法规与法律的区别汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法规与法律的区别范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

2013年8月6日，笔者来到北京市通州区国际种业园区内调查时发现，玉米地里出现“双抢”现象，即两种虫子抢吃一株玉米，两头虫子抢啃一个玉米棒，32.5%的植株被害（以危害叶片为主，茎秆与玉米棒被害率不到10%），有虫株率10%，百株幼虫量15头。其中：玉米螟危害株率25%，有虫株率7.5%，百株幼虫量7.5头，虫龄3～5龄；棉铃虫危害株率10%，有虫株率5%，百株幼虫量7.5头，虫龄3～5龄。调查时，5月14日和15日播种的玉米正处于灌浆至蜡熟期，6月14日播种的玉米正处于大喇叭期。

1 玉米螟与棉铃虫发生规律的区别

玉米螟与棉铃虫虽然都属鳞翅目害虫，且都具有趋光性、钻蛀性、转移性危害等共性，但也存在很多的差异性，主要表现在以下10个方面。

1.1 昆虫分类不同

玉米螟Pyrausta nubilalis （Hubern）为螟蛾科害虫，棉铃虫Helicoverpa armigera Hubner为夜蛾科害虫。

1.2 虫态不同

1.2.1 成虫

玉米螟成虫褐色，雄蛾体长10～13 mm，翅展20～30 mm，体背黄褐色，腹末较瘦尖，触角丝状，灰褐色，前翅黄褐色，有两条褐色波状横纹，两纹之间有两条黄褐色短纹，后翅灰褐色；雌蛾形态与雄蛾相似，色较浅，前翅鲜黄，线纹浅褐色，后翅淡黄褐色，腹部较肥胖。棉铃虫成虫体长4～18 mm，翅展30～38 mm，灰褐色。前翅具褐色环纹及肾形纹，肾缢前方的前缘脉上有二褐纹，肾纹外侧为褐色宽横带，端区各脉间有黑点，后翅黄白色或淡褐色，端区褐色或黑色。

1.2.2 卵

玉米螟的卵扁平椭圆形，数粒至数十粒组成卵块，一个雌蛾可产卵10～20块、350～700粒，呈鱼鳞状排列，初为乳白色，渐变为黄白色，孵化前卵的一部分为黑褐色（为幼虫头部，称黑头期）。棉铃虫卵散产，一头雌蛾一生可产卵500～1 000粒，最高可达2 700粒，卵多产在叶背面，也有产在正面、顶芯、叶柄、嫩茎上或杂草等其他植物上，卵约0.5 mm，半球形，乳白色，具纵横网格。

1.2.3 幼虫

玉米螟老熟幼虫体长25 mm左右，圆筒形，头黑褐色，背部颜色有浅褐、深褐、灰黄等多种，中、后胸背面各有毛瘤4个，腹部1～8节背面有两排毛瘤。棉铃虫老熟幼虫体长30～42 mm，体色变化很大，由淡绿、淡红至黑褐色，头部黄褐色，背线、亚背线和气门上线呈深色纵线，气门白色，腹足趾钩为双序中带，两根前胸侧毛边线与前胸气门下端相切或相交，体表布满小刺，其底部较大，因其种类不同而有差异。

1.2.4 蛹

玉米螟蛹长15～18 mm，黄褐色，长纺锤形，尾端有刺毛5～8根。棉铃虫蛹长17～21 mm，黄褐色，腹部第5节的背面和腹面有7～8排半圆形刻点，臀棘钩刺2根。

1.3 发生世代不同

玉米螟的发生世代随纬度而有显著的差异：在中国，北纬45°以北发生1代，45°～40°发生2代，40°～30°发生3代，30°～25°发生4代，25°～20°发生5～6代。海拔越高，发生代数越少。在四川省一年发生2～4代，温度高、海拔低，发生代数较多。棉铃虫发生的世代因年份、地区而异，在山东省莱州市每年发生4代，9月下旬幼虫陆续下树入土，在玉米秸秆附近或杂草下5～10 cm深的土中化蛹越冬，立春气温回升至15 ℃以上时开始羽化，4月下旬至5月上旬为羽化盛期，成虫出现第1代在6月中下旬，第2代在7月中下旬，第3代在8月中下旬至9月上旬，到10月上旬尚有棉铃虫出现。在黄河流域棉区一年发生3～4代，长江流域棉区一年发生4～5代，以滞育蛹在土中越冬。第1代主要在麦田危害，第2代幼虫主要危害棉花顶尖，第3、4代幼虫主要危害棉花的蕾、花、铃，造成受害的蕾、花、铃大量脱落，对棉花产量影响很大。第4、5代幼虫除危害棉花外，有时还会成为玉米、花生、豆类、蔬菜和果树等作物上的主要害虫。在华南地区每年发生6代，以蛹在寄主根际附近土中越冬。翌年春季陆续羽化并产卵。第1代多在番茄、豌豆等作物上为害，第2代以后在田间有世代重叠现象。

1.4 分布范围不同

玉米螟主要分布于亚洲（温、热带）、澳州、大洋洲克罗尼西，在中国主要分布于北京、东北、河北、河南、四川、广西等地。棉铃虫广泛分布在中国及世界各地，中国棉区和蔬菜种植区均有发生，黄河流域棉区、长江流域棉区受害较重。

