欺诈行为的法律认定及赔偿汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇欺诈行为的法律认定及赔偿范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

在传统的大陆法系理论中，无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，遵循的都是补偿性原则，也就是损失多少赔多少。在我国《消法》制定以前，关于损害赔偿，一直奉行的是补偿性原则。如《民法通则》112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”但在实践中，由于我国市场经济还不完善，大量的假冒伪劣产品一度充斥着市场，严重地侵犯了消费者的合法权益。为了整顿市场经济秩序，切实维护消费者的合法权益，立法者在《消法》中建立了双倍赔偿制度，以此来制裁假冒伪劣产品的制造者和销售者以及提供欺诈的经营者，其立法目的是要动员一切受欺诈的消费者同经营者的欺诈行为作斗争，这对于维护社会主义市场经济秩序，保护消费者的合法权益具有重大、积极的作用。

二、双倍赔偿制度的适用条件

1、主体是消费者和经营者。我国《消法》第二条规定，消费者是指为了满足个人生活消费的需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。此处的消费者，是与制造者、批发商和零售商相区别的人，它泛指购买、使用、保存和处分商品和服务的个人或最终产品的使用者。理解“消费者”概念的关键是消费者购买商品或接受服务不是为了交易，而是为了日常生活而进行的利用,至于消费者购买后是自用还是他用,则在所不问。

经营者则是指向消费者出售商品或提供服务的市场主体,包括自然人、法人及其他经济组织。一个自然人，即使是领有营业执照的法定代表人或负责人，如果他是为生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务，他就是消费者，他的权益就受消法保护，他在订立购买商品或者接受服务的合同时受欺诈，就应当适用《消法》四十九条。反之，即使是下岗工人或家庭主妇，如果他不是为生活消费的需要而购买商品或者接受服务，他就不是消费者，他的权益就不受消法保护，而应当受其他法律如合同法保护。

2、调整范围为消费领域中的经济关系。即一方为生活需要而购买商品或接受服务，而另一方则为对方提供商品或服务，双方在这种过程中形成一种消费合同关系。所以说没有消费者和经营者之间的消费合同关系，就不存在双倍赔偿制度的适用。

3、经营者存在欺诈行为。这是适用双倍赔偿制度的核心要件。按照最高人民法院的解释，所谓“欺诈行为”是指：“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。据此可知，欺诈行为须以“故意”为构成要件，认定经营者的欺诈行为时，应当通过客观行为分析行为人实施行为时的主观心理状态。如经营者提供的是假冒货品、伪劣产品、欺骗等欺骗消费者的行为，都属于欺诈行为。

对经营者的经营行为，如何判断是欺诈行为还是瑕疵行为？笔者认为，在审判实践中，应以消费者向法院提交的相应的证据作为判断的依据；如果消费者提交的证据不足以证明经营者销售或提供服务时存在消费者权益保护法中所规定的欺诈故意，对其要求的双倍赔偿就不应当支持。如果经营者销售商品或者提供服务过程中仅仅存在过错，法院则应依据双方提交的证据，依据其他法律法规作出相应的判定。须注意的是，《消法》第四十九条只是要求经营者在提供商品或服务时有欺诈行为，但并未要求消费者有实际损失。此规定可以体现出立法对欺骗消费者的行为有了进一步的规制和惩罚。笔者认为，在消费过程中只要经营者有欺诈行为，消费者即使未受损失也可主张双倍赔偿。如果欺诈者存在欺诈的过错及行为，但由于对方当事人没有陷于错误认识而认定该行为不是欺诈。那么，就会纵容欺诈行为，交易安全就无从谈起。因此，只要有欺诈的过错及行为，欺诈者就应当承担欺诈的后果，消费者就应获得双倍赔偿，而不应以欺诈相对方的主观态度作为认定欺诈行为的根据。如在审判实践中，原告为被告加工安装塑窗后，诉求主张被告给付塑窗款，庭审中，原、被告对双方事先约定加工安装的是大连实德的塑窗均无异议，但被告认为原告实际安装的不是大连实德的塑窗，认为原告存在在欺诈行为。针对本案中原告承认双方约定安装大连实德塑窗的情况，双方可申请鉴定，如果鉴定结论为安装的不是大连实德塑窗，即使原告也是被他人欺骗，或是在原告安装塑窗过程中已知晓塑窗不是大连实德，那么，原告作为有经验的生产加工塑窗的厂家，也不能排除他的主观放任态度，所以，可以认定原告存在欺诈的故意，鉴于此，对原告的欺诈行为，被告可反诉或另案诉讼，主张双倍赔偿。

三、双倍赔偿制度在审判实践中存在的问题

《消法》第49 条虽然对双倍赔偿有了规定，但因立法的不完善，地区的发展程度不同、法官的个人价值观存在差异等，如对“为生活消费的需要”的认识、商品房买卖是否适用《消法》的规定等的主观认识不同，往往使得不同省份、不同地区的法院，针对相似案件常会有截然不同的判决结论，从而折射出当前审判实践中存在的诸多问题。

1.“知假买假”案件是否适用双倍赔偿。在实践中，《消法》第四十九条的规定提高了消费者的维权意识，在一定程度上促进了社会经济向良性方向发展。有的经营者就利用部分消费者不会因为很小的利益受损，而费时费力的去维权的心理，从而作出很多欺诈消费者的行为。相反，目前出现一批以诉讼的形式主张双倍赔偿，从而获得收益的专业的“知假买假者”，比如大家熟知的“王海”，此种现象在社会上引起广泛讨论。在这种情况下，对于他们是否属于消费者，实践中争议颇多，各地法院对知假买假是否适用双倍赔偿的观点也不尽一致。一种声音是反对“知假买假者”获得双倍赔偿。他们认为“知假买假者”不是消费者，因为其不是以生活消费为目的，而是以营利为目的，不符合《消法》第2条的规定。他们还认为，《消法》所保护的消费者常常处在弱者的地位，而“知假买假者”则不同，他们在购买商品前已经知悉或了解经营者所出售的商品的真实信息，他们在某些方面认知的事物有时比经营者还要多，在此种买卖关系中的“知假买假者”并不处于弱者的地位，而且对打假者来说，如果将其认定为消费者来适用双倍赔偿条款，可能会使其获得与其 劳动付出不相符的收益，且认为此种“不劳而获”有悖公平原则，所以知假买假者不应认定为消费者。

笔者认为，判定“知假买假者”是否“为生活消费的需要”购买商品，不能以购买商品的数量多少作为认定是或者不是“为生活消费的需要”的根据。另外，是否“为生活消费的需要”购买商品的目的仅仅存在于当事人心中，如果他没有公开表示出来，法官不能因为打假者曾经一次或数次要求过双倍赔偿而凭空判断“是”或者“不是”“为生活消费的需要”。换个角度，如将“知假买假”者认定为非消费者，在逻辑上存在着一个悖论。知假买假”者若不是消费者，他就没有资格依《消法》要求退货，那么他就只能使用它，而这样一来，他又成了纯粹的消费者。《消法》本着对弱者进行特殊保护的立法宗旨，其目的是为了保护在整体上处于弱势地位的消费者群体，而不是某些个别的处于弱势地位的消费者。笔者以为，消费是由需求引起的，而需求本身就体现着消费者对一定经济利益的追求。对于知假买假者，只要他购买商品或接受服务不是专门用来做商品交易，他就是消费者。至于他购买商品或接受服务的动机，则可能涉及道德问题，但目前不在法律调整之中。由于惩罚性赔偿金给予受害人的补偿超过其损失，它不可避免地鼓励着一些人去“知假买假”，从中牟利。但正所谓“两利相衡取其重，两害相衡取其轻”。从立法价值和现实实践考量，它的积极作用更为重要。

2.商品房可否作为《消法》调整的对象。司法实践中，多数法院在商品房交易上不适用《消法》第四十九条，其主要的原因是，商品房买卖合同金额巨大，判决双倍赔偿会导致双方利害关系失衡。另外，有的学者认为，消法制定时，所针对的是普通商品交易市场存在严重的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，也就是说，消费者购买商品或者接受的服务存在假冒伪劣，使用价值较小时，方能认定为欺诈，但商品房这种特殊的消费品，其中可能存在工程质量不合格，笔者认为，这种工程质量不合格可类比《消法》中的“缺斤短两”现象，商品房和普通商品都存在在流通领域，所以商品房与普通商品并无实质上的不同。如果将《消法》第四十九条中消费者“受到的损失”严格认定为“消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用”，则几乎没有任何商品可以适用《消法》第四十九条，因为任何商品即便全部为“假冒伪劣”，也有其在实际中的利用价值，只不过是利用价值大小不同而已。《消法》没有将建筑工程明文排除在外，就应当适用《消法》调整，除非国家出台相应的立法或司法解释明确商品房买卖不适用《消法》，否则就没有任何理由将商品房买卖排除在《消法》之外。笔者认为，在商品房买卖中，被骗几十万、上百万的消费者大有人在，他们可能将一生的积蓄用来买一套房子，或许还会举债，如果出卖人在出售商品房时存在欺诈行为，其目的就是以欺诈来赚取其不应取得的利益，如果一个欺诈行为不被制止，则会有更多的欺诈行为不停的生长，如果不适用《消法》第四十九条，就会导致更多的利益失衡。所以，《消法》第四十九条原则上应是适用于商品房交易的，仅是适用的原则及具体的适用范围在审判实践中还有待廓清。

三、审判实践中适用双倍赔偿制度应注意的问题

在具体案件中，经常出现经营者或生产者在进行产品宣传时使用一些绝对化语言，如“极品”、“佳品”等语言，在此情况下，法院也不应当不考虑其他情况就一律判决双倍赔偿，而应当以产品知名度及产品质量作为参照进行判定。审判实践中如应考量商标中产品说明的字体大小、位置是否显著等。

四、对经营者欺诈行为的应对措施

1.在互联网上建立自然人或企业诚信档案，增加欺诈成本。当前部分经营者在经营中的欺诈行为，使得我国的市场经济关系出现了或大或小的混乱。而现有的法律法规对经营者的欺诈行为所产生的后果仍未建立相关有效的惩罚机制，部分经营者今天可能被罚款，或吊销营业执照，但明天又在其他城市再行注册其他名称的公司继续他的欺诈行为，相比之下，这种简单罚款或吊销营业执照的惩罚措施远不及他们因欺诈而获得的利益，面对巨大的经济利益，他们仍不会停下欺诈的却步。笔者认为，应在互联网上建立诚信体系，将自然人与公司诚信直接挂勾，如公司一旦被认定为欺诈消费者，哪怕是一次欺诈，也采取“零容忍”的态度，由它的法定代表人或负责人应负全责，对其法定代表人或负责人在全国实行终身禁止设立任何公司或企业，罚款数额增加，增加到这些经营者对欺诈消费者望而却步，从而有效规制经营者的欺诈行为。

2.媒体应充分发挥其舆论导向作用。相关媒体应定期定时批漏相关不诚信企业或个人，使得普通大众能提前认知不诚信企业或个人，以便避免一些被欺诈事件的发生。

3.国家机关可制定相关有奖举报机制。有行政处罚权的国家机关可在罚没款中设立专项奖励基金，从而促使有志于打假的公民把明察暗访了解到的经营者的欺诈行为向相关部门举报，由国家专门机关对有欺诈行为的经营者予以惩罚，使得有欺诈，就有举报，如举报属实，就应相应给予奖励，如此往复，形成良性循环，健康有序的市场经济法律秩序将会被建立。

