: Law and Economics［J］.Virginia Law Review 53,1967.259-284.

［11］ Mashaw,J.L.The Economics of Politics and the Understanding of Public Law［J］.Chicago Kent Law Review 65,1989.145.

［12］ 戴维・米勒.布莱克维尔政治学百科全书［C］.北京:中国政法大学出版社,2002.837.272.

［13］ 林立.波斯纳与法律经济分析［M］.上海:上海三联书店,2005.162-169.

［14］ 张建伟.新法律经济学：流派与反思性评论［J］.财经研究,2000,(9).

［15］ Coleman, L.J.The Structure of tort law［J］.Yale Law Journal 97,1988.1233-1253.

［16］ 丁利.作为博弈规则的法律与关于法律的博弈［A］.法律的博弈分析［C］.北京:法律出版社,2004.6.10.

［17］ 道格拉斯・G・拜尔，罗伯特・H・格纳特，兰德尔・C・皮克.法律的博弈分析［M］.北京:法律出版社,2004.1.166.

篇（5）

一、问题的导入

2008年1月1日，《劳动合同法》开始实施。面对实施的《劳动合同法》，社会各界对之高度关注并形成了不同的看法，有的企业将之视为“洪水猛兽”，认为这将极大提高企业的成本，影响企业的发展壮大；政府则认为规范用工制度是企业必须担当的责任，《劳动合同法》是其加强社会管理职能的重要举措。最大的争议集中在企业成本提高和无固定期限合同制方面。从法律上强化劳动合同，强制提高劳动者薪酬，保证劳动者能长期就业，其出发点当然是政府出于民生考虑，要保护劳动者权益。就此而言，这无疑是新法的正面意义。本文将对政府、企业在《劳动合同法》中的进行博弈分析。

博弈论（Game Theory），又称对策论，是研究决策主体行为存在相互作用时，行为主体如何利用所掌握的信息进行决策，以及这种决策的均衡问题，反映了博弈局中人的行为以及相互作用间冲突、竞争、协调与合作的关系。一个正式的博弈主要包括以下几个要素:（1)对弈者（players），又称局中人或参与者，是指博弈中的决策主体，根据自己的利益要求决定自己的行为。(2)信息（message），指有关博弈的信息，如关于其他博弈者的特称、行动等知识。(3)策略（strategies），策略是对弈者在给定信息的前提下的行动规则，决定了对弈者在每种可能情况下要采取的行动。（4）支付（payoffs）,又称收益或盈得，是对弈者从各种策略组合中获得的效用水平。

二、对政府和企业的博弈分析

市场经济下的政府是具有双重身份的：管治者和服务者。尤其是现代政府更强调服务而不是掌舵，以前我们的政府注重管治而忽视服务，结果造成制度僵化，效率低下；现在强调服务而放松管治，却酿成企业凭着自己的强者地位，不平等的侵害弱势劳工的利益。政府在现阶段所扮演的角色就是根据当前社会和谐的需要，主导各个利益群体逐步相容，避免因利益的再分配失衡而衍生社会问题，造成社会的失控。

一方面，政府通过立法，加强执法，惩罚违法者，迫使企业履行法律，增强竞争意识，通过优胜劣汰，进一步深化其国际竞争力，让企业的经济增长步入良性循环；另一方面，通过各级政府和劳动部门及其他的媒体力量，进行广泛的普法宣传，增进民众的维权意识和维权的斗争精神，为推进我们的法制民主开路。这次以新《劳动合同法》为核心，以立法部门的法律解释、政府和劳动部门的法律实施细则及地方政府和地方劳动部门的实施规章等配套法律和政策文件，将催生一个庞大的法律系统，直接影响到每个劳动者。

政府通过法律的形式来保障劳动者的权益，这是构建和谐社会的必然。由于以前我国的用工制度不健全，劳动者的权益受到了很大损害，造成了严重的劳资矛盾，而且给社会也带来了极其不稳定的因素。作为一个服务型政府，必然也应该担当起协调劳资双方矛盾的角色，因此，政府在承受了极大的社会压力下仍出台该法律，应该说这是政府保护劳动者权益的重要举措。反观企业的态度，极大多数企业都在有意的规避劳动合同法，或者变相的执行该法律，比如在《劳动合同法》实施之前，华为鼓励员工辞职，共计有超过7000名工作超过8年的老员工，被逐步完成“先辞职再竞岗”工作，这就是在规避无固定期限合同。在政府强势执行合同法决心下，企业应该是履行该法呢还是规避甚至违反该法律，这就必然产生博弈行为。

政府在这轮博弈中，，就是要把维护劳动者合法权益上升到法律的高度，用法律来规范企业的用工行为，强调法律的权威性。在对《劳动合同法》上，政府需要在维护其权威、社会公共利益与企业规避法律之间进行博弈。政府管理的实质，就是利用组织及其成员赋予的权力为社会公众服务。保护全体公民的公共利益，维护稳定的社会秩序是政府的天职，是政府权力的基本要义。正如社会契约论所言，政府的一切权力来自公民的委托，以保障全体公民的需要。政府也只有在此意义上才能树立起维护社会秩序的权威形象，令公众信服。政府在我国经济社会发展到现阶段的情况下推出该法律，就是因为以前我国经济的发展在很大程度上是以劳动者权益的损害为代价。如今，我国政府提出构建和谐社会，以科学发展观统领社会发展全局，就必须尊重和保护劳动者的权益。因此，政府出台《劳动合同法》是适应经济社会发展需要的产物。对企业而言，不折不扣的履行《劳动合同法》将会加大企业成本，使企业倾向于规避该法。那么在政府维持法律权威的威望下，企业是选择规避还是履行法律呢，这就是一场博弈。假设企业不履行《劳动合同法》，那么在短期将不会增加劳动成本，但是将面临着政府的惩罚风险；反之如果履行该法律，将会得到政府的支持，虽然在短期内会增加企业的成本，但是从长远看，保障了企业员工的权益，将会极大的调动其生产积极性，有利于企业的长期的可持续发展。

从上述分析可以看出，政府和企业在面对《劳动合同法》时，两者可以有一个博弈的纳什均衡，那就是企业认真履行该法，这既是遵循法律的应有之以，也是企业可持续发展的前提条件；同时，政府只有认真的行使其行政职能，使《劳动合同法》的实施真正起到实质性的作用，是一个责任政府的应有之义。

篇（6）

中图分类号：F83 文献标识码：A

收录日期：2012年3月19日

一、引言

尽管统治阶级宣称，法律面前人人平等，但是众所周知，有些法律只是在形式上的平等，有的法律甚至连形式上的平等都不可得。法律是统治阶级意志的体现，税法作为国家机器保证其财政收入的法律依据，最能体现其统治意志。我们现在的社会至少在形式上实现了平等，但这不代表结果平等。虽然形式上是平等，或者说不是完全平等的――由于制定法律时，即使各个阶层都有代表，也会由于各自所代表的经济实力以及相应的谈判势力不同而造成法律的不平等，但是无论在制定法律还是在执行法律时，各方都会参与到博弈中来，以争取有利于自己的结果，也即是根据对手的博弈策略及行动获得最大的效用。

一般说来，对法律的经济学分析不仅仅局限在税收法律，还要拓展到税收制度上去。税收法律的制定、修改、废除等程序可以说都是博弈的结果，用经济学的方法分析法律问题有时候可以得到事半功倍的效果，本文试着从博弈论的视角去分析税法制定和实施的情况。

二、税法制定中的博弈

这里可以简化为两个阶层之间进行博弈，阶层1和阶层2，假设他们之间的谈判实力为阶层1大于阶层2，他们之间的博弈是一个零和博弈，谈判实力大的阶级会阻止实力较小的阶级在法律制定过程中获得更多利益，阻止有两种成本：高成本和低成本，阶层1有两个策略：对抗或者不对抗，则他们之间的博弈可以用支付矩阵表示，见表1。（表1）其中，B表示两个阶层能在法律制定过程中获得的总利益，U1>X，U2>B/2（U1、U2分别表示在高成本和低成本情况下不阻止阶层2导致的利益损失），Z表示阶层2采取对阶层1对抗的策略对阶层1利益造成的影响，Cl、Ch分别表示低成本和高成本。

