行政法规的解释汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇行政法规的解释范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

结石性胆囊炎是指胆囊或者胆囊颈部产生结石的一种胆道疾病，在胆道系统病变中发病率较高，其临床表现和症状与结石的大小、位置、感染以及梗阻部位与程度息息相关。目前临床对于多发结石性胆囊炎主要通过手开腹手术以及腹腔镜手术进行胆囊切除术，随着腹腔镜技术的不断发展，在治疗结石性胆囊炎方面已逐渐取代开腹手术方式[1-2]。虽然现阶段对于多发结石性胆囊炎的手术治疗取得了不错的临床疗效，但依然存在一定的风险，一些非常规的并发症，如梗阻性胆管炎，胆源性胰腺炎等对患者的预后产生了严重的威胁[3]。因此本研究对我院2011年2月~2012年2月收治的14例采用腹腔镜手术治疗的多发结石性胆囊炎并出现非常规并发症的患者的临床资料进行回顾性分析，以探讨其产生的原因和防治方法，具有十分重要的意义，现报道如下。

1 资料与方法

1.1 临床资料我院于2011年2月~2012年2月对78例多发结石性胆囊炎患者进行腹腔镜胆囊切除术治疗，术后64患者出现消化不良等轻微症状，经疏肝利胆和胃治疗后缓解，术后恢复良好；14例患者出现非常规并发症，并以此作为研究对象，其中男性8例，女性6例，患者平均年龄为（45.7±6.8）岁，胆管下端继发结石8例、梗阻性胆管炎4例、胰腺炎2例，所有病例均作MRCP检查证实。患者其他临床基本资料经统计学比较无显著性差异（P>0.05）。

1.2 方法所有患者去头高足底的左侧倾斜位，采用气管插管静脉复合麻醉。行常规四孔法进行胆囊切除，患者CO2气腹压力控制在10~13mmHg，患者根据术后情况决定是否留置腹腔引流管。

2 结果

2.1 患者并发症发生原因分析 78例多发结石性胆囊炎患者进行腹腔镜胆囊切除术治疗，术后64患者出现消化不良等轻微症状，经疏肝利胆和胃治疗后缓解，术后恢复良好；14例患者出现非常规并发症，其中胆管下端继发结石8例，主要因为术前胆囊内结石通过胆囊管排入胆总管，术中过度牵扯胆囊致结石推挤入胆总管，结石进入胆总管下端后并未导致胆总管梗阻。梗阻性胆管炎4例，主要由于夜间迷走神经兴奋致oddi括约肌关闭，术后流入胆总管的胆汁增多，将胆总管内结石进一步推挤致结石嵌顿于胆总管壶腹和十二指肠，从而形成急性梗阻性胆管炎，如处理不及时，进而形成急性梗阻性化脓性胆管炎（AOSC）。胰腺炎2例，其发病机制由于胆总管内继发结石，因神经及胆汁动力学因素使结石停留在胆总管壶腹或嵌顿于十二指肠，如胰管与胆总管汇合共同开口于十二指肠，导致胰管梗阻，加之胆汁对胰酶的激活，可加重胰管梗阻，从而形成胰腺炎。

2.2 患者并发症的治疗方法对于胆总管继发结石4例在术后住院期间形成梗阻性胆管炎，采取EST取石，鼻胆管引流，另4例则在出院后在2月内因腹痛或复查发现结石后行EST取石，鼻胆管引流；4例胆管下端继发结石并发梗阻性胆管炎患者也给予EST取石、鼻胆管引流术；12例患者均予以抗炎、解痉、利胆、支持对症治疗，2例胰腺炎患者，其中1例水肿型予以EST取石，鼻胆管引流，持续胃肠减压，B超定位腹腔穿刺围导管引流；另1例在TVLC术后住院期间并发急性出血性坏死胰腺炎，则予以开腹手术，采取胃造瘘、空肠造瘘、胆总管切开取石、"T"管造瘘、坏死胰腺组织清除、腹腔引流术，术后予以抗炎、抑胰酶胃酸分泌支持对症治疗，6个月后因第二次手术并发假性胰腺囊肿第三次予以开腹囊肿开放、囊肿空肠内引流术，术后恢复良好，见表1。