4. 法官应当采用举证责任转换的法技术来判断经营者是否具有欺诈的“故意”。依据《消法》对消费者特殊保护的立法目的及参考发达国家法院的经验，应当采用举证责任转换的法技术。即不要求消费者举证证明经营者具有欺诈“故意”，而是要求经营者就自己不具有欺诈“故意”来举证。须说明的是，笔者讨论的仅是对是否具有欺诈的故意这个要件的认定，可以采用举证责任转换，而对其他要件或事实还是应根据谁主张谁举证进行认定。如对商品质量是否合格、是否属于假冒伪劣产品，原告有举证责任，被告也有举证责任，难以判断时应当委托产品质量检验机构鉴定。关于原告是或不是“为生活消费的需要”的认定，应由法官依据经验法则进行判断。

篇（2）

中国的惩罚性赔偿具体体现在《消费者权益保护法》的第49条(以下称《消法》)，这一规定有助于遏制不法经营，鼓励消费者依法维权，是对我国民法赔偿制度的补充和完善①。它突破了传统民法理论中“补偿性赔偿制度”的束缚，有力的打击了消费市场中恶意制假造假等侵权行为，是保护消费者合法权益、维护社会主义市场经济秩序的有力武器。但第49条的规定较笼统，面对我国消费市场日新月益的变化，其在具体适用中出现了一些伺题。比如说，在新的消费形势下，该条中的法律名词的含义是否也需随之发生变化，新的含义该如何理解；另外，有一些学者对我国《消法》中的赔偿制度持否定态度，那么就此制度在我国有无存在的必要呢?本文将针对这一系列的问题，通过分析《消费者权益保护法》第49条，来具体阐述我国《消法》中的惩罚性，同时借鉴英美和大陆两大法系的相关规定，使我国的此项制度能够吸取二者之精华，更加充实、完善。

一、分析《消法》中惩罚性赔偿制度的内容及要件

我国在保护消费者权益是对惩罚性赔偿制度的具体规定见于《消法》第49条，即：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的消费者购买商品的价款或接受服务费用的一倍”。它“首次在我国法律上确立了惩罚性赔偿制度”。顺应我国经济社会发展的需要，有利于“惩罚不法行为人，鼓励消费者同欺诈行为和假货作斗争。”

根据《消法》49条之规定，消费者权益保护中惩罚性赔偿金的构成必须具备以下三个要件：

1、“消费领域中惩罚性赔偿金的法律关系主体是经营者和消费者”。经营者提供商品或服务，是惩罚性赔偿金的赔偿义务主体，消费者接受商品或服务，是惩罚性赔偿金请求权的权利主体。

2、“消费者和经营者之间的关系发生在消费领域”。以经济学的观点，消费是“人物消耗一定的生活资料和劳务以满足生活需要的过程”。消费是针对消费者而言的，是将生产过程中产生的产品由生产者转移到消费者的过程，以及消费者在消耗这些产品的过程，在这样的过程中，才能发生惩罚性赔偿金的适用。“其中经营者的行为是提供商品或者提供服务，消费者的行为是接受商品或者服务，以及在接受商品或者服务后的使用或者其它的消费的过程中所发生的关系。表明这种关系的标志是消费者和经营者之间的合同行为，没有上述合同关系就不存在惩罚性赔偿金的适用。

3、“经营者的提供商品或者服务的时候，有欺诈行为”

“一方当事人故意告知对方以虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，就是欺诈行为”。在消费合同领域，经营者向消费者提供假冒伪劣商品或提供偷工减料、以假充真等名不副实的服务均属合同欺诈行为。这种合同欺诈行为构成惩罚性赔偿金只要具备欺诈行为即可，此时不需具备损害事实的要件。

二、《消法》第49条具体适用中存在的问题

第一，对“消费者”一词的理解和认定

我国《消法》没有对“消费者”这一明确的定义，只在第二条中规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护：本法未作规定的受其他有关法律、法规保护”。据此，我国目前的做法是把消费者限定为“为满足生活需要而购买、使用商品和接受服务的个人或单位”。这一规定较为笼统，存在以下问题。

1、消费主体的理解与认定

根据上述规定消费主体为“个人与单位”，就个人而言，一个商人为他的办公室购买一台空调，该商人的购买行为是否受《消法》调整，就我国目前相关规定来看是很难加以确定的。因为上述行为可能同时产生这样的效果：即既改善了工作条件，又方便了生活，对生产、生活都有利。若因该空调的质量产生了法律上的诉讼，该商人能否以消费者的身份呢?另外，就单位而言，能否作为消费者?世界各主要国家和地区明确规定单位不能作为消费者，因为单位生活消费最终表现为个人消费，而我国对此未作明确。因此，建议在定义中规定“消费者购买商品的目的；不是直接和它的贸易、商业和生产有关”，从而明确消费主体的含义和范围。

2、关于消费对象即“商品”或“服务”的适用范围

我国现有《消法》制定于改革开放之初，针对的是当时普通商品市场存在的假冒缺斤的问题。最初，“商品”范围很狭窄，现在，随着经济的发展，消费市场正在逐步扩大，汽车、住房等大宗物品正成为家庭消费的对象。因此，应该“在《消法》中扩大商品的内涵，把近年来走入广大消费者生活的新商品也包括进去”。以扩大消费者的范围。另外，笔者认为，对于近年来被广为关注的医患纠纷，也应把患者作为消费者，把医患关系列入消费关系。因为医患关系的实质具有消费服务的性质。首先，医患关系中确有某些盈利性成份，特别是医疗美容，更是纯属这种行为。而且，患者看病不仅是消费，而且是为了人的生存而必不可少的生存消费。故十分有必要将患者也列入消费者的范围之中，使其有权请求获得惩罚性赔偿金。

3、“王海”是否为消费者

自《消法》实施以来，以王海为代表的购假索赔之风在全国各地盛行，此种现象被称为王海现象，是否可将王海作为消费者而适用惩罚性赔偿金一直存在广泛的争议。

有的学者认为：制定惩罚性赔偿金制度的立法价值取向一方面在于其惩罚性，即制裁不法商人的违法行为，另一方面在于其鼓励性，即鼓励人们同制假卖假、提供欺诈的不法商人作斗争，并且用相应的奖励(惩罚性赔偿金)来调动人们的积极性。因此，“在司法实践中，无论知假也好，不知也好，一律作为消费者来对待，适用惩罚性赔偿金制度”。

笔者不赞同以上观点。根据《消法》第2条，成为消费者的要件之一必须是为了生活消费，依民法解释学，无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。毫无疑问，“购假索赔”已超出了为生活的需要一语可能的文义范围，若将王海们也视为消费者，只会给一些人的投机行为留有可乘之机，这种打假行为违反了诚实信用原则，损害了交易的性质，其结果必然损害正常稳定的市场交易秩序。故购假索赔者不属于消费者，不应对其适用惩罚性赔偿金。

第二、关于“欺诈行为”的主观构成要件”

从法律规范的性质来看，对欺诈行为加倍赔偿的规定，是确定经营者惩罚性赔偿责任的民事规范，但这种责任不是违约责任，而是一种无效合同的赔偿责任②。其中，对欺诈行为认定的往往在于对其主观构成要件的认定上，根据最高人民法院的司法解释及相关的学说解释，在主观方面，欺诈行为必须以故意为构成要件。据此，《消法》上第49条中所说的欺诈行为的行为人的主观状态只能是故意，而过失，即使重大过失也不构成欺诈行为。但按照“谁主张，谁举证”的一般举证原则，若要证明经营者故意的主观心理状态，无消费者责任的要求更为严格，更大。此时，在评断经营者是否有欺诈行为时列举或归纳出此种主观心理状态下的客观行为表现形式是现实且有可操作性的。为此，国家工商行政管理局的《欺诈行为处罚办法》第三条列举了经营者在向消费者提供商品时属欺诈行为的十三种客观表现。第四条还规定采用故意推定的办法。这样一来认定行为人主观上的故意就变得客观化，从而真正体现了保护弱者--------消费者的利益。

第三、对“增加赔偿”的理解

“增加赔偿”是我国《消法》确立的惩罚性民事赔偿责任，这是民事立法的一大进步。但由于其立法用语较含糊，在适用时可能会出现一些问题。

1、赔偿金的赔偿范围

《消法》第49条规定的赔偿范围，是在返还购买商品和接受服务的价款的基础上再赔偿这些费用的一倍，在这一条文中，关于对增加赔偿其受到的损失这一术语具有不同的理解。一种理解认为增加赔偿的损失仍然是指已经造成的实际损失。因此对于购买商品或接受服务中的欺诈行为造成实际损害的，才属于增加赔偿的范围，没有不能要求这种赔偿。另一种理解认为，增加赔偿的损失是消费者的精神损害，有精神损害就应当赔偿，范围就是原来所付费用的一倍。笔者认为，这里所指的损失，可以包括消费者的精神损害，也可以包括消费者受到的实际损失。

2、对大宗商品如何适用惩罚性赔偿制度

在司法像商品房这样的大宗商品的涉案金额数目巨大，动辄十万，上百万，一律判“双倍赔偿”可能导致双方利益显失公平。比如说，一套价值三十万的商品房仅因木地板材质不符合约定便判双倍索赔六十万在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合法的判决。因此，笔者认为，象商品房这样大宗商品的索赔案中，不宜生搬硬套49条中的双倍赔偿，而是根据实际情况，依公平原则，将其列入合同法的，也可借鉴英美法系国家的作法，由法官根据经营者欺诈行为的性质，财产状况，消费者的财产及精神的实际损害程序以及其他事项做综合考虑，决定一般损害赔偿和惩罚性损害赔偿的数额。

3、如果增加赔偿消费者所购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍，小于消费者所受实际损失，对此该如何适用惩罚性赔偿制度。

笔者认为若消费者通过行政、司法索赔过程中实际花费的金额大于增加赔偿的金额，则此时双倍赔偿也弥补不了消费者实际蒙受的损失，这对消费者是很不公平的。此时，若将消费者与经营者之间订立的合同作为无效合同，并按照一般无效合同的处理方法，赔偿全部损失，同时，为体现其惩罚性，还可将49条规定修改为其中返还财产为消费者购买商品价格与接受服务费用的一倍。这样就可避免出现消费者胜诉而最终得不偿失的情况。

4、如果经营者许诺的赔偿责任超过了《消法》第49条规定的赔偿限度，则此种许诺是否有效。

目前，不少商家为推销商品，向社会作出了如计量“少一罚十”，质量“假一罚十”，价恪“暴一罚十”等承诺，其中许诺的赔偿金显然是高于49条中“一倍”数额之规定的，尽管如此，笔者认为这样的承诺应该具有法律拘束力，因为作为促销手段，上述承诺应属悬赏广告，其目的既为促销，又鼓励消费者监督、捉假。确认悬赏有法律拘束力已为民法理论及许多国家的民事立法所确认。再者《消法》49条关于增加赔偿的规定并不属于禁止性规定，因而就不排除出双方约定的赔偿主法。由于假一罚十等承诺是商场自愿作出的，所以一旦消费者购买了假货，商场应兑现承诺.因此，对《消法》49条之规定应理解为该条适用于在双方事先未约定赔偿数额时，经营者提供商品或服务有欺诈行为的,消费者要求增加赔偿时其增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或接受服务的费用的一倍。若当事人对赔偿数额有约定的就依约定。

三、法理上对惩罚性不同意见

有些学者认为我国惩罚性赔偿制度缺乏充足的法理依据。因为民事责任是民事违法行为人对受害人所负的以恢复和补救为目的的法律责任。它指在对已经权利损害和财产损失给予填补和赔偿，使其恢复到未受损害时的原来状态。据此经营者的赔偿范围与欺诈行为利益损害程序相适应，但依据《消法》第49条消费者得到的赔偿却大大超过其受损害的程序，这与传统民法理论相悖，而且证明消费者享有的此种属何种性质。故应将《消法》第49条中增加赔偿损失的规定修改为“赔偿消费者因此而受到的损失”。

