国际贸易惯例的特征汇总十篇

时间：2023-12-27 10:31:39

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇国际贸易惯例的特征范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

国际贸易惯例的特征

篇（1）

准确理解国际贸易惯例的基本含义，必须把握以下特征：第一，习惯性。国际贸易惯例是在国际贸易某些习惯做法的基础上产生的。但并不是任何一种贸易习惯都可以成为国际贸易惯例，更不能将国际贸易实践中的某些习惯做法与国际贸易惯例两个层次的不同概念混淆起来，视为同义语。第二，权威性。国际贸易惯例通常是由国际上的权威组织编撰的成文规则，如国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》等。第三，国际性。国际贸易惯例必须是国际上普遍接受和广为适用的规则。即使某些做法已成为惯常做法，拟或在某地区、某行业 1 或某港口成为惯例，却未被各国普遍接受和广为适用，由于其适用范围的局限性，也不能视为通行的国际贸易惯例。第四，规范性。国际贸易惯例作为一种重要的游戏规则，一经双方当事人协商选定，就明确了双方的权利、义务，对双方产生约束。

二、国际贸易惯例的法律性质

1.国际贸易惯例本身不是法律，它是由国际上的权威组织整理、编撰而成的贸易规则，因而不具有法律效力，不能强制适用。但如果买卖双方在合同中适用某个国际贸易惯例，此时该惯例对当事人具有法律的强制效力。

国际贸易惯例的价值在于事前公平、合理地对贸易主体的权利和义务进行界定，当事人一旦选择，便对双方当事人均有拘束力。正是基于国际贸易惯例效力的特殊性，人们通常认为国际贸易惯例对当事人的拘束力只能基于当事人的同意。“如果当事人在合同中已明示排除某惯例的适用，则不论该惯例如何广为人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同当事人。”诸多富有影响的国际贸易惯例汇编，也有肯定这种观点的倾向，如《2010年国际贸易术语解释通则》规定：“希望使用INCOTERMS2010的商人，应在合同中明确规定该合同受 INCOTERMS2010约束。” 当事人的选择是国际贸易惯例对其有拘束力的前提条件。这种选择既可以是明示的，也可以是默示的。但是，国际贸易惯例在当事人没有选择的前提下，其不具有直接自动适用的效力。有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则并且，国际商会作为具有“权威性”的国际贸易惯例编纂机构，也曾特别警告说它所制定的这些惯例仅仅是私人机构制定的，只有在当事人直接或间接采用时，才对他们有拘束力，不可轻率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。

篇（2）

随着我国经济与世界经济的逐渐接轨“，国际贸易惯例”一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。由于国际贸易惯例对我国国际经济法学科和现代化经济建设有着重要的理论意义和现实意义，本文对这一问题做了探讨。

一、国际贸易惯例要义阐释。

《辞海》“对外贸易”一词是这样定义的：“一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易”，而国际贸易则是“各国对外贸易的总和”。[1]（P411）如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约（或未能履约）整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语（国外也有类似争议）。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。

（一）惯例是否需要成文化。

有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。[2]（P13）笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。

甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。也就是说，这并没有改变上述规定仍是国际贸易惯例的事实。[3]（P527-528）（二）惯例的法律约束力。

惯例的法律约束力指的是不管合同当事人是否明示或默示甚至没有表示是否接受有关国际惯例的约束，惯例自动约束有关当事人，即惯例具有强制约束性。《法学辞典》持的是这一观点。另一种意见则认为，国际贸易惯例的产生和发展不是国家意志的结果，因而国际贸易惯例不是法，不能对当事人进行约束。[4]（P7-8）第三种观点认为，惯例分两类：一类是不需要当事人选择都必须遵守的强制性规范，一类是经过当事人选择才对其有约束力的任意性规范。[5]（P27-28）其实，国际贸易惯例不是某国立法机关制定的正式文件，也不是国家间的国际公约，因而它不是法律；另一方面，由于惯例的广泛适用性和长期实践性，以及由此而产生的国际贸易合约当事人对自身及他人遵守惯例的心理期望，惯例对当事人各方又有一定的约束力。

这种约束力一般是在当事人明示接受惯例的情况下产生的，国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》（1990）在导言部分表达了这一观点《，跟单信用证统一惯例》（500）第1条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则。但是在一项国际贸易的契约中，不可能穷尽所有成文和不成文的国际贸易惯例的规定，因此就产生了所谓的“默示”做法。《联合国国际货物销售合同公约》第9条第2款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默认地同意对他们的合同或合同的订立适用当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上已为特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守。”签定该公约的国家同意，何为惯例由法庭来决定。该款规定反映了国际贸易惯例一定程度上具有强制约束性（自动生效）的一面，但是这也没有改变惯例作为任意规范的特点，当事人可以通过明示的方法排除对某一惯例或某一惯例部分条款的适用。

