法律对正义的保障汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律对正义的保障范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）18-0130-02

引言

“法”-古体字为“■”，据东汉时期许慎著《说文解字》记载：“■，刑也，平之如水，从水；■，所以触不直者去之，从去。” “法” 以水作偏旁，比喻“平之如水”，代表公平，是衡量人们行为是否符合“公平”这个准绳。而“律”据《说文解字》解释：“律，均布也。”意指是要求人们普遍遵守行为规范，以使行为协调一致。所以法和律就词义来看，皆有公平、正义、统一的行为准则这个含义，所以法本身就含有正义的意思。

法的价值是为了保障利益，维持正义，没有社会的公平正义，没有合理的利益分配，就没有社会的和谐稳定。法与正义密不可分，它是实现正义的手段，法的价值之一就在于实现正义。《法学阶梯》中曾提到：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学；法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。”因此，要认清法与正义的关系，首先应当认清什么是正义。

一、对正义的认识

一般情况下，人们很容易从经验上判断正义和非正义，例如当一个黑人受到歧视时人们普遍认为这是不正义的，一个人做了好事还受到受益人的责难，这也是不正义的，等等。尽管如此，我们却很难给正义下个能为人们所普遍接受的定义。这就好像我们生活在时间中，却很难说清楚时间究竟是什么。当然，很难给正义下定义的原因是较为复杂的。有学者总结到，这其中的原因在于正义作为人类最基本的价值理念，是极为抽象和形而上的，所以很难给正义下一个全面而标准的定义[1]。笔者对此较为赞同。有人可能会认为，探讨很难给正义下定义的原因无济于事，但笔者[1]认为对这个问题的分析和探讨，将有助于人们去认识正义最本质的内容，从而更加合理地理解正义的含义。经过仔细分析，笔者认为可将上述原因分为两点。

1.正义本身是一个非常抽象的词语。美国著名法学家博登海默在他的《法理学：法律哲学与法律方法》中给“正义”一个十分经典的评价：“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无穷，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌”。这很好地形容了正义的多变性与抽象性。从不同的角度出发，学者们给正义提出了截然不同的定义。主要有以下几种：一是正义意味着各得其所；二是正义意味着一种对等的回报；三是正义指一种形式上的平等；四是正义指某种“自然的”，从而也是理想的关系。五是正义指法治或合法性；六是正义指一种公正的体制。基于正义一词的抽象性，其外延是十分广泛的，不同的学者基于自己不同的背景、经历、学识，对正义的理解都会有细微甚至是巨大的差距，这使得人们几乎不可能在这个问题上达成完全的一致，这是原因之一。

2.正义的内容与社会发展阶段有关。毋庸置疑，任何社会都有其相应的社会正义，如果没有正义，社会的运作将变得混乱不堪，从而失去社会秩序，最终走向土崩瓦解。但同样不可否认的是，在不同的社会发展阶段，人们所持的正义观也是不同的。正义观是一个社会的上层建筑，它是由一定的经济基础决定的。而经济基础又是由社会的生产力发展阶段所决定的。因此，符合社会当时生产力状况的正义观就能普遍被社会成员所接受，同时法律作为体现和维护社会正义的工具如果能很好地体现和维护这种正义就很容易在社会中施行，不会遇到过大的阻力。反之，与社会生产力相悖的正义观就无法被人们理解和接受。但是，社会生产力随着人类社会整体的进步是不断发展的。当生产力发展到一定阶段，导致生产关系的变革时，由经济基础决定的上层建筑也必将发生变化。这时，曾经被人们认为是合情合理合法的正义观也必然会部分甚至全部被摒弃，崭新的、符合生产力发展要求的正义观将逐渐在人们心中树立并为社会大众所接受。当然，这种过度应当是由统治阶级通过立法、行政、司法的手段而平稳实现的。这就是为什么在奴隶社会奴隶被看作工具是正义的，而在今天的资产阶级社会是不正义的，或者在资产阶级社会剥削是正义的，而在社会主义社会是不正义的。因此，在不同的社会发展阶段，生产力发展水平不同，社会的正义也是不同的，同时，统治阶级作为社会的统治者，其意志对社会的正义观也有极大的影响，这使得正义观也具有一定的阶级性。这是很难给正义提出一个放之各种社会皆准的定义的另外一个原因。

虽然给正义下一个标准的定义是十分困难的事情，在不同的阶段正义具有不同的内容，但这并不意味着正义是一个无底洞，是人们无法描述的一样观念，起码在特定的某种或者某几种社会阶段中，正义的内容应该是有其不变的内容，即其底线的。否则就无法解释为什么在不同的文明社会杀人、抢劫等等都是非法、非正义的。因此，现代社会正义的最基本的底线是建立在尊重人的尊严之上的，其基本内容是人权。

二、法与正义的关联

在过去的许多个世纪里，西方法学家和思想家从多种不同的角度研究法与正义的关系。这种不懈的研究，表明了西方法学家具有一种“重视法与正义的关联”的态度，这种态度经历了漫长的历史演进。重视法与正义的关联的源头可以追溯到古罗马希腊时期，并由亚里士多德基本奠定下来。接着，这种关联在17、18世纪经历了肯定环节，从19世纪到二战前又经历了否定环节。二战结束后，拉德布鲁赫实现了重视法与正义的否定之否定环节，使得对立面在互相争论中得到统一。

西方对于法与正义的关系的认识主要有两条路径：一是自然法学的“正义优先于法”的理论。在自然法学派看来，正义与法是始终保持一致的，正义是法与非法的衡量标准，法律是正义的体现，法律的价值就在于体现和维护正义。徒有法律外壳的法在自然法学派的眼里并不是法，即恶法非法，法在任何时候都不能凌驾于正义之上。二是实证法学的“法律之内正义”理论。在实证法学看来，法是判断是否正义的唯一标准。真正有效的法是国家制定的实体法，只有与实体法一致的理念才谈得上正义。既存的法律规范设定了正义的范围和内容，不承认任何超越法律之上的正义存在[2]。

三、正义对法的作用

1.正义对法具有评价作用。正义作为一种法价值对其他法价值具有优先性正义意识和观念，无论在西方还是在东方，都是人类一种基于内在冲动而产生的源初的美好的追求，它是社会的一种首要价值，即无论对于“效率、自由、秩序、利益等”法律的价值而言都具有优先性[3]。因此，笔者认为法是正义的产物。前文已述及，虽然正义的概念在不同社会阶段，在不同的统治阶级的意志支配下，具有一定的不确定性，但是正义的含义并不是不确定到人们无法认识它，尤其是在特定的社会阶段，特定的社会生产力发展状况下，在一个相对稳定的统治下，正义的含义应该是相对确定的。这时，社会的普遍正义观对法就会产生评价。符合这个阶段的普遍社会正义观的法律就成了人们口中的“良法”，反之，则成为“恶法”。无论承认“恶法是法”还是“恶法非法”，恶法对社会、对统治阶级的统治都是消极的，而“良法”则对社会秩序的维护具有积极的作用。事实上，任何长期存在的法律制度都有一个坚定的正义基础，并接受他们评价，因为人们无法单凭暴力长久维持非正义的法律制度。另外，众所周知，法律从制定下来时就落后了，并不可避免地存在空白或漏洞，而此时，正义作为社会大众普遍接受的价值观就在一定程度上发挥着法律原则的作用，使得立法的失误得到纠正和弥补。因此，正义对法律的评价作用是十分重要并不可或缺的。

2.正义为法律进化提供强大的推动力。在人类社会历史长河的潮起潮落中，社会正义观不断发生着变化，但是有一点是毋庸置疑的，那就是社会正义观是随着社会的进步，生产力的发展而不断改变和进步的。法律作为正义的产物，体现和维护正义，因此只要社会在进步，正义观就会进步，同时正义便会对法律进化产生强大的推动力。因此，在一定程度上可以说，法律不断发展、进步、完善的过程，实质上正是正义不断指引、推动、驱使的过程，法律实质方面和形式方面的进步都与正义的推动密不可分。