笔者是不赞同上述观点的。根据中外消费者保护运动的经验，在相关法律中设立惩罚性赔偿制度是十分重要的，理由如下：

第一、在现代市场中，销售假货或者欺诈地提供服务的事件众多而分散。因其频率之高，不仅对个别消费者私人利益的侵犯，而且是对全体消费者共同利益的侵犯。因此消费者权利实质上是一种社会权利而非单纯的私人权利。所以《消法》上的欺诈行为是一种特殊的侵权行为，法律往后应采取该行为加以治理。而因其发生之分散，在大量消费者基于种种原因放弃了他们的请求权这样行为人因其不法行为而支付的成本便大大低于他们由此获得的利益，实施该利行为便成为有利可图的勾当，而惩罚性赔偿金的规定可以提高行使请求权的案件数量和单个案件的赔偿数额，使责任机率上升，使不法商人无利可图，甚至反受其害，这样就可减少这种行为的发生。

第二、鉴于受害的消费者若要通过司法程序获偿，则要付出高额的诉讼费用，更不要说为追索而耗费的时间精力以及蒙受的焦虑等。此时单纯的损失补偿往往弥补不了他们受到的实际损失。而惩罚性赔偿制度则可望为请求人提供较充分的补偿，从而也鼓励消费者认真对待自己的权利，进一步增强维权意识。

所以，在《消法》第49条设立惩罚性赔偿的规定是十分必要合理的。对消费者进行更充分的保护必须紧跟时代步伐，突破传统民法理论的束缚，建立更具现实意义的惩罚性赔偿制度。

四、两大法系中对惩罚性赔偿制度的相关规定

英美法系在保护消费者的法律中规定了明确的惩罚性赔偿制度。在该法系看来，当被告对原告的加害行为具有的暴力、压倒恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判决给原告超过实际财产损失的赔偿金。在实际适用中，当被告符合上述侵权行为之规定时，可以由陪审员或陪审的法官根据侵权行为的性质，行为人的动机、财产状况以及其它事项加以综合考虑，行使裁量权，决定一般损害赔偿和惩罚性赔偿的数额。这种制度在由法院的判例而非制定法所确立的，并且随着社会的发展，其理论也在不断的发展和完善。

在大陆法系，保护消费者的相关法律法规中虽然没有明文规定惩罚性赔偿金制度，但该法系国家基本上都规定了精神损害赔偿，并对精神损害赔偿的范围和要件作了详尽规定，而“精神损害赔偿的惩罚功能兼具补偿和惩罚两方面的性质是众所周知”。

上述两大法系中确立惩罚性损害赔偿和强化精神损害赔偿的惩罚对于惩罚和防止侵权行为人的侵害，保护消费者的权益具有异曲同工之妙。我国现有相关制度还不够完整明确，因此应兼收并蓄现代两大法系中惩罚性赔偿制度的精华，结合我国消费者保护工作的实际情况，使我国消法中的惩罚性赔偿制度得到进一步充实和完善。

五、完善意见

1、就适用范围而言，明确惩罚性赔偿金仅适用于以“生活消费”为目的的消费行为，并且该行为与消费者的贸易、商业和生产没有直接关系，将“购假索赔”排除其适用范围。

2、就赔偿范围而言，在《消法》中对第49条“增加赔偿其受到损失”的规定作具体解释，明确惩罚性赔偿金的赔偿范围既包括“由于购买商品或接受服务中的欺诈行为造成实际损失的”，也包括“没有造成实际损失的”。可将后一种情况中的惩罚性赔偿金作为精神赔偿，并增加其可操作性。

3、就赔偿金的数额而言，则无需拘泥于固定标准，而应以双倍赔偿为原则，具体问题具体分析。

对于不宜适用“双倍赔偿”的索赔案，可根据实际，依公平原则，列入合同法的调整范围，将其作为合同违约或无效合同等情况做出处理。也可借鉴英美法系国家的做法，在《消去》中规定由法官根据经营者的欺诈行为的性质、财产状况，及精神损害的实际程序以及其他事项做综合考虑，决定一般损害赔偿和惩罚性损害赔偿的数额。

另外，应明确若经营者对赔偿金额作出超过双倍的承诺，或者经营者与消费者之间有此类约定的话，则应依承诺或约定的数额。

六、结语

总之，消费者在市场经营中具有主体地位，因此，要大力加强保护消费者的意识，将保护消费者的措施与消费者的具体权益相结合，与改革开放的具体结合，与国际通行惯例接轨，打破封闭的立法思想，充实《消法》第49条的内容，确立和完善既有中国特色又富有时代精神的惩罚性赔偿制度。这对于拉动内需，增强我国消费市场的国际竞争力具有重要意义。

注释：

①中国消费者协会编：《消费者保护理论与实务》，工商出版社，2000年版第69页

②王众孚主编：《消费者权益保护法律理解与适用》，工商出版社，2000年版第186页

参考文献：

1、严学军、王俊豪、宋华主编：《中国消费者权益保护规则研究》，中国商业出版社1995年版

2、李昌麒、许明月主编：《消费者保护法》，法律出版社1997版

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一、惩罚性赔偿制度的基本概念

惩罚性赔偿的主要特点在于与实际损害数额相比，法庭所判决的最终赔偿数额要高于此数值。也因此，惩罚性赔偿的原则在于加重赔偿，对于存在故意侵权行为的企业及法人代表来说，不仅要弥补自身造成的过失，还要进行额外处罚，来防止其在将来的买卖行为中，再次出现该类过失，同时，这也是对其他商品房经营者的一种警醒和警告，避免此类事件的发生。这在很大程度上弥补了我国相关法律中补偿性赔偿的不足，使其更加具有赔偿性的特征，更加具有震慑能力和警示效果，能够更好地维护法律的公平正义［1］。

二、惩罚性赔偿制度在我国房地产法中的适用体现

惩罚性赔偿的规定早在我国1993年颁布的《中华人民共和国消费权益保护法》(以下简称《消法》)中就已有明确体现。《消法》第49条规定，经营者在向消费者提供商品或服务的过程中，如果存在欺诈行为，那么经营者除了应当向消费者赔偿商品或服务的价值外，消费者有权增加赔偿金额，来弥补其所受到的伤害和损失。消费者所提出的赔偿金额，最高可为所购买商品的价款或服务费用的一倍。2003年4月，我国最高人民法院正式公布通过了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在该解释中最高人民法院第一次从司法的角度确立了开发商在商品房买卖过程中恶意违约和欺诈行为适用惩罚性赔偿的规定。惩罚性赔偿制度已经引入房地产领域，尽管在此领域尚且没有被广泛使用，但是在该领域引入这一制度，具有十分重要的意义。惩罚性赔偿的目的是运用法律手段惩罚妨害人的严重违法行为，并预防其他人发生类似行为，惩罚与遏制是其主要功能。但是在我国的房地产法中，惩罚性赔偿制度也面临着十分严峻地考验，问题层出不穷，急需得到解决［2］。

三、在房地产领域惩罚性制度的适用现状和存在的问题

(一)适用现状《解释》

针对如何适用惩罚性赔偿，在第8条、第9条、第14条分别对开发商在商品房买卖过程中恶意违约、从事欺诈行为情形下进行了规定，从不同的角度全面地保护商品房消费者的合法权益。1．恶意违约行为的适用《解释》中第8条明确指出，在商品房交易过程中，对于商品房出卖者的下述两种行为，应当受到惩罚性赔偿的处罚。两种行为分别为:一、商品房出卖者和买受人在确定商品房买卖合同并正式订立后，如果出卖者在未告知买受人的情况下，又私自将该商品房抵押给买受人之外的第三人，则应该接受惩罚性赔偿处罚;二、商品房出卖者和买受人在确定商品房买卖合同并正式订立后，如果出卖者在未告知买受人的情况下，又私自将该商品房售卖给买受人之外的第三人，则应该接受惩罚性赔偿处罚。在这两种情况，买受人除了可以申请对出卖者实行惩罚性赔偿外，还可请求解除与商品房出卖者之间的交易合同，使其返还已付购房款及相应利息，同时还可以申请最高可为所购买商品房价款的一倍赔偿。2．欺诈行为的适用《解释》中第9条明确指出，在商品房交易过程中，对于商品房出卖者的下述三种欺诈行为，应当受到惩罚性赔偿的处罚。两种行为分别为:一、尚未取得商品房预售许可证或相关证明文件，却向买受人进行故意隐瞒，或者向其提供虚假的商品房预售许可证的行为;二、已经抵押的房屋，在故意隐瞒的情况下向买受人出售的行为;三、已经出售的房屋，在故意隐瞒的情况下继续出售给其他买受人，或所出售房屋实际为拆迁补偿安置房，却仍旧出售给其他买受人的行为。在这三种欺诈情况，买受人除了可以申请对出卖者实行惩罚性赔偿外，还可请求解除与商品房出卖者之间的交易合同，使其返还已付购房款及相应利息，同时还可以申请最高可为所购买商品房价款的一倍赔偿。

(二)《解释》的适用范围存在问题

1．欺诈情形下举证责任分配不合理在适用惩罚性赔偿的商品房出卖者的构成要件中强调出卖人必须具有主观上的故意欺诈行为，也就是对于欺诈行为采用过错责任原则，如果无法证明商品房出卖者存在主观上的故意欺诈行为，就无所谓欺诈，而根据一般“谁主张谁举证”的民事举证规则，如果举证过程中，举证人出现了因信息来源不确定或者不充分而造成的过错，那么相关的责任就由购房者承担，而故意欺诈行为是开发商采用的一种心理战术，购房者难以摸透其心理，对于购房者来说很难取证并呈现出来［3］。《解释》强调故意欺诈的主观要件，并以此为主作为欺诈行为的认定，而且举证责任分配不合理，惩罚性赔偿的适用性的门槛在无形之中的被抬高了，这对于商品房消费者来说是很不利的。2．适用范围过于狭窄《解释》列举了惩罚性赔偿的适用范围，大部分的适用范围都有明确规定，但是依然存在很多的问题，无法涵盖所有的地产开发商的欺诈行为，很多的开发商利用这一漏洞实施欺诈行为，例如:商品房的证件不齐全;开发商本身不具备开发房产的资质;商品房本身存在重大质量问题，但是开发商却故意隐瞒，导致无法实现房屋居住目的等欺诈行为［4］。因为在《解释》中这些问题并没有明确的规定，使得商品房开发商的种种欺诈行为得以实施并且不用进行惩罚性赔偿，也不用承担任何损失和责任，这显然是不利于消费者的，这样的规定适用范围太过狭窄，损害了消费者的合法权益，使存在欺诈行为的开发商得以逃脱法律的追究。

四、惩罚性赔偿制度在房地产法中适用的改进

(一)欺诈情形下举证应采用过错推定原则

《解释》应该对使用惩罚性赔偿措施时所采取的责任推定依据，进行明确规定。这是因为所谓的“故意欺诈”在很大程度上属于一种主观行为，商品房买受人在提供售卖者主观方面证据上面存在较大难度，甚至是难以完成的事情。故而《解释》应该对此作出明确规定，一般来说，过错推定责任较为适用于这一行为。在商品房买卖前，由开发商自己证明自己不存在欺诈行为，假如开发商无法提供足够的证据证明，那么可以断定其存在欺诈行为。具体适用中开发商应该能够证明自己不存在主观上的故意隐瞒，已经尽到了告知购房者“房屋已出卖或者已抵押”的义务［5］。

