汉代的法律形式汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇汉代的法律形式范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

一、秦代的法律制度的全面建立

秦始皇统一六国后，以秦律为基础，参照六国法律，制定了通行全境的法律制度。从睡虎地出土的竹简可以看出，秦代法律大体有四种形式：（1）法律条文。其种类有：《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《金布律》、《军爵律》、《置吏律》、《除吏律》等近三十种，包括政治、经济、军事等各个方面。这些法律是由国家统一颁布的，是具有最高法律效力的成文法。（2）对法律条文的解释。统一之前，秦国行政机构已设立专管法律的官吏，负责向其他官吏和人民咨询法律，并将咨询问答的内容写在一尺六寸长的“符”上。符的左片交给咨询者，右片放在官府封存备查。（3）地方政权的文告。秦政府规定，郡一级政权可以依据朝廷法令制定本地区相应的法令和文件，作为国家法令的一种补充。（4）有关判决程序的规定与证明。这是由朝廷统一的类似后来行政法和诉讼法的有关法令。

秦王朝的法律具有以下三个特点：

第一，鲜明的阶级性，维护封建地主的土地所有制和封建专制制度。秦律把商鞅变法以来的土地私有制用法律的形式确定下来，凡破坏或侵犯土地私有制和私有财产者，要以“盗贼”论处。秦律还规定：“受田”之民，要按“受田之数”征收赋税，强迫农民交纳田赋。还要按照规定服徭役。不能按期缴纳税赋或服徭役的，要受到严厉的惩罚。

第二，法网严密，条目繁杂。秦律几乎对人民生活的一举一动均作出明文规定，进行严格限制，甚至治罪。“步过六尺者，有罚”，“敢有挟书者，族”，“诽谤者族”，“有敢偶语者，弃市”。甚至连穿鞋都作规定，致使百姓“毋敢履锦履”。这些无端的限制和惩治，形成“赭者塞路，囹圄成市”。 秦统治者认为只有用重刑才能杜绝犯罪。

第三，坚持“缘法而治” 的传统。法令一经公布，包括国君在内，任何人不得更改。《韩非子》中有记载秦昭王不因百姓杀牲为自己生病祈祷而循私情的故事。国君带头执法，故“秦民皆趋令”，秦始皇继承了祖宗的传统，坚持“缘法而治”。二世时期用更加严酷的刑法，带来的后果是秦王朝的迅速灭亡。

二、西汉初期对秦代法律的继承

刘邦入关中时曾“约法三章”，西汉建立以后，为适应新形势的需要，丞相萧何参考秦代法律，制定了《九章律》，包括“盗、贼、囚、捕、杂、具、兴、厩、户”律。此后的统治者不断地对《九章律》中沿袭下来的秦的苛法加以汰除，如高帝时萧何“除参夷，连坐之罪”，即废除族刑和连坐之法。惠帝四年（前191年）又“除挟书律”。高后元年（前187年）再次重申“除三族罪、妖言令”。文帝元年（前179年）“尽除收帑相坐律令”。文帝十三年（公元前167年）下令“除肉刑”，将黥、劓、刖左右趾等肉刑分别改为笞三百、五百。景帝元年（前156年）又将笞五百改为笞三百，笞三百改为笞二百。之后又将笞三百为二百，笞二百为一百，同时还规定，“笞长五尺，其本大一寸。其竹也，末薄半寸，皆平其节。当笞者笞臀，毋得更人”。由于汉初的法制“禁罔疏阔”，所以在惠帝和吕后时期“刑罚用稀”，至文帝时，更是“刑罚大省，至于断狱四百”。虽然汉初“约法省禁”的记载与实际执行的情况有一定距离，但与秦的严刑苛法相比，毕竟在一定程度上减轻了刑罚，这对于稳定社会秩序起到了促进作用。

三、汉武帝时期以后法律制度的完备和发展

封建法制的强化和完善西汉建立之初，基于“无为而治”的统治思想，在法律上实行“约法省禁”的政策。随着经济的恢复和发展，到汉武帝时，客观形势要求统治者必须进一步强化和完善封建法制，以加强专制主义中央集权。在这种情况下，汉武帝时期进行了大规模的修改和制定法律的工作。

武帝一改文景时期的宽缓刑法，务求严刑峻法。据史书记载，在张汤和赵禹二人的主修之下，西汉的法律“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹”。

西汉中后期的法律制度，大致包括四方面形式：一是律。律是汉代法律的主要形式，这是一种比较稳定的法律形式，晋朝杜预在《律序》中说：“律以正罪名”。除继承汉初《九章律》的内容以外，还制定了《越宫律》、《朝律》、《上计律》、《左官律》、《尚方律》等等。另外，相坐法、沉命法等也属于“律”的范畴。二是令。董仲舒在其《春秋繁露》中竭力宣扬天子受命于天，认为“刑者君之所以罚也”。基于这种理论，皇帝的诏令便自然而然地成为封建法律的重要形式了。成文法如与在位皇帝的诏令发生抵触，则以皇帝的诏令为准。汉代“令”的数量相当多，自高祖刘邦制定以来，至成帝时已达一百多万字。其内容涉及到政治、经济、军事、文化、社会生活等各个方面，成为当时人们生活中的主要行为规范。三是科。科是规定犯罪与刑罚的另一种法律形式，多是关于人们如何作为的规范，类似于现代的行政法规和民事法规。“科”起源于汉初，“高祖受命，萧何创制，大臣有宁告之科，合于致忧之义”；到汉武帝时，“科”的内容又有增加，“武帝军役数兴，豪杰犯禁，奸吏弄法，故重首匿之科”。四是比。又称“决事比”，就是以典型案例作为判决的标准。高祖时即规定，凡廷尉不能决断的案件，应当附上所应比附的律令条文，上奏皇帝。至武帝时，“死罪决事比万三千四百七十二事”。由于诸比之间互相矛盾，处罚也轻重不一，以至奸猾之吏借机徇私枉法。

除以上四种法律形式外，汉武帝时还出现一种特别的法律形式，就是“春秋决狱”。所谓“春秋决狱”，就是将《春秋》一书中的“微言大义”作为判断案件的根据。这种决狱标准的出现，是因为汉武帝将儒学作为统治思想，而《春秋》正是儒家经典的《五经》之一。用《春秋》的精神和内容作为审判的依据，这就把儒家的经典当成了法律。其次，由于武帝时制定的法律条文相当繁杂。而用《春秋》中表达得并不十分明确的观念来断狱，便可以抛开繁琐的法律条文和客观事实，根据需要作出各种解释。这样，“春秋决狱”可以给统治者和执法者带来更大的方便，甚至可以不受律令的限制，自然便很快盛行起来。汉武帝曾要求他的儿子学好《公羊春秋》，以便将来作为处理国事的根据。皇帝如此提倡，各级官吏自然就积极奉行起来了。“春秋决狱”这种以儒家思想为审判依据的特殊的法律形式不但对两汉法律产生了直接的影响，而且对以后两千年的中国古代封建法制也有深远的影响。

【参考文献】

[1]司马迁.史记[M].北京：中华书局，1959.

[2]班固.汉书[M].北京：中华书局，1962.

[3]范晔.后汉书[M].北京：中华书局，1965.

篇（2）

对于酷吏，也许大家并不陌生，学界对于酷吏的功过是非阐述颇多，然而对于它存在的合理性与合法性评论却极为少见。在于振波先生的著作《秦汉法律与社会》里，也拿酷吏与循吏作为比较，对酷吏的贬斥也是极为明显。然而，事实是酷吏它既然存在了，而且在汉武时期受到重用，固然有其存在合法性与合理性。

酷吏存在之合法性

酷吏，与封建法律有着不可分离的联系。对于酷吏存在的合法性，笔者认为可以借用法的适用来进行论证。

需要明确的是，我们要论证的结论即是酷吏存在是合法的。对于这个论题而言，可以分为大前提与小前提及结论。作为一个推导的过程，可以将大前提设定为官吏的存在是合法的，小前提是酷吏也是官吏，结论当然就是酷吏的存在是合法的。在大前提、小前提、结论中存在着三个词，即官吏、酷吏、合法。其中官吏是大词、酷吏是小词，中词是合法，中词合法在大小前提中都存在，那么，可以说这个三段论是正确的。

可是，论证的过程并没有结束。从官吏存在是合法的到酷吏存在是合法的，只是一个内部证成的过程。关于大小前提本身的合法性，我们却没有进行论证，那么就需要进行外部的证成。

大前提是官吏的存在是合法的。对这个问题进行论证，首先需要知道怎样的官吏产生的，怎样产生的官吏才是合法的，对于官吏的选任汉代法律又是如何规定的。实际上，又形成了一个三段论。

