西方法律文化的基本特点汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇西方法律文化的基本特点范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

［中图分类号］X321 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-3115（2011）08-0044-03

一、问题的提出

影片《刮痧》的剧情很简单，许大同与妻子简宁赴美八年，事业有成，家庭幸福，老父亲的到来更为这个家庭平添了几分喜悦。这一切都使许大同感到他的“美国梦”正在实现，但随后的一件意外却使他从梦中惊醒，5岁的儿子丹尼斯因为肚子疼，在家的许父便用中国民间流传的刮痧疗法给丹尼斯治病，但孩子背上的道道红痕竟成了许大同虐待孩子的证据。以儿童福利局为代表的国家法律以无孔不入的覆盖面和猝不及防的速度进入了许大同一家的生活中，将丹尼斯以“免受虐待”之名与许大同夫妇隔离开来。在听证会上，中西文化的差异使许大同百口莫辩，最终失去了对儿子的监护权……随之而来的是朋友反目、送父回国、带子逃亡、夫妻分居，接踵而来的厄运将许大同抛入深渊。最终由于许大同的朋友通过自身亲历了解了刮痧是一种治疗方法，并在法庭上通过此证据为其作证，才使得这个故事有了完满结局。

影片主要围绕以许大同是否构成对儿子的虐待行为为争议焦点的案件来展开。案件的被告是在美国只待了不到10 年的深受东方传统文化熏陶的中国人，而控方律师则是地地道道、血液里浸满了西方主流文化价值观念的美国人。根据影片中案件经历的整个过程来看，反映出来的中国人与美国人法律价值观念典型地属于两个完全不同的法律文化体系，当事人之间内心冲突的根源和对抗方式的不同，恰好反映了中西方法律文化之间的差异。

二、中西方在法律文化方面存在的差异

（一）对法的认知上的差异

在法的观念上，中国主要以“刑”为核心和内容，在法律制度方面，主要有“德主刑辅”、“礼法并用”等立法指导思想，形成了“诸法合体、民刑不分”、刑律为主的法规体系。在法律意识方面，认为法律的渊源在皇帝，皇帝口含天宪，皇权至上，法自君出。法律的作用在于治民、治吏等。因此，中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来，以为法即是刑法。而西方对法的认识主要以权利为轴心。这是因为古希腊、古罗马的国家法肇始于平民与贵族的冲突，从某种意义上说，它们是社会妥协的结果。所以，尽管这种法不能不因社会集团力量的消长而偏于一方，也不能不因为它是国家的强制力而具有镇压的职能，但它毕竟是用以确定和保护社会各阶层权利的重要手段，并因此获得一体遵行的效力。

（二）对程序正义认识的差异

程序正义在中国传统法律文化上找不到影子。我国古代诸法合体，诉讼法律极不发达，程序正义无从谈起。直到近些年来，程序正义的观念才被引入我国法律文化之中。在我国司法的演进过程中，过于注重实体正义，而忽视了程序正义的作用及其自身价值，重实体轻程序。在司法实践过程中，造成了对当事人权利的侵犯，从而影响了结果实现实质的正义。西方法律文化不同于中国法律文化的另一个特点，就是体现了西方的程序正义理念。它注重达到目的或者产生正当结果的过程、手段和方式。

（三）法治与人治的差异

中国法律文化中的法体现的完全是儒家的人治思想。儒家人治思想主张圣人之治，保持司法的神秘性，断案决狱依靠的不是客观规则，而是断案人的主观意志。它强调执法者的人格力量、品质、智慧，这成为审理案件的决定因素。西方法律文化中，法是后发制人的，并且毫无偏袒地衡量诉讼双方提出的证据，哪一方的证据充分就胜诉，哪一方的证据不足就败诉，然后用国家强制力加以处罚。法的基本法职能是裁断而不是发现。

（四）传统思想的差异

亲属伦理方面，在中国法律史中有关于“亲亲相为隐”的内容，即亲属问有互相隐瞒罪行而免于或从轻处罚的权利。而西方文化是以单个人为个体，强调个人的权利，天赋人权，一切权利与义务是社会赋予的。

价值原则方面，中国一直以来都是把家族作为社会的基本单位，国家是家族的扩大形态，国家、集体利益高于一切，个体的所有行为都必须以家族集体的利益为最高准则。在这种价值原则的指导下，忽视个体利益和个人权利价值，通过限制个体利益的方法来维护特定的社会整体秩序的家族集体本位观念成为了中国传统法律文化的最基本的特点。而在商品经济基础上形成的自然法思想的影响下，西方法律文化的一个突出特点就是个人权利本位。他们思考问题的出发点是公民，即法律上的自然人，这种自然人有法律人格，不同的自然人在法律上有着不同的权利和义务。

三、造成中西方法律文化差异的社会根源

法是社会的制度形式，与其他社会现象有着密切联系。在全部社会现象中，与法的联系最为直接和密切相关的是经济、政治、文化等。《刮痧》这部电影反映出了中西方法律文化的诸多差异，进一步揭示了法存在于社会之中、受各种社会现象的制约，同时也能动地作用于社会生活的一般规律和基本方式。

（一） 政治差异

中国传统的圣人政治和西方的契约政治来自不同的文化渊源， 同时也形成了不同的政治体系。在古代中国， 圣人的高高在上和常人的匍匐无知形成了对比， 由此也产生了漠视常人权利的政治文化。而西方契约政治的传统来自西方自身的历史和文化， 其结果是形成了西方的民主政治体系。

在历史上，古代中国最多只存在过较为朴实的“民本”或“人本”思想，从来没有西方政治体系中的民主思想出现。即使是在清官明君的时代，“为民做主”成为历代官员的使命，而百姓的地位也没有突显出来。在这样的情况下，百姓的命运掌握在帝王将相文武百官手中，百姓的愿望就集中在希望王侯们代代清明当中。这样的文化体系，体现的是集权向心的特点，个体的权利被抹煞。与儒家的圣人政治形成对比的是西方的契约政治。早在古希腊的城邦制时期就已经实现了“直接民主制”，政府官员及其首脑都是由城邦公民选举及抽签产生的。统治者的统治必须经过被统治者的同意， 方为合法的统治， 方为合法的权力。社会契约思想存在的前提与基础是自由平等的个体存在。自由平等的个体的发展过程与社会契约思想的发展过程紧密相连。这是中国传统文化所没有的思想。

（二） 经济差异

社会发展阶段的演进，本质上是自然经济、商品经济和产品经济三种不同经济形式的演进，是经济类型的演变在人自身发展上的反映。与自然经济相对应的是人类的农业文明时期，与典型商品经济相对应的是工业文明时期，农业文明与工业文明是两种不同的文化模式，中国传统法律文化隶属于农业文明文化模式，西方法律文化隶属于工业文明的文化模式，正是文化模式的差异，导致了中国人治与西方法治的分殊。