(二)在预售许可证的欺诈情形下应分情况适用惩罚性赔偿

对于商品房出卖者存在预售许可证欺诈行为的处理方法，《解释》中的规定也存在许多问题和不足之处，需要进一步的给予完善。例如，《解释》中在第2条规定中指出，对于确定商品房出卖者尚未取得商品房预售许可证或相关证明文件，那么在这种情形下订立的商品房买卖合同，始终的无效的。倘若商品房买受人在不知道商品房售卖者尚未取得商品房预售许可证或相关证明文件的情况下，仍然与其制定商品房买卖合同，那么，在合同被最终认定为无效后，买受人除了可以申请对出卖者实行惩罚性赔偿外，还可请求解除与商品房出卖者之间的交易合同，使其返还已付购房款及相应利息，同时还可以申请最高可为所购买商品房价款的一倍赔偿。但这显然对出卖人是不公平的。这是因为在实际生活中，有些买受人明知道开发商还未取得预售许可证明，而仍执意与开发商签订合同，急于购买自己选中的商品房。这种情况下，如果最后购房合同被认定为无效合同，则应该综合考量商品房出卖者和买受者双方各自的过失，并要求和明确双方各自应当依法承当的责任。

(三)扩大惩罚性赔偿在商品房买卖中适用的范围

为了避免某些行为是否适用惩罚性赔偿的问题上出现分歧，《解释》在惩罚性赔偿在商品房买卖中适用的范围上要增加相应的规范，既要列举几种典型的欺诈行为作为参考和依照，又要对商品房买卖中的欺诈行为进行总结和概括，这样对某些行为是否适用惩罚性赔偿有了较为明确的规定，避免了一些矛盾和尴尬的出现。

(四)明确买受人的法律地位

《解释》第1条规定:“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业出卖人，将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”下面对买受人的法律地位进行分析。首先，商品房买受人可以是自然人，也可以是用人单位。现在存在着这样一种普遍现象，用人单位与房地产进行交易，批量的购买商品房，然后用人单位再与员工进行交易，在这样的一个交易过程中，如果开发商主观上恶意欺诈，那么用人单位就成了受害者，而该到位员工也就间接的成为了受害者。而如果用人单位最后不再是购房者，员工才是真正的购房者，那么开发商就会更加肆意妄为。其次，《解释》应该对买受人的购房目的加以明确界定，并以此来判断是否适用惩罚性赔偿制度。在房地产市场鱼龙混杂，有些人投机倒把，类似的这种行为是违背正常的房地产市场秩序的，是国家政策所不允许的，而对于这一类人在购房时遇到开发商的欺诈行为时，是否也适用惩罚性赔偿。《解释》应该对于这种情况综合考虑购房者的购房目的，购房者拥有房屋的数量等因素加以具体完善，准确界定买受人的法律地位。

五、结语

随着我国房地产行业的异军突起，惩罚性赔偿制度的建立对于规范房地产市场，惩罚房地产中的恶意欺诈行为有着十分重要的意义［6］。它不仅限制了房地产开发商的一些故意欺诈行为，规范了房地产行业，同时也保护了商品房消费者的合法权益，使他们的合法权益不受侵害。

［参考文献］

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［2］刘金锋，谢瑾．论惩罚性赔偿制度在保险领域的适用［J］．金融纵横，2015(08):72－77．

［3］阳庚德．普通法国家惩罚性赔偿制度研究———以英、美、澳、加四国为对象［J］．环球法律评论，2013(04):139－155．

［4］陈业宏，洪颖．食品安全惩罚性赔偿制度的法经济学分析［J］．中国社会科学院研究生学报，2015(05):81－85．

篇（4）

对商品和服务实行明码标价，是经营者必须履行的法定义务。对此问题，很多国家和地区的立法都有所规定。如欧洲议会颁布了《明码标价法》，并且还规定了明码标价的具体准则，其中规定：商人提供给消费者的产品必须标明卖价和单价，使消费者能够更好地来了解信息，更有助于价格比较。英国的《消费者保护法》和《价格标示法令》也对零售商与消费者之间在商品、服务、膳宿供应或者便利设施等方面的明码标价作了明确而细致的规定；我国《价格法》和《消费者权益保护法》对明码标价的问题也有规定，而国家发展计划委员会2000年10月31日的《关于商品和服务实行明码标价的规定》更明确规定了明码标价的概念。根据该规定，明码标价是指经营者收购、销售商品和提供服务时公开标示商品价格、服务价格等有关情况的行为。按照这一要求，实行明码标价的商品和服务应包括实行市场调节价、政府指导价或者政府定价的商品和服务。经营者不仅要标明商品和服务的价格，还要标明与价格有关的其它情况，如商品的品名、产地、规格、等级、计价单位或者提供服务的项目等。经营者违反规定，不标、错标、漏标或不按规定方式标价，不能称作为明码标价，必须承担相应的法律责任。

根据《关于商品和服务实行明码标价的规定》，凡在我国境内收购、销售商品或者提供服务的价格行为，均应明码标价。商品房作为关系到消费者重大利益的消费品，其明码标价的问题更应引起重视。目前，我国很多地方已经对商品房市场的明码标价问题制定了专门的立法，如《江苏省商品房价格管理规定》、《广东省城镇新建商品房交易价格行为规则》等。《上海市房地产市场明码标价的实施细则》甚至明确规定了房地产市场明码标价的概念，即房地产市场明码标价，是指房地产经营者、房地产中介服务机构和物业管理服务企业，买卖、有偿转让、租赁房屋和提供服务，依法公开标示商品价格、服务价格等有关情况的行为，该规定还对买卖、租赁房屋、房地产中介服务、物业管理服务等的明码标价提出了具体的要求。不可否认的是，以上这些规定对规范我国商品房市场价格行为、保护消费者利益起到了很大的作用。但是由于立法的不够完善和执法的不到位，现实中经营者不明码标价的行为仍然普遍存在，这也助长了商品房价格的居高不下，不明码标价的现象已经成为当前商品房市场的一个严重问题。

2、商品房销售中不明码标价行为的表现

目前我国商品房市场中不明码标价行为的主要表现有：

1.明码标价的方式不合理

有些经营者不向消费者明示商品房的价格或公告虚假的价格，在销售场所，商品房价格往往由销售人员内部掌握，消费者无法得知每套商品房的具体价格，更无从比较已经售出的商品房与待售商品房的价格；有些商品房经营者对外公布有少量的价格优惠的商品房，以吸引消费者与其交易，而实际上这些优惠的房屋并不存在，或者在缔约时附加了十分苛刻的条件；也有些经营者对商品房本身明码标价，但对售房相关的收费项目、收费标准及售后环节的配套收费项目、收费标准，故意隐瞒不予以明码标价，使消费者在消费信息不全的情况下，被迫接受不必要的附加项目和附加费用。

2.采用虚假的或引入误导的价格广告

商品房销售中违反明码标价规定的虚假广告行为主要有：商品房经营者在进行广告宣传时，故意使用欺诈性或误导性的语言、文字、图片、计价单位等标识，诱导他人与其交易。常见的欺诈性或误导性的用语有“起价”、“均价”、“实价”、“暂定价”等。经营者惯用的手段是，在商品房的预售或所谓“内部认购”环节时，利用这些模糊性的用语以较低的价格诱导消费者与其签约并预交部分价款，而最后真正确定房价时其价格却远远高于消费者的预期，而此时消费者要解除预购合同则须付出大量的时间成本和机会成本。

3.歧视性的价格欺诈行为

有的经营者准备了多份的价格表，按照不同的需要提供给不同的消费者，这样从表面看虽然是向消费者明示了价格，但却给予不同的消费者以不同的待遇，这是一种歧视性的价格欺诈行为，同样违反了明码标价的规定。

3、商品房销售中不明码标价行为的法律对策

首先，应当具体规定商品房明码标价的方式。在这一方面，某些发达地区的的立法经验值得推荐。如《江苏省物价局关于改进住宅商品房价格管理的通知》规定：“切实落实住宅商品房销售明码标价制度，销售企业必须在销售场所的醒目位置标明每套商品房的区位、面积、价格及相关资料，让购房人明明白白消费。”《上海市房地产市场明码标价实施细则》也规定了“一房一价”的价格标示方式，即“买卖或有偿转让的房屋按室号逐一明码标价，标明包括地址或楼盘室号、暂测的或实测的房屋建筑面积及其中套内建筑面积、公用分摊建筑面积、单价、计价单位、总价以及可否议价、有效时段等。经营者应当说明其它事宜的，另加备注。”但是目前大多数地方的商品房管理法规规章尚无这类具体规定。以上两个法规也各有不足，如《江苏省物价局关于改进住宅商品房价格管理的通知》中关于明码标价的内容还不够具体，而《上海市房地产市场明码标价实施细则》则没有规定应当在销售场所的醒目位置公示。笔者认为，在各地的商品房管理法规规章中应当明确以下几点：(1)强制性地规定商品房销售企业必须以套为单位公布与所销售的商品房价格有关的重要信息，(2)与所销售的商品房价格有关的重要信息，不仅包括商品房本身的价格信息，如商品房的地址或楼盘室号、暂测的或实测的房屋建筑面积及其中套内建筑面积、公用分摊建筑面积、单价、计价单位、总价以及可否议价、有效时段等，还应包括与商品房销售相关的收费项目、收费标准及售后环节的配套收费项目、收费标准等方面的信息，(3)同一楼盘同期所销售所有商品房的价格必须同时公布，同一楼盘同期已经销售的商品房的实价与待售商品房的定价也应同时对所有的销售者公布，(4)应当规定商品房销售企业必须在销售场所的醒目位置标明以上信息，(5)对违反这一规定的行为应当规定具体的处罚措施。

篇（5）

引言……………………………………………1

一、惩罚性赔偿制度的功能

（一）赔偿功能……………………………………………2

（二）制裁功能……………………………………………2

（三）威慑功能……………………………………………2

（四）鼓励功能……………………………………………2

二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件

（一） 权利的主体必须是消费者………………………3

（二） 经营者的行为构成欺诈…………………………4

（三） 消费者受到损失…………………………………5

（四） 消费者提出惩罚性损害赔偿的请求……………5

三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善

四、结  语…………………………………………7

内容摘要：伴随着改革开放的深入，近二十年中国经济的飞速发展，市场经济的不断繁荣，商品交易激活了市场、激活了企业。然而，和其它新生事物一样市场经济也有它的利弊两面。消费者权益保护方面就是其中的重要部分。消费者是市场经济的主导力量，有需求就有供应，需求什么就供应什么。同时，消费者又是市场经济的弱势群体，就单个消费者而言，相对厂家、经销商，消费者是弱者，通常表现在，从与工商管理部门、法院、质量监督部门的关系来说，一般情况下，厂家、经销商比普通消费者占有较大的优势；从双方的人力、财力方面来说，单个消费者也无法与厂家、经销商抗衡。在强势对弱势这样的商品交易中，消费者处于被动的接受地位，以及对商品性能、质量的了解较少，价格方面的信息绝对不对称，就是说，在价格方面，消费者一直被蒙在鼓里，这一切导致消费者在选购商品时慎之又慎、惟恐上当，希望买到物有所值的商品。基于此，规范市场、保障消费者的合法权益就显得尤为重要。《中华人民共和国消费者权益保护法》应时而出，其中第49条首次规定了对消费者的惩罚性损害赔偿制度，对保护消费者的合法权益，鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争，进而促使经营者不敢以身试法，保障市场经济有序健康运行提供了法律依据，具有现实积极意义。但该惩罚性损害赔偿制度仍存在不完善之处，需要市场经济的进一步实践验证。本文试着通过对惩罚性损害赔偿制度的功能、适用该制度的条件以及关于消费者的界定等方面对我国的该项立法进行分析，并对相关问题的完善提出了几点浅显的建议。

关键词：惩罚性赔偿；功能；消费者；欺诈行为；完善

 

 

试论《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿制度

引  言

伴随着改革开放和我国经济的高速发展,短短二十几年,人民的生活水平不断提高,人们的衣食住行也从商品短缺社会进入到物质丰富的消费社会。生活在消费社会中,面对丰富多采的商品和服务,也伴随着出现了消费者问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。该条中规定的“增加赔偿”即是指惩罚性损害赔偿,这是中国立法上第一次对惩罚性损害赔偿金做出的规定。它突破了一般民法原则,使加害人给予受害人的损害赔偿超过了受害人的实际损失，其目的在于通过给予消费者超出实际损失的私人利益,鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争,进而实现对全体消费者利益的保护。但由于立法尚存不足，实践中引起类似“王海现象”等诸多案例的发生，有关司法判决也不一致。因此，有必要加强对惩罚性赔偿的研究，以促进消费市场健康、有序地发展。