在两阶级博弈中，很多是在不完全信息条件下进行博弈，各个阶层会根据对对方的行动推测而决定自己的行动，而且这两个阶层之间的博弈不是一次两次，而是不断重复的，从而会在以后的博弈中不断修正自己的博弈，最终会根据两者之间的谈判实力形成一个均衡，使得两阶级会随着自己的实力变化而获得自己相应最大化的利益。谈判势力较强的阶层1由于其谈判势力较强，根据阻止阶层2的成本而决定是否阻止阶层2获得更多的利益，而阶层2则会根据推测阶层1的行动和比较自己的支付来决定自己的行动。阶层2的最优选择依赖于他在多大程度上以为阶层1是高成本的或者是低成本的。假如阶层2认为阶层1高成本的概率为P，然后进行计算，他的期望收益为P*X+（1-P）*（-Y），如果他的期望收益大于等于0，阶层2就会选择对抗，也就是当阶层2预期阶层1阻止他的成本是高的，即P≥Y/（X+Y）的情况下，他会选择的最优对策是对抗，从而使得自己阶层（或阶级）的利益最大化。

三、税法执行过程中的博弈

税法的制定是各个阶级力量均衡妥协的结果，同时在税法执行过程中，税收各方也会进行博弈，以期最大化自己的收益。

从理论上说，税收机关会在税法的指导下，根据征收该项税收的成本和收益来对税收对象的真实纳税情况进行检查，而税收主体则会根据税收机关检查的情况来决定是避税还是老实纳税。国家和纳税人的博弈表现为纳税机关和纳税人之间的博弈，纳税机关在对纳税人的纳税情况进行检查和不检查两种选择，而纳税人则根据自己对纳税机关行为的推测来决定自己的行动，即逃税和不逃税，同时纳税机关也是对纳税人的行为的预测进而采取对策。他们之间的博弈可以用支付矩阵表示，见表2。（表2）

其中，a表示纳税人应缴纳的税款，c则表示检查成本，F是纳税机关对不纳税的纳税人的罚款，（c

假设p代表纳税机关检查的概率，r代表纳税人逃税的概率。那么，纳税人和纳税机关怎么决定他们的行动呢？

从理论上说，他们都会分别比较自己的收益，使得自己利益最大化，这样博弈会达到一个混合策略均衡。换个思路，当对方的某项行动的概率为某个特定值时，自身（假如说纳税机关）以百分之百的概率检查（即p=1）纳税人的纳税情况时得到的期望收益和他以百分之零的概率（即P=0）检查时的期望收益相等，换句话说，也就是在预测纳税人逃税为这个概率时，纳税机关能最大化他的收益；而对于纳税人来说也是一样，即自己预测纳税机关的检查概率为特定时，他的行动是无区别的，即以概率r=1和r=0逃税时自己的期望收益是无差别的，也就是说预测在纳税机关的这个检查概率的情况下，他的收益可以最大化。

用公式表示为G（1，r）=G（0，r），而G（1，r）=（a-c+F）*r+（a-G）*（1-r），G（0，r）=0*r+a*（1-r），从而得出r=c/（a+F），也就是当纳税人的逃税概率为r=c/（a+F）时，纳税机关能达到他的收益最大化。

同理，纳税人则为R（1，p）=R（0，p），R（1，p）=-（a+F）*P+0*（1-p），R（0，p）=-a*p+（-a）*（1-p），p=a/（a+F），即当纳税机关的检查概率为p=a/（a+F）时，纳税人的利益可以到达最大。

当p=a/（a+F），r=c/（a+F）时，就达到了混合策略均衡，同时也是一个纳什均衡，纳税机关在预测纳税人逃税的概率r>c/（a+F）时，就会去检查纳税人的纳税情况，小于的情况下就会不去，而在等于的时候则可去可不去。相应的，纳税人在预测纳税机关的检查概率p>a/（a+F）时就会老实缴税，而p

四、结论

本文就税法制定和税法执行过程当中的博弈进行分析，因为笔者认为在这两个环节中不同阶层的利益博弈体现得最为明显。只要有利益存在，博弈就在所难免。我国是社会主义国家，社会主义的本质是最终消灭剥削，消除两极分化，同时我们也强调市场中的竞争性，这可能导致阶层的分化，那么如何保证在中国转轨时期的公平问题，不仅仅是从经济角度考虑的问题，法律层面上的考虑更不可少，毕竟经济角度只能是影响经济政策，而法律则是更加稳定和长期的影响一个国家。

主要参考文献：

[1]肖条军.博弈论及其应用[M].上海：上海三联出版社，2004.

篇（7）

市场经济是人类迄今为止最具效率和活力的经济运行机制和资源配置手段，它具有任何其他机制和手段不可替代的功能优势，市场主体的利益驱动和自由竞争形成一种强劲的动力，它极大地调动了人们的积极性和创造性。但是市场机制的这种自发调节性也具有局限性，其功能缺陷是内在的、固有的，光靠市场自身是难以克服的，完全依赖于这种自发的市场调节会使其缺陷大于优势，导致“市场失灵”(market failure) ，因而必须借助凌驾于市场之上的力量，即政府这只“看得见的手”来弥补这种市场失灵。经济学界普遍认为，通常造成市场失灵的原因有外在效应、垄断和公共产品。所谓外部性是指企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本和收益，如果强加的是成本，则是负外部性; 相反，则是正外部性。外在效应是独立于市场机制之外的客观存在，它不能通过市场机制自动消弱或消除，往往需要借助市场机制之外的力量才能予以校正和弥补。因而，在市场失灵的情况下就需要政府以社会管理者的身份组织和实现公共产品的供给，并对其使用进行必要的监管，而政府的这种金融监管职能主要是通过金融立法的形式实现的。

现代信息经济学认为信息不对称在一般市场中是普遍存在的，这种普遍存在的信息不对称是导致金融交易和金融活动逆向选择遇到风险的重要根源，在信息不对称的情况下，并不是每个人都拥有完全信息，且信息的传播和接收都是需要花费代价的;行为后果具有不确定性，技术条件的局限性和组织结构的不完善性，对于任何决策者来说，都意味着非常高的成本，而且通常信息不仅是有成本的，并且是呈报酬递增趋势的，人们常常要为信息进行巨额的支付，而不论这一信息是被用于影响一种还是千种交易。因此一种能够降低信息成本的制度安排是非常重要的。

(二)博弈论与金融监管立法

博弈论是二战后经济学领域里的新兴理论，研究当人们知道其行动相互影响且每个人都考虑这种影响时，理性个体如何进行决策。一个正式的博弈通常包括如下几个要素:博弈的参与者、博弈的次序、博弈使对弈者可以利用的信息和行动等。从博弈论的角度对法律规则和制度进行分析是非常必要和重要的，有利于我们理解金融监管的必要。从博弈论的著名案例———囚徒困境出发，我们知道单独一次博弈的结果是达到了“纳什均衡”即结果是嫌疑犯都会选择坦白，任何一个参与人都没有理由改变他人的战略决策，没有一个参与人能够在其他参与人不改变行为的情况下通过改变自己的行为使得自己的处境更好。但我们知道在金融领域中，资金的融通更多的是强调连续性、反复性和效率性，因而在金融市场中面临更多的是金融市场主体之间的重复博弈，其中包括有限博弈与无限博弈，在博弈次数固定的情况下，每个参与者与在一次博弈中的结果是一样的，即所有的参与者都会做出同样的决策选择，而有时个体做出的相同理性选择却是和集体理性相冲突和矛盾的，在金融领域里主要表现为个体的理性选择与金融业的整体健康与稳定发展之间的冲突和矛盾。金融业经营的最终目的就是最大限度地获得利润，而且相对于其它行业，由于其经营货币资金的特点所以往往趋利性更加严重，而金融监管总是通过限制微观金融组织机构的某些“获利”机会而达到其监管目标的，这就使金融监管的意向必然与微观金融组织机构的个人理性行为相冲突，这种冲突将促使微观金融组织机构不断通过金融创新及其他方法来逃避监管。因而，在这种情况下就需要通过不断地完善相关金融监管法律来达到预防风险、促进金融业健康稳定发展的目的。