首先，作为大前提，官吏的选任在法律上有明文规定。在《汉代法律与社会》中，作者很明确的指出，汉代法的渊源包括律例科比四种形式，也即是只要这四种汉代法的渊源中有规定的官吏选任方式即是合法的。众所周知，汉代官吏的选任主要有察举和征辟。元光元年（前134），汉武帝下诏郡国每年察举孝者、廉者各一人。汉武帝下诏，乃是令，是一种合法的法律形式，这可算是在法律上对于察举制的认可。征辟，是汉武帝诏令，征召天下有才之人，也是以诏令的形式存在与法律之中。其他的选官方式，如郎官等也是如此，或有律文规定，或有诏令、或继承前代先例。至此，可以说，官吏的选任存在法律规范。而这样的法律，即使是不道德的或者不正义的，只要合法地制定，其仍然是有效力的。更毋论在那个时期，封建君主的意志就是法律的意志，违背他的意思即违反了法律。

其次，作为小前提，需要论证的是官吏是通过法律规定的选任方式选任的。在此，笔者仅着重谈论酷吏。《史记.酷吏传》共记载有十三人，其中致都、宁成等以郎官入仕；赵禹，用廉为令史；武安候为丞相，征汤为史。《史记》中所记载的十三酷吏，都是通过正规渠道，或以郎官入仕，或以察举入仕，或直接为皇帝征召，这样的选任方式是通过律法规定的方式选任的。实际上，汉武帝时中央集权大为加强，中央乃至地方官吏的选任都是需经过皇帝的任命或者许可，这样的得到皇帝认可的任官方式当然是合法的。

从以上的论证，笔者可以得出酷吏的存在是合法的这样的一个结论。因为无论内证，还是外证，酷吏的存在都有足够的依据。

酷吏存在之合理性

在《汉代法律与社会》这本书中，作者特意有了一整节的篇幅探讨循吏与酷吏，对于二者执法的进行分析，进而得出了酷吏的种种不是。然而，事实恐怕不尽然。酷吏的存在是有其合理性的，他们并不是只有坏作用，在历史上是不可或缺的，酷吏的存在对于封建社会的发展也是极有必要的。作者称酷吏在“富而教之”方面毫无建树，他们主要特点是以杀伐立威的论点是不太令人信服的。

从该书作者的分析，可以很清楚的知晓，大部分酷吏都是熟知律法的。笔者认为，对于法律的掌握程度，对于官吏执法水平的高低有很大的作用。秦汉时期虽然是人治社会，但却仍然有其法制，而且违被法律的处罚是极为严重的，这点从书中关于形制的论述可以看出。而酷吏是一批知法之人，可以说是随着国家法制的发展应运而生，至于秦汉时期的法律史以恶法为主还是良法为主在此不作论述。至于其守法如何在此不论。在汉武时期，甚至是整个封建社会普通民众对于法典的了解甚少，而这又可推论出，酷吏们是一批懂得国家法律的专门知识分子。而且，很多酷吏不仅仅是懂法，而是精通法律，甚至有的参加了国家法律的制定。书中作者也指出，张汤、赵禹等，是汉武时期法律制定的主要组织者承担者，可以说是律学家。不仅仅是汉武朝，后世的许多酷吏也都是有名的律学家。

执法严酷，实非酷吏之错，实与封建法典特点有关系。中国古代法律虽有礼法合一、礼刑并用的特点，但是却没有改变其残酷性的本质。在该书中，作者也提及肉刑与徒刑，且不论肉刑的残酷性，单是秦汉时期的徒刑，就已经很严酷。秦朝的城旦舂、鬼薪与白粲、隶臣妾现在看来都是违背人权理论的，死刑更是分为弃市、戮、腰斩、枭首等多种方式，更加残酷的是实行连坐，动辄株连。中国古代社会虽有法律，但实则是以人治为主。这种情况下，官吏个人道德及观念在执法之时的作用就极为重要。如同书中所阐述的那样，循吏大多也懂法，而且谨守封建，平和执法，与他们道德修养是有关系的，可是这样的循吏也只是想、少数，就如同酷吏一样，占整个官吏中的比例是比较低的。所谓法律并不能要求每个人都成为圣人，它只要求大家做到最低的底限即可，所以从这种理论上讲，酷吏们严酷执法可以说是符合法律规定，依法执法。

同时，执法严酷也是封建社会统治的需要。封建君主，在加强中央集权时，仅仅以德治国是不足以完成目标，还要辅以一定程度上的暴力。在执行国家暴力措施时，由于酷吏们对于国家法律，各机构职能更为了解，他们也就成了最佳的人选。也就是说，酷吏们实际上只是执行皇帝的旨意而已，而这样的旨意无疑是具有法律效力的，酷吏不得不从，在每朝每代都曾有之，即便是以黄老思想为指导的文景之时，亦有晁错般酷吏。酷吏酷不酷，实则掌握在君主的手里。景帝时晁错主张削藩，受法家思想影响较重，然而景帝实行无为政治，晁错便不能似张汤班飞扬跋扈。

就每个酷吏个体而言，亦不可一棒打死。酷吏中有许多栋梁之才，前已论述酷吏们乃是专门的知识分子，同时也是封建法律的执行者与制定者。许多酷吏除了熟知法律外，还有其他的才能。文帝时期的晁错，文才出众，其政论文亦是十分精彩。武帝时期张汤，以廉洁著称。于振波先生批判酷吏，将酷吏看作一种贬义词，其实是一种偏见。酷吏与一般官吏的不同，仅仅在于执政思想不同，酷吏大多重法，而一般官吏则大多重道德。可以说，酷吏中产生的问题在一般官吏中也会存在，问题在于个人，而非酷吏这个集体。

结论

于振波先生的著作《秦汉法律与社会》是其博士论文，其中关于酷吏的一些论断过于武断。酷吏，是中国封建社会法制的必然产物，它的存在是合法的，同时，也并不缺失其合理性。（作者单位：南昌大学人文学院）

参考文献

篇（3）

“先令”一词多次出现在中国古代的相关史籍中，而张家山汉简《二年律令》中又出现两次，并且其法律规定已经非常完备，当然这基本上是在秦王朝法制体系上建立的，这使得笔者开始关注这项法律制度。

在《二年律令·户律》334-336号简写到：民欲先令相分田宅、奴婢、財物，鄉部嗇夫身聽其令，皆參辨券書之，輒上三三四如戶籍。有爭者，以券書從事；毋券書，勿聽。所分田宅，不為戶，得有之，至八月書戶，留難先令，弗為券書，三三五罰金一兩。

从这几枚简的文字记录中我们可以看出，“先令”确实是西汉初年的一项法律制度，对于规范西汉百姓的继承问题起到了极为关键的作用，并且其范围也是相当广泛的。从张家山247号汉墓出土的竹简中我们可以看出，它的内容不仅涉及到了田宅和财产，还有奴婢。而它的法律程序也是很严格的，必须由地方官来亲自主持，并且还要立下书面文书，一旦出现争议，必须有书面文书，如果没有的话，官方将不予受理。正是由于先令制度涉及到了百姓的根本利益，这就决定了它在西汉的民事立法体系中具有极为重要的地位，这在《汉书》中也不乏记载。

《汉书·景十三王传》中的记录如下：病先令，令能为乐奴婢从死，迫胁自杀者凡十六人，暴虐不道。

上文中关于先令的记录，主要是对于自己死后要求奴婢陪葬的一项遗嘱，并未提及所属财产的继承问题，也没有官方的人在场。可见，所谓的“先令”制度在内容上还是十分丰富的，其形式也是不拘一格的。

《汉书·杨王孙胡建朱云梅福云敞传》中的记录如下：杨王孙者，孝武时人也。学黄老之术，家业千金，厚自奉养生，亡所不致。及病且终，先令其子，曰：“吾欲裸葬，以反吾真，必亡易吾意。死则为布囊盛尸，入地七尺，既下，从足引脱其囊，以身亲土。”其子欲默而不从，重废父命，欲从之，心又不忍，乃往见王孙友人祁侯。祁侯与王孙书曰：“王孙苦疾，仆迫从上祠雍，未得诣前。愿存精神，省思虑，进医药，厚自持。窃闻王孙先令裸葬，令死者亡知则已，若其有知，是戮尸地下，将裸见先人，窃为王孙不取也。”

上文中关于先令的记载，也是交代自己的身后之事，主要是让他儿子在他死后把他简单下葬。儿子不想让老父亲裸葬，便征求父亲好友意见，父亲的好友也不赞成。此间也并未如张家山247号汉墓出土的简牍中规定的方式立遗嘱，而且内容也颇为不同。

《汉书·何并传》中的记录如下：疾病，召丞掾作先令书，曰：“告子恢，吾生素餐日久，死虽当得法赙，勿受。葬为小椁，亶容下棺。”

上文中记录的是何并给儿子立的遗嘱，其内容为何并死后的下葬方式。与上面两篇不同的是，此文中出现了官方人员来作先令书，比较正式。而内容与张家山247号汉墓出土的简文也是不同的。可见当时的“先令”制度应该是比较丰富的，这既是一种比较完整的法律形式，又具有民间的习惯性。