3讨论

近年来随着腹腔镜胆囊切除术技术的不断发展以及仪器设备的改进，腹腔镜胆囊切除术已成为治疗多发结石性胆囊炎的主要手段，并且取得了良好的临床疗效，但是患者由于手术过程中胆道的损伤、感染以及结石的残留或者一些生理性的代偿扩张症状等原因，会出现各种临床症状。其中发生最为普遍的为代偿性扩张所导致的消化不良、腹泻、纳差等不适症状，这些症状往往较轻，经疏肝利胆和胃治疗后都能够很快恢复，但是往往患者会出现一些较为严重的非常规并发症，近一年来，我院收治的患者中出现了胆总管继发结石、梗阻性胆管炎、胰腺炎非常规并发症的发生呈上升趋势，为尽可能防止非常规并发症的发生，最大程度让老百姓因并发症的发生所造成的损害降到最低；医务工作者必须足够重视，深入探研，找出预防措施 [4]。

目前随着各医院诊断技术的不断发展，内窥镜和影像医学的普及，对多发结石性胆囊炎术后并发症的诊断率也有了极大的进步，也为治疗创造了良好的条件。患者术后胆总管下段继发结石。患者术后并发梗阻性胆管炎往往较为严重，也是胆道良性疾病的首要致死因素，本院主要采取EST取石，鼻胆管引流进行治疗，同时均予以抗炎、解痉、利胆、支持对症治疗。急性胰腺炎是一种发病率很高的急腹症，表现为胰腺出现不同程度的出血、水肿以及坏死等，对患者的术后恢复产生了严重的影响。胰腺炎的诱发因素很多，但在结石性胆囊炎中最为常见，据相关文献显示，结石性胆囊炎并发胆源性胰腺炎的发病率约为60%~70%[5]。其主要诱发原因是由于结石堵塞胆管，使胆汁反流胰腺，从而激活胰酶对胰腺产生侵蚀，最终形成胰腺炎，对于水肿型胰腺炎本院主要采取以EST取石，鼻胆管引流，持续胃肠减压治疗；对于出血坏死型胰腺炎给予以开腹手术，采取胃造瘘、空肠造瘘、胆总管切开取石、"T"管造瘘、坏死胰腺组织清除、腹腔引流术，术后予以抗炎、抑胰酶胃酸分泌支持对症治疗[6]。

综上所述，目前腹腔镜胆囊切除时在治疗多发结石性胆囊炎方面还是具有良好的临床效果。但是外科医生应当在操作过程中保持认真、谨慎的态度，尽量减少对患者的创伤。术后要运用内窥镜以及影像学技术对患者进行详细的诊断，及早发现病情，并采取适宜的治疗方法，使患者的生命健康得到有效的保障。

参考文献：

[1] 商发友.腹腔镜胆囊切除术后并发症的中西医结合处理[J].浙江创伤外科,2009,14(3):290-291.

[2] 刘文玉.中西医结合治疗慢性胆囊炎合并胆结石疗效观察[J].陕西医学,2013,34(4):444-445.

[3] 王铁岩,王字男,宋泽辉.腹腔镜胆囊切除术预防术后并发症研究[N].齐齐哈尔医学院学报,2012,33(10):1317-1318.

篇（2）

我国政府及相关部门对此予以高度重视，首先通过立法措施来加强和完善食品安全监管，2009年通过的《食品安全法》就是其举措之一。2011年2月25日又通过了《刑法修正案（八）》，加大了对食品安全犯罪的惩治力度。主要从以下三个条文进行了修正：

一、关于生产、销售不符合食品安全标准的食品的规定

将原第一百四十三条修改为：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

本罪主要针对生产、销售的食品不符合食品安全标准的行为。与刑法143条规定比有三处不同：1、将“卫生标准”修改为“食品安全标准”。这不仅是名称的的改变，是标准等级的提高。首先有利于确定构成要件，必须是不符合食品安全标准且造成严重严重食源性疾病的行为才构成本罪。其次，因评断标准提高，所以相应的未达到标准的食品会增多，因此也扩大了刑法的惩治范围。2、取消了对罚金的最高限制，比例罚金改为概括罚金。“……并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”改为“……并处罚金”。概括罚金扩大了公权力所有者的裁量权范围，可以对犯罪情节轻微、社会危害较小的违法者处以较少罚金，也可以对犯罪情节重、社会危害性大的违法者处以较重罚金。在一定程度上有利于合理地加大对这类食品安全犯罪的惩治力度。3、降低认罪条件，扩大法定刑幅度的量刑范围，“对人体健康造成严重危害的……”修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的……”。