(三)金融监管立法必要性的经济学分析

马克思历史唯物论认为:“在经济与法律的关系中，经济决定法律，经济对法律是起决定作用的，每个时代的法律制度应该是社会共同的，是由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”但是这种传统意义上的经济决定论却已日渐被近代的制度经济学尤其是新制度经济学所否定。法经济学的发展越来越证明法律并不是消极和被动地反映经济关系，而是对经济起着至为重要的作用，法律制度的设计对经济体系和经济效率产生的是直接的重大作用。因而从某种意义上我们可以说经济问题其实就是个法律问题，任何经济问题的最终解决路径都是通过一种公平而高效的法律制度的安排。众所周知，现实中交易成本为零的情况是不存在的，因而为了降低交易费用(即非生产性支出)并以此提高有限资源的利用效率，法律制度的普遍建立是非常必要和重要的。在当今世界金融监管的必要性已得到普遍认同的前提下，为了实现金融监管的高效并以此促进金融业的发展，通过立法的形式来对金融监管做出具体的规定是非常必要和重要的。

二、金融监管法价值目标设计的经济学分析

(一)效率与法律正义

传统的法学理论认为正义是法律价值目标的核心，法就是正义的化身，但却往往认为正义与效率是相矛盾和冲突的。罗尔斯在《正义论》中精辟地阐述:“正像真理是思想体系的首要价值一样，正义是法律制度的首要价值。一种法律和制度不管它们如何有效率和有条理，只要他为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的利益就不是正义的”。但法经济学的进一步发展充分表明:法律存在和运行的基础不仅仅是正义，效率也是法律所追求的重要价值目标，或者说在对正义进行内涵和外延界定时，其概念本身就涵盖了效率。例如当我们说分配正义时，就是指一定程度上的经济平等，而要达到这种平等就要对利益进行有效率的分配。因而，对正义的要求决不能独立于这种要求所应付出的代价，如果为了纠正这种非正义所付出的代价远远大于了这正义行为带来的损失，那么这种正义的请求是不应该受到法律普遍保护的。因而，从某种角度上说，没有效率就不存在真正意义上的正义，效率与正义两个概念的外延是相交叉而又不完全重合的。法律经济学将效率的观念导入法律对当代法律的价值目标确立具有重大的意义。

(二)从经济学的视野分析法律价值目标的演进

随着社会化大生产进程的加快， 19 世纪末、20 世纪初，当资本主义发展到垄断阶段后，法律原则与自由竞争时代相比发生了巨大的变化。由“私有财产的神圣不可侵犯转变为财产权的严格限制”、“契约自由转变为有限制的契约自由”、“过失责任转变为无过失责任”。这说明法律越来越强调社会本位和社会总体利益，从原来重于从微观层面维护社会个体的正义转到从社会的宏观角度来维护社会总体利益的正义，衡量效率与否标准的“帕累托最优”(社会资源的任何重新配置，都不可能在无损于任何人的条件下使任何人的处境更好，这时的资源配置就达到了最优)也逐渐转变为了“卡尔多- 希克斯”标准(即使某种政策的变动，使一部分人受益而另一部分人受损，只要得利者的好处大于受损者受到的损失，这样的决策就是最优的) ，这直接导致了法律价值目标的确立从微观走向了宏观，从保护微观个体的权力与自由过渡到维护社会的整体利益。法律作为对权力和义务的一种制度安排，从来就是和利益紧密相连的，从某种角度上说，能够实现社会总体利益高效配置(即能实现“卡尔多- 希克斯”标准)的法律在一定程度上就是实现了法律的公平与正义。

(三)对我国金融监管法价值目标设计的经济学评析

一般而言，在金融监管目标的确立上西方国家采取的是兼顾安全、效率和存款人利益的三项目标，并随着经济金融形势的变化，对监管目标的侧重点进行相应的调整，具体而言包括三个:维持金融安全稳定和良好的金融秩序;防止金融业的垄断和提高金融效率;保护投资者存款人的利益。而我国的有关金融监管法规，例如《人民银行法》、《银行业监督管理法》和《商业银行法》等却在此方面与西方国家的规定相比存在明显不足。2003年银监会成立，替代人民银行承担主要的银行监管职能，但是人民银行除了行使货币政策与宏观调控职能外，仍然承担一定的金融监管职能。修改后的《人民银行法》第1条规定金融监管的目的是:“保证货币政策的正确制定与执行，建立和完善中央银行宏观调控体系，维护金融稳定。”只涉及到了前述三项目标中最基础的维护金融稳定的目标。同样，《银行业监督管理法》第1条也只规定为“监管的目标是防范和化解银行业风险，保护存款人和其他客户的合法权益，促进银行业健康发展。”《商业银行法》的规定是为了保护商业银行、存款人和其他客户的合法权利，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，促进经济发展。这说明我国金融监管的目标采取的是单一目标模式，只注重稳定金融秩序，至于提高金融运行效率则没有任何的反映，也没有关于防止金融业垄断的规定。在我国的金融实践中，这种单一的金融监管目标模式不仅没有起到应有的维护金融安全和稳健的作用，而且由于其具有保护垄断的倾向，为国有银行在逆向选择和道德风险作用下选择高风险经营创设了条件，导致金融风险的加剧和累积，影响了目前我国金融业的健康发展;而我国金融监管法没有规定效率目标的直接后果就是金融运行的低效和金融创新的滞后，因而为了保证我国金融业的健康快速发展，在金融监管法的立法目标设计上建议采取多目标的监管模式，增加防止金融业的垄断和提高金融效率的规定。

三、金融监管法实施的经济学分析

(一)金融监管法遵守的经济学分析

金融监管法的遵守是指公民和社会上的其他主体以有关金融监管的法律、法规为自己的行动准则，行使权力，履行义务的活动。按照守法动机的不同，可分为自律和他律两种。从经济学上的“人是其自利的理性最大化者”的前提出发，即每个个体的任何行为的目的都是为了实现自身利益的帕累托最优，这就导致了机会成本问题的出现，即每个个体在作出一个选择或决策安排的时候都面临着机会成本，即将资源使用于某一方面而不能用于其它方面时所放弃的收益，因而假定人们对现有金融监管法的规定是熟知的，对自己在一种法律关系中享有的权利和应承担的义务是清楚的，这时每个个体在作出守法还是违法的行为选择之前，就会通盘考虑违法行为所付出的代价，并把此代价与因违法而获得的收益相比较，作出有利于实现自身利益最大化的行为选择。因此，我们通常说人们为权力而斗争，从其本质上说并不是出于人类追求真善美的韧性，而都是为了实现个体自身利益最大化的目的，在法律运行的各个环节都不自觉地进行着成本收益的核算，违法行为所导致的收益越大，其就越有动力进行此违法行为的选择。边沁在其《道德与立法原则导论》中得出了重要的经济学结论:一个人仅在他从犯罪中得到的预期快乐超过预期痛苦的时候，或换句话说，只有在预期收益超过预期成本的时候，才会犯罪。因此，由于金融业其经营货币资金所带来的暴利性的特点，在对其进行监管立法的时候，为了制止高额利润诱惑所导致的恶性金融犯罪，特别要注意使违法行为所受法律惩罚的预期损失和付出的成本大于违法行为的预期收入。有关金融监管的法律必须对金融恶性犯罪的违法者施加充分的痛苦，保证使这一痛苦与罪犯预期的其他痛苦加起来能超过罪犯从犯罪中预期得到的快乐。否则，可以预见的后果就是一部分金融市场主体由于守法的成本过高超过了其自身的收益而退出市场，而另一部分市场主体为了降低成本而加入到了违法行为群体之中，从而导致金融监管的失效。