首先，正义的发展，推动了法律内在价值转变，从奴隶时代、封建时代的特权、压迫以及国家本为到现代社会的自由、平等、权利、个人本位，正义推动了法律精神的进化。

其次，在一个人治国家，法律即使存在也并不具有其应有的地位，统治者自由的意志才是凌驾于包括法律在内的所有一切的最高意志。统治者可以凭借其一时的情绪和意志宣布适用还是不适用某一法律，也就是说统治者可以今天说法律是有效的，可是他明天认为这个法律对其不利又说它是无效的，他可以自由的给人民设定法律并没有规定的义务，也可以给予某些人特权，所有一切都取决于他当时的想法，法律可以说接近于形同虚设。而在一个法治社会，情况却是截然不同的，在这样的社会，法律的效力高于一切，统治者不能仅凭其一时的兴致改变法律赋予人民的权利义务，改变人们该做什么或不该做什么，哪怕他认为这一刻他的想法比现行法律更加合理，更有利于国家。人治国家和法治国家之所以会有如此大的差别，很重要的一个原因是随着社会的进步，人们正义观也进步了，统治者意识到法治比人治更被人民的青睐和接受，也更有利于其统治。此外，正义的法律由于符合社会心理，在人民心中自然而然的树立起权威，使人们从内心深处信服于法律。综上，正义促进了法律形式和实质上地位的提高。

再次，法治的实现还依赖于将基本权利规定于法律之中，使得人民的权利真正有法可依，此外，对权力的控制也必不可少，否则政府及其官员就会因为滥权和腐败而破坏法律赋予人们的权利，导致这些权利名存实亡。正义则使得法律在这些方面取得极大的进步，从而使法律的内部结构更加完善，主要表现在以下几个方面：一是正义观推动了宪法的产生。二是正义推动了控权行政法的产生与完善。三是正义推动了程序法质与量的提高。四是正义催生了专门针对国家机关的诉讼形式：宪法诉讼和行政诉讼，用正义之剑纠正不良立法和不良行政。

最后，正义有力地保障法律的实施。法律最重要的价值在于正义，它是体现和维护正义的工具，与正义疏离的法律将受到人们心理上极大的排斥从而失去其生命力。而正义的法律则能深入人心，使人民发自内心的信仰并服从法律。

四、法对正义的实现作用

“正义只有通过良好的法律才能实现”，“法是善良和正义的艺术”。这些古老的法学格言和法的定义表明法是实现正义的手段。法律作为正义的产物，其最重要的价值就在于维护和实现正义。正义的形式和内容多种多样、不胜枚举，因此法律所维护的正义也是多样的。笔者认为，总结起来，可以将法律维护的正义归纳为两个方面，即实体正义和程序正义。

首先，法律保障实体正义主要表现在法律赋予人们权利，规定义务，使人们知道什么可以做，什么不能做，并规定各种社会资源的分配，以维护社会的基本公平。法律的这个功能由实体法来实现，如刑法、物权法、合同法、公司法、土地管理法等。

其次，法律保障保障程序正义的实现。2009年发生的唐福珍因拆迁而自焚的案件在社会上产生强烈的反响。我国的拆迁制度虽称不上完善，但也赋予了被拆迁人广泛的权利，为什么在这起事件中，被拆迁人还是会因为不满城管的拆迁行为而自焚并最终酿成惨剧呢？实体法虽然通过规定权利义务，规定社会资源的分配来维护实体正义，但仅有这些所谓的实体正义，很多时候并不能使正义得到真正的维护，因此实体正义只构成正义的半张脸[4]。因为，如果法律只规定实体的权利义务，而不告诉人们如何通过自己的行为行使权利并要求他人履行义务，那么实体正义也将成为镜中花、水中月。很显然，没有程序，实体法所确立的正义将无法实现。这就是法律为什么不仅规定了所有权，还赋予所有权人以物上请求权；不仅在刑法中规定了死刑，还在刑事诉讼法中规定死刑只能由中级以上人民法院判决，还规定了死刑复核程序；不仅规定经营者不能知假卖假，还规定执法人员在搜查时必须出示证件等等。由此看来，程序正义和实体正义就犹如一棵树的树干和枝叶，实体正义离开了程序正义就如同一棵树没有树干为枝叶汲取能量，整棵树就将枯萎，实体正义也将失去其存在的意义。现行的法律框架下，程序正义主要通过刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法来保障，某些实体法也会设置少量的程序性规定。在“唐福珍案件”中，实体法规定了实体正义，甚至相应的行政法也规定了执法人员在进行拆迁时应当遵守的程序，其中就包括禁止暴力拆迁。虽然官方只确认了被拆迁人的暴力抗拆，但即便如此，也不能否认城管拆迁队在执法过程中可能存在的暴力拆迁的行为。俗话说“一个巴掌拍不响”，如果执法人员在执法中在执法中遵守程序，这样的惨剧就会更少的发生，社会也将更加稳定、和谐。因此法律保障程序正义还有重要的前提，即正义的法制，法治。

参考文献：

[1]张苹.法与正义的关系[J].经济与法，2007，（3）.

[2]司春燕.法与正义的关系刍议[J].桂海论丛，2011，（4）.

[3]白冰.浅谈法与正义的关系[J].法制与社会，2009，（21）.

[4]戴博韬.法与正义[N].吉林日报，2003-08-15.

篇（2）

一、柏拉图和他的《理想国》

（一）《理想国》简述

柏拉图作为古希腊一位伟大的思想家，其著述颇丰，在他浩瀚的著作中关于政治和法律的对话极其经典，对后世的法律思想产生了深远影响。最能体现柏拉图法律思想的是他的两篇对话集：《理想国》、《法律篇》。而这两篇著作着重体现了他的法律思想发展的历程。《理想国》可以说是最早的一部探讨哲学的著作，是柏拉图智慧的结晶，也是他最负声名的作品。

（二）《理想国》中不同的正义观

《理想国》是从探讨“什么是正义”开始的，书中与苏格拉底讨论正义问题的几个人提出了各自对正义的看法。克法洛斯认为正义就是欠债还钱；玻勒马霍斯认为正义就是以善待友，以恶对敌；特拉叙马霍斯认为正义就是强者的利益。

柏拉图否认了那些通常的正义的定义，并阐述了自己的正义观。他将正义看作是组成城邦的各个部分（即统治者、护卫者、农民及工匠）“按照其本性各司其职、各安其位”，强调每个人在城邦都只能承担一项工作而不得相互僭越，只有这样，城邦才能稳定。他从国家整体目标的视角出发，提出正义不仅是个人的德性，而且是国家和个人的共同德性不但是对个人的要求，更是对国家的要求。由此开始了他对城邦正义和个人正义的追求。

（三）城邦的正义和个人的正义

《理想国》的副标题为论正义，可以从某种角度上说，《理想国》全文都是柏拉图对正义思想的讨论，《理想国》就是一部“正义论”。 从什么不是正义到论述什么是正义，从正义本身是什么到论述正义的结果及正义将带来的利益，从城邦正义到个人正义，柏拉图对正义进行了细致的探讨。

柏拉图引用腓尼基神话，提出了人有金、银、铜、铁之分的观点。由于先天的差异，公民存在着金、银、铜、铁之区分，一个人在城邦中应居于什么样的等级，只取决于他身上的金、银、铜、铁的比例，也就是他的天性和努力。人们追求各种美德如智慧、勇气、节制，一个正义的城邦也应该具有这些美德。在一个理想的国家里，智慧、勇敢和节制要有序、合理的加以安排。柏拉图认为，正义的国家就是智慧、勇敢、节制三者和谐有序的结合，而正义就是社会各个阶层周守本分、各尽其责，一个正义的城邦——理想国，就是一个各人按照天性，做自己应做的本分工作的共同体。

二、对宪法秩序构建的启示

柏拉图在《理想国》中明确指出不正义的法律不是好法律,并且认为城邦正义与个人正义是相辅相成的,个人如果违法,城邦正义便不存在。在他看来,人性中三部分和谐便是正义、美德,也即是合法的;当不正当欲望占主导地位,打破三者和谐时,便是不正义,一个人便会违法。在柏拉图看来正义就是有秩序和一种和谐的状态，不正义则相反，也就是他所说的这样一种状态，对于城邦而言就是指各阶层之间互相不配合，争斗，对于个人而言就是灵魂内部的不和谐状态，相互之间有争斗。

宪法秩序是通过宪法规范确认和保护的社会秩序，是宪法规范指导、约束人们行为之后形成的和谐、有序的社会关系状态，是“现实宪法、观念宪法、和成文宪法的协调与和谐”。 它包括宪法规范和制度本身的科学合理与人们的宪法行为及宪法关系的和谐一致。宪法秩序在内容上表现为两个方面：一是成文宪法所确认的政治体制、经济体制等能够有效地运行，即各种宪法主体在以政治、经济、文化为内容的社会交往中，按照宪法实体性与程序性的规定，各尽其责，各得其所；二是公民基本权利得到宪法的切实确认，并得到尊重与保障和为公民所实际享有。宪法秩序是在宪法的指导下形成的一种和谐、有序的秩序，而柏拉图的理想国也是一种由各阶层相互协调、相互配合形成的一种和谐、有序的国家。因此，柏拉图的正义观对今天宪法秩序的构建有重大的启示。主要包括一下方面：实现宪法秩序要努力做到实现社会成员之间的和谐、在国家权力之间实现和谐和实现社会成员和国家权力机关的和谐。