自古以来，农业生产一直是中华民族主要的经济生产方式，这种稳定、内向、封闭的生产方式导致产生了一系列的后果。由于生产能力的低下，人从属于自然，人对自然的依赖关系必然导致对群体的依赖关系。所以就个体而言，人没有任何独立和自主，依附性的活动关系又必然形成依附性的文化意识。中国在农业文明时期，群体本位的伦理文化就始终左右着意识形态的发展。这种群体本位的群体文化完全泯灭了人的主体性和创造性，即人的自由本性。这种伦理依附性的文化精神是中国人治传统的根源。而且，在农业文明中，自给自足的自然经济限制了人们的活动范围，人们生活在狭小的熟人社会之中，往往靠伦理、道德、习俗等社会规范调整人们的日常行为，对于国家制定的维护君权统治的法律却没有亲近感，更无自觉的应用意识，不可能产生出信法、尚法和法律至上的现代法治观念。

而西方社会有着悠久的商品经济传统，平等主体的权利型、契约型交往，需要统一普遍适用的法律规范，同时也孕育了现代法治的观念。西方的工业文明更使人在对自然的关系上成为主体。市场经济的平等、自由的本性解除了人身依附关系对人的束缚，使人在社会关系上也日益独立自主，完成了人与自然的分裂和人与群体的分化。人的自由本性得以充分发挥，使人潜在的能动性和创造性被释放了出来，人的生存方式发生了改变，市场经济的发展与完善需要法律至上的治理方式。西方法治观念是在个体与整体充分分化后又结合的基础上形成的，个体与整体的合一产生的一致性在于对个体自由的充分肯定。

（三）文化差异

文化是人类发展的一种综合现象，法是这种综合现象的一部分。法的存在及活动既受到文化的影响，又对文化产生影响。

在中国两千多年的封建社会历史进程中，儒家思想一直占据着根深蒂固的统治地位，对中国社会产生了极其深刻而久远的影响。中国人向来以儒家的“中庸之道”作为行为的基本准则。“中”是儒家追求的理想境界，人生处世要以儒家仁、义、礼、智、信为核心的思想道德观念作为每个人的行为指南，接人待物，举止言谈要考虑温、良、恭、俭、让，以谦虚为荣，以虚心为本，反对过分地显露自己表现自我。因此，中国文化体现出群体性的文化特征，这种群体性的文化特征不允许把个人价值凌驾于群体利益之上。

西方国家价值观的形成至少可追溯到文艺复兴运动。文艺复兴的指导思想是人文主义，即以崇尚个人为中心，宣扬个人主义至上，竭力发展自己表现自我。生活中人们崇拜的是“强者”“英雄”。有才能的强者得到重用，缺乏自信的弱者只能落伍或被无情地淘汰。因此，西方文化体现出个体文化特征，这种个体性文化特征崇尚个人价值凌驾于群体利益之上。

四、结语

由此可见，不同的民族传统及社会历史发展历程和阶段，孕育了不同的法律文化。特定群体中的人们在遇到纠纷时，是决定运用法律机制，还是决定运用法律外的其他社会机制，如社团组织、村落、家庭、宗教等，归根结底是由法律文化来决定。法律文化的特质决定了纠纷问题的性质归属。该纠纷是属于法律问题，还是属于道德、宗教、政治的问题，还是其他领域的问题。这涉及到该纠纷解决的方式、途径和机制。从表面上看，纠纷性质的划分问题是由立法规制的，实质上却是法律文化的结果。通过《刮痧》可以看出，法律的产生与社会关系密切，不同社会背景造就不同的法律制度，法律没有能力创造社会文化中没有的东西，它总是与特定的社会和文化背景相联系。由于文化的多元性必然产生法律的多元性，多元文化之间的冲突、对异文化的无知或文化差异必定会导致法律的冲突。并且，文化差异导致的法律冲突，能否和平、圆满地解决，关键在于不同文化的相互沟通和理解。认识这一点对于生活在多元文化世界里的人们至关重要，人们需要学会认识和理解异文化，否则这个世界的冲突只会越来越多。

［参考文献］

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篇（2）

东亚,是指亚洲的东部地区,有人称这一地区为“太平洋亚洲”(Pacificasia),也有人称这一地区为“小亚太”或“大东亚”,总之,这一地区大体指亚洲东部或太平洋东岸的边缘和半边缘地带,包括亚洲大陆东部及其半岛和邻近的岛屿,主要指中国大陆、日本、朝鲜、韩国、中国的台湾地区、香港地区、澳门地区和东南亚的新加坡、马来西亚、印度尼西亚、菲律宾、泰国、缅甸、越南、老挝、柬埔寨、文莱。这一地区人口占世界人口的1/3,经济总产值约占世界经济总产值的1/5,面积约占世界陆地总面积的1/10。这一地区也大体上是汉字文化圈所及的范围。学者们在论及东亚的发展模式、发展原因和现代化道路等问题时,一般就是指这一区域。由于历史传统和地缘政治关系,东亚文化的主流是儒家文化。虽然,从宏观上看,东亚存在五大文化:儒家文化、佛教文化、伊斯兰文化、基督教文化和印度教文化。有的国家或民族只信奉一种宗教,只有一种文化,而更多的国家和民族同时存在几十种宗教、几种文化。但东亚的主体文化是东方文化,其中影响最大的当属儒家文化。十几个世纪以来,东北亚地区一直处于儒家文化的辐射范围之内。东南亚的文化最早来源于印度,但“在最近几个世纪中,这一地区在经济、文化和战略方面与东亚其他地区的联系不断增加。”因此,东亚基本上形成了一个“儒家文化圈”。实际上除了儒家文化外,还有佛教、道教等其他传统文化因素,不过它们的共性很大,都是中华传统文明的一部分。“这个大文化圈不论在人种、书面文字系统、家族结构、生产方式、生活方式、政治文化等方面,都有历史形成的共同性与相关性,与西方基督教文化圈或西亚北非伊斯兰文化圈相比具有鲜明的独特性。”东亚法律文化属于世界法律文化体系不可缺少的组成部分,它的产生丰富了世界法文化的内容。战后西方国家法学家兴起了研究法律文化的学术热潮,其重要原因之一是这些学者们在东方法律制度的研究中发现,探讨东方法律文化乃是寻求东方法律制度与基本精神的基本途径。如果只停留于法律制度表面层次而忽视其文化价值的话难以得到有关东方法律的完整的知识体系,即“要真正理解东方国家的法律制度,必须同时研究东方的传统法律文化,即光有法律的比较是不够的,还必须同时进行法律文化的比较。”美国学者埃尔曼在其著作《比较法律文化》一书别强调法律制度运用过程中的文化背景的意义,并对中国、日本等东亚国家的法律文化进行了宏观的论述。此后,在西方法学者的论述中,东方法律文化、东亚法文化在不同程度上成为比较法律文化的一项重要内容,构成了比较法学的研究对象。中国的比较法学者常常用“中华法系”来描述东亚儒家传统法文化的独特性和共通性。由于东亚的古代社会以农业自给自足的自然经济为基础,以家族为本位,以血缘关系为纽带的宗法等级制度和思想体系占据统治地位,所以,传统经济体制的共同历史经验与经济发展进程中的共同背景在客观上形成了法律体制结构上的相似性。无论是中国、日本、韩国还是新加坡、越南,文化的共同体意识客观上形成了东亚作为一个整体发展共同法律体系的基础。