(二)金融监管法执行的经济学分析

金融监管法的执行通常是指国家金融行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施金融监管法律的活动。金融监管法的执行是要付出巨大成本的，我国金融监管的各部门在执行金融监管职能的过程中，受政府增长规律“帕金森定律”的支配(即指无论政府部门的工作量是增加还是减少了，或者已经根本没有任何工作了，政府机构的人员数目总是按统一速度增加) ，金融监管部门的预算和开支呈现持续上升的趋势，必要的和可能不必要的直接财政开支是相当可观的。目前，我国金融监管机关的执法费用采取的是全额财政拨款的模式，较之各级法院民事、经济、行政审判机关实施经济法律所采取的财政拨款和有关当事人缴费的“双轨制”费用模式，前者国家承担的财政费用开支是远大于后者的。下面我们假设在缺乏金融监管立法的情况下所导致的金融风险造成的损失是L ( loss) ，这种金融风险损失发生的机率是P (possibiliity) ，金融监管机关所付出的执法成本是B ( burden) ，则在这种情况下，如果B大于L与P的积，即B > PL 的话，那么金融执法所付出的成本就大于金融风险可能带来的损失，我们就说这种执法是无效的，是对社会资源的一种浪费，反之如果B小于L与P的积，即B< PL的话，那么就是有效的，也就是我们追求的金融监管的高效率。因此降低金融监管机关的执法成本意义非常重大，在金融监管体系的构建方面应本着合法、效能的原则对金融监管人员的行为进行严格的规范，从而保证金融监管法实施的有效性。保证金融执法有效性的前提就是要在金融监管法里严格规定金融执法人员违法行为的惩罚措施。因为，如果执行法律的团体都倾向于利益的掠夺和违法行为的操作，那就会出现致命的危险，其结果就会导致金融市场的参与者为了自身的利益拼命地与金融执法者相勾结、相串通，从而最终变成“掠夺的合法化和普遍化”。所以，我国的《人民银行法》和《银行业监督管理法》等金融监管法都对金融监管执法人员的违法行为进行了严格的规定，例如《人民银行法》法律责任一章中从第48条到第51条对金融执法人员泄露国家和商业机密、贪污受贿和滥用职权、擅自违规提供担保和贷款的行为规定了明确的所应承担的法律责任;在《银行业监督管理法》的法律责任一章中，第一条就是对金融监管人员违法行为的惩罚。

(三)金融监管法适用的经济学分析

金融监管法的适用通常是指国家司法机关依据法定职权和法定程序具体应用法律处理案件的专门活动，由于以国家的名义行使司法权，因此又称“司法”。正如市场机制在一定程度上能够自动实现资源的优化配置一样，法院在法的适用过程中，在一定程度上也可以自动地实现法律适用的高效率。按照选择性诉讼的理论，假设被法院适用的法律分为有效和无效两种，且都可能被适用于诉讼，那么结果就是无效的法律会经常在法庭上受到非难和质疑，甚至由于原来的立法环境发生变化导致法律被否定和推翻，而有效特别是高效的法律则不会受到异议，只会通过一个接一个的判决肯定此法律的可适用性，这样诉讼就如过滤器一样截住无效法律的继续适用，而把有效的法律放过去，经过不断地过滤随着时间的推移使有效的法律变得更加有效。但正如“市场失灵”一样，我们知道在诉讼中原告为了能从胜诉中获得更大的利益分配，往往不管法律是有效还是无效，也不考虑无效法律的延续强加在其他人身上的社会成本，只因为看到了诉讼成本与预期判决价值之间的巨大差额，为了得到有利于自己的利益分配结果就尽量地寻找各种理由来论证无效法律的可适用性，从而使司法的这种“优胜劣汰”的过滤机制失效，导致现实中法律适用的低效。因此，为了提高法律适用的效率，减少不必要的诉讼就显得非常的必要。

在一般情况下，如果某类案件的预期判决价值比原告付出的代价小时，当事人通常不会选择用诉讼的方式来解决争端和纠纷;随着判决价值与诉讼成本差额的逐渐增大，诉讼的数目会逐渐增加，然而当这种预期价值比一方当事人付出的成本大得太多以至超过一个均衡点时，就会导致诉讼数目的大幅度减少，因为在种情况下，另一方当事人会进行诉讼阻拦，采取其他的非诉讼方式与其达成赔偿协议，从而防止预期判决价值的实现而使自己受到更大的利益损失。以上说明诉讼成本和审判预期价值收益的关系是呈现“驼峰型”走势的，不论是前者比后者大太多还是后者比前者大太多都会导致司法的低效，因而只有使两者达到一种均衡才能实现法律适用的效率最大化。金融业由于和货币资金的流通紧密相连，具有极强的风险性并且行业的竞争极其激烈，难免出现大量的经济纠纷和金融犯罪，需要相关法律的适用，因而在金融司法过程中一定要使诉讼成本与审判预期价值收益达到均衡，以实现司法的效率最大化。

参考文献:

①韩德强:《萨缪尔森批判———竞争经济学》，经济科学出版社2002年版，第74页。

②周英:《金融监管论》，中国金融出版社2002年版， 第7页。

③ 〔美〕R·科斯A·阿尔钦D·诺斯等:《财产权利与制度变迁———产权学派与新制度经济学派译文集》上海人民出版社2003年版，第287页。

④姚海鑫:《经济政策的博弈论分析》，经济管理出版社2001年版，第21页。

⑤陈建华:《金融监管有效性研究》，中国金融出版社2002年版第26页。

⑥马克思、恩格斯:《马克思恩格斯全集》，人民出版社1971年版23卷，第399页。

⑦ 〔美〕伦德·庞德:《通过法律的社会控制》，商务印书馆1994版，第65页。

⑧ 〔美〕布坎南著，平新乔等译:《自由、市场与国家》，上海三联书店1993年版，第137页。

篇（8）

一、狗仔队的含义和特点

狗仔队（paparazzi）最先出现在1958年，原本的意思是“追踪摄影队”，它成为一个世界型的词汇应该是在1960年，当时意大利著名导演费里尼拍了一部影片叫《甜美的生活》，里面的男主角就是一个追踪摄影队，这个词后来被香港翻译成为“狗仔队”，成为中文中的普遍的说法。而狗仔队在粤语中本是香港人对专职跟踪任务的警探的谑称，后大众传播媒体借用来指专门从事跟踪并偷拍名人隐私照片的摄影记者或业余摄影员。①但对于狗仔队的定义，仍是莫衷一是。

陆谷孙先生主编的《英汉大词典》把“狗仔队”解释为“专门追逐名人偷拍照片的摄影者”，并注明源自意大利语（缩印本，上海译文出版社，1993年8月，上海）。人们在使用时，却大大扩展了其范围，这个称呼不仅可以用于摄影师，还包括记者、主持人、电视摄像师等。②另一方面，虽然这个名称所指的对象出现了很大的扩展，但其所包含的内涵一直没有很大的变化，许多人在使用时已经将这个词从人的称谓改变为对一种采访手段的称谓。

狗仔队所用的采访手法比较特殊，不同于以往的方法，主要有以下几种：1.藏在可以观察到公众人物的私生活的地方，比如家的对面，等待有价值的新闻；2.接跟踪公众人物，在其最希望被采访的时间内进行采访，以得到具有爆炸性的新闻；3.造戏剧化的场面，然后加以演绎，让当事人出面澄清，使传闻变新闻；4.点利用照片、图像资料，加强可信性。