（一）保障公民的宪法权利，实现市民社会成员之间的和谐。

柏拉图看来，在一个理想的社会里，各个阶级相互配合，相互协调才是一个正义的国家，而要实现这一城邦的正义，必须重视个人的正义，在他看来城邦的正义和个人的正义是相互对照，相辅相成的。个人如果违法,城邦正义便不存在。所以要实现城邦的正义就必须先实现个人的正义。宪法是国家的根本大法，必须首先对公民权利予以保障，对公民的利益给予确认，使公民享有充分的自由，实现人与人之间的平等。其

次，宪法还要通过对国家权力机关的规范来保障公民权利的实现。近代宪法最主要、最核心的价值在于它是公民权利的保障书。列宁曾经指出，宪法就是一张写着人民权利的纸。

（二）在国家权力之间实现和谐

理想国中关于城邦正义的定义他将正义看作是组成城邦的各个部分（即统治者、护卫者、农民及工匠）“按照其本性各司其职、各安其位”，强调每个人在城邦都只能承担一项工作而不得相互僭越，只有这样，城邦才能稳定。同样，宪法秩序的构建也要求合理的来配置国家机关的公共权力，实现国家权力的优化配置。而要做到这一点就要求宪法对各类国家机关的设置及各自职权作出详细规定，一方面使国家机关的存在具有宪法依据，同时，使各个国家机关各司其职、分工负责互不僭越。立法机关要严格按照立法法制定法律，逐步建立起完备的法律体系，使国家各项事业有法可依； 行政机关要严格依法行政。使各级政府及其工作人员严格依法行使其权力，依法处理国家各种事务。 司法机关要公正司法、严格执法。所以，使国家权力机关依照宪法的规定，各司其职，各安其位，每一国家权力机关承担自己本职的工作，互不僭越，只有这样才能实现社会的和谐稳定，构建良好的宪法秩序。

参考文献：

[1]古希腊：柏拉图《理想国》郭斌和，张竹明译，商务印书馆，1986年版，第57页.

篇（3）

一、柏拉图和他的《理想国》

（一）《理想国》简述

柏拉图作为古希腊一位伟大的思想家，其著述颇丰，在他浩瀚的著作中关于政治和法律的对话极其经典，对后世的法律思想产生了深远影响。最能体现柏拉图法律思想的是他的两篇对话集：《理想国》、《法律篇》。而这两篇著作着重体现了他的法律思想发展的历程。《理想国》可以说是最早的一部探讨哲学的著作，是柏拉图智慧的结晶，也是他最负声名的作品。

（二）《理想国》中不同的正义观

《理想国》是从探讨“什么是正义”开始的，书中与苏格拉底讨论正义问题的几个人提出了各自对正义的看法。克法洛斯认为正义就是欠债还钱；玻勒马霍斯认为正义就是以善待友，以恶对敌；特拉叙马霍斯认为正义就是强者的利益。

柏拉图否认了那些通常的正义的定义，并阐述了自己的正义观。他将正义看作是组成城邦的各个部分（即统治者、护卫者、农民及工匠）“按照其本性各司其职、各安其位”，强调每个人在城邦都只能承担一项工作而不得相互僭越，只有这样，城邦才能稳定。他从国家整体目标的视角出发，提出正义不仅是个人的德性，而且是国家和个人的共同德性不但是对个人的要求，更是对国家的要求。由此开始了他对城邦正义和个人正义的追求。

（三）城邦的正义和个人的正义

《理想国》的副标题为论正义，可以从某种角度上说，《理想国》全文都是柏拉图对正义思想的讨论，《理想国》就是一部“正义论”。 从什么不是正义到论述什么是正义，从正义本身是什么到论述正义的结果及正义将带来的利益，从城邦正义到个人正义，柏拉图对正义进行了细致的探讨。

柏拉图引用腓尼基神话，提出了人有金、银、铜、铁之分的观点。由于先天的差异，公民存在着金、银、铜、铁之区分，一个人在城邦中应居于什么样的等级，只取决于他身上的金、银、铜、铁的比例，也就是他的天性和努力。人们追求各种美德如智慧、勇气、节制，一个正义的城邦也应该具有这些美德。在一个理想的国家里，智慧、勇敢和节制要有序、合理的加以安排。柏拉图认为，正义的国家就是智慧、勇敢、节制三者和谐有序的结合，而正义就是社会各个阶层周守本分、各尽其责，一个正义的城邦——理想国，就是一个各人按照天性，做自己应做的本分工作的共同体。

二、对宪法秩序构建的启示

柏拉图在《理想国》中明确指出不正义的法律不是好法律,并且认为城邦正义与个人正义是相辅相成的,个人如果违法,城邦正义便不存在。在他看来,人性中三部分和谐便是正义、美德,也即是合法的;当不正当欲望占主导地位,打破三者和谐时,便是不正义,一个人便会违法。在柏拉图看来正义就是有秩序和一种和谐的状态，不正义则相反，也就是他所说的这样一种状态，对于城邦而言就是指各阶层之间互相不配合，争斗，对于个人而言就是灵魂内部的不和谐状态，相互之间有争斗。

宪法秩序是通过宪法规范确认和保护的社会秩序，是宪法规范指导、约束人们行为之后形成的和谐、有序的社会关系状态，是“现实宪法、观念宪法、和成文宪法的协调与和谐”。 它包括宪法规范和制度本身的科学合理与人们的宪法行为及宪法关系的和谐一致。宪法秩序在内容上表现为两个方面：一是成文宪法所确认的政治体制、经济体制等能够有效地运行，即各种宪法主体在以政治、经济、文化为内容的社会交往中，按照宪法实体性与程序性的规定，各尽其责，各得其所；二是公民基本权利得到宪法的切实确认，并得到尊重与保障和为公民所实际享有。宪法秩序是在宪法的指导下形成的一种和谐、有序的秩序，而柏拉图的理想国也是一种由各阶层相互协调、相互配合形成的一种和谐、有序的国家。因此，柏拉图的正义观对今天宪法秩序的构建有重大的启示。主要包括一下方面：实现宪法秩序要努力做到实现社会成员之间的和谐、在国家权力之间实现和谐和实现社会成员和国家权力机关的和谐。

（一）保障公民的宪法权利，实现市民社会成员之间的和谐。

柏拉图看来，在一个理想的社会里，各个阶级相互配合，相互协调才是一个正义的国家，而要实现这一城邦的正义，必须重视个人的正义，在他看来城邦的正义和个人的正义是相互对照，相辅相成的。个人如果违法,城邦正义便不存在。所以要实现城邦的正义就必须先实现个人的正义。宪法是国家的根本大法，必须首先对公民权利予以保障，对公民的利益给予确认，使公民享有充分的自由，实现人与人之间的平等。其次，宪法还要通过对国家权力机关的规范来保障公民权利的实现。近代宪法最主要、最核心的价值在于它是公民权利的保障书。列宁曾经指出，宪法就是一张写着人民权利的纸。

（二）在国家权力之间实现和谐

理想国中关于城邦正义的定义他将正义看作是组成城邦的各个部分（即统治者、护卫者、农民及工匠）“按照其本性各司其职、各安其位”，强调每个人在城邦都只能承担一项工作而不得相互僭越，只有这样，城邦才能稳定。同样，宪法秩序的构建也要求合理的来配置国家机关的公共权力，实现国家权力的优化配置。而要做到这一点就要求宪法对各类国家机关的设置及各自职权作出详细规定，一方面使国家机关的存在具有宪法依据，同时，使各个国家机关各司其职、分工负责互不僭越。立法机关要严格按照立法法制定法律，逐步建立起完备的法律体系，使国家各项事业有法可依； 行政机关要严格依法行政。使各级政府及其工作人员严格依法行使其权力，依法处理国家各种事务。 司法机关要公正司法、严格执法。所以，使国家权力机关依照宪法的规定，各司其职，各安其位，每一国家权力机关承担自己本职的工作，互不僭越，只有这样才能实现社会的和谐稳定，构建良好的宪法秩序。

参考文献：

[1]古希腊：柏拉图《理想国》郭斌和，张竹明译，商务印书馆，1986年版，第57页.