1.5 寄主范围不同

玉米螟主要是取食玉米，各地的春、夏、秋播玉米都有不同程度受害，尤以夏播玉米受害最重，玉米螟除危害玉米外，还危害棉花、高粱等作物。棉铃虫的寄主植物多达20多科200余种，是一种典型的杂食性害虫。

1.6 取食部位不同

玉米螟3龄前主要集中在幼嫩的玉米心叶、雄穗、苞叶和花丝上活动取食，有时蛀入顶部穗轴内危害，4龄以后，大部分钻入茎秆，末代玉米螟可在玉米秸秆基部查到大量老熟幼虫。棉铃虫在玉米上主要取食花丝、幼嫩的籽料和穗轴。

1.7 危害症状不同

玉米螟幼虫蛀穿玉米心叶展开后，即呈现许多横排小虫孔，4龄以后，大部分幼虫钻入茎秆进行危害。棉铃虫危害玉米叶片时，自叶缘向内取食，有时可将叶片吃光，只剩主脉和叶柄；危害穗轴时，可将穗轴啃食一条深沟，并残留一排粪便。

1.8 气候影响因素不同

玉米螟对湿度比较敏感，即多雨高湿常常是虫害大发生的条件；卵期干旱，玉米叶片卷曲，卵块易从叶背面脱落而死亡。棉铃虫在秋春季，气温的变化直接影响棉铃虫的越冬基数和存活率。9-10月温度偏高，气温下降慢，次年春季气温稳定回升，棉铃虫的越冬基数大、成活率高，易造成棉铃虫的大发生。冬季气候变暖，有利于棉铃虫的越冬。

1.9 越冬的虫态与场所不同

玉米螟以老熟幼虫在玉米茎秆、穗轴内或高粱、向日葵的秸秆中越冬。棉铃虫在苗木附近或杂草下5～10 cm深的土中化蛹越冬。

1.10 产卵部位不同

玉米螟的卵多产在50 cm以上植株上，以叶片背面、中脉附近较多。棉铃虫成虫喜欢在玉米喇叭口栖息和产卵。

2 防治对策

为了促进玉米种子科研基地实现“五保”（保障各项植保技术措施的有效落实，保护自然天敌，保住优良品种的特性，保证玉米免受病虫危害，保持世界一流的种子科研基地），为此，在防治玉米螟和棉铃虫时，应采取以下技术措施：

2.1 农业防治

2.1.1 秋耕冬灌，压低虫口基数

秋季对玉米螟和棉铃虫危害重的农田进行秋耕冬灌和破除田埂，破坏越冬场所，可收到提高越冬死亡率，压低越冬虫口基数，减少第一生量的效果。

2.1.2 摘除卵叶，降低虫口密度

针对玉米螟具有集中产卵的习性，可结合整枝，摘除卵叶，并带到田外销毁，可达到降低虫口密度的效果。

2.1.3 人工捉虫，减少害虫种群数量

在除虫过程中，对于“漏网”的玉米螟和棉铃虫（老熟幼虫），可采取人工捕捉的方法，以达到减少害虫种群数量之目的。

2.2 物理防治

针对玉米螟和棉铃虫成虫具有趋光的生物学特性，可安置高压汞灯或频振式杀虫灯诱杀成虫，使幼仔（卵）胎死腹中。

2.3 生物防治

篇（2）

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1674-098X（2012）12（b）-0-02

1 意义与方法

随着我国法制建设的发展进步和逐步完善，法制建设进入到推进民众法律意识提升的关键阶段。当代大学生作为我国未来民众的核心主体，其法律意识的提升与培养直接关系到法制建设发展。通过对非法学专业在校大学生进行实证调查研究，分析不同类型大学生对法律意识的认知程度，探讨当前大学生法律意识培养、教育中存在的问题，为提高大学生法律意识提供参考依据，具有重要的研究意义。

以潍坊医学院在校本科大学生为研究对象，采用分层抽样方法，分别按年级、专业（医学、非医学）分层，对随机抽取的300名学生进行问卷调查。查阅文献资料，结合前期调查资料并经相关专家讨论后，形成调查问卷。其主要内容包括：（1）在校大学生一般情况（性别、专业、年级、生源地等）。（2）法律意识状况：法律基础知识、法律心理、法律态度、法律信仰四个方面。所有的资料由经过统一培训的调查员进行问卷调查，采用SPSS 17.0软件对计数资料进行χ2检验。

2 实证调研分析

2.1 非法学专业在校大学生一般情况

调查300名，男生115名，女生185名，男女比例0.62：1；临床医学专业学生160名，英语专业学生140名；2012级和2011级调查学生人数分别为160名和140名，年龄均值为20岁；52名来自城市，59名来自乡镇，189名来自农村。

2.2 非法学专业在校大学生法律意识状况

2.2.1 对法律基础知识的掌握情况

调查发现，74%的大学生对我国主要法律大概知道一些，22.3%比较了解，但有3.7%的大学生一点都不了解。对法律与法规区别的了解，67.3%的大学生大概知道一些，19.0%比较了解，只有0.7%特别了解，并有13.0%一点都不了解。对违法和犯罪的认知，85.0%的大学生对于“违法”和“犯罪”的概念认识是正确的，而有15.0%回答错误或不知道。从法律知识的了解来看，大部分大学生对法律只是大概知道一些，对于法律基本知识了解情况并不乐观。