二东亚法律文化的发展东亚法律文化的发展

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中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)03-081-01

一、后现代主义法学产生的背景和理论基础

后现代主义法学产生于后现代主义思潮之后，是后现代主义在法学领域的延伸。20世纪后半叶以来，西方后现论的发展及其带来的西方法律传统的危机，动摇了现代法学所安身立命的基础和原则，为后现代主义法学的产生提供了理论基础。后现代主义的某些主张和方法进入法学，动摇了人们曾经深信不疑的那些作为现代法学基石的理念。而这一法治理论的理论基础就是西方哲学的认识论。西方法治理论的哲学基础是西方哲学认识论的以下三个基本命题。第一个哲学命题是，个人是自治的、有自觉意识的理性主体。第二个哲学命题是，社会是一个由各种对立统一的事物组成的从低级向高级进步的有机体。第三个命题是，真理是可以通过经验和知识认知的在这样的认知结构之下，现代法治不仅是可行的，而且是必需的。后现代主义理论则否定现代法学的认识论基础。后现代法学的理论家警告说，西方法律传统中那些固定的说法，如普遍的公平、正义、人权、民主等等是虚假的命题，后现代法学家反证以上三个基本命题，他们认为：第一，理性个人或者理性本身并不存在。第二，人类的历史并不一定是一个不断进步的历史。第三，人的认识的是有限的，而知识是无限的，不存在通过知识认知的真理。

二、后现代主义法学的主要理论

后现代主义对法学的影响是比较深刻的，后现代主义法学对现代法学的种种非难，迫使着法学思想进一步完善。整体看，它承袭了后现代哲学的衣钵，坚持以下核心观点：

第一，理性个人或者理性本身并不存在。理性主义是西方法律制度建立的核心，后现代主义的这个观点为后现代法学质疑现代法学提供了一个有力的支点。

第二,强调法的不合理性与非理性。后现代主义主张解构 ,强调差异与冲突,对法的理解也是如此。另一方面,后现代法学派主张视角主义 ,强调身份，它不代表主流意识,而是从弱势群体的角度看问题。

第三,强调法的实质性。后现代法学怀疑现代法律推理和法律解释的客观性与中立性。他们认为法律推理的过程并非如许多学者所说的那样客观公正,而是法官进行选择的过程。

三、中国传统法学思想的基本特点

法律和一个国家或地区的文化、习俗、传统密不可分，不同国家或地区法律上的差异很大程度就是文化的差异在制度上的反映。纵观整个西方文明发展史，我们会发现基督教教义对其影响是最为深刻的。私法最早在西方产生并不断充实完善，而私法更加注重保护个人的权益。而中国文化深受儒家思想的熏陶，以家国天下，等级制度为基点，在其基础上产生的法律制度更加注重对国家、社会的保护。日本学者浅井虎夫在《中国法典编纂沿革史》一书中，认为中华法系有三个特点：（1）私法规定少而公法规定多；（2）法典所规定者，非必现行法也；（3）中国法多含道德的分子也。

四、后现代主义法学下中国传统法学思想的意义

正如前文所述，西方后现代主义法学虽然对传统法学产生了置疑和冲击，但自身并没有提出有效的解决方法。现代法学家对后现代主义者的种种非难几乎都采取了回避不理的态度。虽然西方传统法学思想有着悠久的传统，并且已经成为了当今世界法学理论的主流。但其自身的问题也是不可回避的。作为中国人，我们似乎也可以试探性的在中国传统法学思想中探寻问题的答案。

(一)强调法的道德价值对西方功利主义法学思想的补充

西方法学在功利主义法学之后，普遍承认了人趋利避害的本性。法律实施的基础以及法律实施的后果都要符合功利的要求。而我们中华法系的传统思想似乎对西方权利本位的法律观起到了补充作用。尤其是在当前我国处于社会转型期，全社会性的道德缺失使得法律的道德价值尤为重要。

(二)重调解的“无讼”法律价值观对西方形式主义法律思想的补充

西方现代法学，尤其是英美法系的法学相当强调形式正义的思想，我们承认这个思想对我们国家有着重要的价值。但任何事情都过犹不及，西方现代法学对程序正义的追求往往超出了对实体正义的追求。如果我们吸收古代重调解制度的合理性，可以建立一套符合现代法治要求的行之有效的有中国特色的调解制度，并达到重视人权、减少诉累、提高办事效率的目的，也是西方现代法学的有意补充。

最后，我们还应该看到，中国传统法学毕竟是以“法制”的思想来行“人治”之实，其部分合理的制度设计以及其中的人道关怀思想不能掩盖它的本质。同时，后现代主义法学虽然对现代法学提出了各种非难，但也没有从体系上西方现代法学的框架，依然没有跳出现代法学这个体系。我们在建设社会主义法治道路上，注意挖掘本民族传统法学思想的价值，关注后现代法学对现存制度的关切，考虑到社会现实和中国特有的情况，创造性的解决新时期产生的新问题，新情况。唯有这样，我们的法治建设才能一步一个脚印的前行。

参考文献：

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然而，法律是在与之相适应的社会环境中形成发展起来的一种社会规范。人们之所以可以把世界各国的法律制度分为普通法系、大陆法系、伊斯兰法系、远东法系等，正是由于各自的法律文化背景不同，各种法律制度在其根本部分表现出不同于其他的明显特征。如果进一步将包括法律制度在内的社会规范视为一种文化现象，那么，以简单借用引进的方式，急功近利地把某种法律制度移植到文化风俗完全不同的地域，则不能不承认是十分困难和非常复杂的。这里特别重要的是，长期形成的法律文化（法律观念）深深沉淀在人们的意识深处，它的变化并不会单纯地与法典的变化同步实现，即使法典继受相对容易，不同质的法律文化的继受则非常困难。日本自明治时期继受西方法律后一百多年的发展情况，就充分说明了这一点。

从本质上来说，日本是一个东方国家，其传统文化属于东方文化体系，渊源主要是原始固有文化、中国文化和印度佛教文化。在传统法律文化中，无论是从中国直接引进的儒、道、法家学说，还是通过中国间接继承的佛教学说都占有极其重要的位置。这些继受而来的思想经过长期传播，逐渐与日本的原始文化相融合，形成了既保持东方本色又带有日本特点的传统法律文化。一般认为这种传统的法律文化（法律观念）与西方国家“重视法治主义、赞美法、尊重、信任法律家和通过裁判来解决纠纷相比，具有重视德、礼的支配，对法律家不信任，通过调解来解决纠纷”5但大木本人并不赞成此种观点。的特点。因此，对于继受而来的西方法律制度来说，日本的传统法律文化在内与外、公与私等方面都有质的差异，这种差异又必然导致传统的法律文化与继受法带来的西方法律文化发生冲突，这种冲突有时会表现得十分激烈和明显。事实上，早在日本继受西洋法的初期，代表传统法律文化的民法典实施延期派就曾以“新法典破坏伦常”为口号，用传统的德义主义对抗西洋法中的权利中心主义，两种观念激烈斗争的结果，使民法典中保留了以封建传统为基础的家庭法。6从明治维新到第二次世界大战期间，日本的传统法律观念也一直顽固地与西方传来的法律观念相对抗，并成为军国主义分子实行专制统治的理论基础之一。