篇（4）

关键词：社会正义 法治 法治保障 

 

一、正义的基本内容 

(一)古代中国的传统学说中的正义界定 

有学者指出,在中国古代的众多经史子集中,从未出现过正义这个名词,从而该词无论从中国哲学史还是伦理学史中都未获得过某个定义式的范畴。但是笔者认为,由于中国古代社会无论从国家统治还是学术领域内都被儒家思想所占据,那么应该说有关正义的思想可以从仁与礼这组概念中获取。 

先秦儒家实行以仁和礼为基石的狭义正义观念。因为从儒家的视角看来,君臣之间,父子之间,人与人之间都具有一定的身份上的差异化格式型伦理关系,也就是所谓的“贵贱有序,长幼有差,贫富轻重皆有称者也。” 

在仁、礼和正义这三者关系中,也呈现出一种倒等腰三角形的样式。礼作为一种外在约束规范,旨在为正义提供制度保证;而仁作为一个人的道德准则,其在内心起到激励作用。 

我们认为,中国古代社会中传统意义上的正义观,可以解释为:在不平等的起点下,社会中的每一个成员的平等权利与普遍自由不予认可,只有部分人才能获取所有职位的可能。 

总之,在的语境下,正义这一价值判断无论以基本模式或者道德标准来说都是历史下的产物、生活中灵动。如果不考虑经济基础、具体风俗、文化、地域,那么就不正当、不客观了;我们需要“理解万岁”。 

(二)西方视野下的正义内容 

1.美德意义下的正义观 

柏拉图、亚里士多德这对师徒对于正义理论的阐述对后世包括近现代西方政治体制产生了不可估计的影响。 

柏拉图对在他的《理想国》中对正义下了这么一个定义:“正义就是做应当做的事。”在这里,正义被理解成为了个人行为符合道德的要求。每一个人都需要按照道德所指示的,诚实地完成社会所赋予其的角色定位,以及完成社会所交付的任务。 

亚里士多德在《尼科马克伦理学》中首次提出了“校正正义”与“分配正义”。他认为,关乎于正义,实际上就是分配正义,涉及物品的分配方式。他的这一观点直至今日,还在被法哲学、法理学学界所关心与讨论。 

2.新自由主义视角下的正义观 

二战后新自由主义的旗帜性人物,约翰·罗尔斯的不朽著作《正义论》是现代语境下对正义理论的最佳的一个注脚。在其中,在无知之幕下的两大正义原则是其著作中最大的亮点:第一个原则,每个人对于所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则,社会和经济的不平等应这样安排,使它们:在与正义的储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。虽然对于无知之幕还有诸多争议,但是其把自由、平等等价值要素加入正义理念中综合考虑,已经为社会提供了一个崭新的平台。根据其展开的逻辑顺延下去,正义就是社会的制度安排与权利、义务和权力、责任等实现契合式的吻合,达到一种每一个人都希翼的合理状态。 

二、实现社会正义的途径 

实现社会正义,通过法律这一外在规范主要有两个要素需要重视:立法正义和司法正义。在这里,立法正义是司法正义的基础,司法正义是立法正义的逻辑结果。 

(一)立法正义 

篇（5）

 

一、正义的基本内容 

(一)古代中国的传统学说中的正义界定 

有学者指出,在中国古代的众多经史子集中,从未出现过正义这个名词,从而该词无论从中国哲学史还是伦理学史中都未获得过某个定义式的范畴。但是笔者认为,由于中国古代社会无论从国家统治还是学术领域内都被儒家思想所占据,那么应该说有关正义的思想可以从仁与礼这组概念中获取。 

先秦儒家实行以仁和礼为基石的狭义正义观念。因为从儒家的视角看来,君臣之间,父子之间,人与人之间都具有一定的身份上的差异化格式型伦理关系,也就是所谓的“贵贱有序,长幼有差,贫富轻重皆有称者也。” 

在仁、礼和正义这三者关系中,也呈现出一种倒等腰三角形的样式。礼作为一种外在约束规范,旨在为正义提供制度保证;而仁作为一个人的道德准则,其在内心起到激励作用。 

我们认为,中国古代社会中传统意义上的正义观,可以解释为:在不平等的起点下,社会中的每一个成员的平等权利与普遍自由不予认可,只有部分人才能获取所有职位的可能。 

总之,在的语境下,正义这一价值判断无论以基本模式或者道德标准来说都是历史下的产物、生活中灵动。如果不考虑经济基础、具体风俗、文化、地域,那么就不正当、不客观了;我们需要“理解万岁”。 

(二)西方视野下的正义内容 

1.美德意义下的正义观 

柏拉图、亚里士多德这对师徒对于正义理论的阐述对后世包括近现代西方政治体制产生了不可估计的影响。 

柏拉图对在他的《理想国》中对正义下了这么一个定义:“正义就是做应当做的事。”在这里,正义被理解成为了个人行为符合道德的要求。每一个人都需要按照道德所指示的,诚实地完成社会所赋予其的角色定位,以及完成社会所交付的任务。 

亚里士多德在《尼科马克伦理学》中首次提出了“校正正义”与“分配正义”。他认为,关乎于正义,实际上就是分配正义,涉及物品的分配方式。他的这一观点直至今日,还在被法哲学、法理学学界所关心与讨论。 

2.新自由主义视角下的正义观 

二战后新自由主义的旗帜性人物,约翰·罗尔斯的不朽著作《正义论》是现代语境下对正义理论的最佳的一个注脚。在其中,在无知之幕下的两大正义原则是其著作中最大的亮点:第一个原则,每个人对于所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则,社会和经济的不平等应这样安排,使它们:在与正义的储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。虽然对于无知之幕还有诸多争议,但是其把自由、平等等价值要素加入正义理念中综合考虑,已经为社会提供了一个崭新的平台。根据其展开的逻辑顺延下去,正义就是社会的制度安排与权利、义务和权力、责任等实现契合式的吻合,达到一种每一个人都希翼的合理状态。 

二、实现社会正义的途径 

实现社会正义,通过法律这一外在规范主要有两个要素需要重视:立法正义和司法正义。在这里,立法正义是司法正义的基础,司法正义是立法正义的逻辑结果。 

(一)立法正义 

实现社会正义第一要素就是在法秩序中体现正义价值。亚里士多德在政治学中提出:法治应当包括两重含义,已成立的法获得普遍服从,而大家所服从的法又应该本身是制定的良好的法。 

1.立法的客观基础 

法律作为社会的上层建筑中的一部分,不可能仅是公民主观上的自源自发的,而需要在经济发展中找寻依据。法律的正义,立法的正当性,合理性理所应当要从物质生产状况、客观条件中解释。由此,我们可以产生出需求理论。只有当法律的形式和内容符合人们的需要,对于现实有了符合人民期待的回应时,法律才具有了正义价值。无论从中国古代所提出的法律应当顺应自然、符合人伦,还是耶林所谓的“法与当时一个民族所达到的文明程序相适应”,抑或是美国人本主义心理学家马斯洛所提出的需要层次理论,都体现出人民之间不同需求间的融合是法的正义价值的追求。 

2.一般性与特殊性的统一 

法律在社会的运行过程中,由于价值标准的不断变化,法律也应当有相应的调适,那么在这一过程中,有两组关系就容易发生矛盾、对立和冲突。法律是需要给与公民以稳定的预期;但是社会的不断发展,不断变化中,法律的样式、理念、规则的变动成为一种必然,那么这两者的存在使得正义价值的实现成为了一句空谈。此时,我们应当使得两者相互统一起来。 

法律的绝对温度容易导致社会制约度的下降,从而失去法规范本身所应具备的价值理性与工具理性。 

在制定法律方面,我们认为应该保持一种开放的视野,以一种动态的、关系化的思维来面对问题,在立法维度上,一种具体和妥协式的方式就能体现出法的刚性与灵活性的有机结合,那么这样的立法才是完美的,也体现出正义价值,正如科恩所说“生活需要法律具有两种适相矛盾的本质,即稳定性或确定性和灵活性;需要前者,以使人的事业不致被疑虑和不确定所损害;需要后者,以免生活受过去的束缚。” 

(二)司法正义 

篇（6）

 