二、关于生产、销售有毒、有害食品罪的规定

将刑法第一百四十四条修改为：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”

本罪主要针对在生产、销售的食品中掺有毒有害物质的行为。如掺加苏丹红、色素，三聚氰胺、瘦肉精等。与《刑法》的第144条比有三点不同：1、删除了第144条中的“拘役”，法定最低刑提高至有期徒刑，也就是说如若犯此罪至少会判六个月有期徒刑。2、取消了罚金的最高限额，将比例罚金改为概括罚金。这与上述143条的罚金修正是一样的，不再累述。《关于适用财产刑若干问题的规定》规定罚金的最低数额不能少于1000元，对于罚金的范围，笔者认为与犯罪情节相适应，并且仍需具体规定予以明确。3、降低认罪条件，扩大法定刑幅度的量刑范围。在“对人体健康造成严重危害”后面加上了“或者有其他严重情节的”，法律对“其他严重情节没有规定和解释。笔者认为，应当主要考虑犯罪行为人的人身危害性、涉案数额销售数量以及社会危害性这三大要素。值得一提的是《刑法修正案八》废除了13个死刑，但是对生产销售有毒有害食品罪没有取消死刑。

三、增设了专门的食品安全监管渎职犯罪

《刑法修正案八》专门规定了食品安全监管罪和食品安全监管罪。在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，或者，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“犯前款罪的，从重处罚。”以前我国刑法对食品监管的渎职行为没有规定，这次列入修正案中，提高了对食品安全监管渎职犯罪的打击力度和针对性，也显示了政府部门对食品安全犯罪的决心和监管力度。

篇（3）

一、自我调控的行政程序功能

谈及治安管理处罚的自我调控，《治安管理处罚法》规定的程序是首要体现，因为“正当的法定程序，是一种为了限制恣意，通过角色分派与交流而进行的，具有高度职业自治的理性选择的活动过程”。程序除了具有调控的功能外，还具有以下两点价值或者说是功能：

第一，工具价值，或者说是保障功能。18世纪英国哲学家边沁最先明确的把哲学是“实体”与“程序”相对应的观念引入法学领域，此后，法一般被分为实体法与程序法。所谓实体法,就是确立什么是权利义务的法律规范；所谓程序法，就是通过程序保证实体法所规定的权利义务关系得以实现而制定的法律。行政程序的工具价值主要体现在：第一是准确，即准确地查清事实，在事实清楚的基础之上，行政实体法律规范才可以适用和实施。第二是及时，即程序法对行政机关的时限利益作出规定，要求行政机关及时高效地查清事实，采取措施，作出决定。

第二，行政执法行为，本身就是一个实体认定和程序步骤紧密结合的过程。从一般行政法原理上讲，行政程序法与行政实体法是难以分离的，行政本身即是一种过程，一旦实体行政行为离开了程序行政行为，前者将无法构成且不复存在，同样道理，如果程序行政行为没有实体行政行为与之相辅相成也不具有完整意义。这一点在立法上也得到了证明，与刑事法律中刑法、刑诉法，民事法律中民法、民诉法分开立法不同，《治安管理处罚法》中同时包括了违反治安管理的行为和处罚的实体部分和处罚的程序两部分，由此可见，一个完整的违反治安管理的行为必须同时包括实体的认定和处理的程序。

二、治安管理处罚程序的法律渊源

研究治安管理处罚程序必须先研究行政程序，而研究行政程序必须先研究行政法的理论基础。因为行政程序(自然包括治安管理处罚程序)，正是在行政法的理论基础上构建的产物，我们阐释治安管理处罚程序，就决不能脱离行政程序和行政法的理论基础。行政程序法的渊源，是行政程序法规范的表现形式。行政程序法的渊源，即是行政程序法律规范载体的法律、法规、规章等，主要包括以下六个部分：

（一）宪法。宪法是国家的根本大法，规定了国家机构和政治体制等有关国家的基本问题，具有最高的效力，是一切立法的根据。宪法规定的所有行政法规范都是行政法的根本法源，自然也是所有行政程序法的根本法源。尽管，宪法对治安管理处罚程序不可能有具体的规定，但宪法第2条、第3条、第37条、第38条、第39条等规定的国家行政管理活动的基本准则和公民的基本权利，仍然应当是治安管理处罚程序的重要渊源。