从上述这些采访手法中，我们可以发现所有狗仔队所共同具有的特点：

1.开性。新闻的价值来源于公众人物所不愿意曝光的隐私，而这类隐私是一般民众十分感兴趣的。这部分隐私往往会伤害到公众人物。

2.接性。记者对公众人物隐私的曝光是合法的，但记者由于受到竞争的压力，不愿意采用间接的方式，获得确实的新闻。他们往往采用直接的方式，与采访对象正面接触，甚至制造一些机会给当事人，使所谓的隐私新闻正当化。这种手法在采访娱乐人物时经常采用。

3.扰性。记者本身应忠实于记录事实，而狗仔队或多或少地参与了事实，甚至制造了事实。这种强行介入他人私生活的手法是其最引人争议的。比如，1997年8月30日夜，多过7名的摄影记者对戴安娜王妃的汽车狂追不舍，最后汽车在塞纳河岸的阿尔玛桥底隧道中发生严重车祸，造成戴安娜王妃身亡。③这一事例充分说明了狗仔队对公众人物的私生活的干扰。

二、狗仔队现象所引发的争议

对于狗仔队一词，一般认为具有一定的贬义倾向，如果用狗仔队来描写某个记者，那么必然引起他的不满，因此，从传统意义上，狗仔队并不是一个受欢迎的称谓。但不可否认，狗仔队现象不断向世界蔓延，有不可阻挡之势，正也说明狗仔队的存在有其必然性。

对于狗仔队现象的争议，在道德方面，它无疑受到全面的批评（这一点已一目了然，在此就不作详析）。从法律制度角度看，理论界同样对狗仔队现象有很大的争议。反对的一方主要的理由是，狗仔队侵犯了他人的隐私权，狗仔队采用强行介入他人生活的采访方式，破坏了他人正常的生活方式，直接或间接地成为他人生活中一个组成部分。这种方式并不受到法律的保护。在美国，就出现过某明星的保镖枪杀狗仔队的案例，这说明法律上并不保护这种行为。狗仔队往往会因为他们的行为惹下很多法律诉讼。

我们看见对狗仔队现象的分歧，主要集中在知情权与隐私权的矛盾统一体上，知情权与隐私权是人类社会一对相互对立的权利，它们相互矛盾，又相互依存，同样受到国家法律的保护，这两种权利的冲突集中地反映在狗仔队现象上。本人认为这种现象非常典型地反映了隐私权和知情权的博弈过程。由此本文将运用博弈论来解释分析狗仔队现象。

三、狗仔队现象的博弈分析

博弈论（gametheory）又称对策论，它产生于1710年，由德国数学家、哲学家莱布尼兹提出的，开始主要是一个数学理论，1944年被应用到经济领域，在经济领域博弈论得到了大大的发展，随后又逐渐推广到其他社会科学领域。博弈论是研究决策主体的行为发生直接相互作用的决策以及这种决策的均衡问题，在博弈论看来，个人决策不仅依赖于自己的选择，即追求自身效益的最大化，而且依赖于他人的选择。

1.狗仔队现象是一个博弈格局

隐私权又叫宁居权，是指公民个人所享有的个人信息不被非法获悉和公开，个人生活不受外界非法干扰，个人私事的决定不受非法干涉的一种独立的人格权。

当前，西方社会对隐私权的保护越来越重视，隐私权的定义越来越宽泛，隐私权已被公认为不容侵犯的重要权利。关于隐私权的纠纷越来越多，涉及的领域也越来越多，比如，微软开发的新软件就被欧洲批评为分割了消费者的隐私权。

知情权又称知悉权，其含义十分广泛，同样其涵盖的范围不断处于扩大中。其基本含义是公民有权知道他应该知道的事情，国家应最大限度地确认和保障公民知悉、获取信息的权利。知情权是一个与新闻自由、言论自由、创作自由和出版自由等概念密切相关的权利概念之一。

知情权的定义十分宽泛，而且其标准主观性很强。“有权”和“应该”两个词基本上无限扩大了知情权的范围。

知情权具有“知”的权利，而隐私权具有“守”的权利。这两个权利具有天然的矛盾。在狗仔队现象中，隐私权首先受到了知情权的“侵犯”，然后去拿起法律武器，保护自身的隐私权。从上面分析看，狗仔队现象反映的博弈，是一种典型的不合作博弈，也是一种动态博弈，也就是说博弈参与者不是同时采用策略，隐私权只能在知情权对其“侵犯”后才能采取行动。所以，狗仔队现象反映了一种不合作、动态博弈。

2.博弈论对狗仔队的解释

博弈论的主要概念包括参与人、行动、决策、支付、结果和均衡。我们必须假定双方都是理性的，虽然现实中面对狗仔队许多公众人物不能保持理性，但在博弈分析中参与人必须是理性的。对于狗仔队现象，参与人是隐私权和知情权的受益人，我们把它简化为隐私权和知情权，行动主要指隐私曝光和对曝光者的法律惩罚，决策是采取行动的规则，结果是采取行动的结果，均衡是最佳策略。我们用划线法来分析狗仔队现象的博弈过程。

（1）知情权对隐私权的“侵犯”下博弈

对于隐私权而言，它有两种策略，一是保护，另一种是不保护，前者需要一些成本，如果是公众人物，其成本会比较高，比如雇佣保镖等，后者虽然没有保护的成本，但必须忍受隐私被曝光所带来的痛苦。不同的人，其成本并不相同，对于公众人物，保护的成本虽然高，但曝光所带来的成本更高，前者公众人物可以负担，而后者有时是无力负担的，相对而言，对于一般民众，曝光所带来的成本大大低于保护成本，隐私的保护主要针对邻居而不是狗仔队。

对于知情权，同样有两种策略，一是刺探并曝光，另一种是不刺探或不曝光，显而易见，前者能带来收益，后者则收益为零，但是对于不同的对象，收益不同，显然，公众人物的隐私曝光会带来更大甚至巨大的收益。

对于一般民众：

知情权\隐私权不保护保护

刺探并曝光1，01，-5

不刺探或不曝光0，00，-5

对于公众人物：

知情权\隐私权不保护保护

刺探并曝光10，0100，-5

不刺探或不曝光0，00，-5

我们假设保护的成本为5，对于一般民众，曝光的收益为1，而对于公众人物，在不保护的情况下，收益为5，主要原因在于，由于不保护的隐私本身，新闻价值不高，而且新闻没有独家性，因此收益只能为10，而被保护的隐私，价值最高，达到100。上述分析没有考虑隐私被曝光后的损失，我们可以把知情权收益理解为曝光的损失，虽然其损失一般会大于知情权收益。由此可见，一般民众的策略是不保护，公众人物的策略是保护，而狗仔队的策略只有刺探并曝光。

（2）隐私权“诉讼”知情权下博弈

对于隐私权而言，它有两种策略，一是诉讼，另一种是不诉讼，前者需要一些成本，也会得到一些收益。对于知情权，同样有两种策略，一是赢得，另一种是赔偿。其博弈格局可以描写如下：

对于一般民众：

知情权\隐私权不诉讼诉讼

胜诉0，00，-5

赔偿-5，0-10，-5

对于公众人物：

知情权\隐私权不诉讼诉讼

胜诉0，00，-10

赔偿-5，0-10，-10

我们假设诉讼的成本为5，在没有诉讼的情况下，知情权受益人赔偿5个基本单位，在诉讼情况下赔偿为10。根据法律面前人人平等的原则，赔偿不会因人而异。而公众人物的诉讼成本远大于一般民众，因为诉讼等于将隐私完全暴露在公众面前，公众人物承担的额外损失很大。公众人物诉讼成本为10。由此可以得出结论，一般民众会选择诉讼，而公众人物会由于诉讼成本和收益不对称而放弃诉讼。