一、正义的基本内容 

(一)古代中国的传统学说中的正义界定 

有学者指出,在中国古代的众多经史子集中,从未出现过正义这个名词,从而该词无论从中国哲学史还是伦理学史中都未获得过某个定义式的范畴。但是笔者认为,由于中国古代社会无论从国家统治还是学术领域内都被儒家思想所占据,那么应该说有关正义的思想可以从仁与礼这组概念中获取。 

先秦儒家实行以仁和礼为基石的狭义正义观念。因为从儒家的视角看来,君臣之间,父子之间,人与人之间都具有一定的身份上的差异化格式型伦理关系,也就是所谓的“贵贱有序,长幼有差,贫富轻重皆有称者也。” 

在仁、礼和正义这三者关系中,也呈现出一种倒等腰三角形的样式。礼作为一种外在约束规范,旨在为正义提供制度保证;而仁作为一个人的道德准则,其在内心起到激励作用。 

我们认为,中国古代社会中传统意义上的正义观,可以解释为:在不平等的起点下,社会中的每一个成员的平等权利与普遍自由不予认可,只有部分人才能获取所有职位的可能。 

总之,在的语境下,正义这一价值判断无论以基本模式或者道德标准来说都是历史下的产物、生活中灵动。如果不考虑经济基础、具体风俗、文化、地域,那么就不正当、不客观了;我们需要“理解万岁”。 

(二)西方视野下的正义内容 

1.美德意义下的正义观 

柏拉图、亚里士多德这对师徒对于正义理论的阐述对后世包括近现代西方政治体制产生了不可估计的影响。 

柏拉图对在他的《理想国》中对正义下了这么一个定义:“正义就是做应当做的事。”在这里,正义被理解成为了个人行为符合道德的要求。每一个人都需要按照道德所指示的,诚实地完成社会所赋予其的角色定位,以及完成社会所交付的任务。 

亚里士多德在《尼科马克伦理学》中首次提出了“校正正义”与“分配正义”。他认为,关乎于正义,实际上就是分配正义,涉及物品的分配方式。他的这一观点直至今日,还在被法哲学、法理学学界所关心与讨论。 

2.新自由主义视角下的正义观 

二战后新自由主义的旗帜性人物,约翰·罗尔斯的不朽著作《正义论》是现代语境下对正义理论的最佳的一个注脚。在其中,在无知之幕下的两大正义原则是其著作中最大的亮点:第一个原则,每个人对于所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则,社会和经济的不平等应这样安排,使它们:在与正义的储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。虽然对于无知之幕还有诸多争议,但是其把自由、平等等价值要素加入正义理念中综合考虑,已经为社会提供了一个崭新的平台。根据其展开的逻辑顺延下去,正义就是社会的制度安排与权利、义务和权力、责任等实现契合式的吻合,达到一种每一个人都希翼的合理状态。 

二、实现社会正义的途径 

实现社会正义,通过法律这一外在规范主要有两个要素需要重视:立法正义和司法正义。在这里,立法正义是司法正义的基础,司法正义是立法正义的逻辑结果。 

(一)立法正义 

实现社会正义第一要素就是在法秩序中体现正义价值。亚里士多德在政治学中提出:法治应当包括两重含义,已成立的法获得普遍服从,而大家所服从的法又应该本身是制定的良好的法。 

1.立法的客观基础 

法律作为社会的上层建筑中的一部分,不可能仅是公民主观上的自源自发的,而需要在经济发展中找寻依据。法律的正义,立法的正当性,合理性理所应当要从物质生产状况、客观条件中解释。由此,我们可以产生出需求理论。只有当法律的形式和内容符合人们的需要,对于现实有了符合人民期待的回应时,法律才具有了正义价值。无论从中国古代所提出的法律应当顺应自然、符合人伦,还是耶林所谓的“法与当时一个民族所达到的文明程序相适应”,抑或是美国人本主义心理学家马斯洛所提出的需要层次理论,都体现出人民之间不同需求间的融合是法的正义价值的追求。 

2.一般性与特殊性的统一 

法律在社会的运行过程中,由于价值标准的不断变化,法律也应当有相应的调适,那么在这一过程中,有两组关系就容易发生矛盾、对立和冲突。法律是需要给与公民以稳定的预期;但是社会的不断发展,不断变化中,法律的样式、理念、规则的变动成为一种必然,那么这两者的存在使得正义价值的实现成为了一句空谈。此时,我们应当使得两者相互统一起来。 

法律的绝对温度容易导致社会制约度的下降,从而失去法规范本身所应具备的价值理性与工具理性。 

在制定法律方面,我们认为应该保持一种开放的视野,以一种动态的、关系化的思维来面对问题,在立法维度上,一种具体和妥协式的方式就能体现出法的刚性与灵活性的有机结合,那么这样的立法才是完美的,也体现出正义价值,正如科恩所说“生活需要法律具有两种适相矛盾的本质,即稳定性或确定性和灵活性;需要前者,以使人的事业不致被疑虑和不确定所损害;需要后者,以免生活受过去的束缚。” 

(二)司法正义 

篇（7）

中图分类号：D9　文献标识码：A　文章编号：1672-3198(2009)05-0222-02

1　中外学者对正当法律程序的界定

虽然人们很早就提出了正当法律程序的概念，但当时更大程度上是将必须的法律程序当作制约王权的一种形式工具，即程序工具主义。后来又演化为保障实体权利的繁琐仪式，并未真正地去重视蕴藏于程序之中的独立价值。或者说，人们并未将程序与实体视为是对等并列的两大法学范畴。这一状态直到20世纪中后叶才得到改变。1971年，罗尔斯出版了其划时代的巨著《正义论》，开始关注程序的独立价值，其后的罗纳德・德沃金也对程序的道德价值进行论证。罗尔斯在《正义论》中提出了经典的正义两原则，这摒弃了功利主义只关注结果正义的方式，真正找到了“纯粹程序正义”的法宝。认为，“直觉的观念是：要这样设计社会系统，以便它无论是什么结果都是正义的(至少在某一范围而言)”、“在纯粹正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。”完善的程序正义必须符合“首先，对什么是公平的分配有一个独立的标准，一个脱离随后要进行的程序来确定，并先于它的标准。其次，设计一种保证达到预期结果的程序是有可能的。”德沃金认为应当通过程序设计，减少法律实施中的“道德成本”，人们应享有程序权利，以减少被不公正对待的可能。萨默斯在总结了以往的程序价值理论后，于1974年发表《对法律程序中的正义问题的评价与改进一关于“程序价值”的陈辩》的论文，第一次明确提出程序的独立价值标准问题。归纳出程序价值的十大原则(包括参与性、正统性、和平性、人道性、尊重个人尊严、个人隐私保护、合意性、公平性、合法性、终结性等)。

20世纪90年代以来，中国学者也对程序的独立价值进行了开拓性研究。如孙笑侠先生的“程序公正六大要义”，陈桂明先生的“诉讼程序六大要素”，陈端华先生的“最低限度程序正义六项要求”等。笔者认为，其中最富代表性的应该是徐亚文博士提出的最低正当程序四方面的要求，包括“法律程序对程序主持主体的正当要求”、“程序结果接受主体对法律程序的正当要求”、“程序法律行为的及时终结性”、“程序法的公开、透明性”该论述从各个方面对程序独立价值做了探讨，并且已有了系统化的迹象。

2　正当法律程序的价值定位演进

2.1　程序本位主义代替程序工具主义

程序工具主义将法律程序视为法律实体的附庸，无视法律程序在维护公民权利和实现法治过程中的巨大独立价值，后来受到广泛的质疑及批判，继而程序本位主义出现。该主义则认为，法律程序在实现实体权利方面固然有着巨大作用，但程序更弥珍贵的价值更在于程序之中所体现的正义、公平、法治、秩序等独立品格，不应该因为程序对实体的作用而否认其更弥珍贵的内在独立价值。在西方法律史上，罗尔斯认为程序具有纯粹正义的独立价值和德沃金将程序的价值定位于主体的道德，这都是肯定了程序独立地位的表现。

2.2　价值标准重塑：正当法律程序系统论

中外学者对正当法律程序的研究无疑是开拓而富建设性的。将人们的眼光从单纯的实体的庸俗仪式拉回到程序本身，归还了程序本身的独立面貌，促使人们重新探讨和审视内蕴于程序之中的巨大法治价值。但同时。在此之中也有一个巨大的缺陷，即学者们都只停留在对正当法律程序或日程序正义理论某方面、某层次的价值进行分解孤立的列举式研究中，而未能向前迈出关键的一步，以构建正当法律程序的系统化理论。因而各自的论述都显得繁杂而各家各话、标准不一，这是不利于正当法律程序或程序正义理论的进一步发展，不利于正当法律程序本身作用的发挥。因此，应整合目前的研究范式，实现正当法律程序的系统化构建。我们不仅应认识到法律程序的独立价值，还应研究这些价值间的有机联系，并紧扣法的脉搏，实现正当法律程序价值的系统化。