第二次世界大战结束后，通过对法西斯军国主义的反省，人们开始意识到尽管通过继受，建立起外观完全西洋化的近代法律体系，但是如果剥去外壳，里面到处又都显露出日本所固有的东西，日本所谓的近代法并没有发挥出其母体西洋法在西方社会所发挥出的功能。日本著名法社会学家川岛武宜在战败投降后的第二年发表了《日本社会的家族构成》一文，提出虽然日本的家族制度由封建武士的（儒教的）家族基本原理和庶民的家族基本原理这两种不同的原理构成，但它们都是以损害个人对自己的行动自主进行判断、决定为主要特点。由于这种家族关系导致权威与恭顺以及协同体的观念，所以它的存在必然会导致非近代的，即非民主的社会关系，它至今仍强烈阻碍着日本社会的民主化，从而第一次将传统法律文化对现代社会的影响问题提到重要位置。此后，川岛武宜又在1967年出版的《日本人的法意识》一书中对这一观点作出进一步发挥，他从日本的传统法律观念出发，认为日本人在传统上就缺乏权利观念，日本的传统规范意识并非西洋的权利本位，而是义务本位，另外再加上日本语所固有的语言习惯，法律规定的内容和规范性都是不明确的，在日本传统的法律观念中权利义务似有似无，而且人们在主观上并不希望将其明确化。7

日本人的这种权利义务观念以及由此而派生出来的其他一些传统法律观念根深蒂固，支配着一般民众的思想意识，因此，这就使通过继受西方发达资本主义国家的近代法典建立的近代法律体系与现实的民众生活之间出现了很大的距离。也就是说，在近现代的日本社会，虽然通过引进继受建立起“近代化”的法律体系，但除去西洋化的通过国家权力制定的文字上的法律之外，还存在着受到“前近代”法律观念所支配的现实生活中的社会规范，即所谓“活的法”。这种文字上的法与人们观念中的“活的法”同时并存，形成了近现代日本法的双层结构。尤为重要的是，除法律专家外，普通人的观念仍受“活的法”的主宰，人们在现实生活中所遵循的并不完全是文字上的法律，如果不了解受到传统法律观念影响的“活的法”，就很难对现代日本法有一个深刻理解。

二、现代日本的“前近代法律意识”

现代日本社会所存在的“活的法”，也被称为前近代的法律意识的表现。继川岛武宜之后，许多日本学者及西方的一些学者都对这一问题作过专门探讨，虽然每个学者的观点未必一致，但现代日本在彻底继受西方法律之后仍然存在着与西方法律观念完全不同的法律观念这一点是不容怀疑的。这种传统的法律意识在许多方面都表现得非常明显，这里暂且不对所谓的前近代法律意识作出任何价值评判，仅将其主要内容归纳如下。

（一）权利观

欧洲自文艺复兴以后，人们逐渐注意到个人的存在，以往完全淹没于团体之中的个人开始意识到其无论对国家还是对其他个人来说都是自由、自主、平等、独立的人格者。国家和社会的各种制度也开始转向注重个人，从各方面解除对个人的束缚，并以个人为中心来考虑各方面的事物。特别是18世纪末法国的《人权宣言》提出个人的财产所有权神圣不可侵犯以及罪刑法定主义等原则后，其影响遍及欧美各国，尊重个人的生命、身体、名誉及财产成为法律的根本出发点。

而日本的传统文化与西方文化显著不同。在传统上，日本人处理个体与群体的关系时主要强调群体，强调个人对群体的归属。这主要表现在两个方面。第一，日本的传统文化首先把人作为更广阔体系中的一个局部来认识，把人看成是群体中的一个人而不是单独的个体。群体是现实存在，也是连接过去和未来的绵长链条在现在这一点上的表现形态，而个体只是这根链条上的一个环节。因此，群体具有崇高意义，是高于个体的存在，而个体只是群体中一个很小的元素，必须属于群体。第二，日本传统文化还强调体系，重视体系中的纵向关系，讲究体系中的“秩序”和“序列”。认为体系中的纵向关系是促使体系保持稳定的重要因素。因此，个体只能在群体中占有相应的位置，与群体中的其他个体结成序列关系，上下尊卑，历历分明。尤其是日本文化接受儒家学说的影响，特别强调“名分”，更加突出了个体纵式序列关系的重要意义，以此作为保持群体和谐统一的重要原则。8在这种文化背景下，个人的存在必须依赖于群体，个人的行为必须符合群体的要求。日本传统文化的这种特点自然要表现在传统法律文化上。明治维新前的法律制度在传统文化的影响下，表现出浓厚的团体主义色彩，村、部落以及家族等团体浮现在法律制度的表面，个人的权利和自由并非考虑的中心。由于这种法律文化在纵向上信奉权威，采取恭顺的态度，在横向关系上采取友好亲密的协同体关系，结果是个人淹没于集团之中，不能成为西洋法中独立自由的主体。因此，明治维新前的日本语中甚至没有权利一词，德川幕府时代末期的兰学家们在翻译相当于今天的权利一词的荷兰语“regt”时，就曾为找不到合适的日本语而绞尽脑汁。

明治维新之后，日本在政治、经济以及社会生活的各个方面都发生了世界史上少见的急剧变化，通过两次继受建立起来的近代法体系中也吸收了西方法律中的权利义务原则。但是，由于西方法律中的权利义务原则与上述日本传统法律文化中的权威、恭顺、协同体的关系相矛盾，而传统的法律观念又一直在支配着日本人的法律行为，因此，日本人在社会生活中处理权利义务关系时，首先考虑的是传统的行为规范，所遵循的并非作为法律继受对象的西方法律中的原则。这种现象不仅出现在普通民众身上，在立法上也不无痕迹。

川岛武宜曾就道路交通规则对日美两国的权利观念作过生动的对比，结论是与美国人相比，现代生活中的日本人仍然缺乏权利观念，注重义务观念。例如，在美国的道路上经常可以看到写有“Yield Right of Way”或“Yield”等字样的交通标志，意为给有优先通行权的车辆让路。即在由支线开往干线的车辆与干线上行驶的车辆相遇时，干线上的车辆对支线上的车辆来说，有优先通行的权利，车辆之间存在权利关系。而日本则不存在这种权利观念。日本的交通道路法规在规定车辆间的优先顺序时则规定“不得妨碍该车辆的行进”。9这里涉及的问题是相同的，目的也是同样的，但不同的是美日两国在处理相同的问题时，一个首先考虑的是权利，即法律的出发点是保障权利的实现；而另一个首先考虑的则是义务，法律的出发点在于强制承担义务。这种文字上的差异不仅表现在形式上，而且反映出日本人没有从权利出发考虑问题的习惯。如果说前者是权利本位，后者就是义务本位。这种倾向反映在立法上的同时，也体现在法院的审判实践中。如果在从支线开出的车辆虽然看到干线上开来的车辆却仍然开上干线，结果发生碰撞事故时，法院仍会认定干线上的车辆因没有减速作好随时停车的准备而有过失。