2.2.2 大学生法律心理状况

大学生对我国当前法治状况的认识不容乐观，对“我国目前司法是否公正”的肯定回答率仅为7.0%，多数表现为对司法公正不认同；在法律的心理接受程度上，对“大学是否有必要开设法律基础课程”的回答是积极的，其中，83.3%的大学生认为“应该”开设，而仅有5.7%的大学生认为“不应该”；在法律知识获取途径上，46.3%的大学生主要是通过课堂，39%从电视、电台获得，而对报纸、网络等学习途径却利用不够充分。

2.2.3 大学生的法律态度状况

32.3%的学生对法律有信心，认为法律能保护他们的切实利益；40%的学生认为法律会逐渐完善，并能保护自身权益；但仍有27.7%的学生认为法律越来越成为有钱人和有权人的工具。同时，当自己合法权益受到侵害时，大学生的法律态度明确，选择“通过法律途径解决问题”的大学生在60%以上，而面对他人权益遭受损害时，法律态度也比较积极，有39.7%的学生去电话报警。但是，也有10.3%的学生选择忍气吞声，15.7%的学生选择明哲保身、视而不见，甚至1.3%的学生选择去对方单位大闹。

2.2.4 大学生的法律信仰状况

大学生对于法院、检察院、公安局等司法机关的态度，给予信任和肯定的仅为8.3%；有36.7%的学生选择回避，除非不得已，不跟他们打交道；有5.3%的学生表示不信任。对于当前法律的总体认识，多数认为法律应该值得去信任并且会随着时间越来越完善，但有24.7%的学生对当前法制环境不满。

2.3 大学生自身的基本情况对法律意识认知的影响

2.3.1 不同专业大学生法律意识认知差异

经统计分析发现（表1），临床医学与英语专业大学生对我国主要法律的了解情况的分布有统计学差别（χ2=6.539，P=0.038）；对“法律与法规区别”了解情况的分布没有统计学差别（χ2=2.459，P=0.292）；对“违法是否就是犯罪“的认知情况没有统计学差异（χ2=2.949，P=0.229）。

表1 不同专业大学生法律意识认知差异

注：因“特别了解”的例数太少，与“比较了解”合并为“了解”组

2.3.2 不同年级大学生法律意识认知差异

经统计分析发现（表2），2012级和2011级大学生对我国主要法律的了解情况没有统计学差异（χ2=1.427，P=0.490）；对“法律与法规区别”的了解情况没有统计学差异（χ2=0.863，P=0.650）；对“违法是否就是犯罪”的认知情况没有统计学差异（χ2=4.074，P=0.130）。通过分析，认为不同年级对大学生法律意识高低没有影响，可能是因为年级跨度较小而体现不出不同年级因素的影响。

表2 不同年级大学生法律意识认知差异

注：因“特别了解”的例数太少，与“比较了解”合并为“了解”组

2.3.3 不同性别大学生法律意识认知差异

经统计分析发现（表3），不同性别的大学生对我国主要法律的了解情况没有差异（χ2=3.439，P=0.179）；不同性别大学生对法律与法规区别的了解情况没有统计学差异（χ2=1.169，P=0.557）；说明不同性别的大学生对“违法是否就是犯罪”的认知情况无统计学差异（χ2=1.505，P=0.471）。

表3 不同性别大学生法律意识认知差异

注：因“特别了解”的例数太少，与“比较了解”合并为“了解”组。

2.3.4 不同居住地大学生法律意识认知差异

确切概率法算得（表4），不同居住地大学生对“我国主要法律”的了解情况分布有统计学差异（P（双侧） =0.002）；对“违法是否就是犯罪”的认知影响没有统计学差异（P（双侧）=0.520）；而经统计分析发现，不同居住地大学生对“法律与法规区别”的了解情况分布有统计学差异（χ2= 79.987，P=0.00）。

表4 不同居住地大学生法律意识认知差异

注：因“特别了解”的例数太少，与“比较了解”合并为“了解”组。

3 结语

在对潍坊医学院在校大学生的调查中发现，多数大学生的法律知识不足，对法律的主要理论、基本常识和特征掌握的程度不深，概念理解不够透彻，基本理论掌握表面化。可能由于个人原因，亦或是多年的教育体制造成的不良学习习惯，他们的法律心理表现的较为脆弱，内心缺少学习的主动性，法律获知的手段被动而单一，没有主动积极的利用报纸、网络等手段学习，多是通过课堂等传统方式被教授法律知识，容易片面的理解当前的不良现象，有时候容易被错误引导。但随着法律渗透到社会的各个方面，大学生逐渐意识到当今法制社会的要求，越来越注意运用法律武器维权，尤其觉得有必要在大学中开设法律基础课程，通过日常的学习直接获得法律知识，这也是大学生自觉适应社会需求的积极表现。然而可能受我国传统观念和社会环境的影响，但法律和自身利益发生冲突时，大学生的法律态度又表现出不够坚定，希望法律能保护自己，却又对我国司法的公正性存在着一定程度的质疑，甚至受到特殊法律案件和“厌诉”等社会不良现象的消极影响，没有对现代法律意识形成科学的认知和自控，法律信仰也表现的不够稳固，有时候对问题的判断带有较强的功利性，对法律的规范认同程度不高。所学专业和生源地不同，对大学生的法律意识产生一定影响；性别上的不同则对其没有明显的影响。由于所选年级的跨度比较小，未发现年级对法律意识高低的影响，需要进一步研究。因此，针对不同的学校和专业，国家有计划的改革“两课”教学，加大对法律的学习程度，并贴近生活实际，合理利用网络等现代资源，有计划开展法制实践，使学生积极主动的学习法律，在加强大学生心理健康教育的基础上，及时引导学生化解心理矛盾与冲突，伴随着我国立法的逐渐完善以及形成良好的法制教育氛围的同时，用正确的舆论导向引导和熏陶学生，将有利于进一步培养和提高在校大学生的法律意识，而且尝试在中学时代让学生学习法律知识，效果可能更好。