首先，正当法律程序的正义子系统。“正义子系统”致力于“以看得见的方式实现正义”，在其中可包括程序的公平价值、平等参与价值、自治价值、尊严维护价值和人道价值等。程序的公平价值，指程序对任何一方都是公正不倚的。亦即罗尔斯所言的“该程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果”和英国自然法理念“任何人都不能成为自己案件的法官”。程序的平等参与价值，指程序的设计能够保证双方享有充分的对等的参与权利，并被平等地对待。“通过参与程序，公民不仅有机会表达自己的观点，而且有自行决定个人命运的机会，这既是它作为现代民主社会公民自由权利的程序体现，也是它作为程序价值的正当理由。”程序的自治价值，指程序设计建立在公民自愿选择的基础上，体现公民的自由权利。政府行政行为程序，应充分征求公民的意见，考虑公民的感受；公民权利行使程序，则更应建立在公民意志基础之上，公民有权更改其认为不正义的程序。同时。程序过程之中也必须保证能够给予公民更多的自主性。程序的尊严维护和人道价值，指程序必须以人道的、充分保护人格尊严的方式进行。每一公民在法律面前都是平等的充分权利主体，不得遭受任何的歧视和人格减损待遇。刑讯逼供、滥用私刑、宗教或种族歧视都是危害尊严价值的表现。

其次，正当法律程序的理性子系统。“理性子系统”则主要致力于程序自身的品格完善，达到不仅“以看得见的方式实现正义”，而且“以看得见的最理性最效益的方式实现正义”，其中可包括程序的效益价值、确定性价值、及时性价值、终结性价值、透明性价值、开放性价值等。程序的效益价值，指程序的进行必须经济而富有效率，能够以最简洁便利的步骤达成最大的社会效应。程序设计应该有成本意识，包括人力成本、金钱成本、时间成本、社会成本等。程序的确定性价值，指程序的步骤是稳定的，通过程序产生的结果也是可以预见的。只有面对一个确定可以预见的程序，当事人的行为结果和权利保障也才是确定的，才能够为社会提供良好的法治环境。程序的及时性、终结性价值，指任何程序都不应造成对程序各方的无理由的拖累，必须尽量快捷地给程序各方以公正的答案，确保各方及时从不确定性中摆脱出来。程序的透明性、开放性价值，指程序原则上

应保证对程序各方以及社会的公开透明，保证程序的进入和退出自由开放。阳光是最好的防腐剂，透明开放的程序不仅有利于程序各方便捷地参加程序，也有利于整个社会对程序的有效监督。

3　正当法律程序的现实意义

3.1　对法治建设的意义

实体和程序一直是法学理论的基本范畴之一。从古罗马原始的“自然正义”到现世方兴未艾的程序独立价值理论，程序一路蹒跚地摆脱实体的束缚，被法学家们一步步置于更为重要的位置。然而，正如我们所知，对法律实体价值的研究早已是汗牛充栋，形成了庞大充实的理论体系。相形之下，程序价值虽然逐渐被发掘，但更多的是作为实体正义的附属研究。即便是少数专事程序理论研究的学者，也只是着眼于程序具体价值的追寻，忽略了程序价值理论的系统化、学科化。

然而，诚如美国著名法学家哈罗德・伯尔曼所指出：“法律的特点――精巧、明确、公开性、客观性、普遍性――使它成为解决这些干扰、维护社会正常秩序的有机程序。”程序乃法的本质要义，正如权利乃法的另一要义一样。法的各种价值的实现，都有赖于实体权利与现实程序载体的共同作用。再精妙的法律，如果丧失了正义、理性的程序表达，也只能是一纸空文，甚而走向权利的反面。法学家及法学理论的智慧，不仅应体现在如何用法的形式来体现权利，更应该体现在如何用法的程序来实现权利。应更加关注法律执行和权利实现的问题。不仅应注意程序对主体的正义性，更应注意程序对主体的效益性(理性)，迟到的正义本身便是一种非正义。法治如果只是一种权利的宣扬而缺乏对这种权利实现的程序保障，权利只是脱离权利主体的一句空洞的口号，没有任何实际意义。正当法律程序系统论告诉我们，法治不仅包括实体权利之治，更包括程序权利之治；不仅是实体法之治，更是程序法之治。公民要的，是有严密正当程序系统保障实现的权利，政府行使的。应该也是有严密正当程序系统规范的权力。

3.2　对政治文明建设的意义

篇（8）

一、正义的基本内容

(一)古代中国的传统学说中的正义界定

有学者指出,在中国古代的众多经史子集中,从未出现过正义这个名词,从而该词无论从中国哲学史还是伦理学史中都未获得过某个定义式的范畴。但是笔者认为,由于中国古代社会无论从国家统治还是学术领域内都被儒家思想所占据,那么应该说有关正义的思想可以从仁与礼这组概念中获取。

先秦儒家实行以仁和礼为基石的狭义正义观念。因为从儒家的视角看来,君臣之间,父子之间,人与人之间都具有一定的身份上的差异化格式型伦理关系,也就是所谓的“贵贱有序,长幼有差,贫富轻重皆有称者也。”

在仁、礼和正义这三者关系中,也呈现出一种倒等腰三角形的样式。礼作为一种外在约束规范,旨在为正义提供制度保证;而仁作为一个人的道德准则,其在内心起到激励作用。

我们认为,中国古代社会中传统意义上的正义观,可以解释为:在不平等的起点下,社会中的每一个成员的平等权利与普遍自由不予认可,只有部分人才能获取所有职位的可能。

总之,在的语境下,正义这一价值判断无论以基本模式或者道德标准来说都是历史下的产物、生活中灵动。如果不考虑经济基础、具体风俗、文化、地域,那么就不正当、不客观了;我们需要“理解万岁”。

(二)西方视野下的正义内容

1.美德意义下的正义观

柏拉图、亚里士多德这对师徒对于正义理论的阐述对后世包括近现代西方政治体制产生了不可估计的影响。

柏拉图对在他的《理想国》中对正义下了这么一个定义:“正义就是做应当做的事。”在这里,正义被理解成为了个人行为符合道德的要求。每一个人都需要按照道德所指示的,诚实地完成社会所赋予其的角色定位,以及完成社会所交付的任务。

亚里士多德在《尼科马克伦理学》中首次提出了“校正正义”与“分配正义”。他认为,关乎于正义,实际上就是分配正义,涉及物品的分配方式。他的这一观点直至今日,还在被法哲学、法理学学界所关心与讨论。

2.新自由主义视角下的正义观

二战后新自由主义的旗帜性人物,约翰·罗尔斯的不朽著作《正义论》是现代语境下对正义理论的最佳的一个注脚。在其中,在无知之幕下的两大正义原则是其著作中最大的亮点:第一个原则,每个人对于所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则,社会和经济的不平等应这样安排,使它们:在与正义的储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。虽然对于无知之幕还有诸多争议,但是其把自由、平等等价值要素加入正义理念中综合考虑,已经为社会提供了一个崭新的平台。根据其展开的逻辑顺延下去,正义就是社会的制度安排与权利、义务和权力、责任等实现契合式的吻合,达到一种每一个人都希翼的合理状态。

二、实现社会正义的途径

实现社会正义,通过法律这一外在规范主要有两个要素需要重视:立法正义和司法正义。在这里,立法正义是司法正义的基础,司法正义是立法正义的逻辑结果。

(一)立法正义

实现社会正义第一要素就是在法秩序中体现正义价值。亚里士多德在政治学中提出:法治应当包括两重含义,已成立的法获得普遍服从,而大家所服从的法又应该本身是制定的良好的法。

1.立法的客观基础

法律作为社会的上层建筑中的一部分,不可能仅是公民主观上的自源自发的,而需要在经济发展中找寻依据。法律的正义,立法的正当性,合理性理所应当要从物质生产状况、客观条件中解释。由此,我们可以产生出需求理论。只有当法律的形式和内容符合人们的需要,对于现实有了符合人民期待的回应时,法律才具有了正义价值。无论从中国古代所提出的法律应当顺应自然、符合人伦,还是耶林所谓的“法与当时一个民族所达到的文明程序相适应”,抑或是美国人本主义心理学家马斯洛所提出的需要层次理论,都体现出人民之间不同需求间的融合是法的正义价值的追求。