以上几条都是《汉书》中关于“先令”的记载，对于这几条，颜师古注曰：“先令者，预为遗令也。”而江苏省仪征胥浦一零一号汉墓出土有《先令券书》。可见，“先令”是死者生前对于死后的安排，也就是遗嘱。而这几条记载与张家山247汉墓出土的简文中的先令制度有所不同。《汉书》中的记载比《二年律令》要晚，在法律形式上，《二年律令》的规定比较严格，而《汉书》中记载的并不那么严格。从内容上来看，《二年律令》也远比《汉书》中出现的案例要丰富的多。笔者认为，法律形式上严格程度和内容上丰富程度的对比，极有可能是统治阶级与普通百姓的差别。也就是说，统治阶级的法律程序可以简化，而普通百姓则不行。在遗产继承上，统治阶级自有其千百年来相传的一套继承体系。从张家山汉简《二年律令》和《汉书》中关于“先令”制度的记载，我们可以看出“先令”制度在西汉前期已经非常成熟了。这也体现了西汉初年对于遗嘱的专项立法已经很完整了，也是汉代民事法律制度完善的一种力证。接下来笔者将主要就张家山汉简《二年律令》中关于“先令”制度的记载进行分析。

在《二年律令·户律》334-336号简中，关于“先令”的记载总共出现两次。其意均为预为遗令也。作为一项遗嘱制度已经可以肯定了。而在简文中我们可以发现，对于“先令”制度的法律规定是非常严格的，也是非常完备的。其规定如下：如果大汉臣民想要立下遗嘱，分自己所有的田宅、奴婢、财物等，需要由鄉部嗇夫亲自来听你自己说遗嘱，并且将遗嘱用三份券记录，各拿一份，以作凭证。如果到时候，为了遗产而起争执，则以券书记录为准进行遗产分割；如果没有券书，则不予受理。分了的田宅，先不立户，到了八月再立户，如果没有制作券书，则罚金一两。

从张家山汉简《二年律令》中对于“先令”制度的规定，我们可以知道，作为一项关于遗嘱的民事法律制度，这个时期已经非常成熟了。书面凭证已经得到法律独特的保护。假如没有券书，则官方将不受理争执。这个时期，对于书面凭证的特殊要求也是有一定范围的。大汉臣民立遗嘱需要书面凭证，这是由法律明文规定的，而西汉前期的皇帝，并没有立下遗诏，他们仍然以生前指定或死后由大臣们决定作为皇帝继承的方式。而后世的皇帝基本上都立有遗诏，可见书面凭证比口头管用。而西汉历史上最具争议的便是汉武帝遗诏，对于汉武帝是否立有遗诏，从一开始便有许多人怀疑。尤以燕王等一大批刘姓诸侯王为甚。而1977年甘肃玉门花海汉简的出土，又使汉武帝遗诏问题重新成为学术界探讨的重点。这次出土的汉简中有一枚觚，其内容如下：“制诏皇太子……慎毋敢妄……”从其内容来看，确实是以皇帝口吻立下的遗诏。对于此文的研究，张小锋先生研究颇为深入。对于此遗诏，结合张家山247号汉墓出土的《二年律令》来看，这份遗诏是霍光等人仿武帝口吻伪造的可能性是极大的。从《汉书》的记载来看，武帝确实留有遗诏，张小锋先生认为是口头诏书，笔者认为这应当是符合当时情况的。但“伪造”这个字眼未免有失偏颇。在当时的历史背景下，作为武帝临终时的几个托孤大臣，按照武帝临终遗愿用书面形式表现出来是相当有必要的。这也就从另一个侧面反应了当时书面遗嘱的重要性，已经为广大人民所认同。而学术界对遗诏的真伪问题一直存在着很大的争议。在本文中，笔者认为，与武帝遗诏的真伪问题关系不大，而真正实质问题应当是书面遗诏的出现。这也就意味着“先令”制度法律形式上的重要性。也说明了一个更为本质的问题，即“先令”制度作为正式的法律已经为绝大多数人所认同。

民间情况的复杂性决定了其立法必定走在皇家的前面，而作为遗嘱的“先令”制度，势必先要在民间得以实行，才将慢慢的引入皇家。汉武帝遗诏的出土不正说明了这一问题吗？可见，任何法律都应当有一定的本土化基础，而这便是法律的实行者——人民。只有在民间有了一定的基础，才会慢慢的影响到统治阶级。唯有如此，法律才是最稳固的。

参考文献：

[1]张家山，二四七号汉墓整理小组.张家山汉墓竹简[二四七号墓]（释文修订本）[M].北京：文物出版社，2006.

[2]班固.汉书[M].北京：中华书局，1962.

[3]甘肃省文物工作队.汉简研究文集[M].甘肃：甘肃人民出版社，1984.

篇（4）

古代官吏的退休年龄，从最早出现退休制度的周朝开始，以及后来的汉、唐、宋、元等朝代都基本上规定“七十致仕”。七十岁退休，在医疗水平不健全的古代，对大多数人来说基本上等于终身制了。

各个朝代在执行过程中，因不同情况而制定了不同的法律法规。

据《礼记・曲礼》记载，周朝“大夫七十而致事”。《尚书大传》也记载，“大夫七十而致事，老于乡里”。

唐朝，《大唐令》明文规定：“诸职事官七十听致仕。”这是首次将“七十致仕”以法律形式公布于世。此时的退休程序十分简便，写明原因上报朝廷即可。此外退休年龄灵活不死板，唐朝规定：“诸职官年及七十，精力衰耗，例行致仕。”倘若身体硬朗，就可以申请延后退休，继续任职为朝廷效力。

两宋对文官、武官的退休年龄做了新的调整，宋代规定文官依旧满七十退休，武官则可延长到八十岁。有特殊贡献的少数元老大臣，不受规定的限制。

元朝官员退休制度除了沿袭七十岁退休和少数重臣不受限制外，还有新的规定：对于三品以下的天文、历法等方面的专家型官员的退休年龄有所宽限。明朝依旧规定“七十致仕”，到了清朝，由于权力高度集中，为了政治的需要，将退休年龄改为六十岁，且此规定沿用到今日。

古代朝廷对退休年龄的规定是相当人性的，官员可因老弱病残而提前退休。如唐朝就有规定“老病不堪厘务者，与致仕”，意思是若身有疾病，可提前退休请俸；明朝也规定，老疾不能任事者，或软弱无效能的官吏，可随时勒令退休。

有意思的是，不是谁申请提前退休都会允许。如《后汉书》记载，“数上疾乞身，帝遣人问疾送药，强留”，是说汉代著名经学家张禹，曾因病多次请求提前退休，但皇帝看此人太有才华，就是不答应，还派专人给他送药医病，真是够意思！

国家供养的退休生活

除了退休年龄，退休后的待遇也是大多数人关注的问题。因为这关系着官员们退休后的基本生活。

《资治通鉴》记载，汉代规定年俸禄在两千石以上的退休官员，可领取原俸禄的三分之一作为养老金。唐朝时期，官员的退休待遇是非常优厚的。官员的品级不同，待遇也不一样。三品以上官员退休，仍允许出入朝廷，参与国家大事。五品以上致仕官员给半俸，有特殊贡献的官员经皇帝特批，则可以保留全薪。六品以下退休官员，会赐给一定数量的田地用来养老。此外，唐朝还会为退休的官员举行热烈的欢送仪式。

篇（5）

 

中国古代法律的传统是指中国历史上长期形成的有稳定性的有特色的法律制度、法律观念、法律习惯等法律因素。总结中国法律的传统，有助于认识中国法律发展演变的基本精神和主要特征。就我的认识来说，中国法律的传统可以从以下几方面说明。

一、成文法传统

中国成文法传统历史悠久。据史书记载，西周时已出现成文法。这在《周礼》中有所反映，但详细内容尚不清楚。从现知可靠的史料来看，春秋、战国和秦朝时，已有数量相当多的成文法。留传下来的《法经》的篇目和部分内容，特别是1975年湖北云梦地区出土的秦简的内容，反映了当时成文法的情况。这些成文法是适应当时国家政治走向统一的需要而逐步编制出来的。从秦汉至隋唐时期，成文法逐步走向成熟。唐代编纂的《唐律疏议》是古代成文法走向成熟的标志。其编写体例、主要内容、法律术语及法律解释，既是前朝成文法发展的结晶，又是后世成文法仿效的范本。宋元明清的法典都是以《唐律疏议》为楷模进行编纂的。所以，《唐律疏议》是中国古代成文法的代表作，又被近人视为中华法系的代表作。它对日本、朝鲜等东亚国家的古代法律曾产生过深远的影响。中国古代成文法在走向成熟的过程中，逐步形成了以律为主干，以令、格、式、例等法律形式为辅助的成文法体系。律是具有稳定性、概括性和普遍性的成文法，一般是以法典的形式存在的。律一旦颁行后，不能随意更改。而其它成文法形式则可以随时增、删、改、并。