参考文献

[1] 汤景桢．上海市高职院校学生法律意识状况的调查[J]．中国职业技术教育，2006（8）.

[2] 韩世强.大学生法制教育的现状与改革建议[J].青少年研究，2006，3（12）.

[3] 张淑玲．大学生法律教育的调查与分析[J]．法学杂志，2002，7（1）．

篇（3）

一、公平与效率在法律价值中的意义

(一)公平在法律价值中的意义

公平是法律追求的重要价值之一。对个人而言，公平是责任与义务的结合，承担责任的同时享有其利益。从社会角度而言，公平是指公平的竞争环境、合理的分配制度等社会责任。公平的法律意义在于让更多人意识到公平公正的存在，从而积极维护法律的公平与正义。

(二)效率在法律价值中的意义

法律存在于社会的各大环节中，为社会和个人的行为提供合理性的约束和规范化的制约，以此确保社会的稳定运行。在经济矛盾无法调解时，必然需要用到法律途径来解决。效率的法律价值在于执行，法律的处理效率越高，越容易控制事态的发展，进而优化资源的使用效率，实现经济的快速发展。

二、民商法与经济法之公平、效率的价值

(一)公平的法律价值

对于法律的公平价值，不同研究学者有着不同的定义。一般情况下，公平是指在通过权利和义务两方面的合理分配，从而达到社会各环节中的稳定发展。不同的法律法规，体现出公平的价值和意义也不尽相同，只有不断健全法律原则，才能最大程度体现出公平的价值所在。

(二)效率的法律价值

经济矛盾的产生，往往来自于公共、社会和个人益处的分配不均。法律的作用就是缓和矛盾，通过法律途径把每个人所追求的益处控制在合理范围内，最后通过法律的方式，用规范约束个体活动的规范化，让个体效率向社会效率方向靠拢，让个体活动往组织层面提升。

三、民商法与经济法在“公平与效率”的价值取向对比

(一)两者的相同价值取向

民商法的精髓在于公平标准，这一标准甚至远远高于诚实信用标准。此外，由于商事活动的特殊性，民商法往往更重视效率为大这一标准。经济法是纵观企业和社会两种层面的经济利益，然后通过合理的手段进行调节，最终实现整个社会层面和个体层面的双重获益。从效率的标准而言，民商法与经济法的目标具有一致性，两者在规则制定上都是以达成社会利益和个人利益作为出发点，进而促进经济水平的发展，社会的稳定和长治久安。

(二)两者的不同价值取向

从广义来看，民商法的系统价值取向是属于个体角度的私法范畴，而经济法是属于综合角度的社会范畴。从狭义而言，这两种法律在公平价值的取向上有着以下区别。第一，民商法与经济法两者的生产基础上不同。在民商法初期，公平的生产基础是自主交易，那时的重点在于对人们个体经济成果的维护。随着经济的发展，原有的经济法的公平价值取向已经不适用现有的经济需求，一度导致市场失衡的局面。随后，政府积极出台调控政策，从而达到维持经济稳定的局面。第二，在公平原则上的区别。民商法的公平原则是建立在统一起跑线上的，适用于所有的法律法规，得出的结论都是相对规范且公平的。第三，在公平实现的方法上各有不同。民商法是通过对商事活动进行司法判定，通过不断规范和约束公平交易原则，实现更公正的法律法规。而经济法是采用政府直接干预的方法，通过不断的宏观和微观的市场调控，以达到社会利益的平衡发展。第四，民商法与经济法关于公平偏向不同。民商法的公平主要是指从个体、方式以及起点方面的公平，而经济法的公平更多体现为社会范畴和实际生活层面中的公平。

(三)两者在效率价值取向上的展现

第一，在利益的重视层面上，民商法与经济法所在不一。民商法主要是使用单一经济利益的方式来促进整个经济的发展，但是经济法更看重的是系统和社会的双重利益。第二，在效益与效率的关系中，民商法与经济法存在着普遍性的差异。效益和效率之间，有着系统和单一的区别。民商法保证的是大部分商人的利益，商人往往追求单一的效益和效率，而忽视系统的效益和效率。而经济法的效率价值取向则要求追求系统的效益和效率。

四、结论

在我国经济快速发展的黄金时期，机遇与挑战并存，发展与问题并存，倘若无法妥善解决这些问题，将对我国经济发展的效率和社会的稳定发展产生消极影响。法律对于经济的发展有着积极的推动作用，在经济发展中民商法和经济法相互结合又密不可分，从“公平与效率”的角度出发，只有积极将民商法和经济法在公平与效率的关联有机融合，才能更加充分的体现法律的价值取向，才能更好的促进我国社会经济的发展，实现社会的和谐稳定。