一、惩罚性赔偿制度的功能

《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿金定义为：当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。 惩罚性赔偿制度是英美法系国家广泛采用的一种民事侵权责任形式，我国的法律规范中没有出现“惩罚性赔偿”的提法，但在《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿已得到初步肯定。所谓惩罚性赔偿是指法院在按照受害人或相对的受害人团体所遭受的损害或加害人的非法获利所判决的赔偿金之外,为惩罚加害人的不法行为和威慑或防止类似行为的发生,而判决加害人向受害人支付的赔偿金。

实施惩罚性损害赔偿制度的目的,在英美国家一般认为有三项:其一是削弱侵权行为人的经济基础,防止他们重新作恶,以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为;其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼,激发他们同不法行为作斗争的积极性;其三是对原告(受害人)遭受的精神损害进行感情方面的损害赔偿。 我国《消费者权益保护法》第49条的规定，借鉴了国外的立法经验，立法者的意图是，通过对经营者进行欺诈的恶意行为予以加重处罚，抑制假冒伪劣商品泛滥现象的发展，逐渐减少商业欺诈行为。具体来讲，此制度至少有以下四个功能：

（一） 赔偿功能

惩罚性损害赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得全部的补偿，来弥补补偿性赔偿的不足。一方面补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。另一方面尽管侵权行为法可以对人身伤害提供补救,但在许多情况下人身伤害的损失是很难证明的。因此,采用补偿性赔偿很难对受害人的损害予以充分补救。而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。再者，受害人提起诉讼以后所支付的各种费用,特别是与诉讼有关的费用,只有通过惩罚性赔偿才能补救。

（二） 制裁功能

惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的,就是要对故意的、恶意的不法行为实施惩罚。而补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失,在性质上乃是一种交易,等于以同样的财产交换损失。这样一来,补偿性的赔偿对经营者难以起到制裁作用,甚至使民事赔偿法律为经营者所控制。而惩罚性损害赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为,从而达到制裁的效果。

（三） 威慑功能

威慑是对惩罚性损害赔偿合理性的传统解释。惩罚性赔偿的这种威慑功能是为主张采用惩罚性赔偿制度的学者和适用惩罚性赔偿制度的法院所普遍赞同的功能。威慑可以分为一般威慑和特别的威慑。一般威慑是指通过惩罚性赔偿对社会一般人将来可能的潜在侵权行为产生威慑作用,特别威慑是指对加害人本身的威吓作用，即防止加害人重复进行侵权行为。一般威慑是指确定一个样板,使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。而人们在对这一样板进行经济分析时很容易得出成本大大高于收益的结论，从而在经济上获得了放弃潜在的侵权行为的足够的动因。

（四） 鼓励功能

鼓励是指鼓励消费者积极同欺诈行为作斗争的功能。现代市场经济中,销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散，由于这种行为发生的高频率,销售假货或欺诈地提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯,而且是对全体消费者共同利益的侵犯。消费者权利实质上是一种社会权利,而不是单纯的私人权利。 通过惩罚性赔偿制度的确立，可以刺激和鼓励消费者更加积极地同经营者的欺诈行为作斗争，从而会在客观上有利于保护社会上全体消费者的利益。

二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件

（一） 权利的主体必须是消费者

《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。由此可见，《消费者权益保护法》所规定的惩罚性损害赔偿权的行使主体必须是消费者。但“消费者”如何界定一直是一个争论不休的问题。如单位能不能成为消费者？有学者认为应将消费者限于个体社会成员即自然人,而当法人、非法人组织购买、使用商品或者接受服务,其权益受到侵犯时,受《产品质量法》等法律规范的调整。因为现代消费者权益保护法是在市场经济条件下对消费者弱者地位充分认识的基础上给予特殊保护的立法,如果将消费者的范围规定的过广,将各种社会团体和组织都视为消费者,那么,以此为指导方针而制定的法律必然会忽视个体消费者的弱势地位,对其给予特殊保护亦就必然会失去理论上的依据。

笔者认为《消费者权益保护法》第二条中并没有明文规定将消费者范围限制为自然人,而且现实生活中也的确存在着单位为其职工消费而购买商品受到欺诈的情形,若将单位作为消费者,其获得的惩罚性损害赔偿金后再由受损害的单位职工接受,这符合《消费者权益保护法》保护弱者的目的。我国地方立法上也几乎一致地认为单位应该适用有关消费者保护的立法规定。如《上海市保护消费者合法权益条例》第二条第一款规定:本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护。《湖南省消费者权益保护条例》第二条第一款规定:本条例所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。

（二） 经营者的行为构成欺诈

《消费者权益保护法》中并没有明确规定什么是欺诈行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条规定： “一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。据此,我国法学理论认为构成欺诈的要件有：（1）主观要素，行为人有欺诈的故意；（2）客观要素，即行为人有虚假陈述或隐瞒实情的行为；（3）被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断；（4）被欺诈人基于错误判断而为意思表示。1996年3月15日,国家工商行政管理局了《欺诈消费者行为处罚办法》(以下简称“处罚办法”),其中第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”。处罚办法还具体列举了一系列欺诈消费者行为的表现形式,例如,销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的；采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；作虚假的现场演示和说明的；利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的,等等。 

欺诈行为的认定直接涉及到消费者能否请求双倍赔偿，而实践中的界定往往不像理论那样简单易明。如“知假买假”行为能不能使用双倍赔偿？此情况下经营者的行为是否构成欺诈？很多学者认为虽然“知假买假”不算诚实,但远没有制造和销售假冒伪劣商品行为的恶劣程度高,况且知假买假行为确实可以有效地遏制制假售假之风,起到净化社会环境的作用。也有学者认为欺诈的首要问题是这一行为本身的非正当性,一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当的行为。而消费者具有运用已有的知识、经验和技能要求个人利益的区别,法律并不禁止个人基于“利己”的目的而采取的投机主义行为,消费者从来就不是以一个“利他主义者”形象被设计的。“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的,它有助于打击假冒产品,因而有利于民众和社会。 笔者认为上述论述亦有道理，但法律不应成为任何人投机取巧的工具，恶意利用法律作为个人“发财致富”的手段显然与法治的基本精神相悖。消法出台后实践中出现了不和谐因素，首先就是类似“王海现象”的“知假买假”行为的大量出现。由于惩罚性赔偿制度能为原告带来意外之财，“知假买假”并索取一倍赔偿一时被人们视为发财致富的途径而纷纷效仿。在市场规则尚未健全的今天,一方面“王海们”立意打假让人拍手称快，另一方面我们也不能不看到他们行为所带来的负面效应。故意“知假买假”并放任损害的发生,毫无疑问也是对社会资源的一种浪费，也导致了人们贪利的思想，破坏了市场交易中诚实信用、合法有序的规则。 故适用惩罚性赔偿制度须以消费者不存在主观上的恶意为前提,即不得“知假买假”，利用“法律盲点”，投机取巧获得不当利益。在消费者明知及经营者对自己实施了侵权行为，但为了获得惩罚性赔偿，故意不采取预防措施而放任损害的发生，或存在重大过失时，均不得适用惩罚性赔偿制度。此种限制主要是为了防止那种知假买假行为的继续重演。故笔者认为构成欺诈的要件中应坚持消费者因经营者的欺诈行为而陷于错误判断，如明知是欺诈仍坚持购买则不适用惩罚性赔偿制度。

（三） 消费者受到损失

根据《消费者权益保护法》第四十九条规定,经营者实施欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。依照字面意思理解，即只有当经营者的欺诈行为对购买商品或者接受服务的消费者造成实际损害时,经营者才负赔偿责任;没有造成实际损失的,则不负赔偿责任。损害的发生是损害赔偿的基本构成要件,无损害就无赔偿可言。所以,若只有经营者的欺诈行为而没有消费者受到损失的事实,消费者向经营者提出给予惩罚性损害赔偿的要求就不符合《消费者权益保护法》规定的条件。事实上，笔者认为，惩罚性赔偿制度的适用并不意味着必须要有实际的损失或损害发生，只要商品的行为按其性质足以使消费者产生误解并足以给他们带来某种不良利益，就可以认定损害已经存在。

（四） 消费者提出惩罚性损害赔偿的请求

我国的惩罚性损害赔偿是法定的赔偿制度,当事人之间的约定无效。一般情况下,经营者不可能自觉的履行这样的义务,所以消费者必须提出惩罚性损害赔偿的请求。消费者可以向经营者提出,也可以直接向法院提起诉讼。如果消费者没有提出惩罚性损害赔偿的请求,经营者就没有义务支付惩罚性损害赔偿金,法院也不会做出惩罚性损害赔偿的判决。如果经营者因违法而受到了行政处罚的话,也不能免除它对消费者的惩罚性损害赔偿责任,因为两者在本质上不同,两种责任形式可以并存。

三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善

1、应在立法中明确惩罚性赔偿制度适用的条件，使其更具有可操作性。如前所述，应对消费者的范围界定和欺诈行为的认定要件予以明确。此方面因前文已作详述，此处不再赘述。

2、应该加大惩罚力度。《消费者权益保护法》第49条虽然在性质上属于惩罚性损害赔偿责任，但是它的惩罚力度并不像西方国家那样是上10倍乃至上100倍，仅仅只是双倍惩罚。这一数额标准显得过于死板，并在大多数情况下显得标准偏低，难以对违法行为形成有效制约。当企业的违法所得远远高于接受罚款数额的时候，企业会变本加厉地做违法的事情，企业会觉得双倍的罚款是一种鼓励，罚完了他可以心安理得地继续再做；相反如果惩罚力度大了，企业就不会这样做了。“制假”之所以在我国这么多年来屡禁不止,就是因为打击的力度不大,惩罚的力度不足以让经营者惧怕。当赔偿的数额增大至一定程度时，侵权人的私人成本就会大大增加，侵权人受到法律制裁的结果不仅仅是无利可图，而是得不偿失，因此立法中规定惩罚数额越高，其威慑力就越强，侵权的概率也就越低。双倍赔偿条款当然是与我国的立法宗旨、法律传统相一致的，也是适合我国国情的,但这种轻微的惩罚力度往往并不能从根本上打击制假售假经营者的经济基础。在实践中,消费者也往往因为需要投入大量的时间、精力与经营者交涉,却只能得到较小的利益,因此,大量的消费者在遇到这种情况时往往自认倒霉,大都采取让经营者换货、退货,作为解决纠纷的方式。

故完善惩罚性赔偿制度，就应该取消赔偿的确定倍数，确定惩罚应考虑的因素。在原告提出赔偿请求时,赔偿数额由法官在每一具体案件中根据具体案情酌情裁定，如可考虑（1）经营者的恶意程度；（2）侵权行为的性质、情节，包括手段、方式、持续时间及侵权行为发生后的态度、行为等；（3）侵权行为的后果，即尊严、感情受损伤的程度；（4）经营者的财务状况等。 有了这样的弹性规定后,法官就可以行使自由裁量权,避免经营者和消费者之间的利害关系明显失衡，消费者也可以得到安慰和补偿。当然为了避免过度的不平衡，可以在法律上对各类赔偿的最高限额予以限定。