二、儒家化传统

儒家化是指中国传统法律受儒家思想影响和支配的发展过程。这一过程开始于汉代，延续至明清时期。汉初，统治者鉴于秦朝奉行法家思想而失利的教训，在比较儒、道、法、阴阳等学派的思想之后，于汉武帝时期决定以儒家思想作为治国的正统思想。儒家思想正统地位的确立，很快反映到法制实践中。首先是儒家尊崇的经典被各级官吏引用去处理案件，即史书中所谓“引经决狱”。接着是东汉的律学家引用儒家经典解释法律，即历史上所说“引经注律”。随后是立法者直接把儒家奉行的道德准则、政治准则纳入法律之中，即史学界所谐“以礼入法”。“以礼入法”的活动至唐代已基本上完成。后人称唐律“一准乎礼”，就是说唐律全面体现了礼的原则和精神。“以礼入法”的完成标志着中国古代法律儒家化传统的形成。这一传统的形成，具体反映在法律条文上，就是法律全面规定了维护等级制度和家庭制度方面的内容，确立了尊卑、贵贱、长幼、亲疏同罪不同罚的原则。凡官僚贵族犯罪，可依法享有减轻处罚和免除处罚的特权。定罪量刑时，卑犯尊从重，尊犯卑从轻。。法典中专门规定了依亲疏关系定罪量刑的丧服制度。依服制定罪的制度是中国传统法律与西方传统法律的一个重大区别。近代以来比较中国法律异同的学者，很多都据此制度引出各种结论来。如称中国传统法律为家庭本位法或宗法伦理法等等。

三、重刑传统

重刑传统包含三种含义：一是指在法律观念上，人们把刑与法等而视之，甚至以刑的观念代替法的观念，把法律只看作是一种禁暴止邪的工具。二是指在立法上，历代法典都以刑法为主体，民事行为也以刑罚手段制裁。三是指在司法上，大量使用酷刑和死刑。

重刑传统在中国历史上由来已久。早在夏商时期，人们就把刑罚与战场上的杀戮相提并论。即古书上所说：“大刑用甲兵。”后世称之为：兵刑合一。征罚部族内部的非法行为用“中刑”，“中刑用刀锯”。一般的训戒用“薄刑”，“薄刑用鞭扑”。

重刑传统的形成与法家学派重视刑法治国的思想有直接的关系。法家认为：刑、赏是治国最有效的两种方式。二者相比，刑比赏更为重要，更为有效。所以法家主张治国要刑多赏少，甚至主张要“刑九赏一”。秦朝统治者奉行法家思想，专任刑罚，促成了中国历史上重刑传统的形成。汉承秦制，立法上仍然以刑法为主体。以刑为主的立法传统一直延续至明清末年。由于儒家化之后的法律没有真正改变重刑的传统，所以有学者认为汉唐至明清的法律是“外儒内法”，理论上提倡的是儒家主张的礼治、德治，实践中则实行法家的重刑主义。

四、轻讼传统

轻讼传统是中国历史上的形成，既有思想方面的原因，又有制度方面的原因。思想方面的原因是，在历史上有重大影响的儒家、道家、法家的思想，都把社会秩序的和谐、稳定作为治理国家的理想境界。为实现社会的和谐与稳定，儒家主张“无讼”；道家主张“使民不争”；法家主张“去私”，使民不争。儒、道、法三家追求社会和谐、稳定的思想，受到历代统治者的赞赏和提倡。特别是儒家思想成为正统思想之后，统治者以使民“无讼”为政治理想，以“重义轻利”为作人美德，以“息事宁人”、“息讼兴教”为治民有方。清朝康熙帝就把“息争讼”作为治国的方针之一列入“圣谕十六条”之中，颁行天下。清代的《钦颁州县事宜》把息争讼作为州县官的重要职责加以规定。实际上，历代统治者都把能否息讼作为官吏的重要政绩看待。史书中记载的许多有政绩的官员都与息讼有关，如包拯、海瑞以清官盛名传之于世，除执法刚正、不惧权贵的事迹外，善于调处息讼也是他们的一项重要事迹。

五、家族法传统

家族法是指历史上各个家族组织制定的主要用以调整本家族内部关系的行为规范。表现形式有家规、家训、家约、族规、宗规等。。。家族法的历史渊源久远，氏族社会末期的父系大家族组织内部已有其萌芽。家族法在很长时间内是以不成文的形式流传于民间的。汉代以后才逐渐有成文的记载。从汉唐至宋元时期，成文的家族法不断增多，内容也出现法律化的趋势。但在明代之前，成文家族法的内容还是以道德规范为主。明清时期，随着国家政权对家族势力支持的增强，成文的家族法迅速增加，并完成了法律化的进程，成为中国传统社会法律体系的一个组成部分。明清时期，家族法的法律化主要是通过以下几种途径实现的：1、吸收国家制定法的内容进入家族法；2、把家族法报请官府审批；3、国家通过立法或在司法判决中支持族长处理家族内部争端的权力。这种对族权的认可和支持是家族法实现法律化的一种重要途径。

参考文献：

1、范忠信，中国法律传统的基本精神，山东人民出版社，2000-1-1

2、武树臣，中国传统法律文化，北京大学出版社，2000-7-1

3、张中秋，中国传统法律的公法文化属性，华东政法大学学报，2005，

篇（6）

学界对于中国古代刑法起源于何时主要有四种观点：起源于商，起源于夏，起源于原始社会末期的尧舜部落联盟时代，以及起源于黄帝时期。 游绍尹认为，法是在氏族公社解体的过程中逐渐形成的，随着夏朝奴隶制国家的产生，产生了奴隶制法，通过制定和认可的方式形成了制定法和判例法。统治阶级“以奴隶制国家的名义，制定新的行为规范，强加于整个社会，它把一切不利于奴隶主阶级统治的行为，统统视为犯罪而加以惩处”。该制定法中也包含了刑法。 夏新华认为，中国古代刑法起源于尧舜时代，完成于夏代。夏代刑法体系的确立是尧舜以来社会关系与刑法长期发展的结果。 笔者认同“源于尧舜时代完成于夏代”的观点。

随后，刑法随着朝代的变迁而变化，并产生了奴隶制五刑和封建制五刑。同时，也形成了一系列有关刑法的法律规范，如《禹刑》、《周礼》、《唐律疏议》等。总的来说，中国古代的法律具有“刑起于兵”、“以刑为主”、“出礼入刑”等基本特点。而中国古代刑法则具有维护皇权、夫权与父权，定纷止争，维护社会秩序等功能。

法律渊源就是资源、进路、动因三项基本要素所构成的综合事物。 笔者将从这三个方面试论中国古代刑事法律渊源的特征。

一、中国古代刑事法律渊源的资源性要素特征

所谓资源，指法是基于什么样的原料形成的。 中国古代刑法正是来源于习惯、礼、道德。

中国古代刑法源于尧舜时代而完成于夏代。在夏代之前，原始社会各成员之间都遵循着一套绝对公平的行为规范。尤其是在母系社会时期，所有人都享有相同的权利，要履行相同的义务。对于有关氏族的一切重要事务，每个人都有权参与决定。由于物资匮乏、生产力低下，只有土地共有、绝对公平，才能维持氏族的存活与延续。每个成员都自愿自觉地遵循着氏族内部的行为规范——习惯。这种习惯体现在生活的方方面面，比如婚姻制度、祭祀等。祭祀是氏族中最为重要的事：每个成员都必须参加并遵守祭祀的礼仪，他们有特定的仪式程序、分工、舞步和祭品，由祭祀这一礼仪衍生出了一系列的习惯约束着氏族内的每个人。遵守习惯才能维护氏族的共同利益，个人才得以生存。如果有人违背了这套行为规范，破坏这样的秩序就将遭到氏族的惩处，最严重的会被驱逐。个人的生存是完全依赖于氏族群体的，一旦被驱逐失去群体的保护，就很可能意味着无法生存下去。因此，对于氏族成员来说，驱逐是最为严厉的惩处。这也成为了后来“流刑”的起源。

礼最初源自祭祀时的一系列行为规则，随着祭祀行为的规范化、模式化演变，以及氏族首领在祭祀时的领导、分工，由此逐渐发展成为了礼——主要被理解为宗教等级制度。它调整着人与人之间的行为。“礼”的精神就是亲亲、尊尊，即维护“父子有亲、君臣有义夫妇有别、长幼有序、朋友有信”的人伦关系。 中国古代“出礼入刑”：凡礼所调整的对象也为刑所调整。礼维护了古代中国的等级制度，是古代统治者巩固利益的工具。礼与现代的“法律”不同，现代的法律进约束人们的行为，而礼是从思想观念到行为，由内向外进行约束的。礼对社会关系的调整更为深入。