（二）法律。在行政程序的渊源中，法律是重要的形式。因为，多数一般情况下，法律是大多数行政程序规范的主要渊源，其对于一个程序性制度的作用一般都是奠基性的。1996年10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》中，创设性地规定了较多的程序制度，如第31条规定的告知制度，第32条规定的陈述申辩制度以及第42条规定的听证制度，而这些程序制度构成了行政处罚制度的基石。而《治安管理处罚法》中设立专门章节规定的治安管理处罚程序，笔者将于下文专门论述。

（三）行政法规。行政法规是国务院根据宪法和法律制定和的规范性文件的总称。行政法规中涉及公安机关行政程序的规范，是公安机关行政程序法的主要渊源之一。

（四）部门规章。作为公安机关行政程序法重要法律渊源的部门规章，专指公安部根据法律、行政法规的授权，在职权范围内制定并实施的，调整公安机关执法程序的规范性文件。部门规章作为作为衔接抽象的法律、行政法规和具体的公安行政实践的纽带，发挥在关键的作用。近年来，公安部制定了大量的此类部门规章。

（五）地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例。虽然在实际情况中，地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例很少有直接调整公安机关行政程序的规定。但由于地方性法规、政府规章、自治条例和单行条例在设定部分公安机关行政管理实体事项时，难免对公安机关的程序有所涉及。所以，并不能否认地方性法规、地方性规章、自治条例和单行条例也是公安机关行政程序法的渊源之一。

（六）法律解释。法律解释有很多种，可以分为学理解释和有权解释。后者又被称为有效解释，主要包括:立法解释、司法解释和行政解释，其中司法解释和行政解释是公安机关行政程序法的重要渊源。

三、治安管理处罚程序中自我调控主要制度研究

（一）管辖制度及补充规定

篇（4）

律师点评

司法实务对于法条的理解与执行，不应当出现巨大的分歧，最高法院应当对此做相应的努力。但是，现在这个司法解释意见稿，不仅没有统一认识，相反还扩大了分歧，甚至可能引发一场法理学争论。笔者认为至少该条意见并不可取。

交强险的全称应称做“机动车第三者责任强制保险”，来源于《中华人民共和国道路交通安全法》第17条规定，即“国家实行机动车第三者责任强制保险制度”。关于交强险的赔付原则由《道交法》第76条规定，即“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，不足部分按交通事故过错情况承担赔偿责任。但对于驾驶人未取得驾驶资格、驾驶人醉酒、机动车被盗抢期间肇事、被保险人故意制造交通事故等特殊情况，《道交法》并没有做出进一步规定。

国务院颁布行政法规《交强险条例》对此进行了进一步的细化，其第22条第一款规定，在四种情形下“保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿”。

本条的规定语义是很明确的，保险公司“垫付抢救费用”、“有权追偿”都是十分直白的语言，不存在语义分歧。那么，最高法院的“予以赔偿”与“垫付抢救费用”之间，不仅款项性质变化，由“垫付”变为“赔偿”，更重要的是款项数额的变化，由“抢救费用”变为“限额内（即满额）赔偿”，另外兜底的条款本意也不尽相同，“有权向致害人追偿”变成“有权向被保险人追偿”，垫付后向致害人追偿，与赔偿后向被保险人追偿，含义和要件并不相同。

结论

国务院的行政法规的法律效力仅次于我国宪法与法律，最高法院的司法解释仅能够就法律的司法适用问题进行解释，不能法官造法，更不能违背行政法规的本意。所以从这个意义上看，司法解释意见稿第17条的规定涉嫌违法。

不仅从公平正义的角度，更是从遵循法律解释中的系统性解释原理，我们认为《交强险条例》与《道交法》的本意是相一致的。在“四种情形下”保险公司仅承担抢救费用的垫付责任，对财产损失不承担赔偿责任。因为交强险承保的是机动车在道路上正常行驶时被保险人给机动车外的第三人的人身及财产造成损害所应承担的责任风险，此时的责任风险应可以被有效地预测和控制。而当机动车并不是在道路上正常行驶，如驾驶人醉酒和无证驾驶等情况下时，责任风险根本无法有效预测和控制，保险公司就不应该仍旧按正常情况承保责任风险。因此，应该把机动车一方的责任风险排除在保险公司的承保责任范围之外。