另外，在处理债权人与债务人的关系上日本人缺乏权利意识的情况也表现得非常明显。例如在债务到期时，债权人一般不会依照法律毫不留情地要求债务人偿还所有借贷的财物，债务人也不急于归还借贷的财物。因为在债权人看来不留情面地要求债务人偿还债务违背义理人情，将会受到社会上的责难，而债务人也理所当然地认为债权人不会也不应该急于强迫自己归还。无论是债权人、债务人，还是第三者，此时首先考虑的都不是法律规定中的权利义务关系，而是深深扎根在头脑中的传统的观念。

（二）契约观

遵守契约是人类社会普遍适用的规范。在欧美国家，社会契约论得到广泛承认，把契约作为联系近代社会所有社会关系的最基本的形式。这种契约观认为自由的权利主体相互之间合意成立时，该合意在契约当事人之间具有与法律相同的约束力，并且对违约者还要进行法律上的惩罚。日本在继受西方法律的同时也继受了作为欧洲契约法中心的“遵守合意原则”，在继受时也未曾受到家族法所遭受到的那种日本传统文化的激烈反对。10从日本继受而来的法律制度本身来看，有关契约的规定非常详细，而且理论细密，与西方国家的契约法相比，没有任何区别。从日本继受西方法的时候起，法学著作在论述契约时也都以西方的契约观作为理论基础。而另一方面，几乎所有的法学家在谈到契约时又都感到日本的契约制度与欧美的契约制度在社会生活中所起到的作用并不一致。11与西方人重视契约，将契约作为一个普遍适用的规范相比，日本人对自己签订的契约极不关心，从契约成立之初就采取甚为暧昧的态度，既没有明确的意识又不太考虑契约将会给自己带来什么样的后果。总的来看，日本人对待契约的态度仍然受到传统文化中“以人类自然的情爱或慈爱的感情（人情）为基础而形成的行为规范”，12即所谓的义理人情13所支配。这种义理人情对日本人的影响十分巨大，“即使在今天，不知道或很少使用义理一词的年轻人，也不能摆脱义理观念的影响。他们的行为似乎与上一代非常不同，但在根本上，所有日本人的行为仍然受着义理理念的影响。”14这种日本传统文化中的义理人情与西方近代契约所要求的权利义务明确化背道而驰，因此，根据义理人情形成的日本人的契约观与西方国家的契约观之间不能不产生巨大的差异，它主要表现在以下几个方面。

（1）对待契约的态度

从日本的传统观念出发，日本人认为契约与其说是严格的权利义务关系，不如说是个人之间友好的基于信义的依赖关系。当事人之间不是对立关系而是协作关系。因此，建立协作体式的人际关系比讨论推敲契约的文字条款更为重要。他们通常把谈判契约的时间和精力放到建立亲密的人际关系上，如招待对方吃饭，请打高尔夫球等。

（2）对待契约的内容

欧美人希望预防未来可能发生的风险，而日本人则认为未来本来就是不明确的，人们不可能会预见到将来所要发生的一切。因此，为不可预见的将来作准备不是明智之举，他们希望契约是柔性的，以便可以适应新的情况。

为了预防发生纠纷，欧美人的观点是契约中不能使用可能带来解释问题的不明确的文字，必须注意契约不留缺欠；而日本人则认为详细制作契约书，明确规定双方当事人的权利义务是不信任对方的表现。他们认为当事人之间一旦建立起友好关系就会很少发生纠纷，即使发生纠纷也会通过双方之间的协作信义精神得到圆满解决。因此，日本人的契约书在末尾经常可以发现一项善意条款或圆满解决条款。如“如果签约双方就本契约的权利义务发生争议，签约双方必须善意地共同讨论争议的问题”，或“如果发生纠纷，契约当事人要根据信义和诚实的精神真诚对话，以实现公平合理的解决。”15

（3）对待契约的形式

由于日本人重视信义而不重视契约的文字条款，所以日本人将写就的契约书只作为样本或例示来对待。与喜欢在契约书中写上许多长条条款的欧美人相比，日本人的契约书一般都很简短，仅包含极少的条款。

（4）对待契约的履行效果

日本人不仅喜欢对自己的义务作柔软的适用，而且对对方也是如此。如果一旦发生纠纷，双方当事人总是尽最大努力使纠纷得以在严格适用国家法律的法院之外去解决，一方当事人很少起诉另一方当事人，除非他决心彻底断绝与对方的社会关系。16

显然，日本人的这种契约观与日本近代法中所规定的契约原则差异甚大，由于这种契约观决定了日本人对待契约的态度，致使一些日本企业在刚开始对外贸易时曾因对契约的忽视而蒙受巨大损失。即使在今天，日本人虽然注意了国际契约的文字条款，但对国内契约的态度依然如故。一些公司企业的法律事务部门经常与营业（经营）部门因契约问题发生争吵，法律工作者们严格按照法律规定制作的契约总会受到营业（经营）部门的指责，营业（经营）部门认为法律工作者不了解经营实务，他们起草的契约将使客户感到反感，破坏双方的信任关系，而最后总是营业（经营）部门的意见得到决策者的支持和认可。17

（三）法律观

一般认为与西方国家将法律看做公平与正义的象征不同，远东国家的传统法律观念把法视为陶冶“蛮民”的工具，一提到法总是会联想到监狱，联想到严酷，认为普通民众不应与之发生任何联系。日本自从八世纪继受中国“出礼入刑”的法律观念以后，这种传统的法律观念一直深深地影响着日本人，他们对法律抱有一种反感，轻视法律的作用。明治时期的著名人物幸德秋水就曾直言不讳地指出，“我们根本不喜欢法律，我们希望有朝一日法律都成为毫无必要”，18形象、坦率地表明了日本人对待法律的态度。

这种对待法律的态度，使日本人认为上法庭是一件不光彩的事情，另外再加上日本人性格中不喜欢黑白分明的因素以及头脑中义理人情观念的作用，在日本人的观念中就形成了在发生纠纷的场合，如果提起诉讼，将纠纷提交法院解决，这将是向对方当事人的公开挑衅，将严重破坏当事人之间友好的关系或“协同体”关系的观念。因此，在西方国家理所当然应该提出诉讼的场合，日本人也会尽量避免提出诉讼，因为如提出诉讼就会被认为“喜欢打杖”，是“怪人”或“诉讼狂”等，从而失去人们的好感。川岛武宜50年代末期在东京京都农村调查时就曾遇到一户人家，村中人都不愿意与之交往，谁家的女儿都不嫁给该户，其原因仅仅在于该户的先辈曾因土地边界问题提出过民事诉讼。