道德与礼相比更为虚化。礼可以是一种行为或仪式，而道德完全就是精神层面的。由礼而形成的道德观念，帮助古代君王进一步巩固自身的统治。比如汉代的“以孝治天下”，“孝”是源自于“礼”的一种道德观念，使人们从内心顺应其要求。于小“家”而言，“孝”是维护夫权、维护父权；于大“家”而言，天下百姓都是天子的子民，子民对天子尽“孝”就是维护皇权。若违背这一道德要求，有损君王的统治，将由刑法进行惩治，从而达到维护皇权的目的。因此，道德也成为了中国古代刑法的资源性要素。

二、中国古代刑事法律渊源的进路性要素特征

所谓进路，指法是基于什么样的途径形成的。 中国古代刑法一般基于立法、行政与司法而形成。

立法是统治阶级制定或者认可行为规范，使之上升为统治阶级意志的行为。《左传·昭公六年》有“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑”的记载。所谓“禹刑”、“汤刑”，作为“乱政”亦即社会矛盾与阶级冲突的产物，是夏商两代刑事法律的统称，属习惯法性质。 习惯法的形成要经过漫长的过程，在一定区域内反复适用并为人们所普遍接受而形成，然后由统治阶级予以认可并上升为国家意志，进而成为习惯法。刑法也经历了这样的过程。而制定法在夏商以后就逐渐发展起来，由统治阶级主持开展的法律编纂活动就是立法行为的典型。随着立法程序和立法技术的日趋成熟，每朝每代都形成了各具代表性的刑事法律规范。如战国初年魏国的《法经》、战国后期秦国的《秦律》、秦朝的《法律问答》等。

中国古代君王兼任了立法、司法与行政之职。君王在行使管理的职权时，常常也会“造法”。比如，在秦朝就有命（制）与令（诏）这样的法律形式。命（制）与令（诏）是专制君主以国家名义的政令或文告。 汉朝时有“令”，令是皇帝针对具体事件的政令，具有最高的法律效力，可以对律起到增补、修改的作用；同时，令具有很强的灵活性，适用范围极为广泛，使整个法律体系具有适应社会变化的灵活性。 总之，在中国古代，皇帝通过行政的手段创制了相当多的刑事法律规范。

在中国古代也存在判例法，判例法正是在司法的过程中形成的。比如秦朝有“廷行事”，相当于判例。“廷”指各级官府，“行事”指业已判决生效的事例或案例。在秦朝的司法实践中，判例也可以作为审理判决案件的法律依据。 汉朝时的法律形式之一“比”又称“决事比”，是指在法律没有明文规定的情况下，比附援引以往典型案例作为裁判依据。由于决事比具有较强的直观性，更便于援引，因此西汉中期以后，司法官吏援引决事比就变得极为普遍。 比这一法律形式在魏晋南北朝时期仍被沿用。

三、中国古代刑事法律渊源的动因性要素特征

所谓动因，指法是基于什么样的动力和原因形成的。 在中国古代刑法形成之初，刑起于兵。

篇（7）

中图分类号：D929 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）02-0171-02

中国法制史学界一般都认为：在唐朝存在的300年间，唐高宗永徽时期是唐朝立法的高峰。永徽初年，在《武德律》《贞观律》的基础上，正式完成了唐朝基本法典《永徽律》及“律疏”的制定。二者融为一体，称为《永徽律疏》，经皇帝批准，颁行天下。此后，唐朝其他皇帝再未做过较大的修订。因此，《永徽律疏》就称为唐律的代表。元朝以后刻印的这部法典称为《唐律疏议》。

一、《唐律疏议》的产生及其影响

《唐律疏议》的正式名称叫做《永徽律疏》，是唐高宗永徽三年编订完成的一部极为重要的法典。《唐律疏议》的完成经过了一个循序渐进的过程，它的完成绝不是一朝一夕之笔，既继受了《武德律》《贞观律》的精华，又再现了当时社会生活中法制的现实面貌。高宗永徽二年（公元651年），长孙无忌、李绩等在《贞观律》基础上修订，如将原《贞观律》名例篇中的“言理切害”，更为“情理切害”，并做郑重说明：“旧律云言理切害，今改为情理切害者，盖欲原其本情，广思慎罚故也。”最终，奏上新撰律12卷，是为《永徽律》。考虑到当时中央和地方在审判过程中对法律条文的理解程度不同，每年举行的科举考试中明法科考试也没有一个权威统一性标准的情况，于是唐高宗下令召集律学方面的人才和一些重要朝臣对《永徽律》进行逐字逐句地解释翻译，特别是晋代张斐、杜预注释律文所取得的现有成果，经历了一年的时间，撰写了《律疏》30卷，与《永徽律》合编在一起，经高宗批准，后来将疏议分别附于律文之后颁行。

《永徽律疏》是一部综合性的法典，是中国封建法典的代表作，产生于中国封建社会的鼎盛时期，它继承了魏晋南北朝以来的立法成就，它总结了自汉代以来立法和注律的基本经验，对汉代以来的重要法律原则、法律思想和法律制度不仅做了精确的解释说明，而且准确大量地引用儒家经典作为理论指导依据。《永徽律疏》被认为是中国法制史上之立法典范，标志着中国古代立法达到了最高水平。

《唐律疏议》作为中华法系的代表作经典，其用全面、深刻、准确的语句体现了中国古代法律制度和法律思想的精神、特征及方向，对后世及其他国家的法制研究和发展产生了极为深远的影响，成为他们了解和研究唐代法律制度和思想的重要依据。而且《唐律疏议》是中国历史上迄今为止保存下来的最早、最完整、最具有社会影响力的古代成文法典，在中国古代法制史上占有极其重要的地位。因其重要的学术价值，历来为法学、史学等各界学者大家所关注，研究成果也十分丰富，为后人及今天的人们了解和研究唐时期的法律制度提供了丰富的资源。

《唐律疏议》是整个唐律的主体部分，代表了中国乃至世界封建法律的最高成就。它在结构上包含律文和相应的法律解释两部分，内容清晰且便于适用，律文涵盖广泛，疏而不漏，全面维护着唐朝封建统治秩序的稳定。对于其结构和内容，世人无不称道。然而细心观察，仍会发现一些被忽略的问题很有研究价值。

二、对《唐律疏议》内容的研究

王立民在1998年发表的《唐律内容疏而不漏的质疑》一文中，对唐律内容的“疏而不漏”提出了一些质疑。

首先，唐律的制裁范围不仅仅限于违反唐律的行为，而且还扩大到制裁违反唐令、格、式等其他法律形式的行为。唐律本身规定的内容只有500条，而其制裁的范围已经大大超过唐律本身内容500条的范围。

一是唐律制裁违反了唐令、格、式并能在唐律中直接找到相应条款的行为。唐令、格、式的总数都要大大超过唐律，数量很大，违反了这些令、格、式又要依唐律来定罪科刑，由此可以看出，唐律的适用范围已经扩大到违反唐令、格、式的行为。从这个方面分析，我们可以看出，唐律的法网并不是疏而是密。

二是唐律还要惩罚那些只违反礼、理而不违律的行为，不仅仅限于制裁违犯唐律、令、格、式的行为，其范围又大大超出了唐律的内容范畴。这些行为都是通过“疏议”而被纳入法网之中的，正如“疏议”中所讲的：“律虽无文”，“律、令既无条制”，“律、令虽无正法”等等。显而易见的是，这些行为还被包括在了唐律刑罚的处罚之中，因此可以说，这是唐律网密的一种表现。

其次，唐律为了惩治那些虽然律条中无明文规定，但是与相关条款有着大量间接联系的行为，这就要用到比附的方法。也就是说，原本并没有将这些行为规定在唐朝律文之中，但唐律却运用了比附的方法使其受到刑罚的处罚，它的适用范围再次扩大化，这是唐律网密的又一种体现。如原则比附、定罪比附、量刑比附、定罪量刑比附。

最后，唐律为什么要运用各种方法使其密而不漏呢？

唐律认为，制定者在制定律文时只能以一般情况为出发点，由此来确定律文的具体内容，尤其是其内容不能涵盖所有情况，特别是特殊情况时。因此可以得出，再好的律也不可能面面俱到，总会有一些特殊情况无法预料，使得一些危害社会的不法行为不在律文的规定之中，成为法律的漏洞。可是，唐律又讲到，国家决不能让这些漏洞持续存在，去危害社会。因此，扩大唐律的适用范围，使用各种方法是十分必要的，使法网更加稠密，以杜绝不法分子的侥幸心理，最终使他们都能被捉拿归案，受到应有的法律制裁，而使法律无疏漏。当时的唐统治阶级主张严惩犯罪分子，不能使他们具有逃避制裁的侥幸心理，而唐律的这种思想与统治阶级的思想不谋而合。唐朝统治阶级的这种思想与以往封建统治者的重刑思想有一定的相似之处。

三、对《唐律疏议》结构及书名的研究

钱大群在2000年发表的《唐律疏议结构及书名辨析》一文中，对唐律的结构及书名的来历做了严谨细致的考证和分析。文章总体以通过分析唐律的结构、特别是“疏”的结构来辨析和评议今传唐律的书名。