老实说，仅从法条本身的规定和理解来看，醉驾等“四种情况”根本不应该引发如此大的分歧。但是有些法院在实务中，为什么却总是无视《交强险条例》第22条的规定，甚至还为自己找出各种“法律上”理由呢？根本原因恐怕不在于对法条的认识分歧，而是目前我国社会情况所导致。由于我国法院系统过分追求“三个至上”，高度紧跟社会管理，没有准确定位在独立的规则之治状态，使得现实中普通民众与保险公司之间的赔偿纷争中，并没有坚守规则的权威，从息事宁人、社会和谐角度考虑更多，有意无意的在法治与和谐的权衡之中，让保险公司成为一个社会和谐的稳定元件，就是一个可能的次优选择。

篇（5）

人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。

人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。

人民法院认为地方人民政府制定、的规章与国务院部、委制定、的规章不一致的，以及国务院部、委制定、的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。

篇（6）

[ 前面的话 ]

人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。 本文着重分析当前人身损害赔偿法律制度存在的问题。

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一、架构体系非常混乱 2、一条基本法律条文，保持了15年。我国人身损害赔偿法律实际就只有一条，即《民法通则》第119条。与其说单行法、行政法规、司法解释各行其事，独自发展，而不如说是，各条块以其利益需要而对《民法通则》的一种变通修改。

3、行政法规的规定明显违反了基本法，现已废止的《医疗事故处理办法》表现最为突出。

4、司法解释通过大量出台却是谨慎向前。在15年之中，司法解释始终在人身损害赔偿法律制度中占有突出位置，前后期司法解释内容不一致、相互冲突，《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》与《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》前后只相距短短两个月，一个否认精神损害赔偿，一个却作了全面规定。但这两个司法解释对于赔偿项目、精神损害赔偿之抚慰总算作了全面具体的规定，在人身损害赔偿法律制度上有了重大进展，已远远超过了《民法通则》。

二、法律制度及其内容仍不具有完备性，在内容上缺项太多

虽然《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台，但我国人身损害赔偿法律制度仍不完备，个别问题仍矛盾突出。

对于身体权的侵权赔偿法律与司法解释尚未明确，对于身体权侵害的精神赔偿仅规定可提出请求，但根本没有下文，其表现为一个“画饼”。

对于精神损害，虽规定了精神抚慰金，但从实质上仍不是赔偿，而只是“意思意思”。即便是这样，对于造成残疾、残废的抚慰金赔偿计算，除《国家赔偿法》、《道路交通事故处理办法（已废止）》外均没有具体计算方法的规定。

对于赔偿金的现实支付方式，一次性支付与多次分期支付的差别没有考虑，我国根本上，立法主观上排斥扣除利息因素，立法、行政法规以及司法解释对此均不作规定。《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》所作了描述，是个例外，但也仍没有具体的规定。

同样对于人身损害赔偿的定期金赔偿，也只有《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》提到，没有具体操作规定。

三、法律规定的冲突带来了适用的混乱 死亡赔偿项目，有死亡补偿费、死亡赔偿金、抚恤金。社会共识死亡补偿费实质是听起来容易接受的一种变通赔偿；死亡赔偿金是损害赔偿；抚恤金是政策福利待遇。而目前司法解释从总体认为三者均精神损害赔偿抚慰金。这样就带来了两个方面的缺陷：1、既然是精神抚慰，相对不特定的亲属均应有份，而赔偿是有具体对象，从而导致了诉讼与理论上的分歧；2、赔偿幅度规定不一致，形成较大差别，这就是不平等、不公正的法律适用的结果。而出于司法解释效力的法律限制的无奈，最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第2款只能作出“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”

附：

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题

篇（7）

这个问题引起了激烈的争议-交通肇事逃逸就应负全部责任？

交通肇事罪客观要件的认定，是以当事人对事故负主要责任或者全部责任为定罪的必要要件，在司法操作中，责任的大小往往是采纳交通警察的“道路交通事故责任认定书”。然而，在行政执法程序中，却存在一种推定事实的证明方法。《中华人民共和国道路交通事故处理办法》第二十条规定：“当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任。”第二十一条规定：“　当事人一方有条件报案而未报案或者未及时报案，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任。”

这两条规定表明，交通警察在处理交通事故时，要认定事故责任，在法定条件具备、事故责任无法认定的情况下，可以推定为事故责任，而对事故发生的真实情况可以不再进行证明。这就确立了“行政推定”