［参考文献］

［1］宋本源．民商法与经济法关系论纲［J］．经济，2016(5):204．

篇（4）

最近，首都机场为缓解乘客排长队等出租车的情况，首次在3号航站楼启用了出租车合乘区，同路的乘客最快5分钟就能拼车成行，在候车时间减少的同时，还节省了打车费用。

合乘对司机、乘客乃至环境都有益，可谓皆大欢喜，但合乘的推广离不开法律法规的引导和规范。在全国很多地方，出租车司机主动安排“拼客”属违规行为。而北京官方早在2012年就明确表示鼓励乘客合乘出租车，合乘者各付共同路段车费的60%，可以打印多份发票，这是合乘方式得以运行的保障。

与合乘类似的是拼车，即上下班通勤或节假日返乡时搭乘其他人的车辆并分摊费用的方式。拼车显然也是互利互惠行为，但也曾有车主因为收取拼车费用而被定性为“黑车”并受到处罚。2014年年初，北京出台《关于小客车合乘出行的意见》，明确拼车双方可以分摊合理费用，只要车主与搭乘者事先签协议，就不会被认定为非法运营，但禁止临时随意合乘摊算相关费用，这就使拼车规范化、阳光化。

最近的新生事物是“滴滴专车”，属你情我愿的市场行为。然而，由于“滴滴专车”多兀运营资质，已被多地官方叫停，甚至被定性为“黑车”。“滴滴专车”也有存在的合理性和市场需求，但它能否像合乘与拼车那样被合法化还有障碍，那就是没有资质，

合乘、拼车与专车，微妙的差别，却存在合法与非法的区别。其实，三者也有一个共同点，即社会实践走在了法律的前而：如何协调实践新情况与法律老规定的关系，是一个新课题。对于合乘与拼车这类具有合理性的新情况，可以完善法规，跟上实践步伐并加以规范；对于专车这种明显违背现行法律的，则不能以改革创新为名破坏法律权威；一些确实需要突破现行法律的改革探索，可以通过法定程序授权部分地区进行试点，待条件成熟后再修改法律。

篇（5）

( 一) 王女士诉腾讯公司案件

2011 年王女士的案件引起了轩然大波。其丈夫在一场车祸中遇难，她为了纪念丈夫，想整理并拥有他保存在QQ邮箱里的信件和照片。对此求助，腾讯公司予以拒绝，理由是根据与用户之间的协议，QQ 号码的所有权归腾讯所有。用户只有号码使用权而不能将其作为个人财产处置。在此案例里我们能作为法律依据的只有一份用户服务协议，此协议的法律效力尚待商榷，因为拟定此协议并没有明确的法规指导。另外，腾讯公司的协议有霸王条款之嫌，更类似于电子或格式合同，它并没有取得使用者们的赞同。并且在继承法中虽未明确规定网络虚拟财产可继承，但它依附了被继承者的人类情感，可转化为具体的现实价值，这符合继承物的属性。

这里或许可以暂时借鉴国外的一些类似经验或做法。目前，美国已经为数字遗产立法，并已有俄克拉荷马、爱达荷等州通过了针对数字遗产的法案; 在德国，数字遗产是按照普通继承财产的办法统一管理的，当数字遗产被认证为具有金钱价值后，在死者死后10 年内，这些数字遗产的财产权都会受到保护; 芬兰的电信管制机构FICORA则规定被继承人死亡后，其近亲可以继承其数字遗产。数字遗产作为数据信息的一部分，往往掌握在服务商手中。其会在《用户使用协议》中规定，用户只对账号有使用权，没有所有权。数字遗产能否顺利继承离不开国家法律的支持。无论是法律在控制由于科技发展所引起的各种社会问题、调整科学技术同其他社会现象的关系以及防治对技术的不当使用所引起的社会危害方面，都具有十分广泛而重要的作用，这需要立法者与时俱进。

( 二) 关于比特币

2009 年，日本人中本聪开发了一个称为比特币的开源P2P( 点对点) 电子现金系统。它和传统货币最大的区别在于，没有一个中央发行机构，完全无中心化，没有中央服务器或者托管方，所有一切都是基于参与者。其设计初衷就是对抗现有的货币体系。比特币在发行方式、发行主体、流通方式、支付方式上都和以往的货币有着很大的区别。它是人类有史以来第一种较为成功的全电子化货币，极大便利了资金的全球支付，降低了中间费用，对传统货币的发行、支付业务的发展有着很大的启示作用。

但是，因其特性，在现实生活中，使用比特币还存在着诸多的法律障碍。法律的作用本是规制和调整社会关系，通过法的运行使社会更有序，实现最大多数人利益的最大化。从这一点上，我们对待比特币这样一种新兴的便捷的电子货币的态度应该是疏而不是堵，比特币，不论在将来能否真正的流通，都是一次伟大的尝试。这不仅能完善法制，而且也能提高政府治理能力和金融安全。