唐永徽三年为“律”制定的“义疏”系解释和说明律文及注文的，疏的内容分为职能不同的“议”及“问答”两种形式。义疏制定后，律及疏统称为《律疏》。《律疏》一书到宋代逐渐被称为《唐律疏义》，尚与“义疏”原义及唐时解经传统相符。至清代则趋向称《唐律疏议》，盖时人见“疏”下有“议曰”字样而牵强名之，实脱离了唐“义疏”之本义。

钱大群指出，唐代对律文的疏解是古代社会解律经验的集中体现，对律文的各种解释基本上都包括在《唐律疏议》这一部刑律之内，合为一体，包括律文、注文、疏文三部分。从三者的关系上说，“注”是对律文中罪名的罪状、律文的适用等所做的补充解释和说明，在《律疏》制定前就已存在；“疏”是在《永徽律》制定之后对律文包括注文进行逐条逐句的解释，律和注可以离开疏而单独存在，但疏文不可以。魏晋以来对权威文献含义的解释称为“义疏”，这种情况在唐代已经很普遍，对律之义疏则简称为《疏义》，“义疏”的作用是对律与注所做的全面解释。《唐律疏议》的版本中，就目前所见，最早的滂熹斋的宋刻本称为《唐律疏义》，但在宋朝元朝时期也有称为《唐律疏议》的本子传世。《律疏》在清朝的称谓并不统一，《四库全书》在收录时遵照元代已定本卷首书名作《唐律疏义》，也有民间传抄或传刻的《唐律疏议》，而后者的影响更大。

究竟哪个书名更合理、更准确？钱大群指出：“议”与“义”文殊，实际上是结构分析上的分歧与矛盾。从《律疏》的内容结构上看，疏是由“议”和“问答”两部分组成，疏下首先是“议”，对律文及注的意义用议论的方式做分析和阐发，“议”之后常常设“问答”，即列举实例以做解释。“议”和“回答”在对律的解释上，从内容结构关系上分析，二者是平行、平列的地位，从用词和书写形式上看，二者地位也是并列的，由此看来，把同义的“疏”与“议”连起来称为“疏议”欠妥，从结构上说，用“议”而不用同等地位的“回答”是不合理的，也是不准确的。而“疏义”则更好地揭示了《律疏》的性质，因此，钱大群认为《唐律疏义》更确切。

四、结语

观察上述两位学者的研究成果会发现，他们都是运用微观与逻辑的方法，从一个点出发，由小及大，从而揭示《唐律疏议》的实质问题。比如后来的霍存福、丁相顺的《唐律疏议“以”“准”例析》也坚持了这种以小见大的写作风格，不仅透彻的揭示了问题，也体现出严谨的文风。

参考文献：

[1]长孙无忌，等.唐律疏议[M].北京：中华书局，1983.

[2]程树德.中国法制史[M].北京：商务印书馆，1928.

篇（8）

梅因认为：“在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。”那么，这种“惯行”在家族中是如何体现的?首先，因为家族首先是血缘关系的共同体，保持血缘关系的健康和纯洁是家族生存的根本问题，所以，婚姻禁忌应是家族惯行中的基本内容。其次，由于对自然的无知和恐惧，人们需要通过祭祀来寻求精神的宽慰，祭祀的礼仪也逐步成为一种规范。再次，在不断重复的生产劳动中，人们开始总结经验：如何进行劳动分工才能提高效率、如何分配劳动果实才算公平，最初的正义观念和技术规则促进了家族的团结和繁荣。最后，当有家族成员违反了某项行为规则或触犯了禁忌习惯时，要给予处罚，以保护家族的整体利益。

所以，当我们不过分保守地看待法的概念的话，家族法――至少是其萌芽状态――在人类第一个家庭出现的时候起就产生了。中国古代家族法的演变可从三方面来讲：

第一，在原始社会末期，生产力的进步促进父系氏族公社的形成，它的基层组织就是以家长制为特征的血缘家庭。这种社会单位的维持和运转主要依靠氏族内的家族法。

第二，周代的家族法制度，又称宗法制度，是直接从原始的父系氏族家长制发展起来的。家族实行大规模的宗法分封，形成了宝塔式的宗法等级关系，凭借亲亲尊尊、尊祖敬宗、孝仰思想巩固其统治地位。

第三，秦汉至近代的家族法制度可分为如下阶段：秦汉时期是发展的初期形态，表现为个体家长制家庭与旧的宗族的并存，在个体家庭中繁衍发展起来的新的家族势力从逐渐形成到发展壮大；魏晋南北朝隋唐时期，表现为家族势力发展到能拥有独立的政治、经济、军事力量，形成地方割据势力，家族的统治和组织与地方上的政治统治和组织在一定程度上结合起来，但家族势力常处于和中央政权对抗割据的形势；宋以后和近代，随着封建专制和中央集权的加强，这一时期的家族法也发展到后期形态，表现为家族不再掌握有地方上的政治军事权力，家族势力完全服从于皇帝的政治势力，家族法组织不构成封建国家的政治机构，但家族法统治与政治统治配合得更为紧密。

二、家族法的社会功能

家族法的社会功能是随着家族在社会关系中的角色变化而不断完善或丰富起来的。

第一，经济功能。家族共同体利用自己的群体优势，经营家族财产，并联络各自独立的家庭组织劳动生产，推广先进的生产经验。有的家族直接将涉及生产、经营方面的经验写入家族法，要求族人执行。如广东五华缪氏《家训》规定：“池塘养鱼须常供粪草，旷地须当栽梨、柿、桃、李、梅、栗诸般果木及菽麦、麻豆、薯瓜、芋菜之类，培泥铲草，随时加察。”对于农业生产中的很多细小环节，家族法都有具体的规定。其中不少内容都直接或间接地起到辅助农业生产、促进经济发展的作用。

第二，治安功能。家族组织利用具有强制约束力的家族法调整族内社会关系，维持族内社会秩序，一定程度上弥补了地方政府管理人数不足的缺陷，使国家统治渗透到社会底层。此外，家族法对于族人的言行举止各有限制性规定，族人若有过犯，首先必须经家族机构依家族法处理。这样，正如清朝巡抚陈宏谋所言，“立教不外乎明伦，临以祖宗，教其子孙，其势甚近，其情教切。以视法堂之威刑，官衙之劝戒，更有大事化小，小事化无之实效。”一大部分民事纠纷和轻微刑事案件都在家族内部解决。

第三，教化功能。即纯化族人家人的道德，约束族人家人的思想行为，使家族组织更为正统化、官方化。在家族内部，忠孝信义等善恶品评的道德准则上升为具有强制约束力的法律规范。特别在汉代以后，家族法直接从正面倡导儒学，不仅以儒家学说为基本准则，规范家族成员的言行举止，也以儒学理论作为唯一正确的思想意识，要求家族成员无保留地接受。清朝嘉庆年间归安《嵇氏条规》规定：“男子生而能畜，便须以礼教诲，……毋得游手好闲，习学非礼。”

第四，福利功能。在家族法中规定助农工、扶老弱、恤忧患、实义仓等条文，要求族人之间在生产、生活上互相帮助。崔氏《四民月令》中劝勉宗族乡党说：“三月，是月也，冬谷或尽堪麦未熟，乃顺阳布德，赈赡贫乏，务施九族……一九月，存问九族孤寡老弱不能自存者，分厚撤重以救其寒；十月……五谷既登，家储蓄积，乃顺时令，同宗有贫寡久丧不砍葬者，则纠合族人共兴举之。”

三、家族法的法律形式

家族法在国家产生以前就已经存在了。这时的家族法在形式上是十分杂乱的，主要是口述约定，代代相传。文字发明出来以后，古代文明出现质的飞跃，为家族法的保存和流传提供了物质条件。尽管国家法在调控领域上不断对家族法进行挤压，但其为家族法在法律形式上提供了深刻的启示。特别是国家法进入成文法以后，家族法越来越成为国家法的必要补充。在封建社会，一些名门望族制定的家族法往往由皇帝出面予以肯定，其法律效力无疑非同一般。如孔子后裔在制定家族法时得到明太祖朱元璋的肯定，清代时又得到乾隆皇帝的认可。一般家族的家法族规，为了获得官府的肯定，也往往主动送到地方官府批准后再使用。当这种家法族规制定的指导思想被御定，内容、措施被官府批准后，实际就成了封建社会的一种法律渊源。

第一，罪名设置。家族法与国家法由于调整对象与适用范围不同，在罪名的设置上各有侧重。首先，对于国家法中的罪名有取有舍。大多数家族法没有专立谋反、谋叛及六杀罪名，反而都将盗窃、赌博、奸等列为专条定罪量罚。其次，单独设立罪名。比如，为维护家族秩序，家族法设立一些特别罪名，规范家族成员的言行举止，如“戒诉讼”、“禁荡”、“禁凶暴”、“惩贱役”等条文。再次，在某些方面与国家法的规定相对。如大多数家族法舍弃国家法中“亲属相为容隐”的制度，明确规定亲属之间相互有举罪责任。这主要因为，如果搬用该制度，势必造成人人容隐、家家相庇的局面，对于家族秩序的维持不利。