这种法定证明方法。

在刑事司法中，行政推定的结论是否具有刑事证据的可采性？有观点认为，行政推定所作出的当事人负全部责任的认定，是行政机构依法作出的有约束力的行政结论，应采信；另有观点认为，行政推定采为刑事指控证据，明显减轻了刑事诉讼中控方的举证责任，由于这种认定本身基于推定进行，不再理会客观事实，这必将导致辩护人无法进行有效辩护，反而加重了辩护人的举证责任，即欲辩护无罪，必须找出证据证明当事人不负交通事故责任。行政推定为刑事证据造成了举证责任的颠倒，与刑事诉讼制度不合，且因这种局面的形成是由于行政法规和司法解释造成，而按照宪法和立法法的规定，行政法规、司法解释均不可抵触作为基本法律的诉讼法，故现在司法实践中直接采纳行政推定作为刑事证据的现状应当改变。

事实上，反对行政推定为刑事证据的见解，是符合法理、又有实务上依据的明智之举。

我们知道定罪的客观要件亦即追诉的指向是既往发生的当事人的危害行为，而不是当事人行为后的态度或者其他表现（事后态度或者表现如自首或者逃逸，只能影响量刑而不影响定罪）。如果仅以事后表现推定犯罪事实，则可能刑及无辜。本来这一事实如果能够证明，则对方将不负事故责任，但是对方当事人可能会因惧怕死者家属报复殴打，而逃离现场或者不予报案。这种情况按照交通行政法规将被推定负全部责任，按照司法解释又将被追究刑事责任。显然，这样做的结果就使罪与非罪不再取决于肇事时的行为，而取决于肇事后的表现（即逃逸与否、报案与否）。这与刑事实体法上的犯罪概念存在很大差别，也与“行为是定罪的客观依据、事后态度只影响量刑不影响定罪”的刑事法理不合。

篇（8）

第三条本办法所称对外贸易经营者，是指依法办理工商登记或者其他执业手续，依照《外贸法》和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。

第四条商务部负责沟通、协调、汇总违法违规对外贸易经营者及其行为的信息，并通过官方网站和指定的全国性刊物向社会公告违法违规对外贸易经营者及其行为。商务部及地方商务主管部门会同海关、税务、工商、质检、外汇管理、公安、法院等有关部门建立信息交换和协调机制。

第五条向社会公告的违法违规对外贸易经营者及其行为，是指在对外贸易经营活动中有下列行为之一，并且依照法律、行政法规规定受到处理、处罚，或被依法追究刑事责任的：

（一）进出口属于禁止进出口的货物、技术的，或者未经许可擅自进出口属于限制进出口的货物、技术的行为。

（二）违反国营贸易管理规定，非经授权擅自进出口实行国营贸易管理的货物的行为。

（三）从事属于禁止的国际服务贸易、未经许可擅自从事属于限制的国际服务贸易的行为。

（四）进出口货物侵犯知识产权，并危害对外贸易秩序的行为。

（五）违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。

（六）实施以不正当的低价销售商品、串通投标、虚假广告、进行商业贿赂等不正当竞争行为。

（七）伪造、变造进出口货物原产地标记，伪造、变造或者买卖进出口货物原产地证书、进出口许可证、进出口配额证明或者其他进出口证明文件。

（八）骗取出口退税。

（九）走私。

（十）逃避法律、行政法规规定的认证、检验、检疫。

（十一）违反国家有关外汇管理规定。

（十二）违反法律、行政法规规定，危害对外贸易秩序的其他行为。

第六条公告对外贸易经营者违法违规行为的信息包括：

（一）经营者的名称、组织机构代码、住所、经营场所、法定代表人、工商登记注册号。

（二）违法违规行为。

（三）依照法律、行政法规规定所受到的处理、处罚和被追究刑事责任的内容。

第七条对已受到行政处罚、或已被依法追究刑事责任的对外贸易经营者，但属于下列情况之一的，不予或暂不予以公告：

（一）在法律规定的有效期限内对行政处罚提起行政复议或行政诉讼，但尚未作出终局性决定、裁定或判决的；

（二）涉及国家安全、商业秘密等法律、法规规定不予披露的。

第八条商务部按照公平、公正的原则，向社会公告危害对外贸易秩序的违法违规对外贸易经营者及其行为。

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在仲裁中正确适用法律，是确保仲裁质量的关键。仲裁机构处理的纠纷主要是平等主体的当事人之间发生的合同纠纷，仲裁实践中在如何适用法律问题上存在着一些认识上的分歧。因此，本文试图就合同纠纷仲裁中关于确认合同的效力和违约责任的认定问题的法律适用进行初步探讨。