2.一般性与特殊性的统一

法律在社会的运行过程中,由于价值标准的不断变化,法律也应当有相应的调适,那么在这一过程中,有两组关系就容易发生矛盾、对立和冲突。法律是需要给与公民以稳定的预期;但是社会的不断发展,不断变化中,法律的样式、理念、规则的变动成为一种必然,那么这两者的存在使得正义价值的实现成为了一句空谈。此时,我们应当使得两者相互统一起来。

法律的绝对温度容易导致社会制约度的下降,从而失去法规范本身所应具备的价值理性与工具理性。

在制定法律方面,我们认为应该保持一种开放的视野,以一种动态的、关系化的思维来面对问题,在立法维度上,一种具体和妥协式的方式就能体现出法的刚性与灵活性的有机结合,那么这样的立法才是完美的,也体现出正义价值,正如科恩所说“生活需要法律具有两种适相矛盾的本质,即稳定性或确定性和灵活性;需要前者,以使人的事业不致被疑虑和不确定所损害;需要后者,以免生活受过去的束缚。”

(二)司法正义

法律的正义价值并不仅仅形式上的被体现于立法中,展现在法律中的条文中,法律规定再好,如果不能得到恰当的适用,也无法实现正义,而只能是美丽的纸上宣言;更实质地要体现在现实生活中的法律的适用中。法的正义价值需要在以人为主体和以法为客体的联动中表现出来,价值的实现在乎于主体,在乎于客体,更在乎于主客体之间的关系上,那么法律实现正义等价值就是体现其根本属性的最佳方式。

虽然法律的严格适用是司法本体意义之所在,机械地重复法言法语被认为法官成为了法律的工具,在康德眼中,人是目的而不是手段,所以如果一味地只知道严格适用法律,而不知变通,那么就忽略了众多法条下所隐藏的立法者的初衷和精神,那么就有了法条教条主义的嫌疑了;究其深层原因,现实中的权利义务分配并不像法条中规定的那么一清二白;我们需要运用主观能动性,适用衡平等方法使得立法之本意体现出来,毕竟法律究其本质还是为了保护公民的合法权利的。

以上仅就实现社会正义的两

条路径展开论述,不一而足;毕竟方式途径的选择仅是工具,其目的仅就为了实质之实现——社会正义之实现,公民权利之保障。

三、我国的法治理念

(一)现代西方法治的基本内涵

1.在强制权力所及的范围内,一切物和行为必须依法而为。将此准则限制在行政行为中,那就是政府必须在立法所授权的范围内从事立法者所规定的行为。

2.政府在行政管理过程中必须有限制的,非自由裁量权的规则或标准。在此制度下,法治作为一种制度安排是客观的、非政治化的,其标明了一种立场,无论包括何种核心内容,其标准也是必须被不偏不倚地被执行。

3.行政以外的他种制衡要素对于关系政府行为合法性或合宪性的准立法行为进行裁决。在英美或大陆法系中,出于社会均衡的考虑下,对于政府之恶的判决是所有国家必须在立法中明确规定的,因为政府的单方独大可能是对整个社会、所有公民的一种欺凌。

4.法律的平等性对待所有主体。由于政府的权力强大于所有公民之集合,在适用法律中不免会有特权的可能,那么保持平等性的主体就显得尤为重要。

(二)我国对现代西方法治思想的理解

1.凸显个人权利观

法治化的进展,不仅需要良法的存在,而更为重要的是对于法理念的人文关怀和权利导向。正如亚里士多德所言:“要是城邦订立了平民法制,而公民却缺乏平民情绪,这终究是不行的。”这也就是说,政府的积极倡导下,需要公民意识,更准确地说是公民对于法律,法治,等基础性范畴的内在支持,并且在行为中予以体现。

2.主体参与意识

由于中国传统文化熏陶下宗法等级色彩不仅在个人之间,在国家与社会之间的关系内部也不免带有了一丝印记。公民本性中的个人欲望的发展才使得社会因素的发展。个体生命自由无视,身份差序格局的存在,地位的不平等诸如此类的因素导致了国家本位思维的强化,公民内心对于参与国家管理意识的诉求的惨淡。

3.多重意义下的综合观念

法治主要包括诸多下位子价值:民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。社会生活中所涉及的基本要素和主流环节君在法律的规范调整中,法律的根基在于对民主、人权的保护,使其能够对于社会、经济与公民共同有机统一的进展。国家权力不超越法律,反而在法律下位中规范地运行,国民利益或社会整体利益被非法剥夺,能够得到及时、充分的赔偿与补偿。

四、社会正义的实现之于我国法治保障的作用

社会正义的实现是我国法治建设的实质核心,没有了正义,也就谈不上我国的国家性质了。古希腊著名的哲学家毕达哥拉斯认为,人类的社会一定要公正,没有了公正,不仅秩序破坏,这也是最大的恶。

(一)社会正义乃是法治国家的本质需求

一个民族的精神价值的向往与追求往往体现在公正的实现。“如果没有公平,就不会有效率,也不会有稳定。一个既无效率,又不稳定的社会,定然是一个不依法治国的。”正如《礼记·礼运》中描述的大同社会实质上就是一个正义实现的场景。提出的社会蓝图不正是我们现在所追求的目标远景:务使天下共享,有天同耕,有饭同食,有衣同穿,有钱同使,无处不均匀,无人不保暖。

(二)社会正义是法治保障的基本价值要求

我国在改革开放的三十余年间诞生了从未有过的奇迹,这是属于我国全体人民的,不过这当中也孕育了不少突出的危机,收入分配过大等矛盾已经有影响我国继续经济发展的趋势了,那么实施法治不仅有利于在法律的界限内解决矛盾,使其稳定地消散于无形之中;而且从宏观意义上说,法治是实现社会正义的主要载体,也是社会规范中最要重要的机制。

综上所述,实现社会正义对于我国法治保障的作用不仅涉及理论,而且对于我国实践也有着莫大的作用。学界关于此类的研究探讨不胜枚举,但是如果能在提出可行性建议的同时,对于具体措施的可操作性再深入一步,那么将会有着更为显著的影响。

参考文献:

[1][德]拉德布鲁赫.法哲学.法律出版社.2006年版.

[2]张文显主编.法理学.高等教育出版社.2003年版.

[3]郭道辉.法理学精义.湖南人民出版社.2005年版.

[4]杨仁寿.法学方法论.中国政法大学出版社.1999年版.

[5]何志慧.构建社会主义和谐社会研究综述.西安社会科学.2009(12).

篇（9）

强制缔约制度作为对契约自由原则的补充和矫正，更好的维护了弱势群体的利益，在一定程度上平衡了契约双方的对比悬殊的地位和实力差距，保障和促进了社会正义的真正实现。强制缔约的产生，有着深厚的社会基础和理论基础。

1 契约自由与契约正义

契约自由作为私法自治的核心内容,强调契约拘束力的根源在于当事人双方的意思或意愿。正如德国学者海因·科茨等所指出的:“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为-般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具,它不断进行自我调节,以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能,并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此,契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”按照自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。根据英国著名的契约法学者阿蒂亚的理论,契约自由的思想应当包括两方面的含义:首先,契约是当事人相互同意的结果;其次,契约是自由选择的结果。契约自由作为一种法学理论,建立在对当时社会生活的一个基本判断基础之上,即认为合同当事人之间的地位是平等的,相互间并没有将自己的意志强加于人的能力或权力。

契约自由在被视为绝对正义的同时也正表明了契约自由原则任意的被滥用及最终对契约正义的背离，从而使得契约自由原则绝对正义的张扬和恣意的历史的结束和对其规制的开始，正如博登海默所言“任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由必须受到某种限制，这就是自由社会的经验。如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。”当然，契约自由受到限制，并不意味着契约自由作为合同法基本原则的地位产生动摇，而恰恰是为了维护现代合同法的更高价值-契约正义。无论在任何一个领域，正义都是无可替代的最高价值，保护任何价值的最终目的都是为了实现社会的公平、正义，自然，契约领域也不例外。于是，法律为防止自由被侵犯，必须禁止自由被滥用，全面保障自由的存在、实现，以及向更高的自由发展，实现正义。已发生了深刻变化的社会经济生活条件迫使现代的法官、学者和立法者正视当事人之间地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实质正义。为保障社会正义真正实现，有必要对契约自由原则进行限制。强制缔约在这种背景下应运而生并逐渐被各国所接纳。