从国内外的法律实践看，基于新闻自由和对公民隐私权保护的原则，一般民众在隐私权诉讼中基本可以胜诉，而公众人物的诉讼基本无法获得胜利。因此，从这个角度看，更加肯定了上面的结论：一般民众会选择诉讼，而公众人物会放弃诉讼。

（3）综合两个博弈过程分析

上述两个博弈过程反映了在两个行动下的博弈结果，事实上，狗仔队在采取曝光这一行动时，就会考虑到诉讼的博弈结果。因此，我们可以得出结论：对于一般民众，博弈的均衡是曝光时（0，0），即双方既不保护，也不刺探，以及诉讼时（-5，0）或（-10，-5），即隐私权被侵犯必然诉讼；对于公众人物，博弈的均衡是（100，-5），即双方既要保护，也要刺探，以及（0，0），即公众人物放弃诉讼，也就是说，最终达成的平衡产生了狗仔队现象。单纯从法律的观点，这是很不好理解的，但从博弈论的分析，这是合理的博弈结果。

在现实生活中，基本反映了这种博弈情况，这也是狗仔队现象不断发展的根本原因。这里应该说明的是，博弈的均衡并不代表没有其他结果出现，只是其他结果在理性下效果并不好。事实上，世界上对于狗仔队的几乎没有减少过，狗仔队的行为一次又一次地被社会舆论及理论界讨论，也是因为有不断的诉讼出现。

[page_break]

四、结论

我们用博弈论对狗仔队现象作了初步的分析，分析这种现象产生的内在原因，从分析中可以得出以下结论：

1.狗仔队现象有其产生的不可避免的内在原因。社会上虽然对狗仔队十分讨厌，但其存在具有其内在难以克服的原因。狗仔队是新闻自由发展下的必然产物，狗仔队现象是社会博弈的最佳选择之一，如果采用法律手段强行限制狗仔队，社会付出的代价可能更大。西方法律制度的调整对狗仔队的风行有很大的作用。

2.均衡博弈结果对法律调节也有影响。当前西方法律制度对知情权的定义越来越宽泛，对公众人物的隐私权保护越来越小，基本上对于狗仔队现象采取了宽容的姿态。这一事实反映法律受到均衡博弈结果的影响，这种法律的调整又引发了狗仔队现象在国际上的蔓延。

3.对于狗仔队现象，社会从道德的角度也应比较宽容。单纯从道德上来抨击狗仔队，并不能防止这种现象，从另一方面看，一般民众对于公众人物的要求，往往比对狗仔队的要求高，因此，狗仔队有时行使了这种要求的权力，加强了对公众人物的监督，虽然这不是狗仔队的目的。

4.限制狗仔队也是必须的，如果对狗仔队现象不加限制，就会影响社会秩序。狗仔队的最大界限是不能对一般民众实行“狗仔队”，法律应是这种限制的最大保障，因此，我们必须研究公众人物的准确定义。依据不同情况，适当提高狗仔队的法律成本，对狗仔队有很好的效果。我们认为，狗仔队并不是毫无约束的。

注释：

篇（9）

企业诚信的问题不仅关系到我国企业在现代市场经济环境下的健康成长，也关系着我国社会主义市场经济制度的发展和完善。但在计划经济向市场经济体制转轨的过程中，部分人的诚信观念发生了不应有的变化，导致部分企业诚信缺失，进而造成了社会经济秩序的混乱及效率低下。而企业对消费者的欺诈，一直是企业诚信缺失的重要体现。本文从企业与消费者的博弈角度，分析了在缺乏法律约束下企业追求利润、诚信缺失的根本原因，以及法律的完善程度和惩罚力度对企业与消费者诚信博弈的影响，进一步说明了法律约束力在企业诚信机制中的作用。

一、无法律约束下企业与消费者的自由诚信博弈

当没有法律约束的时候，企业与消费者各种战略组合的支付矩阵如表1所示。在这里，P1是交易成功后企业通过商品或服务的出售所获得的一般利润，P2则指企业欺诈消费者以后所获得的附加利润，在这里我们把它称为欺诈利润。a指的是信誉价值，当某个企业诚实守信时，它便会在消费者群体中得到好的口碑，这样即获得了信用价值；相反，如果交易成功后，消费者发现自己被欺诈，自然下次购买时就会犹豫或拒绝购买，这样企业就损失了信用价值。b是消费者在付费购买商品或服务后所感到的价值差，即消费者在生活或心理上的需求被满足时所体现的商品或服务的价值减去所付费用。在这里，因为商品或服务都是消费者所需要的，我们一般认为对于消费者而言，其价值要大于所付费用，即b>0。

1、大企业在诚信博弈中更看重信誉价值

在这个博弈中，企业有两种可选择战略：欺诈或不欺诈；消费者也有两种可选择战略：购买或不购买。当企业一定不欺诈时，出于对商品的需求，消费者一定会选择购买。这样的话，企业就获得了P1的商品利润和a的信誉价值，而消费者也由于需求得到满足而获得b的价值。我们先假定消费者受到欺诈后所损失的价值大于其获得的价值差（即b

同样地，当消费者一定不购买或者一定能识别欺诈而拒绝购买时，企业如果欺诈则既没有获得商品利润又损失了信用价值，所以它肯定会选择不欺诈。而当消费者一定选择购买的话，企业就会比较守信或欺诈所获得利润。如果守信，则获得P1+a的利润；如果欺诈，除了获得P1的商品利润外，还会获得P2的欺诈利润，但是却要损失a的信誉价值。

当欺诈利润大于两倍的信誉价值（即P2>2a）时，企业会选择欺诈，这一点可以部分说明为什么火车站旁边商店中的商品都特别贵。由于火车站旁边商店所面对的客户一般都是流动的客户群，很多都是来了一次就可能再也不来的，这时对于商店来说，信誉价值就相对比较小。他们宁愿提高商品的价格，即使得欺诈利润远远大于信誉价值来牟利。当欺诈利润小于两倍的信誉价值（即P2

这样一来，当P2

2、中小企业与消费者诚信博弈的混合战略纳什均衡

然而，在我们的现实生活中，更多情况体现了另一种结果。当P2>2a时，如消费者一定购买，则企业的最优战略是欺诈；如企业一定欺诈，消费者的最优战略是不购买；而给定消费者不购买，企业最优战略是不欺诈；给定企业不欺诈，消费者的最优战略是购买；如此一来，这个博弈不存在纳什均衡。

此时，我们设企业以?兹的概率进行欺诈，而消费者以?酌的概率购买。则企业的期望效益函数为：

这样我们就得到了这个博弈的混合战略纳什均衡，即企业以b/ P2的概率进行欺诈，而消费者以a/（P2-a）的概率选择购买。从中我们可以看出消费者选择购买的概率与企业的信誉成正比，而与商品或服务的欺诈利润成反比；而企业进行欺诈的概率则与消费者对商品或服务的满足程度成正比，与欺诈利润成反比。在没有法律约束的情况下，消费者要避免受到欺诈，只有依靠对企业信誉a、商品的欺诈利润P2的判断以及自身的识别能力θ。

3、特殊时期企业通过欺诈消费者牟取暴利

在上述分析中，我们都假设了消费者受到欺诈后所损失的价值大于其获得的价值差（即b< P2）。如果b> P2，情况又有不同。比如说有人参加宴会，走在路上鞋坏了，旁边有一个鞋店在出售鞋，就算知道这个鞋只能穿一个星期，但是只要满足了参加宴会的一天的需求，他也愿意购买。在我们的现实生活中，这种例子很多，往往当消费者急需某些商品时，即使商家实行欺诈导致质量不好，但只要满足消费者一时的需要，他们也愿意购买。在这种情况下，这个博弈又有了两个新的纳什均衡。当P22a时，解是（欺诈，购买），由于消费者的占优战略是“购买”，企业更加肆无忌惮地进行欺诈。这体现在一些非常时期和非常地点，某些企业通过欺诈来获取暴利。