一、关于确认合同效力的法律适用

1.确认合同的效力是仲裁庭的法定职权与职责。我国《仲裁法》第10条第2款规定：“仲裁庭有权确认合同的效力。”仲裁合同纠纷，首先要解决的问题是确认合同的效力。仲裁庭要审查合同是否已经成立，已经成立的合同是有效合同还是无效合同，有效合同是否已经生效。因为有效合同和无效合同的处理原则和法律后果是不同的。经过审查，如确认合同有效，该合同所约定的合同当事人的权利义务关系就受法律保护，处理他们之间的纠纷就应以合同所约定的权利义务为基础。如确认合同无效，则该合同从订立的时候起，就没有法律约束力，处理当事人之间的纠纷就不应依据该无效合同来判断是非和责任，而应当根据具体情况，按照法律、行政法规关于无效合同的规定去处理。由于无效合同的违法性，无效合同是当然无效，它无须经当事人主张无效，仲裁庭应当主动审查合同的效力，依法确认合同无效。它和当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的“因重大误解订立的”、“在订立合同时显失公平的”合同不同。可变更或者可撤销的合同，必须有当事人一方提出主张和请求，人民法院或者仲裁机构才可以变更或者撤销，并且，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

2.关于合同生效的法律适用。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

合同法区分了合同成立与合同生效的概念。但上述合同法第44条第2款规定，法律、行政法规明确规定合同自批准、登记之日起生效的，当然没有问题；但如只规定合同应当办理批准、登记手续而未明确规定为生效要件的，其法律效果如何就不明确了。对此问题，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》的第9条作了如下规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”

对法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续，而未规定办理批准、登记等手续后才生效的，上述解释，把批准和办理登记手续对合同效力的影响作了区别。未办理批准手续的，应当认定该合同未生效；未办理登记手续的，不影响合同的效力。上述解释规定是恰当的。批准与登记等手续应有所区别。在《合同法》出台之前有关合同立法的表述上，在规定合同应当经批准的后面，许多都是未加生效的规定的。如《中外合作经营企业法》第七条规定，对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；第10条规定，合同中的全部或者部分权利、义务转让必须他方同意并报审查批准机关批准。后面都未带经批准才生效的规定。但是，这在当时是没有疑义的，因为《涉外经济合同法》曾经规定：“法律、行政法规规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立。”所以，未经批准，应认定合同未生效。登记则不同，有许多是属备案性质的，如未规定登记后生效，未登记应认定不影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》规定房屋租赁应向房产管理部门登记备案。对当事人签订了房屋租赁合同而未向房产管理部门登记备案的，应认定不影响合同的效力，而不应认定合同未生效或者无效。当然，并不影响房产管理部门依法追究有关当事人的行政法律责任。

3.关于合同无效的法律适用。我国《合同法》明确、具体地规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因为法律、行政法规的规定有强制性规定和任意性规定之分。只有关系国家利益、社会秩序、经济秩序、市场交易安全等事项，法律和行政法规才设强制性规定；而只关系当事人自己利益的事项，法律、法规设任意性规定，允许当事人按照自愿原则协商决定。强制性的法律规范又分为义务性规范和禁止性规范，义务性规范是人们必须履行一定行为的法律规定，法律的表述常用“必须”、“应当”；禁止性规范是人们不得从事某种行为的规定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市场经济要求鼓励交易，只有合同有效，才能实现当事人的交易目的。因此法律不应当轻易地否定当事人之间订立的合同的效力。基于这样的立法背景，我国《合同法》对合同无效的认定，作出了较为严格的规定，无效合同是指违反了法律和行政法规的强制性规定，而不是指违反了地方性法规和规章的强制性规定（见《合同法》第52条第2项规定）。因此，仲裁庭确认合同无效，应当以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据。（见最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第4条）

二、关于违约责任认定的法律适用

篇（10）

2对已有认定方法的简述

准确认定强制性效力性规定,实施起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种情况出现。第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法来源:（）律条文对其效力予以明确规定。

前两种情况,法律有明确的效力规定,依规定确定即可。但是第三种情况由于没有规定行为的效力,那么到底如何把效力性规定同管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分就成了问题的关键所在。