轻视法律的作用在环境诉讼的问题上表现得也非常明显。例如日本著名的水俣病案件尽管影响很大，受害人较多，但人们在解决这个问题时首先考虑的并不是法律，而是希望通过有权威的第三者来调解。这个第三者以往是传统区域内的德高望重者，现代则发展为作为行政首长的市长、县知事或国务大臣。当然，当这种调解不能满足当事人的要求时，最后也会把问题拿到法院去解决。但这一解决问题的思路已充分表现出日本人重视权威与恭顺，轻视和厌恶法律的倾向。另外，即使是通过法院分明黑白后，案件的处理也并未结束。法院判决后双方当事人还要进行直接交涉，按日本式的方式最终解决问题。如公害诉讼判决后，必然要进行直接交涉，使有责任的一方拿出判决以上数额的钱款，设立基金，改造土壤等，以满足义理人情的要求。这说明经审判确定“黑白”后，权利义务并没有完全确立，法律并没有最终解决问题。

篇（5）

二、法律文本的语言特征及功能对等翻译

(一)法律文本的特征法律文本是法律内容的载体，具有一定的法律效力。法律文本翻译一直是翻译界一个重要的研究方向，法律文本的严肃性需翻译达到法律效应上的对等，因此其翻译的严谨性不容小觑。法律文本因其自身的专业性特点以及法律句式的严谨规范性，实属一种特殊文本。为了使法律概念表达精确，法律词汇多采用英语古旧词汇，且表现形式复杂。因此使得法律文本翻译极为艰涩枯燥，对于译者而言难度较高，在翻译过程中，译者不仅要统揽全局，亦要把握原文的法律功能及源语法律条文细节，并依据功能对等理论进行翻译，实现源语信息的功能对等转换。

(二)法律文本的功能对等翻译在法律文本翻译实践活动中，功能对等理论对其有现实的指导意义。实现法律功能对等性，即源语与译文在法律上效果及作用的对等，是法律文本翻译的长期目标。如此正好印证了奈达的“功能对等翻译”理论，奈达曾提出，译文接受者与译文信息之间的关系，应与原文接受者和原文信息之间的关系基本相同。不同国家区域之间本就存在法律文化的差异性，从比较法律文化学的角度来看，之所以能够比较、分析不同法律文化中的专业术语及概念意识，在于人们从中可以找到相互间的“功能对应物”(functionalequivalents)［2］。这给法律翻译带来了启示，翻译者需在法律领域与其他国家区域有更多的接触和互动，不仅要有扎实的语言功底，而且还有必要涉足比较法律文化学，以求在更广阔的背景上把握法律翻译内容。

三、比较法律文化视角下法律文本的对等翻译

篇（6）

[作者简介]刘家昆，辽宁工程技术大学政法系助教，辽宁阜新123000

[中图分类号]D90　[文献标识码]A　[文章编号]1672－2728(2007)10－0128－03

一、法律文化的概念和属性

1．法律文化的概念

世界各国对法律文化概念的阐释存在较大的争议。美国学者弗里德曼认为，法律文化“指针对于法律体系的公共知识、态度和行为方式”。法律文化也可以是“与作为整体的文化有机相关的习俗本身”。埃尔曼则以“政治文化”概念推及“法律文化”概念，试图运用比较法律文化的功能和历史的方法对法律文化加以阐释。日本学者大多将法律文化视为观念形态的东西，经常用“法律观念”、“法律意识”、“法律感觉”等词语对法律文化加以论述。

中外法学家把法律文化总体上划分为广义和狭义的概念。广义的法律文化是指物质法律文化和精神法律文化；狭义的法律文化仅指精神部分。本文在这里采用广义的概念，即“法律文化是指在一定社会物质生活条件下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体”。

2．法律文化的属性

(1)法律文化具有独特的民族性与普适性。法律文化的民族性，是指一个民族的法律文化是该民族所特有的，有别于其他民族的法律文化。一个民族在生产和生活等实践性活动中，将自己民族固有的观念和目的注入到实践性活动中，从而形成了特有的习俗、信仰、艺术、价值观念、道德、文化。法律文化就是在这一系列创造性活动中产生的，自然就带有本民族深深的烙印。法律文化的普适性，是指各民族的法律文化虽然不尽相同，但是由于产生法律文化的实践性活动有相似之处，所以各民族的法律文化中就含有一部分各民族都认可的文化内容。

(2)法律文化具有鲜明的时代性与历史性。法律文化的时代性，是指存在于某一个时代的法律文化具有该时代的鲜明特色，是当时人们关于法和法律的精神世界真实的反映。法律文化是不断发展变化的，其发展总是和社会经济基础相适应的，当旧的法律文化不再适应社会生产力发展需要时，就会被新兴的法律文化所取代。法律文化的历史性，是指一国的法律文化是绵延千百年的民族传统文化在法这种社会文化现象上的反映和折射。这种历史性奠定了法律文化世代传承的客观基础。时代性是历史性的基础，历史性是时代性的结果。

(3)法律文化具有相互的兼容性与排斥性。法律文化的兼容性，是指一种法律文化对其他法律文化的兼收并蓄。不同的国家在社会历史演变中产生了各具特色的不同的法律文化传统，体现了民族的价值追求，蕴涵着民族法律调整的丰富经验和民族智慧。一种法律文化对于其他国家的文明成果可以借鉴，为自己所用。法律文化的排斥性，是指一种法律文化对其他法律文化的不认同，彼此之间存在矛盾和冲突。法律文化具有民族性，各民族彼此之间习俗、信仰、实践活动等方面具有较大的不同，甚至矛盾和对立。在实践活动中产生的法律文化就相应地存在矛盾和冲突，这就表现为不同法律文化之间的不认同或相排斥。

二、法律文化的全球化是法律文化发展的一个普遍的历史现象

从古代到现代，法律文化的全球化活动就一直存在，下面以罗马法律文化的全球化为例来说明这一问题。

1．在古代。就存在法律文化全球化的历史现象

古代罗马法产生以后，它适应罗马奴隶制社会较为发达的私有制和商品经济的要求，形成了发达和完备的法律形式和完整的法律体系，维护了统治阶级的统治；罗马法的内容和立法技术也远比其他奴隶制法更为详尽、完备和发达。它提出了很多重要原则，像“一事不再理”、“条约必须遵守”、“诚实信用”等原则。罗马法以其独特的价值取向和法权要求对世界范围内的法律变革与法律发展产生了巨大而深远的影响。罗马法是人类法律文明演进历程中法治传统和法律理性主义的始作俑者。