3、扩大《消费者权益保护法》第49条适用范围。在适用的条件上，第49条规定惩罚性赔偿制度只适用于故意的欺诈行为,而恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都不适用。在实践中,除经营者故意欺诈消费者的情况外,其他严重损害消费者权益的行为也大量存在，但却得不到有效救济。根据我国举证责任分配原则,购买商品或接受服务的消费者要想适用惩罚性赔偿制度的规定,就必须证明经营者主观上有欺诈的故意,但由消费者证明经营者主观上有故意非常困难。在美国,惩罚性赔偿的适用范围很广泛,除故意欺诈以外,恶意的不作为,重大过失,极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。“东芝事件”中,东芝公司对美国用户给予了巨额赔偿却拒绝给中国用户以赔偿,主要原因是:在中国,双倍赔偿制度只适用经营者的欺诈作为,而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此,即使由法院来判决,依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定,东芝公司不会被判令支付双倍的惩罚赔偿金。故笔者认为应扩大第49条的适用范围，规定惩罚性赔偿制度不仅可以适用于主观的欺诈行为,而且可以适用于恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为等，这样规定,可以使经营者对消费者的人身、财产安全尽最大程度的注意义务，也将对消费者提供更为周到细致的保护。

结  语

消费者权益保护是一个综合性的社会系统工程。其中,法律保护是消费者维权的根本手段。改革开放后,我国的消费者权益保护从无法可依到《中华人民共和国消费者权益保护法》和相关法律的施行,走过了漫长的路。保护消费者权益所跨出的每一小步,都是中国消费者维权意识的飞跃,使消费者权益保护无论在形式上,还是在实质上都更贴近消费者。中国加入wto以后,社会的经济生活将和世界接轨,面对这种全新的变化,消费者权益保护问题不可避免要面临新的挑战。要充分保护消费者权益,体现法律的公正,应该发挥惩罚性赔偿制度应有的效用,完善我国的《消费者权益保护法》第49条，使我国的惩罚性赔偿制度更加合理,以适应中国加入wto后经济贸易发展的需要，更加有利地保护消费者的合法权益。  

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[6] 丁晓军，试论消费者权益保护法上的欺诈行为，

甘肃政法学院学报，2002年第2期.

篇（6）

基本案情：2006年3月原告农户赵某在被告钱某经营的生产资料商店购买价值人民币5000元的化肥，同年6月份，原告赵某在使用化肥后经有关部门鉴定其购买的化肥全部为假肥，被告钱某对假肥的鉴定没有异议，并在诉讼中承认自己所销售化肥是从没有经营化肥资格的孙某处进货，在销售中没有告知原告，故同意为原告退还全部货款。而原告要求被告应按照《消费者权益保护法》第四十九条规定赔偿，即经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买的价格或者接受服务的费用的一倍。而被告辩称，自己在进货和销售过程中主观也并不明知该化肥是假化肥，因此不具有欺诈行为，故不同意双倍赔偿。本案在审理中存在两种不同意见。

分歧意见：一种意见此案适用消费者权益保护法第四十九条规定。理由是：被告向原告隐瞒了其非正常渠道进货这一重要事实。化肥作为重要农业生产资料，国家对其经营主体、流通渠道、销售价格等一直是严格监管的。国务院〔1998〕第39号通知规定：除各级农资公司、农技推广站、植保站、及允许农垦、林业、烟草、军队在系统内销售外，任何单位和个人不得从事化肥批发业务。被告作为化肥销售方当然有不向没有化肥批发业务资格的单位和个人进货的义务。而本案被告在明知孙某没有经营化肥资格的情况之下还从其处进货，且在销售中没有告知原告，若在销售中附随告知原告，原告则有可能进行选择其他商店购买，完全可以避免此损失的发生。因此被告在主观上有明显隐瞒和欺诈的故意。

篇（7）

我国惩罚性赔偿制度的立法背景及立法价值取向

在英美法系国家，一般认为惩罚性赔偿金是合理的、科学的。惩罚性赔偿（punitive damages），是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。对于价值重大的损害赔偿或者附加补偿性赔偿金的损害赔偿，它时常用以表明法院或陪审团对被告恶意的、加重的或野蛮的侵权行为之否定评价。之所以认定被告承担惩罚性赔偿金是合理的、科学的，其依据就是在这种情况下，依照被告的行为推算出来的被告收益，远远超过了他应当给付给原告的补偿费。

在英美法系，判决给付原告以惩罚性赔偿金，应当依据制定法的规定，不能依据法官和陪审团的一般意志来决定。将损害赔偿的补偿性和惩罚性综合到一起，这是英美法的一大特点。很显然，我国的惩罚性赔偿制度借鉴了英美法系关于惩罚性赔偿金的做法，但我国的惩罚性赔偿制度又与英美法系的惩罚性赔偿金有着很大的差别。首先，英美法系中的惩罚性赔偿金适用于侵权行为领域，而我国的惩罚性赔偿制度则只适用于消费领域，即消费合同关系领域。其次，我国的惩罚性赔偿制度规定的赔偿金额为消费者购买商品的价款和接受服务的费用的两倍，而英美法系中的惩罚性赔偿金的赔偿金额则没有规定两倍。

我国的惩罚性赔偿制度之所以不同于英美法系中的惩罚性赔偿金，其原因就在于其特殊的立法背景。首先，在消费关系领域，经营者和消费者存在着天然的不对等性。由于经营者掌握着产品的全部或大部分信息，而消费者却对其知之甚少，严重的信息不对称导致消费者处于相对不利地位。这种状况在我国尤为严重。一方面是由于广大消费者维护意识不强、信息流通不顺畅，另一方面是由于消费者保护组织发育得不成熟、不完善，其对于消费者权益的保障力度不够。其次，自从改革开放以来，由于我国社会主义市场经济的水平不高、市场发育的不够完善，市场机制作用未能有效发挥，加之国家监管的失控，给不法商人制造和销售假冒伪劣产品、提供欺诈服务以可乘之机。这导致了上世纪90年代假货泛滥成灾。

正是基于以上情况，我国在《消费者权益保护法》第四十九条规定了惩罚性赔偿制度。其立法价值取向包括以下方面：一、提升广大消费者的地位，鼓励广大消费者同制假、售假行为进行斗争。二、对制假、售假者予以警戒。三、对普通人的教育作用。在《消费者权益保护法》中确立惩罚性赔偿制度，明确了法律对于消费关系中的欺诈行为的评价，从而使一般人更容易了解法律的态度，使其更加自觉地遵守法律。

惩罚性赔偿责任的构成要件

责任主体须是与消费者相对应的经营者。根据《消费者权益保护法》的规定，消费者是指为生活消费的需要而购买商品或接受服务的自然人。其中包含两个要件：为生活消费的需要而购买商品或接受服务，如果非为生活消费需要，则不是消费者；必须是自然人，而不能为法人或其他经济组织。

主观方面有“欺诈的故意”。“欺诈的故意”是英美侵权行为法中的术语。欺诈人在为意思表示时，明知其陈述为不实而仍向相对人表示的主观心理状态。在英美侵权行为法中，提起欺诈之诉，通常必须证明欺诈人有欺诈的故意。如果经营者向消费者提供的商品或服务尽管存在质量或数量及其他方面的瑕疵，但是，这种瑕疵的发生的确能够证明是由于经营者的过失造成的，那么，就不应当认定经营者存在欺诈，因此不能适用惩罚性赔偿制度。当然，不构成欺诈并不等于不存在承担其他法律责任的可能。如果经营者向消费者陈述某种事实时，对于其陈述的事实的真伪性不能作出准确的判断，仍向消费者作出陈述，以致因陈述事实的虚假性而导致消费者陷入错误，经营者主观上具有欺诈的故意。如不能确定自己出售的商品具有某种功能而向消费者吹嘘该商品具有该种功能，一般就认定陈述的一方具有欺诈的故意。如北京法院裁判的一起电子辞典案，商店在价格标签上标明香港，而实际产地是“广东中山”，原告要求双倍赔偿。被告承认价格标签上把产地标为香港是错的，但主张不是故意错标产地，并以商品的外包装上明文写着产地“广东中山”且字迹清楚、完好无损为证据，证明是售货员在填写标签时疏忽，属于过失而不是故意。如果是故意错标产地，就应当把商品外包装上的产地“广东中山”这四个字去掉。法院采纳了这个证据：商品外包装上对真实产地有明显的标注，而被告没有把它涂改、覆盖或者除去，这就足以证明错标产地不是故意的，因此认定不构成欺诈行为，对该案不适用《消费者权益保护法》四十九条。①

客观方面有“欺诈行为”。“欺诈行为”是指经营者在客观上实施了欺诈行为，欺诈方将其欺诈故意实施于外部的行为。在实践中大多表现为故意陈述虚假事实或故意隐瞒事实情况使他人陷入错误的行为。所谓故意陈述虚假情况，也就是指虚伪陈述，如将赝品说成真迹，将质量低劣的产品说成是优质产品。所谓故意隐瞒真实情况是指行为人有义务向他方如实告知某种真实的情况而故意不告知。一般来说，陈述的义务来源于两方面：一、法定的陈述义务。如《产品质量法》第四十条规定，经营者出售某种不具备应当具备的使用性能的产品，应当事先向消费者或用户作出说明，否则销售者应当承担民事责任；二、根据诚实信用原则所产生的说明。比如在交易活动的磋商过程中经营者向消费者作出的陈述是真实的，但在订约时，此项事实已经发生了变化，依据诚实信用原则，经营者也应该向消费者告知变化的情况，不能使消费者依据过去的事实而订约。以经典案件“错标产地”案为例，如果经营者故意把真实的产地掩盖起来，标上虚假的产地，就属于故意的错标产地。构成欺诈的行为可分为作为与不作为，需要视经营者所承担的义务而定。比如，经营者应当向消费者提供有关商品或在消费者接受服务时保持沉默，没有向消费者提供有关商品或服务的真实信息，则表现为不作为。如果经营者向消费者做了足以引人误导的虚假宣传，比如，经营者向消费者提供了严重失实地美化其商品或者服务的宣传资料或说明，则表现为作为。欺诈行为实际上就是经营者未适当履行其所应承担的合同义务或者法定义务。根据国家工商局的《欺诈消费者行为处罚方法》的规定，经营者在向消费者提供商品时，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为：销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品的；采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的；以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；不以自己真实的名称和标记销售商品的；采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的；做虚假的现场演示和说明的；利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的；骗取消费者预付款的；利用邮购销售骗取价款而不提供或者不按约定投机倒把提供商品的；以虚假的“有奖销售”、“还本销售”等方式销售商品的；以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。

消费者遭受损失。这是构成损害赔偿的前提，如没有损失，则无所谓赔偿。此处消费者的损失可以是物质损失，主要包括：第一，购买的商品或接受的服务不等值；第二，购买的商品或接受的服务对消费者及相关人员构成了积极的侵害，从而构成加害给付。此外，消费者的损失也应当包括必要的精神损失。

消费者的损失与经营者的行为之间存在因果关系。也就是说，消费者的损失是由经营者的欺诈行为所造成的。如果消费者所受的损失，全部或一部分并不是由于经营者的欺诈行为所造成的，而是消费者自身的原因，如使用不当而造成的，经营者对全部或这一部分损失将不负责任。

举证责任的分担

举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的危险。

举证责任的分担对于当事人双方影响重大，直接影响到案件的结果。传统的举证责任学说认为“谁主张、谁举证”，即每个人都必须为自己提出的主张举证。这仍然是现代举证责任分担的一个基本依据。但考虑到当事人双方举证能力的强弱，又规定了若干举证责任倒置的情形，即由否认权利的一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。在惩罚性赔偿的情况下，举证责任的分担主要是：

篇（8）

美国的一位烟民因得肺癌去世，其遗孀状告菲利普・莫里斯烟草公司，认为其丈夫长年吸万宝路香烟上瘾，以致得肺癌死去，是烟草制造商侵犯了她丈夫的生命权。后来法官判决烟草公司赔偿死者的遗孀3280万美元。