篇（6）

(1)在中国古代的典籍中，曾出现过“宪”、“宪法”、“宪令”、“”等词语，其含义有三种情况：

①一般的法律、制度

②优于刑法等一般法律的基本法

③颁布法律，实施法律

(2)在中国，将“宪法”一词作为国家根本法始于19世纪80年代。

2.西方

(1)在古代西方，宪法一词也是在多重意义上使用：

①有关规定城邦组织与权限方面的法律

②皇帝的诏书、谕旨，以区别于市民议会制定的普通法规

③有关确认教会、封建主以及城市行会的特权，以及他们与国王等关系的法律

篇（7）

引言

转型期经济变革对法律的影响激发了中国经济法学者对理论研究的反思。通过对研究现状的，寻找新的思路和，进而使理论研究在现有基础上有一个大的突破，构成了反思的主旋律。其中，李曙光教授的《经济法词义解释与理论研究的重心》[2]一文（以下简称“李文”）受到学界关注。

“李文”提出，对政府“管制”及“管制度”的研究是中国经济法理论研究的重心。笔者认为，这一观点对中国经济法理论研究思路的拓展具有重要价值，但受主题所限，“李文”尚未论证以下问题：对政府“管制”及其“程度”的研究究竟与经济法具有何种联系，以至这一研究思路的改变会影响经济法理论研究方法以及开拓研究视野，并最终能够将现有研究引向深入？在“中国法学会经济法学研究会2003年年会暨第十一届全国经济法理论研讨会”以及2005中国社会院法学研究所主办的“科学观与法制建设研讨会”上，笔者提交的两篇论文曾对类似问题进行过探讨。[3]在此，愿以一己之见求教同仁，以共同促进中国经济法理论研究。

本文认为，管制（监管）与法律的互动，不仅确立了政府管制（监管）在经济法理论研究中的重要地位，而且直接导致管制（监管）的研究将对经济法基本理论问题的探索产生最为重要的影响。对这一命题的论证将从如下三个方面展开：第一，管制与法律的密切联系决定了有关政府管制（监管）的研究是经济学与法学的交叉地带；第二，作为国家干预重要方式的政府管制（监管）及其与法律之间的互动关系决定了经济法理论研究的逻辑起点和基本路径；第三，作为基础性研究，从管制与法律互动的角度，政府管制（监管）的研究将对经济法有关国家适度干预的边界、经济法律的内在结构以及中国经济法体系框架构建等基本理论问题的研究产生重要影响。

一、政府管制（监管）：经济学与法学研究的交叉地带

“李文”所使用的“管制”一词源于“regulation”，是管制（监管）经济学的基本范畴。[4]尽管也使用了类似的表达方式（如政府规制），但由于学科领域的差别，到目前为止经济法学界的主流研究尚未使用这一概念。[5]因此，将政府管制（监管）作为经济法理论研究的重心，首先必须回答的是：这一概念如何可以被移植到经济法学的研究中？

在“regulation”的诸多翻译中，使用频率最高的主要有“管制”、“监管”及“规制”等。从使用情况看，三种翻译方式程度不同地反映了学者本人对“regulation”的理解。例如有经济学者认为，“管制”更多地适用于政策性讨论，“监管”则表示市场经济体制下基于法律规则的管理[6]（P195），而为大多数经济法学者使用的“规制”更侧重于管制法律表现形式。[7]上述区别是否具有实质意义？笔者认为，通过对经济学界有关“regulation”不同定义的比较可以得出否定的答案。

什么是管制？维斯卡西（Viscusi）认为，政府管制是政府以制裁手段对个人或组织的自由决策的一种强制性限制，政府的主要资源是强制力，政府管制就是以限制经济主体的决策为目的而运用这种强制力。[8]丹尼尔？F？史普博（Daniel.F.Spulber）认为，政府管制是行政机构制定并执行的直接干预市场机制或间接改变和消费者供需决策的一般规则和特殊行为。[9]而植草益认为，政府管制是社会公共机构依照一定的规则对企业的活动进行限制的行为。[10]萨谬尔森则写道，“为了控制或影响经济活动，政府可以用刺激或命令的办法。市场刺激，例如赋税或支出方案，可诱使人民或厂商按政府的意志行事。政府也可以简单地命令人们去从事某项活动或停止某项活动。后一种做法是管制的职能，即指挥或控制经济的活动。管制包括政府为了改变或控制经济企业的经济活动而颁布的规章或法律”[11]（P1862）。

就上述概念比较而言，大部分学者认同，管制（监管）是一种直接针对企业及其行为的国家干预方式，而另一些学者则认为，管制（监管）包括所有由行政机构制定并执行的国家对市场经济的直接干预和间接干预，即管制（监管）可以从狭义和广义两方面理解。尽管如此，上述定义的以下共性还是显而易见的：首先，管制（监管）是市场经济背景下政府对市场主体自由决策的强制性限制，管制（监管）是市场经济的产物，这是政府管制（监管）与计划经济体制下政府管理的根本区别；其次，管制（监管）行为以国家强制力为后盾，由政府机构依照一定的法律法规（规则）进行。在这个意义上，可以说法律规则是政府管制（监管）权产生的依据，也就是说，政府管制（监管）权的范围及权力行使程序以及由此产生的管制（监管）主体与被管制（监管）主体之间的关系受到相关法律法规的调整和规范。因此笔者的结论是，“regulation”既包括管制（监管）政策，又包括为实施管制（监管）而制定的法律和法规，在与法律密切联系的层面上，“管制”、“监管”与“规制”并无本质区别。