对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。

以上规定,从正面归纳了什么是效力性强制性规定,简明、有序,有助于区分效力性强制性规定。但是,此分法还只是对《合同法》第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(四)损害社会公共利益;上述归纳的第二种情况正好合同法第五十二条第一项和第四项一致,但是如何认定“国家利益”、“社会公共利益”至今缺乏明确的标准,从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。可见,上述论述有积极的意义,但依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。

还有学者认为,可以从强制性规定所针对的对象来对效力性和取缔性规定进行分类。也共分三类。第一类禁止性规定禁止的是“某一类型的合同行为”,当事人不得为该合同行为,因为对于此类型的合同行为,只要发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任。这三类行为中,第一类为强制性效力性规定,后两者为管理性规定。

这些归纳给出了以禁止对象为分类的思路,具有积极意义,但其不周延更加明显,从而导致应用性的欠缺。因为“来源:（）某一类型的合同行为”同“市场准入的主体、时间和地点问题”没有进一步区分。没有给怎样“对号入座”一个可以判定的特征导向。如对保险业、金融业的从业主体资格限制,违法从事保险业或者吸储的按照这种说法完全可以认为是对“市场准入的主体、时间和地点的限制问题”,这似乎是有效行为了。(因为,无法知晓这属于某一类型的合同还是“对市场准入的主体、时间和地点的限制问题”。)但事实上为了保障特别重要的公共利益,为了维护金融秩序,此行为是应认定行为无效,显然是效力性规定而不是管理性规定。

3重构效力性强制性规定的认定方法

第一,从公法对私法的必要规制看效力性规范。

比如:公法若是大街马路上偶尔出现的威武而安静的交警,那么私法可看做大街上马路上的车辆、行人。后者各行其道,轻松、自由欢快。前者,安静地巡视着,保障道路的畅通和后者的安全。如果一个汽车发动机不小心熄了火,一下子没有启动起来。交警往往会过来帮助推车,让发动机发动,继续前行,保持路面畅通。这是公对私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性规范,通过补正手段让合同继续履行。但是,如果一个汽车,占道逆行,撞坏了另一辆汽车。这时,交警就可能要把该肇事汽车拖走,而不惜牺牲该汽车继续前行的权益。

交警动用拖车等处罚措施,就像合同法的强制性效力性规范的动用。而交警的劝导和帮助,则是管理性规范。如果交警过于频繁地动用处罚措施,不时地封路拖车;那么,将会造成很多车辆、行人无法顺利达到目的地,车辆行人就没有了自己自主的预期。相反,如果交警过于“无为”,任凭车辆横冲直撞,那么道路也会是凶险异常。交警的处罚和帮助两种方式要有良好的平衡。所以交警在无碍交通秩序的前提下,要尽可能地少封路、拦车,从而让车辆行人走得了、走得好。

同样公法对私法的规范进行规制就是通过强制性规范来进行。依法律的强制性效力性规范宣告合同无效,是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否定,打破了当事人对自我财产的处分安排,使合同利益落空。为了保护公共利益,维护公平正当的社会秩序,这是必要的手段,但又必须慎重使用,否则会造成背离立法目的,侵害弱小者利益,有损交易安全和资源的顺畅配置。所以,把强制性规范进一步自分为强制性管理性规范和效力性规范等就应运而生了。

第二,认定强制性效力性规范的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。

首先,如前所述强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。皆属于确定满足以上四要素的效力性规范。

其次,对于触犯合同无效的强制性效力性规定构成四要素的理解。

一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法规(不包括部门规章、地方性法规)的具体条款或原则相违背。

如果违反的是部门规章或地方性法律,则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。这时候,部门规章和地方性法规可以作为启迪思路的参考。审查该部门规章是否符合法律、行政法规的原则。如果符合法律、行政法规的原则。那么,很可能该行为也直接违反了法律、行政法规的原则。此时则可依违反法律、行政法规的原则为由判断合同无效。如损害公共利益可为判断合同无效的理由。如果部门规章、地方性法规不符合法律、行政法规的规定,也不符合部门规章、地方性法规的原则精神。如实行地方保护的法规。则虽然违反了部门规章或地方性法规,可以直接以没有法律、行政法规的依据为由,认定合同有效。

二是策源性。策,中国古代赶马用的棍子,一段有尖刺,能刺马的身体,使它向前跑。也有谋划,筹划之意。如策应。源,水流起头的地方如河源,泉源,源远流长,饮水思源。所谓策源性在文中意指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即史尚宽所说,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;而取缔规定(管理性规定)着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。