2 强制缔约产生的社会基础

合同本质上是市场交易的产物，是交换关系的法律表现，他必然是随着社会生产和经济关系的发展而不断发展的。在自由资本主义时期，近代市场经济开始形成，社会财富得到不断的增长。19世纪下半叶开始，西方主要的资本主义国家相继进入垄断阶段。社会化大生产导致资本集聚集中，垄断组织空前庞大，大型企业，跨国公司的实力越来越雄厚。垄断组织和大财团实行了行业垄断，自由竞争市场秩序受到极大的破坏。同时科学技术的迅猛发展导社会分工日益细化，社会群体的分化和对立也日趋严重，消费者、劳动者等弱势群体的问题凸现出来。面对这种现实，各资本主义国家纷纷扩大政府职能，认为政府应该调控现代化条件下日益复杂的社会经济关系，加强政府干预职能，避免因不受限制的竞争所产生的贫富分化和社会的动荡。国家宏观政策的转变必然反映到合同领域，使合同受到越来越多的规制。

在现代社会，社会经济地位不平等的现象也愈来愈明显，经济实力和交易能力的差距，使得在许多情况下处于弱者地位的一方的权益无法得到保障。特别是随着城市化进程的推进，一些公共服务部门例如交通、邮政、通讯、水电气热等公用企业也得到快速的发展。由于资源掌握这些居于天然垄断地位的企业手中，他们可能凭借自己的优势地位任意拒绝他人的缔约请求，或者附加不合理的缔约条件，损害弱者一方的利益。而普通大众和经济基础薄弱的弱小企业面临着这些实力雄厚的大企业，根本无法具有同等讨价还价的力量，只能处于受害者的地位，迫于生存或者经营的压力，在许多情况下还会被迫接受明显不平等的契约条款。这时，法律就有必要对其滥用权利的行为加以限制。

随着市场经济的高速发展，工业生产和科技的突飞猛进，一些环境污染问题和交通事故等公害问题也频频发生。国家为了保护公共利益和潜在的受害者，规定某些特定的主体负有强制缔约的义务。因此，强制缔约义务的产生和发展是与经济状况的显著变化分不开的。

3 强制缔约产生的理论基础

英国历史法学的集大成者梅因在《古代法》中描述到，“一切形式的身份都起源于古代属于'家族'所有的权力和特权……所有进步运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动”。“从身份到契约”的转变是人类社会文明史上的巨大进步和发展，它可以看作是由传统社会向现代社会转变的重要标志。这一转变对社会经济生活、政治生活和思想文化观念都产生了极其深刻的影响。而随着经济、社会的发展，绝对的契约自由原则某些情况下却又为特权的形成提供了便利。当今对于契约自由的限制则可以说是“从契约到身份”的一个回归。虽然契约自由的内容发生了一定的变化，但其价值目标始终是为了实现社会正义。

影响强制缔约制度产生的法哲学思想学说有：

（1）法律道德主义学说。

法律道德主义学说的观点是：法必须保持制度和政治、伦理等观点的共同性，法必须而且应当禁止不道德的行为，强制实施道德。根据代表人物德富林的观点，道德判断是一种善恶的判断。这类判断只有在社会受到影响的时候才会出现，因而道德判断是一种社会的或者公共的判断。既然公认的社会道德对社会是必须的，那么社会就有权利运用法律保护社会的公共道德。当社会的或者公共的道德判断对某种行为持特别否定态度时，就有理由实施国家和法律的干涉。

（2）伤害原则说。

篇（10）

研究容隐权制度存在的合理性，有利于重建和完善容隐权制度，也有利于健全我国的刑事法律制度，从而完善我国社会主义法治社会建设。

一、容隐权制度的法理学基础

1、容隐权制度体现了法对正义价值的是追求。

在西方法学传统中,认为法律是理性的正义,人类所制定的法律应符合自然法,理性是永恒的东西。我国古代的“亲亲相隐”正好反映了此种法对正义价值的追求,而我国现行《刑法》规定窝藏、包庇者已经触犯《刑法》,对亲属之间拒绝作证等行为要受到《刑法》处罚,这就未免有点矫枉过正,难逃株连之嫌。在我国刑事司法实践中有大量的案件是丈夫犯罪,妻子窝藏；姐妹犯罪,兄弟包庇；儿子犯罪,父母资助逃亡天涯。当犯罪者被缉拿归案时,妻子、兄弟、父母均因窝藏、包庇、伪证等罪行亦身陷囹圄。试问这样的法律能否经得起道德正义的评判?当我们面对与己多年福祸与共的妻子或丈夫的有罪之躯投入牢狱而遭受良心的煎熬时,面对老弱病残、孤儿寡母艰难度日无助的眼神时,面对父母均入狱而无力交纳学费的子女流浪街头、甚至成为犯罪的后继者等等现象时,我们是否应当反思我们的法律设定窝藏、包庇、伪证罪主体上是否具有正义性?笔者认为,基于道德正义的考量,这一容隐的权利是我们不应忽视的。

2、容隐权制度体现了法对人权价值的追求。

“亲亲相隐”原则是兼有有限“沉默权”、“不得强迫自证其罪权”、“个人隐私权”、“证人豁免权”等多种人权内容为一体的法律制度。现行刑法中容隐权制度的缺失使得我们的人权保障在法律体系内缺少应有的载体。因此,笔者认为,若容隐权制度不得重建,那么宪法中有关国家“尊重和保障人权”的规定也必将沦为空谈，我国保障人权的行动将受到严重阻碍，国际社会对现状的攻击必将持续,中夫妻揭发、父子反目、人性泯灭、人伦丧尽的历史悲剧还有可能重演。

二、容隐权制度的刑法理论基础

1、容隐制度的确立符合刑法上的期待可能性理论

期待可能性理论作为大陆法系中的一种刑法理论 ,它是指社会主体在实施某一行为当时的具体情况下,能期待行为人做出合法行为的可能性。期待可能性理论体现了“法不强人所难”这句古老法律格言的立法精神。

容隐权制度存在的合理性就在于它与现代刑法理论中“期待可能性”理论所反映的思想主旨是一致的。“法律必须和社会认同的伦理价值相吻合或基本一致，才能得到有效承认或服从，进而转化为社会生活中活的规则。”

我国刑法中对容隐制度作了简单化的处理，排斥了对人情的考虑。而现实中的情况却是，即使犯罪嫌疑人的亲属明知窝藏、包庇行为会受到法律制裁，依然会选择窝藏、包庇犯了罪的亲人，甚至因此而被判刑入狱后对自己的行为也不后悔，对他们而言，所谓司法秩序是其次的，被自己亲属犯罪行为伤害的被害人虽然冤枉，但也比不上自己与罪犯的骨肉情深重要。让他们去出卖自己的血缘亲属，实际上就是法律对他们期待的不可能。实际上根据期待可能性理论,亲属的容隐行为是不具有可罚性的,因为行为人仅是为了帮助亲属逃脱惩罚,不具备伤害其他任何人的主观恶性,同时他的容隐行为因与亲属的犯罪行为联系在一起而不具有再犯可能性。我们不能因为他的行为在客观上妨害了我国现行的司法制度,就对他进行刑法处罚,这样就难免有客观归罪的嫌疑。

我们的法律对这种行为进行制裁，要求他们大义灭亲，实现个别正义，却是泯没了人间的至爱与亲情。我们一方面尊重、赞赏大义灭亲者的行为，另一方面，我们也要考虑大义灭亲的群众基础。俗话说，血浓于水，近亲属间有着天生的血缘关系和由此带来的利害荣辱与共的关系，要人们舍弃亲情告发、拒匿、证罪亲属，对绝大多数人来讲是不可能的。法律不同于道德，只能以常人、一般人能做到的为标准，标准过高，难以执行，且违反人性，称之为“恶法”或“恶条款”也毫不为过。

2、刑事诉讼的价值权衡

刑事诉讼是以惩罚犯罪与保障人权为目的。法律要求证人出庭作证以查明案件的真实情况，从而保障刑事诉讼的顺利进行。但是在查明案件事实的过程中，不能不考虑其他社会价值的影响。当其他社会价值远远超过追究某一特定犯罪带来的利益时，立法者必然会选择保护更为重要的社会价值。容隐制度就是这种价值权衡的结果。

3、容隐权制度的确立符合犯罪构成理论和证据证明力理论