一位名叫安得逊的女子驾驶一辆美国通用汽车公司生产的雪佛莱车，尾部被撞击致使油箱 漏油引起爆炸，安得逊和其四个子女及一个朋友被严重烧伤。法庭认定这款汽车的油箱设计不合理，太靠近后保险杠而容易发生危险。可是通用公司为了省钱没有及时召回这款有缺陷的车，以致发生了这起惨剧。法院判决通用汽车公司支付损害性赔偿1.07亿美元，惩罚性赔偿48亿美元。

美国得克萨斯州一个没有经验的机械工在尝试使用喷灯从拖车上卸除轮胎和轮箍时死亡。因为没有有效警告他不要给轮胎和轮箍加热，公司被判赔偿1.64亿美元。

美国佛罗里达州某公寓游泳池的门损坏，一个无人看护的幼儿掉进游泳池，由于溺水脑部受到了永久性损伤。陪审团裁定公寓管理商赔偿1亿美元。

美国和许多国家的责任保险都有惩罚性赔偿。惩罚性赔偿不但补偿了受害人的损失，同时它还对侵权人恶意的不道德行为进行了制裁，意在遏止侵权行为的蔓延或因低成本而再犯。在惩罚性赔偿的威慑下，一些侵权案件的侵权人不得不以巨额赔偿的方法和受害者和解。

国 内

篇（9）

一、问题的提出

商品房交易中是不是应该适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第四十九条关于双倍赔偿的规定，在理论上一直都有争议，在司法实践中，也不尽统一。最高院新近出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），虽然必将有助于商品房交易中的双倍赔偿在司法实践中的统一，但未必能避免理论上的争议。

另一方面，直观地看，如果商品房交易适用《消法》第四十九条关于双倍赔偿的规定，则有助于规范房地产业及保护商品房购买者的权益，但可能不利于房地产业的发展；如果不适用，则有利于房地产业的发展，但其中的泡沫必然增多且不利于保护商品房购买者的权益。实际上，早在建设部与国家工商行政管理局于2000年联合推出的《商品房买卖合同示范文本》（GF-2000-0171）中，这一问题就已经凸现。

问题的究里，实在于《消法》第四十九条所规定的双倍赔偿可称上是我国房地产业的双刃剑。这把双刃剑是否应该应用于商品房交易？又如何运用这把剑的双刃？此二问题不仅影响商品房开发商及购买者两者的利益平衡，而且关涉我国房地产业规范稳定的发展，因此是值得探讨的。本文试图对此作些许经济法律分析。

二、《消法》第四十九条能否适用于商品房交易？

《消法》第四十九条的规定如下：

“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用的一倍。”

司法实践中，多数法院在商品房交易上不适用《消法》第四十九条，最主要的原因是，商品房买卖合同金额巨大，动则数十万、上百万，判决双倍赔偿会导致双方利害关系失衡。但也有个别法院适用，毕竟，在商品房买卖中，被骗几十万、上百万的消费者大有人在，不适用《消法》第四十九条仍将导致双方利害关系失衡。[1]

在学理上，反对在商品房交易上适用《消法》第四十九条的学者，比如民法学家梁慧星教授，所给出的最强有力的理由是：“消法制定时，所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，所设想的适用范围的确不包括商品房在内。同时制定的产品质量法明文规定不包括建筑物，可作参考。”[2]梁是《消法》的起草者之一，他所说的也许是真的，但其之所以能是真的，决不是因为梁本人是起草者之一，因为其他起草者及讨论者完全有可能持不同意见，而是因为从法条解释看，《消法》第四十九条所包括的商品倾向于把商品房排除在外，具体分析如下：

按《消法》第四十九条前半部分的规定，双倍赔偿应该是消费者“受到的损失”的加倍，我想这也是《消法》第四十九条的本意。但《消法》第四十九条后半部分规定“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用的一倍”，这即意味着《消法》第四十九条认为消费者“受到的损失”等于“消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用”。换言之，《消法》第四十九条认为，消费者购买商品或者接受的服务全部为假冒伪劣，毫无价值，全部是消费者的损失。这对于其他商品也许是真的，但对于商品房而言，则往往不是真的。因此，梁说《消法》“所设想的适用范围的确不包括商品房在内”是有道理的。-这实际上也是最高院的《解释》在说明其制定依据时，并未指明包括《消法》在内的原因。

但是，虽然商品房不太可能全部为“假冒伪劣”（工程质量不合格实际上是可能的），但其中的“缺斤短两”仍是存在的，部分为“假冒伪劣”也仍是存在的。-这与普通商品并无实质上的不同。况且，如果严格推定《消法》第四十九条适用的前提是消费者“受到的损失”等于“消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用”，则几乎没有任何商品可以适用《消法》第四十九条，因为任何商品即便全部为“假冒伪劣”，也有其废物价值。

更加主要的是，既然《消法》没有像《产品质量法》那样将建筑工程明文排除在外，那么除非出台相应的有权解释，就没有任何理由假定《消法》的其他条文所规定的消费者的权利可以适用于商品房的买受者，独第四十九条不适用。（最高院的《解释》可作“事实上”的反证。-在此强调是“事实上”的，即不排除可能会出台相应的立法解释，将商品房交易中的双倍赔偿明文排除在《消法》之外。但此时应注意，最高院《解释》中关于双倍赔偿的规定仍然有效。）因此，笔者以为，《消法》第四十九条原则上应是适用于商品房交易的，仅是适用的原则及具体的适用范围还有待廓清。

三、商品房交易中双倍赔偿的适用原则和范围

适用《消法》第四十九条，前提是经营者有欺诈行为。关于欺诈行为，最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条的规定如下：

“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”

现房交易中的欺诈行为的认定较之期房交易，相对来说，应该比较简单，因此，本文主要立足于期房交易来讨论商品房交易中的欺诈行为。但在期房交易中，因开发过程中（特别是其中的施工）“计划不如变化”，如果一概认定期房变现时与合同不符均为欺诈，则不免失之偏颇。依笔者的研究，认定期房交易中的欺诈行为宜立足于如下原则：开发商按合同应该兑现而实际没有兑现，且按一个有经验的开发商在房地产市场中的经验能够保证而实际未能达到保证事项的，可认定为欺诈行为，除非开发商能够出具反证，证明自己作为一个有经验的开发商已克尽职守，责任不在自己。

-这一原则应该是非常公平的。该原则的确立实际上参考了FIDIC合同条款中关于业主与承包商风险划分的原则：即在土木施工过程中，承包商是否对相应的事件承担责任或风险以一个有经验的承包商是否能够预见为限。[3]FIDIC合同条款风险划分的原则与我们确定欺诈的原则应有内在的联系，因为两者实立足于共同的物理基础：土木工程施工。但将纯粹的风险划分转化欺诈的问题，还涉及到举证责任的分配及证明程度的问题，-我们的原则实际上已兼顾了这一点。

有了此原则，再加上前述双倍赔偿应以买受人“受到的损失”为基，商品房交易中的双倍赔偿是可以合法展开的。具体体现在如下四方面：

1、商品房使用功能缺陷。包括⑴商品房的使用面积明显改变或超出合同约定范围的；或者⑵开发商改变建筑其他平立剖设计（不包括详图设计）致使合同标的有所改变的；⑶各分部工程（包括采暖卫生煤气、电气、通风与空调、电梯安装等）或因设备材料改变，或因设备材料有问题，或因施工质量问题达不到法定或约定的使用要求或标准的。此三者对于商品房买受方而言，不一定都意味着使用功能的缺陷，但考虑到买受方的个人偏好，则有必要推定为缺陷。如果开发商在此缺陷出现时或应该预计缺陷出现时未通知买受方有解约或退房的权利，而买受方仍在按约如期付款或在按开发商的要求付款，则可认定开发商有欺诈行为。此时双倍赔偿的计算基础应立足于买受方已付不该付的房价款。

2、质量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的讨论，此处的质量缺陷仅包括两方面：⑴商品房质量不合格但以合格产品出售的，⑵质量评定等级为合格但以优良产品出售的。对于前者，开发商应以买受方已付房款作为计算基数进行双倍赔偿。对于后者，一般而言，合格与优良在工程造价上的差距是难以准确计算的，因此，要精确地确定买受方的损失也是困难的，但双方可以约定损失而进行双倍赔偿。另外，虽然由买受方（委托有关机构）举证证明工程质量等级不符合合同的要求有困难（开发商可能在隐蔽工程上做假），但至少，在房屋结构未出现明显问题时，有关委托机构还是可以通过审核质量保证资料是否齐全以及重新评定观感质量来作出否定证明。

3、权利瑕疵。包括⑴开发商因证件不全或因其他可以预见的原因（比如划拨的土地未缴足土地出让金）致使自己不能办理大产权证而影响商品房过户的；⑵开发商有其他欺诈行为，[4]比如，因过户时间较长，开发商在此期间又将商品房买给他人，致使原买受人权益受到损失的。此两者可以以买受人的实际损失作为双倍赔偿的计算基础，实践中应按具体情况而定。比如，开发商将商品房重复卖给第三人已过户，第三人因善意取得产权致使原买受人受损的，双倍赔偿的计算基数有必要是原买受方已付的全部房款。

4、公建设施问题。开发商进行小区开发时，就涉及公建设施问题。对于外销房而言，公建设施实质上为房地产购买人全体所有。如果开发商在公建设施上未达到设计或合同的要求，房地产购买人必然遭到损失。此时房地产购买人全体应有权通过业主管理委员会或物业管理委员会向开发商作出双倍赔偿的要求，其计算基数可以是开发商未完成部分的造价（买受方应已付该造价，未付时为单倍赔偿），也可以是物业管理委员对公建设施进行修复至合同要求而发生的费用。

应该说明的是，以上几方面在具体的个案中可能会有所重复，比如，质量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具体计算双倍赔偿的基数时，应作技术鉴别，剔除重复计算部分。在任何情况下，开发商累计赔偿的总额均不宜超过房价款的二倍。

四、双倍赔偿适用的方式

《消法》第四十九条是否适用于商品房交易，之所以会出现见仁见智的局面，归根结底是因为这把双刃剑容易导致交易双方的利益失衡。但是，如果我们肯定适用《消法》第四十九条在法律上并无障碍，原则是可行的，同时按上述，严格遵循《消法》第四十九条的本意而确定其在商品房交易中的适用范围，那么，在商品房交易中适用《消法》第四十九条就应该是合法合理的（不再有利益失衡）。具体的适用，无非以下两种方式：

1、由有关部门立法或给出司法解释，按前面论述的方向具体确定《消法》第四十九条在商品房交易中的适用原则及范围，强制性地进行双倍赔偿。

2、由商品房交易双方按前述确定的原则和范围，在合同中约定双倍赔偿的具体事项。此时，《消法》第四十九条的效力通过合同的约定而得以适用。

最高院的《解释》关于双倍赔偿的规定（第八条、第九条关于欺诈及隐瞒的双倍赔偿，第十四条第（二）项关于建筑面积误差超出约定范围的双倍赔偿），沿用的就是第1种方式。虽然《解释》在阐明其制定依据时，并未指出《消法》是依据之一，但其实《消法》必是其依据中的重点，因为依民法原理，惩罚性的双倍赔偿在法理上是很难说得通的。而《解释》第十六条关于“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”的规定，实已说明最高院已充分意识到《解释》的双倍赔偿并不来自民法原理或正在适用的民法性法律。

《商品房买卖合同示范文本》关于双倍赔偿的规定（第五条第2款关于建筑面积误差超出约定范围的双倍赔偿，第十三条关于装饰、设备不符合约定的双倍赔偿），沿用的是第2种方式。在《关于印发<商品房买卖合同示范文本>的通知》中，建设部与国家工商行政管理局还明确地说：“各地要以推行新的《示范文本》为契机，加强房地产市场的管理，规范商品房销售行为，切实解决老百姓购房的后顾之忧。”这说到底，就是要达到《消法》关于双倍赔偿的规定的目的。