2．在近代社会。法律文化全球化的趋势更加明显

罗马法律文化的广为传播，在很大程度上改变了现代世界的法律发展模式。在大陆法系国家，法律文化发展到处都是以罗马法典为基础的。无论是1804年《法国民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1896年的《德国民法典》、1942年的《意大利民法典》，还是1855年的《智利民法典》、1898年的《日本民法典》，即便是普通法系领域，为了私法(特别是其中关于动产的那一部分)的进步与发展，也不得不参照罗马法的诸多原则。

3．在现代社会。法律文化的全球化是一个基本的历史现象

进入现代社会以来，罗马法对现代法律(尤其是民法的发展)依旧产生重大的影响。在当今欧洲的法律统一化运动中，罗马法传统对于欧洲联盟成员统一它们的民商法律无疑起到了重要的作用。当代中国的民法制度也在不同程度上受到了罗马法传统的影响。

罗马法律文化的复兴及其全球化的进程表明：“以不同民族及其不同发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完全可能的。”

三、法律文化的全球化是法律文化发展的必然规律之一

经济基础决定上层建筑，随着经济全球化的趋势日益明显，人类交往、生产、生活国际化的趋势明显加速。在经济活动等各种交往中，大家需要遵守共同的活动准则。由于不同国家间的法律文化各异，造成了在交往过程中的困难和不便。经济全球化的要求必然导致不同民族、不同国家、不同地区的法律文化的交流与融合，减少彼此之间的对立和冲突。

法律文化发展的全球化有其深刻的历史必然性。首先，法律发展的国际化体现了人类社会对法律自身价值的普遍性认同与信仰。法律文化具有民族性，生长于不同土壤之中的各国法律文化从其理念、制度和内核来说都有很大的不同，但是随着现代社会法制化进程的发展，原本有较大差异的各国法律的价值取向趋于一致。即从人治型的价值规范体系向法治型的价值规范体系革命性的转变。其次，法律发展的全球化进程的社会根源则来自于社会交往规则特别是现代化市场经济运行秩序的共同的法权要求。现代世界主要国家先后进入市场经济时代，人类之间的交往空前加强了。经济的全球化逐渐改变了人类生产、生活的传统模式，进人到超越国家、民族范围的发展时代。互联网的飞速发展，使世界在信息方面连成了一体，加速世界共同意识的形成。生态、资源、反恐等

全球性问题更需要世界各国协调一致来共同解决。在这种世界性大趋势下，需要共同的规则来规制和调整。因此，法律文化全球化发展成为历史的必然。

四、法律文化的全球化与本土法律文化的历史传承

法律文化发展的全球化是历史发展的必然趋势，它经历了相近地区间法律文化趋同化到法律文化全球化的发展阶段。这一历史性发展趋势有其内在的原因，符合法律文化发展的规律。在法律文化的全球化发展进程中，中国法律文化该作出怎样的选择?如果单方面抗拒法律文化全球化的发展趋势，明显是违背历史发展规律的，这种做法不可取。如果参与到法律文化的全球化过程中，那就有一个问题，我们是这个进程的参与者，还是仅仅是这一进程的被动接受者?如果是参与者，我们就应该发挥自己的主观能动性，处理好法律文化的全球化与本土法律文化的历史传承之间的关系。实际上，正如本文前述，法律文化的全球化已是自古有之了。前人在面对法律文化全球化的进程中，作出了各种探索和尝试，以求中国本土法律文化在这一进程中能得以完善和发展，其中的经验和教训值得我们今天吸收和借鉴。

1．全盘西化的错误

有些学者主张，西方的法律文化是先进的法律文化，是现代人类文明的产物，对之应以全盘的吸收和借鉴。《晏子春秋・杂下之十》说过：“婴闻之：橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何?水土异也。”法律文化具有民族性，各国法律文化产生和生存的地理、气候、文化、土壤等要素都有较大的不同，这就使得法律文化出现多样性的特点。“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”，好的物种只能生存在适合自己的环境下。把西方的法律文化全盘移植到中国，并不一定能起到预期的效果。盂德斯鸠曾说：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常的凑巧。”显然，主张把西方的法律文化全盘照搬到中国的做法是十分错误的。

中西方法律文化产生的土壤极其不同，法律文化差距非常大。首先，中西方法律文化追求的价值观不同。中国法律文化一直将“秩序”作为最高的法律价值。法的目的，就在于保障等级秩序不受侵犯。西方的法律价值体系则是由正义、权利两个部分组成。正义作为最高的法律价值，在古希腊便已存在。亚里士多德就说过：“相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义。”其次，中西方对诉讼的态度不同。在儒家经典的影响下和官府政策的引导下，中国百姓对于诉讼的态度是“耻讼”、“厌讼”、“惧讼”，“无讼观”深入百姓的骨髓。西方的诉讼观念是鼓励人们利用诉讼方式来主张自己的权利，因此，人们是“好讼”的。清末修律时，主持者沈家本在移植西方法律时，对中西社会状况和法律文化的差异尽可能地进行了考究。他认为“考欧美之规制，款目繁多，于中国之情形未能尽合”(《大清光绪新法令》卷19)，骤行西法必会引起社会震荡。所以我们在法律文化全球化的过程中，必须慎之又慎。西方法律文化可以是我们借鉴的对象，但绝不是我们发展的方向。

2．立足传统。面向未来

篇（7）

本世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和目标。

一、传统法律文化包含很多优秀成分

中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式；成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式；“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制；“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念；司法中“亲亲相容隐”的人伦主义；“慎刑恤狱”的司法人道主义；“实质正义”的司法价值取向；法律的“集体主义本位”；“为政在人”的人治观；“亲民”的政治道德观；法律语言的简洁；司法人员的人文素养；古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

二、中国法治建设离不开传统法律文化

2.1中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。

2.2法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。

2.3移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。

三、法治建设中要利用好传统法律文化

3.1仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段。这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。

篇（8）

本世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和目标。

1传统法律文化包含很多优秀成分

中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式；成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式；“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制；“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念；司法中“亲亲相容隐”的人伦主义；“慎刑恤狱”的司法人道主义；“实质正义”的司法价值取向；法律的“集体主义本位”；“为政在人”的人治观；“亲民”的政治道德观；法律语言的简洁；司法人员的人文素养；古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

2中国法治建设离不开传统法律文化

2.1中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。

2.2法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。

2.3移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。

3法治建设中要利用好传统法律文化

3.1仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。

在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段。这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。

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本世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和目标。

1传统法律文化包含很多优秀成分

中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式；成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式；“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制；“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念；司法中“亲亲相容隐”的人伦主义；“慎刑恤狱”的司法人道主义；“实质正义”的司法价值取向；法律的“集体主义本位”；“为政在人”的人治观；“亲民”的政治道德观；法律语言的简洁；司法人员的人文素养；古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

2中国法治建设离不开传统法律文化

2.1中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。

2.2法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。

2.3移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。

3法治建设中要利用好传统法律文化

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引言：

带来的清末民初的变法改革，从其发生到现在，不过数百年间，与此前中国古代法几乎占据四千年的历史相比，这个过程显得过于短促。正是从这点让我们深刻的感觉到一个文明长期积聚于内部的危机是如何深重，以及在这个危机终于爆发之时，文明的解体和崩颓是如何的波涛汹涌和势不可挡。