正是由于包含了管制（监管）政策以及为实施管制政策而制定的法律，对管制（监管）的研究形成了经济学与法学的交叉。这一点，在经济学界的研究中得到了充分的体现。如在定义中所体现出来的管制（监管）与法律之间的密切联系，在经济学界对管制（监管）原因的研究成果中被进一步体现出来。

政府管制（监管）的弊端使得经济学界研究的一个重要方面是对其产生原因的探讨。在对的检索和阅读中，笔者发现，在经济学家的视野中，政府管制（监管）是与私人诉讼并列的一种社会控制手段。例如由美国哥伦比亚大学法学院的卡塔琳娜？皮斯托（Katharina？pistor）和伦敦经济学院的许成钢合作完成、并引起欧美法律和经济学界以及实务界广泛关注的《不完备法律》一文，在对市场监管原因的分析中认为法庭和监管者是国家对金融市场进行控制的两种手段，因此将二者并列进行比较：“在不完备法律下，对立法及执法权最优分配的分析，集中于可能作为立法者的立法机构、监管者和法庭，以及可能作为执法者的监管者和法庭”[12]（P1112）。而詹科夫（Djankov）等人的研究也证明，社会对商业生活的“控制策略主要有四种类型：市场竞争秩序、私人诉讼、监管式的公共强制，以及政府所有制。其中，政府对私人的控制权力依次递增。对于商业生活的这四类控制策略不是完全互相排斥的：在同一市场中，竞争秩序、私人诉讼和政府监管可以同时并存”[13]（P1107）。由上我们可以看出，尽管受学科领域的局限，经济学者没有直接研究管制（监管）所带来的法律结构变化，但他们主要从成本分析角度对管制（监管）所进行的研究已经表明，他们不仅注意到了传统民事法律救济手段的弊端，而且将某些场合中管制（监管）的产生看作是对这一弊端防范的一个结果。而将监管者与立法机构和司法机构并列作为立法者及执法者的研究角度，就更加清楚地表明，经济学者已经将管制（监管）的法律看作是与民事法律并列的市场经济法律制度体系的组成部分。

基于此，笔者认为，管制（监管）并不是如同大多数法学研究者通常所理解的那样是一个纯经济学概念。不仅如此，经济学界在研究中对管制（监管）法律的涉足，还反映出管制（监管）与法律之间的互动关系。正如罗纳德？科斯教授所言：法律体系运转如何影响经济体系的运行？不同国家在不同时点采用不同的法律体系会产生哪些不同影响？如果同一国家采用不同的法律体系，影响又会有什么不同？采用不同类型的监管（法律），会产生什么不同的结果[14]（P176）？

二、管制（监管）与法律的互动：经济法理论研究的逻辑起点和基本路径

经济学与法学不同的学科属性决定了仅凭上述结论还不能说明经济法理论研究的重点应当是政府管制（监管）。但上述结论却引发我们去思考这样一个问题：既然政府管制（监管）包含了管制（监管）政策以及为实施管制政策而制定的法律，那么法学界对经济法现象所做的研究是否也应当是对管制（监管）的研究，而所不同的仅仅是这一研究是从另一个角度——法学的角度——展开的？

篇（8）

范扬曾言:“行政法学为法学之一分科,当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者,较为合于理想。著者于方法论一端,不敢谓有深造,但平时亦颇注意,尤其近时发达之纯粹法学学说,觉其颇有可采之处。”[1]笔者素来知道纯粹法学在法理学尤其是德国法哲学中的意义、在宪法裁判权领域、法与国家关系、国内法与国际法的作用,而对其于行政法的方法论的作用,略知一二,于是进行探究,形成此文。

一、纯粹法学概述

纯粹法学是现代西方法哲学中分析实证主义法学的一个主要流派,它以“科学”的方法对法学基本概念的界定和分析作为基本任务。在20世纪40年代中期以前的西方法学理论界影响极大,凯尔森是这一理论的首倡者,其代表人物还有奥地利法哲学家维德罗斯、德国法学家孔兹。纯粹法学在方法论原则和研究目的等方面与奥斯丁的分析法学一致,但是比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。同时纯粹法学以新康德主义哲学为思想基础,“把一切‘非法律因素’从法学理论中排除出去,建立一个纯粹的法学理论。”[2]纯粹法学严格区分实然与应然,纯粹法学只涉及后者,但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法律规范的形式的(逻辑)结构为对象,而不是其内容。

其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的[进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,

又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。

其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。

最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念

上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮[演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

论文关键词:行政法纯粹法学方法论

论文摘要:在回顾以凯尔森为首创的纯粹法学的基础上,主要论及其成为行政法的方法论渊源,从五个方面延伸:一、经验的实质的方法;二、准立法者;三、法位阶说;四、法化;五、法律关系等,进而提出纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义。

参考文献:

[1]范扬.行政法总论·序言部分[A].罗豪才,孙琬锺.与时俱进的中国法学[M].中国法制出版社,2001.95.

[2]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].法律出版社,1996.86.

[3]HansKelsen.PureTheoryofLaw[M].UniversityofCarlifornia,BerkeleyandLosAngoles,1967.5.

[4][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].中国大百科全书出版社,1996.203,5.

[5]加达默尔[.洪汉鼎译.真理与方法[M].上海译文出版社,1999.419.

[6]杨仁寿.法学方法论[M].中国政法大学出版社,1999.26,73-74,73-74,73-74,73-74.