篇（10）

另一方面，直观地看，如果商品房交易适用《消法》第四十九条关于双倍赔偿的规定，则有助于规范房地产业及保护商品房购买者的权益，但可能不利于房地产业的发展；如果不适用，则有利于房地产业的发展，但其中的泡沫必然增多且不利于保护商品房购买者的权益。实际上，早在建设部与国家工商行政管理局于2000年联合推出的《商品房买卖合同示范文本》（GF-2000-0171）中，这一问题就已经凸现。

问题的究里，实在于《消法》第四十九条所规定的双倍赔偿可称上是我国房地产业的双刃剑。这把双刃剑是否应该应用于商品房交易？又如何运用这把剑的双刃？此二问题不仅影响商品房开发商及购买者两者的利益平衡，而且关涉我国房地产业规范稳定的发展，因此是值得探讨的。本文试图对此作些许经济法律分析。

二、《消法》第四十九条能否适用于商品房交易？

《消法》第四十九条的规定如下：

“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用的一倍。”

司法实践中，多数法院在商品房交易上不适用《消法》第四十九条，最主要的原因是，商品房买卖合同金额巨大，动则数十万、上百万，判决双倍赔偿会导致双方利害关系失衡。但也有个别法院适用，毕竟，在商品房买卖中，被骗几十万、上百万的消费者大有人在，不适用《消法》第四十九条仍将导致双方利害关系失衡。[1]

在学理上，反对在商品房交易上适用《消法》第四十九条的学者，比如民法学家梁慧星教授，所给出的最强有力的理由是：“消法制定时，所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，所设想的适用范围的确不包括商品房在内。同时制定的产品质量法明文规定不包括建筑物，可作参考。”[2]梁是《消法》的起草者之一，他所说的也许是真的，但其之所以能是真的，决不是因为梁本人是起草者之一，因为其他起草者及讨论者完全有可能持不同意见，而是因为从法条解释看，《消法》第四十九条所包括的商品倾向于把商品房排除在外，具体分析如下：

按《消法》第四十九条前半部分的规定，双倍赔偿应该是消费者“受到的损失”的加倍，我想这也是《消法》第四十九条的本意。但《消法》第四十九条后半部分规定“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用的一倍”，这即意味着《消法》第四十九条认为消费者“受到的损失”等于“消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用”。换言之，《消法》第四十九条认为，消费者购买商品或者接受的服务全部为假冒伪劣，毫无价值，全部是消费者的损失。这对于其他商品也许是真的，但对于商品房而言，则往往不是真的。因此，梁说《消法》“所设想的适用范围的确不包括商品房在内”是有道理的。-这实际上也是最高院的《解释》在说明其制定依据时，并未指明包括《消法》在内的原因。

但是，虽然商品房不太可能全部为“假冒伪劣”（工程质量不合格实际上是可能的），但其中的“缺斤短两”仍是存在的，部分为“假冒伪劣”也仍是存在的。-这与普通商品并无实质上的不同。况且，如果严格推定《消法》第四十九条适用的前提是消费者“受到的损失”等于“消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用”，则几乎没有任何商品可以适用《消法》第四十九条，因为任何商品即便全部为“假冒伪劣”，也有其废物价值。

更加主要的是，既然《消法》没有像《产品质量法》那样将建筑工程明文排除在外，那么除非出台相应的有权解释，就没有任何理由假定《消法》的其他条文所规定的消费者的权利可以适用于商品房的买受者，独第四十九条不适用。（最高院的《解释》可作“事实上”的反证。-在此强调是“事实上”的，即不排除可能会出台相应的立法解释，将商品房交易中的双倍赔偿明文排除在《消法》之外。但此时应注意，最高院《解释》中关于双倍赔偿的规定仍然有效。）因此，笔者以为，《消法》第四十九条原则上应是适用于商品房交易的，仅是适用的原则及具体的适用范围还有待廓清。

三、商品房交易中双倍赔偿的适用原则和范围

适用《消法》第四十九条，前提是经营者有欺诈行为。关于欺诈行为，最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条的规定如下：

“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”

现房交易中的欺诈行为的认定较之期房交易，相对来说，应该比较简单，因此，本文主要立足于期房交易来讨论商品房交易中的欺诈行为。但在期房交易中，因开发过程中（特别是其中的施工）“计划不如变化”，如果一概认定期房变现时与合同不符均为欺诈，则不免失之偏颇。依笔者的研究，认定期房交易中的欺诈行为宜立足于如下原则：开发商按合同应该兑现而实际没有兑现，且按一个有经验的开发商在房地产市场中的经验能够保证而实际未能达到保证事项的，可认定为欺诈行为，除非开发商能够出具反证，证明自己作为一个有经验的开发商已克尽职守，责任不在自己。

-这一原则应该是非常公平的。该原则的确立实际上参考了FIDIC合同条款中关于业主与承包商风险划分的原则：即在土木施工过程中，承包商是否对相应的事件承担责任或风险以一个有经验的承包商是否能够预见为限。[3]FIDIC合同条款风险划分的原则与我们确定欺诈的原则应有内在的联系，因为两者实立足于共同的物理基础：土木工程施工。但将纯粹的风险划分转化欺诈的问题，还涉及到举证责任的分配及证明程度的问题，-我们的原则实际上已兼顾了这一点。

有了此原则，再加上前述双倍赔偿应以买受人“受到的损失”为基，商品房交易中的双倍赔偿是可以合法展开的。具体体现在如下四方面：

1、商品房使用功能缺陷。包括⑴商品房的使用面积明显改变或超出合同约定范围的；或者⑵开发商改变建筑其他平立剖设计（不包括详图设计）致使合同标的有所改变的；⑶各分部工程（包括采暖卫生煤气、电气、通风与空调、电梯安装等）或因设备材料改变，或因设备材料有问题，或因施工质量问题达不到法定或约定的使用要求或标准的。此三者对于商品房买受方而言，不一定都意味着使用功能的缺陷，但考虑到买受方的个人偏好，则有必要推定为缺陷。如果开发商在此缺陷出现时或应该预计缺陷出现时未通知买受方有解约或退房的权利，而买受方仍在按约如期付款或在按开发商的要求付款，则可认定开发商有欺诈行为。此时双倍赔偿的计算基础应立足于买受方已付不该付的房价款。

2、质量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的讨论，此处的质量缺陷仅包括两方面：⑴商品房质量不合格但以合格产品出售的，⑵质量评定等级为合格但以优良产品出售的。对于前者，开发商应以买受方已付房款作为计算基数进行双倍赔偿。对于后者，一般而言，合格与优良在工程造价上的差距是难以准确计算的，因此，要精确地确定买受方的损失也是困难的，但双方可以约定损失而进行双倍赔偿。另外，虽然由买受方（委托有关机构）举证证明工程质量等级不符合合同的要求有困难（开发商可能在隐蔽工程上做假），但至少，在房屋结构未出现明显问题时，有关委托机构还是可以通过审核质量保证资料是否齐全以及重新评定观感质量来作出否定证明。

3、权利瑕疵。包括⑴开发商因证件不全或因其他可以预见的原因（比如划拨的土地未缴足土地出让金）致使自己不能办理大产权证而影响商品房过户的；⑵开发商有其他欺诈行为，[4]比如，因过户时间较长，开发商在此期间又将商品房买给他人，致使原买受人权益受到损失的。此两者可以以买受人的实际损失作为双倍赔偿的计算基础，实践中应按具体情况而定。比如，开发商将商品房重复卖给第三人已过户，第三人因善意取得产权致使原买受人受损的，双倍赔偿的计算基数有必要是原买受方已付的全部房款。

4、公建设施问题。开发商进行小区开发时，就涉及公建设施问题。对于外销房而言，公建设施实质上为房地产购买人全体所有。如果开发商在公建设施上未达到设计或合同的要求，房地产购买人必然遭到损失。此时房地产购买人全体应有权通过业主管理委员会或物业管理委员会向开发商作出双倍赔偿的要求，其计算基数可以是开发商未完成部分的造价（买受方应已付该造价，未付时为单倍赔偿），也可以是物业管理委员对公建设施进行修复至合同要求而发生的费用。

应该说明的是，以上几方面在具体的个案中可能会有所重复，比如，质量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具体计算双倍赔偿的基数时，应作技术鉴别，剔除重复计算部分。在任何情况下，开发商累计赔偿的总额均不宜超过房价款的二倍。

四、双倍赔偿适用的方式

《消法》第四十九条是否适用于商品房交易，之所以会出现见仁见智的局面，归根结底是因为这把双刃剑容易导致交易双方的利益失衡。但是，如果我们肯定适用《消法》第四十九条在法律上并无障碍，原则是可行的，同时按上述，严格遵循《消法》第四十九条的本意而确定其在商品房交易中的适用范围，那么，在商品房交易中适用《消法》第四十九条就应该是合法合理的（不再有利益失衡）。具体的适用，无非以下两种方式：

1、由有关部门立法或给出司法解释，按前面论述的方向具体确定《消法》第四十九条在商品房交易中的适用原则及范围，强制性地进行双倍赔偿。

2、由商品房交易双方按前述确定的原则和范围，在合同中约定双倍赔偿的具体事项。此时，《消法》第四十九条的效力通过合同的约定而得以适用。

最高院的《解释》关于双倍赔偿的规定（第八条、第九条关于欺诈及隐瞒的双倍赔偿，第十四条第（二）项关于建筑面积误差超出约定范围的双倍赔偿），沿用的就是第1种方式。虽然《解释》在阐明其制定依据时，并未指出《消法》是依据之一，但其实《消法》必是其依据中的重点，因为依民法原理，惩罚性的双倍赔偿在法理上是很难说得通的。而《解释》第十六条关于“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”的规定，实已说明最高院已充分意识到《解释》的双倍赔偿并不来自民法原理或正在适用的民法性法律。

《商品房买卖合同示范文本》关于双倍赔偿的规定（第五条第2款关于建筑面积误差超出约定范围的双倍赔偿，第十三条关于装饰、设备不符合约定的双倍赔偿），沿用的是第2种方式。在《关于印发<商品房买卖合同示范文本>的通知》中，建设部与国家工商行政管理局还明确地说：“各地要以推行新的《示范文本》为契机，加强房地产市场的管理，规范商品房销售行为，切实解决老百姓购房的后顾之忧。”这说到底，就是要达到《消法》关于双倍赔偿的规定的目的。

最高院的《解释》和《商品房买卖合同示范文本》关于双倍赔偿的规定的范围，各有侧重。将两者结合起来，倒能弥补彼此的不足。但两者的互补反过来也说明两者关于双倍赔偿的规定缺乏对法律和建筑做统一的梳理。-这就决定了两者的不足：⑴即便两者相结合，其范围与我们论述的双倍赔偿在商品房交易中可以适用的范围相比，偏窄；⑵无统一的原则致使两者缺乏对双倍赔偿的实现做程序性的考虑，因而某些地方不免失之偏颇。比如，《解释》第十四条关于面积超出约定范围的规定与《商品房买卖合同示范文本》第五条第2款大致相同（前者实际上是参考后者制定的），似并无不合理之处，但是，如果开发商在商品房面积小于3%时已通知买受方有解约的权利，买受方并未解约也没有支付不该支付的价款，此时让开发商承担双倍赔偿的责任实际上是不公的。当然，在具体的合同的签订中，这种不足是可以通过约定纠正的。

应该说明，藉合同的方式约定双倍赔偿，对商品房开发商而言，看似不公平，实则不然。因为我们所讨论的双倍赔偿的适用原则和范围，其实质无非是要求开发商加强规范内部管理罢。如果开发商能够做到这一点，主动给予买受方以双倍赔偿，则买受方付款无疑会更加积极，开发商无疑也有更多的诚信。如此，开发商应更具有市场发展潜力。