第二，处罚方法。对违反家族法行为的处罚方法比较繁多。从《孔府档案》中可以发现，孔氏家族常见的处罚方法有训斥、赔礼、记过、停胙、革胙、罚谷、笞责、罚跪守香灯、鸣官、拘押、枷号示众、处死等26种。我们可以看到，首先，对于盗葬、奸等破坏族内尊卑名分、伦常礼教的行为，家族法均给以

严厉处罚。由于伦理血缘关系是家族共同体的组织骨架，在家族法与国家法各自的处罚体系中，家族法对之处罚所达高度远远超出国家法之罚。其次，对于一般犯罪行为，家族法的处罚程度较国家法为轻。盗窃、赌博等行为触犯国家法也触犯家族法，破坏家族内部社会秩序。但是，它毕竟不是对伦理血缘关系的直接侵害，所以家族法没有将其作为严厉打击的对象。此外，这些处罚方法还具有以罚祭祀为主、族内判决与鸣官治罪结合、数罚并用等类推定罪等特点。

四、结论和启示

正如西方法律体系中存在教会法、封建法、王室法、庄园法等一样，家族法在中国古代的法律体系中占有重要地位，它与国家法共同构成中华法系的完整部分。我们说，家族法与国家法有一致的地方，但是，这种一致程度不能过分估计，所谓“家族本位”的观点也要谨慎对待。中国家族有一种先天的“等级和偏见”特质，某个家族夺得国家政权是不愿意和其他家族分享的，正所谓君臣有别，其他家族只能以臣子的身份参与国家政权。社会是一个复杂的资源系统，天下在政治名义上可能是某个家族的，但不同的家族，其利益是不同的，试图实现绝对的服从往往导致国家的短命(秦朝就是这样的例子)。

当我们认识到中国古代社会照样存在利益的多元化时，如何实现利益的分配和平衡就十分必要了。革命是其中最极端的手段，但革命之后就需要制定规则――主要是国家法的制定。这里需要注意的是，国家政权的更迭对家族法的影响是比较小的，反映了家族法的固有的韧性和连续性；反过来，家族法则给予新的国家法以提示，并实现不同家族利益――包括政治利益、经济利益，甚至道德文化利益等――之间的重新分配。

前面提到家族的“等级和偏见”，主要表现为家族在社会关系中的封闭性，这种封闭性除了防范其他家族的侵入外，也防范国家权力对家族事务的过分干预。中国古代社会的“君权独大”恐怕只是理论和政治意义的，在社会运行过程中，君权要考虑“家族权”的反应。有句俗语说：“天高皇帝远”，形象地反映了君权的触角也有不能到达的地方，但并不意味着“无法无天”，这里对社会关系进行调控的正是家族法――表现为家族的自治。

篇（9）

中图分类号：D920.0 文献标识码：A

我国在改革开放的同时也在努力推动法现代化进程，引入了自由人权、程序正义、非法证据排除等现代法治理念，但是这种现代化实质上是一种立法主导型法的现代化，立法可以在较短的时间内完成，立法到观念的普及、社会主义法治与法治文化之间的鸿沟却难以在短时间内得以弥合。我国要融入世界市场，在贸易与金融方面与国际接轨，一定程度上借鉴和引入西方先进法律及其理念是必不可少的，但是，我国是一个有着两千多年封建历史的文明古国，在文化上有着鲜明的特殊性，古代法律传统在中关于法的认识在一般民众中有很大影响，如果我们一味地去抄袭、引进外国法律理念只能是邯郸学步，收不到预想中的效果，唯有更加关注内生性因素，充分考虑我国国情，充分研究和分析古代传统法律思想并进行合理的 扬弃与科学的继承，才能真正推动有中国特色法治文化的建构与完善。

一、我国传统法律文化的主要表现

（一）在秩序的规范基础方面，礼法结合，德主刑辅。

礼法结合即礼与法的相互渗透与结合，构成了中华法系最本质的特征。礼的主要功能就是建立和维护森严的宗法等级制度；德主刑辅，强调道德教化为先刑罚处罚为后，教化为先是儒家治国平天下的方略。他们认为，教化可以使犯罪消失，达到社会和谐的状态。孔子有言：“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。孔子认为，单纯消灭犯罪并非是社会和谐的最高境界，教化百姓使他们拥有荣辱之心才是治国之本。虽然教化花费的时间较长，但教化一旦形成，人心已正，只要心术不变，便可永不为恶。所以，教化是一种恒久的回报。教化可以使得社会长治久安，而不像法律只会有暂时的功效。

（二）在法律的适用方面，恭行天理，执法原情。

具体表现为：其一，“以德配天，明德慎罚”的刑罚指导思想，这一思想由西周初期统治者创立，对后世的法制思想影响深远，典型的如《书经》讲：“与其杀不辜，宁失不经”（为避免无辜的人冤枉受罚，宁可错放有罪）以及汉文帝时期废除肉刑；其二，春秋决狱和秋冬行刑。前者由汉初儒学家董仲舒提出，是法律儒家化在司法领域中的发展和反映，指以《春秋》的“微言大义”作为司法审判的依据，它的最主要的原则是“论心定罪”，即以犯罪者的主观动机是否符合儒家的“忠”、“孝”思想，如果符合，即使其行为构成犯罪，也可以免责。后者是古代死刑执行制度，发端于汉代，指根据天人感应的理论，一般不在万物生长的春夏季节执行死刑，而是在万物肃杀的秋天霜降以后、冬至以前执行，这一制度一直影响至明清。其三，矜老恤幼与“亲亲相隐”。前者是贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想，即年80以上的老人，8岁以下的幼童，以及怀孕未产的妇女、老师、侏儒等，在有罪监禁期间，给予不戴刑具的优待，老人、幼童及连坐妇女，除犯大逆不道诏书指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕监禁；后者来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论，是汉律儒家化的重要表现，规定卑幼亲属首匿尊长亲属犯罪行为的，不追究刑事责任，尊长亲属首匿卑幼亲属，罪该处死的，可上请皇帝宽贷，这一主张一直影响着后世封建立法。

（三）在秩序的价值追求方面，追求“无讼”，注重和谐。

最早提出“无讼”理念的时孔子，他在《论语・颜渊》中提到“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎” 。深受儒家影响的中国传统法律文化以追求秩序和谐为其理想目标，即“天理、国法、人情”的统一，强调人与自然之间、国家民族之间、社会家庭之间的和谐，社会交往讲究和解精神与协调一致。这要求国法必须考虑“天理人情”因素。在中国法律传统中，“法”只是较低层次的规范，“法”上有礼、德，最高有“道”，“道”出于人们共识的理则和共有的情感，人们可以很自然地了解并接受，因而可以适用于人们的一切行为，人们也心悦诚服，所以被称为“天道”或“大道”。公正的法律应符合“天理人情”。这对国家权力起到一定的制约作用。

二、传统法律文化对我国法治文化建设实践路径的启示

（一）消极方面的启示。

首先，法治文化应坚决摒弃“人治”观念。在中国古代，封建统治者大都宣扬“君权神授”，鼓吹“朕即法律”，忽视法律在治国安民中的作用，主张“其人存，则其政举；其人亡，则政息”，强调人在治国安邦中的主导作用，并且将儒家的“礼”当作调节社会生活的主要工具，国家长治久安的灵丹妙药，认为“事无礼不成，国无礼不宁”，使道德礼仪成为人民行为的最高准则，法律则是道德的附庸。司法实践中，以道德判断代替法律判断乃至以上级意志决定判决结果的现象并不鲜见，这种轻视法律的现象是对应于法治文化的建设有着极其深刻的反面教训。这就使权力制约与监督成为奢望，法治文化首先要树立“法律至上”理念，宣扬对权力的监督。

其次，法治文化应明确反对“等级特权”。古代法律文化注重长幼有序、等级有别的等级制度，封建统治阶级往往享有区别与百姓的优待轻罚特权，例如“上请”、“官当”、“八议”制度等，现代“平等”、“公平”、“权利本位”根本无从谈起。现代法治不仅要求人们普遍守法，而且要求人们服从的法律必须是制定得良好的法律。良法应该体现人民原则，能够保障公民的民主、政治、权利、人身权利与自由，做到权利与义务平等，体现权利本位。法治文化建设也应宣传“权利平等”理念，坚决反对任何形式的“等级特权”。