[7]张明新.纯粹法学述评及其对中国当代法治的启示[J].南京大学学报,2001,(1).

篇（9）

其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。

其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。

最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

参考文献:

[1]范扬.行政法总论·序言部分[A].罗豪才,孙琬锺.与时俱进的中国法学[M].中国法制出版社,2001.95.

[2]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].法律出版社,1996.86.

[3]HansKelsen.PureTheoryofLaw[M].UniversityofCarlifornia,BerkeleyandLosAngoles,1967.5.

[4][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].中国大百科全书出版社,1996.203,5.

[5]加达默尔.洪汉鼎译.真理与方法[M].上海译文出版社,1999.419.

[6]杨仁寿.法学方法论[M].中国政法大学出版社,1999.26,73-74,73-74,73-74,73-74.

[7]张明新.纯粹法学述评及其对中国当代法治的启示[J].南京大学学报,2001,(1).

[8]翁岳生.行政法[M].中国法制出版社,2002.166.

[9]周永生.凯尔森纯粹法学的基本概念研究[J].河北师范大学学报,2001,(1).

[10]程明修.德国行政法学上“法律关系论”的发展——以公务员法律关系为例[J].公务员月刊,35,27.

[11][德]阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].法律出版社,2002.176.

[12]包万超.阅读英美行政法的学术传统[J].中外法学,2000,(4).

[13]袁曙宏,宋功德.WTO与行政法[M].北京大学出版社,2002.2.

篇（10）

如何理解德法互补

构建社会主义和谐社会是一个巨大的系统工程，需要各个方面的协调合作，其中道德与法律以及道德建设与法制建设的和谐、互补无疑是十分重要的。

首先，应该承认，作为两种调节手段，道德与法律具有明显区别。这主要表现在：从作用机制来说，道德是内在的“自律”，法律是外在的“他律”——道德主内，法律主外；从操作方式来说，道德扬善抑恶，法律惩恶扬善。其实，早在二千多年前孔子就对道德和法律对于维护社会秩序、规范人的行为的不同作用有过精辟的论述，那就是：“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语·为政》）道德与法律，不可相互替代或混淆。法治建设属于政治文明、政治建设，道德建设属于思想建设、精神文明。对于社会主义社会的和谐建构来说，“依法治国”依靠法律的权威性和强制性，避免随意性和任意性，以此保证国家社会生活秩序和人们的合法权益：“以德治国”依靠社会舆论，依靠人的价值判断，依靠人的良知和传统习惯来维系，在社会生活中也是一种强大的约束力量。

其次，道德与法律的区别，不仅不表明两者的对立，反而决定了两者相互影响、相互作用和相互依赖。具体地说，法律和道德都是上层建筑的组成部分，都是规范人们思想、行为的重要手段。在这方面，儒家与法家的有关论述是典型的例子。儒家推崇德治，法家力主法治，为此拉开了旷日持久的儒法之争。尽管如此，双方都没有绝对否认道德或法律的作用，而是在某种程度上承认道德与法律的互补：一方面，孔子在幻想德治的同时并不排斥法律的作用，还将树立法律观念视为君子必备的修养，于是《论语》中才有“君子怀刑，小人怀惠”的说法；另一方面，韩非在奉法而治的过程中，也肯定道德在社会中所发挥的作用。社会发展到今天，在社会主义社会的和谐建构中，道德建设与法制建设更是一个都不能少。不仅如此，只有协调两者的关系，才能确保社会主义社会的和谐建构。这是因为：一方面，人类社会的文明进步体现为由他律到自律的过程。就目前的社会环境而言，道德要靠法律的保证做后盾。而道德作为一种自律，一种习惯，其影响和效果要深远和持久得多。这就决定了当代的社会主义和谐建构应先用法律树立权利和义务观念——法律规定“不应该做的”，就坚决不去做。另一方面，法律又需要道德的支持。违法一定与道德相连，但违背道德的不一定违法。失德与违法、犯罪之间有一片断层带，这个断层地带显然要靠道德自觉来规范。法律必须以社会上公认的道德为基础和前提，如果缺少道德基础，法律不仅会失去自身的权威甚至会法不责众。究其原因，是因为法治以其权威性和强制手段规范社会成员的行为，德治以其说服力和劝导力提高社会成员的思想认识和道德觉悟。法律的落实程度，与人的思想道德素质密切相关。人的素质不同，对法的理解也就不同，执行的结果就会大不相同。于是，经常会出现这种的情形，同样的法规，在不同地区、不同群体中会产生不同的效果。这再次证明，法律离不开人的素质，离不开道德的支撑。法律规范是一种外在力量，对人类来说只是一种外律或他律。基于这种情况，法律的实施和贯彻只有借助于道德才可能使它内在化，变他律为自律，把外在规范提升为内在的自律准则。这也决定了实施法律应该“以教为先”，首先进行道德教育和法律知识教育。正是在这个意义上，孔子说：“不教而杀谓之虐”。荀子说：“不教而诛，则刑繁而邪不胜。”

众所周知，中国具有德法合一的传统，儒家崇尚的礼，是集道德与法律于一身的。从魏晋时代起开始以礼入法，使礼拥有了与法同等的意义，道德审判与法律审判往往合一。中国古代的德法合一传统，无疑为社会主义和谐社会的构建提供了历史借鉴。