显然，这种结局是同市场经济的内在要求相违背的。因为市场经济是以信用交易为主的信用经济，诚实守信是市场经济的内在必然要求，同时也是市场经济实现可持续发展的前提条件。之所以出现这种不好的结局，是因为对企业的诚信约束力仅仅体现在了信誉价值上，而往往很多情况下信誉价值远远赶不上欺诈带来的暴利。这样久而久之就会形成一种恶性循环，导致市场经济以及市场资源配置混乱。

在忽略法律约束下企业与消费者的诚信博弈中，影响各方战略的因素主要有P2和a，我们可以看出在这种条件下企业的诚信约束始终是一个待解决的问题。待加入法律约束力后，企业的诚信约束得到了提高和规范，市场经济也因此得到进一步的完善。

二、存在法律约束下企业与消费者的诚信博弈

上述忽略法律约束的企业与消费者的诚信博弈属于一个完全信息静态博弈。通过引入法律约束力，我们把这为了有效避免上述分析中企业争相欺诈消费者的现象，我们现在再深入讨论一下在b< P2，P2>2a条件下，商品或服务购买已经发生的情况下企业与消费者的诚信博弈。这个博弈有两个参与人：企业与消费者。企业选择守信或是欺诈，如果选择守信，其支付向量为（P1+a，b）；如果选择欺诈，则消费者受到欺诈后要求退款。企业再选择是否接受，如果接受，便要付出-a的支付，消费者的支付则为0；如果拒绝退款，则由消费者决定是否投诉，投诉失败的概率为k，成功的概率则为1-k。如果投诉成功，企业必须接受退款以及金额为f的罚款，其支付向量为（-a-f，0）；如果投诉失败，企业仍旧获得P1+ P2-a的支付，消费者也仍旧获得b- P2的支付。这个支付向量和消费者被拒绝退款后放弃投诉所得的支付向量是相同的。

由于消费者受到欺诈后所损失的价值大于其获得的价值差（即b< P2），欺诈利润大于两倍的信誉价值（即P2>2a），那么对于消费者而言，在提出退款要求被拒绝后，如果放弃投诉，其获得的收益是b- P2

（1+k）×0+k×（b-P2）=k（b-P2）（6）

由于k≤1，所以k（b-P2）>b-P2。因此消费者的最优选择是（要求退款，投诉）。而对于企业来说，其期望效益为：

k（P1+P2-a）+（1-k）（-a-f）=k（P1+P2+f）-（f+a）（7）

这里的k指的是进行欺诈的企业逃脱制裁的机率，即1-k是指消费者的投诉成功率，我们也可以理解成法律的完善程度。而f指的是罚款金额，我们也可以理解为制裁力度。

当法律相当完善的时候，k值接近于0，即只要企业对消费者进行欺诈，消费者进行投诉就能成功。企业的期望效益成了-（f+a），所以企业无论如何不会对消费者进行欺诈。这时，子博弈精炼纳什均衡结果就是企业守信。相反地，当法律相当匮乏时，k值接近于1，即企业对消费者进行欺诈，就算消费者投诉也很难成功，这时企业的期望效率又成了P1+P2-a，又回到了没有法律约束力时企业对消费者大肆欺诈的情况。从这里我们可以看出，法律的完善程度对市场经济的发展有着重大的意义。

当k值不定时，企业就会比较其进行欺诈后的期望效益和守信时的支付。当k（P1+P2+f）-（f+a）P1+a时就会对消费者进行欺诈。这时，我们又考虑到了影响均衡的另一个因素f，即制裁力度。当k

三、结论

以上分析表明，要企业诚信经营，减少对消费者的欺诈，应该充分发挥法律法规的作用。

1、应完善法律法规

加紧法律法规的完善程度，即减小上述分析中的k值，使得企业在欺诈消费者后所得的期望效益要小于其守信获得的利益，这样才能从根本上解决企业对消费者的欺诈问题。目前许多企业敢于欺诈消费者，主要就是钻法律法规不够完善的空子，即使消费者投诉也未必见成效。只要我们能不断完善法律法规，尽量不要让那些敢于以身试法的企业逃脱责任，就能减少企业对消费者的欺诈现象。

2、应加大法律法规的惩罚力度和执法力度

加大法律法规的惩罚力度，即加大上述分析中的f值，这样就能增加企业欺诈所冒风险，有效减少欺诈现象。由于目前我国的执法力度不够强，当前法院判决执行难己经严重影响了司法的效果，损害了法律的尊严，助长了失信违法者的气焰。法院判决难以执行，无形中降低了对失信违法企业的惩罚力度。因此在提高对失信企业惩罚力度的同时还要增强执法力度。

【参考文献】

篇（10）

一、法的安定性的概述

法的安定性，顾名思义即法律的稳定,不可随意变动性，考夫曼从“功能—结构”的角度出发将法的安定性划分为内部和外部两个层面，他指出，内部的安定性是指法律自身的安定性，外部的安定性是指通过法律达成的社会秩序的安定性，他把法律本身的安定性视为真正意义上的法律的安定性。本文笔者所述法的安定性亦即法律本身的安定性。德国学者拉德布鲁赫率先对法的安定性进行了较为详细的研究，他提出正义、合目的性、法的安定性是法律理念的三大要素。在此基础上，他进一步提出法的安定性应包括以下两则内涵，一则为法律自身的正义性；二则为不可随意变动。法律自身的正义性是法安定性的基础，而不可随意变动是法的安定性的必然要求。实证性即如前所述是要求法律的明确规定性，包括对人们何为应该做的，何为可以做的，何为禁止做的作出明确的规定，为人们的行为提供一个指引，也包括法律规定自身的明确性，即法律的概念、规则、原则等规定应具体明确，不会引发歧义；实用性是对法律具有内容的要求，法律规定的具体内容应扎根实际，要将法律事实切实嵌构于人们的具体行动，切实有效地为人们的行为提供向导、提供指引，也要求法律规定应以法律目的为服务对象，牢记法律的使命，充分体现法律的作用；不变性即指法律规定的不可随意变动性,禁止朝令夕改，这是法安定性的本质要求。故而，法的安定性是以法律自身正义为基础的，兼具实证性、实用性、和不变性的一项以自然法为核心的法治原则。二、法的安定性的经济分析波斯纳认为，法律的经济分析就是“用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题”，即法律经济学是一门用经济学阐述法律问题的学科。法的安定性的经济分析即是用经济学的理论和经验方法来阐述法安定性中的各种争议和问题。加里贝克尔言：“我认为经济分析为理解全部人类行为提供了一个有用的框架，虽然我知道，非经济变量及其他领域的分析手段与发现对理解人类行为也有重大建树，但是，经济分析提供了理解全部人类行为的可贵的统一方法。”故而，从经济分析的角度可以让我们更深刻的理解法的安定性，法律经济学为法安定性问题的研究提供了一个新视角。