（二）积极方面的启示。

篇（10）

[中图分类号]G642.0 [文献标识码]A [文章编号]1005-3115(2010)22-0112-03

一、《中国法制史》课程教学现状

自20世纪80年代以来,作为14门核心课之一的《中国法制史》课程选用的教材在体例和内容趋于定型,时间过去近30年,却没有丝毫变化。在教材体例上,表现为依照历史学上的以朝代为线索的编排模式;在内容上,限于历史上各个朝代法律制度的“静态”介绍。这样的教材体例已经无法适应目前法学教育的要求,也很难激起学生的学习热情,其缺陷日益明显。

(一)教材体例上采用以朝代为线索的编排模式

以朝代的更替为线索分段阐述中国历史上的法制,这是历史学上常用的模式,这一编排方式的优点在于可以比较全面地反映各个时期中国法制发展的过程,同时对各个朝代的法制进行较完整的阐述。这种教材的编写方式,主要对每个朝代法律制度作概括性的阐述,以高教出版社张晋藩教授主编的《中国法制史》(第二版)为例,每一章的基本思路就是:法制的指导思想、立法活动、法律形式、法律内容(刑事、民事、行政等)、司法制度。基本上每一朝代都是按照此种模式,虽然在横向层面上学生可以较为全面的了解这个朝代的法律制度情况,但是学生无法在纵向层面上了解各种法律制度的演进过程,如刑讯逼供、诉讼制度等。由于教学时数等原因的限制,教师往往在教学活动中不会专门以某种法律制度的纵向轴度来教授。这样的教学模式让学生感到内容庞杂、重复枯燥,学习兴趣低下,无法对中国法制发展的进程有清晰的了解。

(二)所涉及内容的局限性

目前,《中国法制史》教材的内容主要是对各个朝代的法律制度的叙述,即从夏商开始,以朝代为篇章,阐述立法、行政、民事、刑事法律以及司法诉讼制度等方面的内容,到清代后增加宪法内容。但是这样并不能展示中国法制史的全景,就连统编教材的专家们也不肯定此种观点,他们认为,中国法制史的研究对象应该包括以下方面:“第一,中国各个历史时期的立法活动、立法成果。第二,中国各个历史时期的司法状况。第三,中国各个时期内各种类型政权的宏观法制状况。第四,各个时期法律制度产生过重要影响的哲学思想、政治法律思想和学说。第五,中国各个历史时期内社会各个阶层的价值观念、风俗习惯以及宗教等传统。”但实际上,现有教材各章节基本不涉及静态法律制度之外的其他内容。

(三)教学方法单一、落后

当前,高校在校大学生大多是“90后”,使《中国法制史》这门带着厚重历史色彩的理论课程对他们产生吸引力,是一个值得任课教师深思的问题。该课程当前采用的教学方法基本就是教师课堂上填鸭式的教学模式,即教师在讲台上飞速地讲,学生在下面急速地记。即便有教师采用多媒体教学,也无非是在文字上加上了一些图片而已。这种教学方法给学生的感觉就是内容太多、太难理解,教学方式太单调,由此学习兴趣低下。

《中国法制史》课程教学应当是多种教学方法综合的艺术。此艺术不仅需要提高教师的教学技能,更需要改进教学方法,将现代教育技术全方位、立体化渗透到教学之中,使学生真正喜欢这门课程。

二、《中国法制史》课程教学改革思路

(一)更新教学理念

教学理念的更新应紧跟时代潮流。教育应把社会的发展和人的潜力的实现作为它的目的。《中国法制史》教学应尽可能激发学生的学习潜能,使之对于法制史的认识达到更深层次。因此,在教学改革中首要问题是更新教学理念,一改单纯的知识传授为学生自主的知识认知。法学本科阶段学习主要是教授学生了解基本知识,学生必须对历史上的各种不同类型的法律制度有一个纵向、横向的全面认知,才能深入了解法律制度发展的一般规律,为学习各部门法学奠定一个良好的理论积淀。实践证明,教学改革的首要问题是教学理念的问题,只有教学理念紧跟时代潮流,抓住时代脉搏,才能营造轻松愉快的课堂气氛,实现教与学的个性化互动和人才培养目标。

(二)革新内容教学

要革新传统的朝代章节教学模式,需要从横向、纵向两条线全面梳理教学内容,全方位介绍中国法制史的全貌。

1.注重核心知识体系的传授

在教学过程中,任课教师要加强《中国法制史》课程核心知识点的讲授。将课程的重要知识点,如立法指导思想、立法成就、各种法律制度、司法制度等加以串联,而将各个朝代背景的知识等内容在课堂上概略叙述。这样就把更多的教学时间运用到教学重点、难点之上,学生也能更好地掌握重点、难点知识。课外,教师要布置相关的阅读书目,作为课堂教学的延伸。在课堂上掌握知识重点,在课后拓展视野,同时为学生提供思考的空间维度,帮助他们形成自主学习的习惯,培养他们独立思考、分析问题的能力。

2.补充、穿插相关思想、制度史内容

在传统中国法制史教学中,通常只讲授各个朝代国家的法制,很少涉及法律思想史、地方法制史、民族法制史等内容。因此,教师在授课过程中应注重以上内容的灵活穿插,以加强学生对《中国法制史》课程的认识。法律思想史的内容可以加强学生对法律制度变迁中思想力量的重要性以及各种先贤法制变革思想的理解,具有特色的地方法制史内容可以使法制史拓展为多元化的体系,体现学科的融合性、多元性,同时也能提高了学生对该学科学习的兴趣,便于培养学生分析实际问题的能力。尤其是许多少数民族地方法制,往往与当地的生活习惯紧密相关的习惯法组成,很多内容对于学生而言具有神秘感和吸引力,因此这部分内容的补充可以抓住学生的好奇心理,从而深化对课程的理解。

三、《中国法制史》课程立体式教学模式探索

传统的《中国法制史》教学大多采取满堂灌的模式,因为教学课时有限,加之教学内容繁杂、琐碎,任课教师如果不抓紧时间,教学计划就无法完成,教学效果更是难以顾及。因此,教师要根据教学内容的不同采用最合适的方法,精心设计,灵活运用,以教促学。为此,必须探索立体教学模式,即改变传统的教学方式,从课件制作、教学方法、教学的模式多层次展开,使学生在课堂内外全面了解中国法制史的精髓,喜欢并认真学习这门课程。

(一)多媒体教学模式

《中国法制史》的媒体教育,可以通过多媒体课件的制作,将课堂的形式由单一的教学者讲授变为师生互动,同时用图片再现古代的法律制度,配合适当的视频材料,这样丰富多彩的课堂符合现代学生学习的心理要求。譬如,课件中可以包含各种图片、漫画、历史故事视频、讲座视频、电子书、word文档等。如笔者在教学中讲到汉朝法制时,加入李陵案的材料,然后加入了《百家讲坛》系列节目《王立群读史记之李陵案》,目的是为了让学生更加形象具体地掌握汉代法制,提高学生的学生兴趣。尤其是王教授在提到司马迁时说到了宫刑,在接下来的教学中,笔者很自然地对宫刑的残酷予以更细致的分析,使学生们更好地了解古代社会刑罚的严酷。同时也引出古代法制中的赎刑制度。通过多媒体教学课件的革新,丰富了教与学的方式,实现了《中国法制史》课程由静态向动态的转变,由单一教学模式向多元教学模式的转变。

(二)案例教学模式

在法史界,瞿同祖所著的《中国法律与中国社会》中运用了大量的案例来讨论古代法律的实效问题,被誉为以社会学法学派的方法研究中国传统法的力作。该方法如能在《中国法制史》教学中加以推广,必能产生意想不到的效果。案例式教学的着眼点在于学生的创造力以及实际解决问题能力的发展,而不仅仅是获得一些固定的原理和机械性的规则,强调体验。

根据《中国法制史》课程的教学特点,将古代案例融入课堂教学是法制史课程有效的教学方法之一,可以使学生深入了解当时的立法背景,加深相关法律知识的掌握。如对于明清时期文字狱的内容,可以列举如“《南山集》案”之类的文字狱名案来呈现生动的历史画面,通过此案例,深入阐述文字狱背后的社会背景以及封建法制的残酷。学生在饶有兴趣的了解历史知识的同时,也加深了对当时法制的认知。

(三)课堂讨论模式

讨论式教学是在教学过程中由教师设定与教学内容相关的主题,由师生互动讨论的教学模式。《中国法制史》教学亦可采用这一模式。教师通过一个主题带动学生主动提出问题、思考问题、解决问题,从而提高学生综合素质。在讨论中,教师有意识地提出问题,组织学生进行讨论。同时,也可让学生与教师之间展开辩论。教师在讨论后要及时进行有针对性的讲评总结,使学生心悦诚服。在课堂教学之外,也可以组织有兴趣的学生进行研讨,举办相关的学术沙龙、学术讲座等。

[参考文献]

[1]曾宪义.中国法制史[M].北京:北京大学出版社,2000.

[2]蔡枢衡.中国法理自觉的发展[M].北京:清华大学出版社,2005.

[3]孙光妍.定位与创新:中国法制史教学改革刍议[J].黑龙江史志,2008,(22).