一、中国传统法律文化和挖掘其中中华优秀法律文化

一个国家的、民族的优秀法律文化，是这个国家整个民族智慧的结晶，是一个国家经过不断的实践活动形成起来的。它会以自己独有的魅力长期影响着人们的法律世界。而我们现在需要做的就是挖掘中华优秀法律文化，服务于现代现代法治国家的建设。

古代中国的法律文化基本上表现为：礼法文化。此处讲的礼法，不仅仅是指古人所讲求的礼仪制度，还可以是禁乱止争的防范制度，是道德与法律的全面合二为一的混合物，它贯穿于古代社会生活的各个方面，上至治国纲领，下至民生百计。这种法律文化具有高度的稳定性和持续性，这种传统的法律文化的特征主要有：（1）家国同构下法律的诸法一体化，刑律为主。（2）以“礼”为主要内容，德主刑辅，法律与道德混合。（3）畏讼、厌讼、息讼乃至无讼，强调内心和谐的价值观。（4）重义轻利，总将“义务”置于首位。（5）特别强调集体本位。

法律不仅仅是一个道德完备的社会中偶尔起作用的技术附加物，它与从信念象征到生产方式等一系列其他文化现象一起，是社会的一个能动的部分，法律所要带给我们的是建设性的而非反映性的。（梁治平）中华优秀法律文化亦如此，它不仅是对古代法律的一种反映，我们更多的是要挖掘其建设意义。纵观整个法律思想史和法制史，中国传统法律文化的精髓是：礼法并举，乃中国传统优秀法律文化的根基所在；以德配天，德主刑辅的天道思想；和而不同，兼收并蓄的开放思想；寻求内部和谐的社会理想等。将这些优秀的法律文化融入到现代法治建设中，将会进一步推动现代法治进程的建设。

二、中华优秀的法律文化如何与现代法治建设相融合

两种不同文化之间的碰撞，一般都要经过最开始的冲突，然后同化或者融合。中国现代法制的建成就是在中西法律文化激烈碰撞下形成的，并且基本上继承的是西方的法律蓝本。德国著名法学家萨维尼说：“法律随着民族的生长而生长，随着民族的壮大而壮大，最后随着民族对于其民族性的丧失而消亡。”这种建立在西方文化背景下的中国法制，单靠西方的民族文化很难扎根。

要想本民族自己优秀的法律文化融入到现代法治进程中，必须要把握好这二者之间的契合点。第一，中国自古以来就是多民族的国家，兼收并蓄的开放性特征为接受外来文化提供了条件和保证。第二，中国传统法律文化中的礼法并举，为现代法治进程的建设提供了手段。第三，中国传统法律文化弘扬的和谐无争思想，也是现代法治社会所积极追求的。第四，两者之间在根本精神方面是一致的，现在法治追求公平正义，传统法律强调“平之如水”，在公平和正义善良这二者之间是毫无差别的。

这二者之间在某些方面的相容相通，为传统优秀法律文化和现代法治之间架起了一座桥梁。首先，法治的建设离不开法律文化的支撑，一个民族的传统文化经过长时间的沉淀，都是深入骨髓的，只有建立在自己文化基础上的制度才可能更长久，才更容易被人民所接收，中华优秀法律文化正好弥补了我国法治建设的文化空缺。其次，中国传统法律文化中不缺乏精髓，一些优秀的法律制度和法律思想被现代法治所掩盖，只要我们善于发掘并且加以创新利用，将会减少法治建设的阻力，并且为法治建设提供了充足的本土资源。

三、中华优秀法律文化的传承体系建设

一个国家的法律总是伴随着这个民族的成长而发展起来的，并且这种内在的动力是潜移默化的。中华法律文化伴随着中华民族的成长与发展，不断形成了自己的优秀法律文化，也许某个时期内，它被西方法律文明的光辉所掩盖，但是它自身的魅力总是会在今天中国法治国家的建设中凸显出来，并且深入人心。

1，“礼法并举”的综合模式治理国家

中华优秀法律文化的第一个特点就是礼法并举。将维护纲常伦理的礼制与法律结合起来，也就是我们现代社会所极力推崇的德治与法治的结合。以来，中国不断受到西方资本主义的侵蚀，在当今社会上人们为了利益，人与人之间冷漠，淡薄，家庭之间的凝聚力随着宗法制的解体也变得很疏远。法律更多的是调整人们的外部行为，内心上的善还需要道德的建设，提高整个社会的道德水平，对于法治国家建设和谐社会极为重要。

2，重视成文法典的制定和民间法的灵活运用

古代中国成文法典制定的技术可谓登峰造极。成文法典以刑律为主，而调整“户婚田土”的案件多有家族自治，并且在汉代经过董仲舒而形成的“春秋决狱”，将成文法典、民间法（自治法）和判例法串联起来，弥补了成文法典的僵硬和滞后性。当前中国以成文法为主，判例法几乎不存在，自治法多体现在少数民族聚居地区和港澳台。而古代那种混合模式下的法律表现形式，正好可以弥补单一成文法带来的不足。古代这种民间法不单单是调整民事关系这种基本的法律关系，它最为本质的目的是为了维护宗法家族的稳定和统一，实现内部的和谐，这与我们当前的法治社会理念是一致的。

3，息讼，无讼的态度，节约社会成本

古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类的理想。然而处在当时社会关系的领域，和谐观念直接演化为一个具体原则，那就是无讼的观念。在当今的社会观念中，我们解决一些复杂的纠纷，通常都是说要通过法律的途径。但是，如果事事都通过法律，不仅会给司法带来沉重的压力，造成社会资源的浪费，成本的增加，更容易将人与人之间的关系搞得很单薄。民事法律关系中的一些行为，尤其像继承、婚姻家庭之间的关系，维护家庭的和谐尤为重要，应该站在这个立场上，以道德来感化大众，尽量减少这方面的诉讼。

4，整体划一的法律观

古代中国建立在家国同构的基础上，这种传统的法律文化一向都强调整体性、统一性和和谐性，它要求有一个有能力的政权机构来实现国家的治理和统治，特别强调这种整体性和划一性。我们现代法治建设同样需要类似于这样的整体建设。除却刑法典以外，我们的民法典尚未制定，分散于各个分则和不同的分支中，是否可以借鉴这种模式，来制定统一的民法典。除此之外，法治建设同样是一个系统的工程，从法治原则、法治制度、法治理念、法治过程，从立法、执法、司法、守法到监督，缺少任何一个环节都进行不下去。因此，要借鉴其整体划一的价值取向来建构我们的法治体系。（作者单位：武汉工程大学法商学院）

参考文献：

[1]刘作翔，《论法律文化》。《法学研究》1998年第一期

[2]梁治平的《法律的文化解释》和《寻求自然秩序的和谐》

[3]博登海默的《法理学―法律哲学与法律方法》

[4]张中秋的《中西法律文化比较研究》