（一）安定与变动的博弈:成本——收益权衡分析

法律作为客观存在的行为规范，其具有自身不可消除的局限性，我们不能否认，随着时代的发展，社会情况的变化，部分法律必然不适应新时代的需要，需要进行修订或重新订立，甚至不再需要，我们所追求的法的安定性并非法律规范的一成不变，而是最大程度的保持法的安定，不随意进行法律变动，面对安定与变动时保持变动的谦抑性。当需要在法安定性与变动之间进行抉择时，我们可以采用“成本——收益权衡分析”的方法进行分析，经济学以“理性人”的假设为前提,即每一个作出决策的人都是理性的，每一个作出的决定都是经过利益的衡量，效益最大的选择，当法安定性的收益大于法变动的成本时，维持法的安4丝路经济研究定性为理性选择，反之若突破法安定性所带来的收益比维持法的安定更高，前者自然成为理性选择。下面笔者将通过对著名的“埃尔默案”的具体分析更好的诠释这一方法。案件发生于1882年的纽约州，当事人埃尔默在得知自己祖父现立的遗嘱中给他留了一大笔财产后，担心祖父会更改遗嘱，为了避免夜长梦多，顺利继承这笔遗产，埃尔默毒死了自己的祖父。毫无疑问，罪行败露后，埃尔默因故意杀人罪被判处有期徒刑。本案的争议焦点也并不在于此，而在于被害人的几个女儿得知此事后，纷纷主张埃尔默无权继承他们父亲留下的财产，而应该由她们继承，本案中埃尔默是否有权继承该笔财产？根据当时纽约州的《遗嘱法》，该份遗嘱完全符合有效遗嘱的各项条件，埃尔默作为有效遗嘱的指定继承人必定享有继承权。但若允许一个谋杀立遗嘱人的继承人继承财产，这必然是有悖伦常的。由此，就产生了遵从法的安定与突破之间的抉择，从当时法官撰写的判决意见书来看，也存在着两种意见分歧，一类是以格雷法官为代表的，主张根据现有制定法，并没有规定杀人犯不得继承遗产，支持埃尔默；另一类是以厄尔法官为代表的，从立法的真实意图出发，否定了埃尔默的继承权，并且获得了大多数法官的支持。殊途同归，在这里我们可以从经济的视角出发，若是我们支持了埃尔默的继承权，就相当于默许了遗嘱继承人杀害立遗嘱人的行为，那么，这是否会获得社会上更多人的效仿呢，导致遗嘱继承中的谋杀事件增多，进而引发秩序危机？在笔者看来，这是很有可能的。法律对人民群众的行为具有指引作用，是人民群众行动的风向标，支持埃尔默的主张不仅会引发秩序危机，而且会动摇人们内心深处根深蒂固的伦理纲常，动摇人民群众的法律信仰。而相反，否定埃尔默的继承权，虽在一定程度上突破了法的安定性，破坏了埃尔默根据现有法律规定对自身行为可获利益的预测、期待，但这份期待的破坏并不会使人民群众陷于对未来无知的恐惧中，也并不会对稳定的社会秩序造成影响，更不会对人民群众的法律信仰造成威胁。故而，从“成本——收益权衡”分析来看，突破法律安定的是收益比维持法的安定更高，前者自然成为理性选，也是最佳选择。

（二）法的安定性的效率价值：效益最大化

“效率”是经济学衡量价值的核心标准，法律经济学中的“效率”通常采用卡尔多希克斯补偿原则意义上的效率标准，体现在法安定性的效率价值上即指在维持法安定性过程中获得的利益，可以补偿因其而受损的利益，即为有效率的。法的安定性作为法治的核心要素，必然具有其内在的效率价值。从正面来看，法的安定性在法学理论中发挥着巨大的作用。首先，法的安定性是法律秩序的内在要求。随着法治进程的不断推进，国家大力倡导将一切生活形态纳入法治的轨道，用法律调整、用规范。试想，若没有一个安定的法律体系，拿什么调整和规范这五花八门、千变万化的生活形态，如何使一切生活形态在法治的轨道上有条不紊地运行。其次，法的安定性是信赖利益保护的基础。倘若没有安定性的前提，又何来的信赖利益呢？我国行政法明确规定了信赖利益保护原则，即行政相对人对行政机关作出的行政行为合理、正当的信任利益应当得到保护，行政机关不得随意变更、废止已经生效的行政行为。信赖利益的保护究其根本还是对法的安定性的保护，台湾学者罗传贤认为：“本于法的安定性行政行为须具有可预见和可预测性，人民预先知其所遵循故人民因信赖行政行为所生之损害应予以保护。”最后，法的安定性是法不溯及既往的前提。法不溯及既往是指法律不规制其颁布之前的行为，这是由于法律的根本作用在于为人们的行为提供一个指引，引导其在法律允许的范围内活动，若是允许法律溯及既往，法的规范效力和指引作用也就荡然无存了，人民将无法预测自己行为的法律后果，将永远陷于一种对自身行为是否合法的惶恐状态中。从反面来看，突破法的安定性会给国家、社会甚至个人增加成本。就国家层面而言，首当其冲的是立法成本的增加，一部法律的出台需要经过提名、立项、起草等一系列繁琐的法定程序，变动一部法律无疑会损耗更多的人力物力和财力；其次是执法成本的增加，法律的变动意味着新旧法的更替，司法人员需花费更多的时间精力学习研究新的法律规范，并且新的法律规范需要重新进行宣传、普及；最后，法律的频繁变动必然影响国家的威严，法律的神圣，动摇人民的法律信仰。从社会层面看，现有的社会秩序会遭到破坏，由此管理成本也随之增加，人民群众需要学习新的法律规范,守法成本随之提高。法律的变动常常导致怨气丛生,往往得不偿失。故而,除非法律变动所增加的收益能够超过其所需的立法、执法及社会成本并且可以补偿损害法律安定所带来的损失,否则维持法的安定性才是理性选择,才能实现效益最大化,最具效率价值。

三、加强法的安定性的措施

法的安定性的提升是我国全面法治建设不可或缺的一环。笔者认为，我们可以从以下几个方面提升法的安定性，为全面法治国家的建成保驾护航。其一，我们应提高立法质量。一部好的立法应经得起时间的考验，随时间的流逝经久不衰，而不是朝令夕改。要打造一部“经典法律”，必须使立法更具预见性和开放性，使立法不拘泥于眼前，而更具前瞻性，不局限于一类纠纷的解决，而达到“举一反三”的功效，必须更加注重整体性，应加强立法的体系性，使所有法律规范传达出的法律理念、法律价值保持一致，不冲突，始终坚持科学立法、民主立法、依法立法。其二，我们应提升法律解释能力。随着我国法律体系的不断完备，为更好地使法律适应不断发展的时代，满足层出不穷的社会需求，我们可以通过提升法律解释能力的方式，通过对整体法律理念的把握，使法律更加贴合我们的实际生活。一方面，我们应加强立法解释的有效性和主动性。我国法律明确规定了有权进行立法解释的机构及适用情形，享有立法解释职权的机关应认真贯彻落实；另一方面，我们应规范司法解释的适用，不仅要加强司法解释和立法解释的衔接问题，更要规范司法解释方法规则的适用问题。司法解释存在多种路径，我们可以对各种路径进行合理的设置，进行次序排列，如给予文义解释和目的解释优先地位。其三，我们应提升人民群众对法律的高度认同感。认同是遵守的前提，保证人民群众遵守法律的最佳手段从来不是外在的强制措施，而是人民群众内心对法律的认同。只有这样法律与人民群众才能融为一体，而不仅仅是外在规范自身的行为准则；只有对法律的高度认同，才会自觉以法律至上的心理衡量法律规则和法律行为，并在法律的标准下支配其行为；只有对法律的高度认同，才会相信法律可以维护公平正义，才会在众多纠纷解决机制中选择用法律维护自身的权益。

四、结束语

“法律必须稳定的，但不可一成不变”，法的安定与变动是法治建设的一体两面，我们应正确处理好法的安定与变动之间的关系。法的安定性是法律理念的基本成分，以法律的自身正义为基础，具有实证性、实用性和不变性，具有其内在的效率价值。我国全面法治的建设离不开法的安定性，我们应审慎对待法律的变动，在法的安定与变动博弈的过程中，我们可以从经济的视角出发，采取“成本——收益权衡分析”“效益最大化”等经济学的方法做出理性的选择。在法治建设的持续建设过程中，也要注重法的安定性的提升。

参考文献

[1]戴建华.论法的安定性原则[J].法学评论,2020.5.

[2]林珊珊.改革背景下立法的安定性问题研究[J].行政管理改革,2021.1.