以上分歧的主要表现是学者们对一些英文单词的解释不同，特别是对custom、usuage的理解差异。有人认为custom有约束力，应译为惯例，而usuage则没有约束力，应译为习惯；也有人认为custom没有约束力，应译为习惯，usuage有约束力，应译为惯例。还有人有其它的看法。其实，翻查一下国际商会的出版文件我们会发现，国际商会对惯例的用词并不考究，在不同的文件中可能采用不同的词，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用语。比如，在《跟单信用证统一惯例》中使用的是custom和practice,在《国际贸易术语解释通则》使用的是usuage,而在《托收统一规则》使用的则是rule一词。可见，国际商会对惯例的用词并不看重，他们重视的是某一术语或某一做法在商业实践中的状况，只要这种术语或这种做法广为人知（widelyknown）和被业者经常遵守（regularlyobserved）,它们即是惯例，而不管在国际商会或其它组织的出版物中用何词来描述它们，或有没有见诸文字。至于惯例对当事人有无约束力，则要看当事人在合同中的约定。通过以上分析，我们可以将国际贸易惯例定义为：在国际商品贸易和与国际商品贸易有关的服务实践中形成的，某一地区或某一行业广为人知并被经常遵守的任意规范。

二、国际贸易惯例的渊源。

如上所述，国际贸易惯例有成文和不成文之分，也就是说，国际贸易惯例有两个渊源：成文的国际贸易惯例与不成文的国际商业习惯做法。成文的国际贸易惯例指的是经过某一组织编撰和公示的规范化文件。编撰国际贸易惯例的主体可以是一些有影响的基于国家的国际组织，如国际商会；也可以是民间的国际组织，如波罗的海黑海航运公会；还可以是能对市场起到主导作用的商事组织，如通用汽车公司，它们的产出物因而也相应地表现为具有一定法规性质的文件。成文的国际贸易惯例一般依据过去已有而且现在仍然流行的商业做法而作出，其主要行为特征是必须有一个宣示的过程，因为比制订规范文件更重要的，是它们必须广为人知。国际商业习惯做法之所以成为国际贸易惯例的渊源之一，原因主要是多数国际贸易惯例从本质上讲就是国际商业习惯做法的一个演进形式，而且是一个永不停止的过程。过去活跃在跨国或者说超国家或地区利益之上的国际商业习惯做法，通过编撰和公示之后变成了国际贸易惯例。今天的习惯性的商业做法还在重复着这样一个过程。如果我们不这样理解惯例的渊源，那么我们很可能会步入认识的误区，或者认为惯例仅表现为成文化的规范，或者认为只能从过去的国际商业习惯做法中寻找惯例。这两种僵化的认识不能反映现实，因而也不能指导发展中的国际贸易活动。然而需要指出的是，一国之内或地方性的商业习惯做法也有可能演变成国际贸易惯例，这主要取决于该习惯是如何整合（incorperated）到国际贸易流程中去的。

例如，美国西海岸港口的码头工会为保护自身利益向集装箱货主收取近乎落地费性质的杂费，这种杂费被各国班轮公会列入班轮运价或班轮条款，因而这种做法就成了有关业者之间的国际贸易惯例。承认惯例的习惯做法渊源也有助于更好地把握国际贸易惯例的性质，因为从国际贸易惯例中体现的当事人意思自治的原则大都可以从习惯做法当中找到源头。从商业道德的视角看，所有国际贸易惯例都来自于千百年来一直在支撑着川流不息的国际贸易活动的一套伦理体系，借助它可以形成关于对对方行为的预期；通过它的应用———即对己对人的约束，各方在此体系下的权利和义务得以区分、履行和保障。这套伦理体系的强化就形成了成文的国际贸易惯例，而未成文的惯例则归于国际商业习惯做法一类。

国际贸易惯例和国际商业习惯做法虽同为国际贸易惯例的渊源，以对现有的国际贸易惯例的贡献而论，由习惯而成文的国际贸易惯例占有绝对的优势；但后者在当今技术创新的条件下开始显露出重要性。

三、国际贸易惯例与其它法律规范的区别。

（一）国际贸易惯例与国际贸易公约。

由两国政府或多国政府签定的有关国际贸易关系的规范称为国际贸易公约。从公约法律约束力的角度，可以将国际贸易公约分为两类：一类是有强制约束力的公约；一类是任意性的公约。前者包括调整国家间经贸关系的一般性公约及约束某一具体合同当事人权利义务关系的公约，如世界贸易组织的各项协定、联合国国际贸易委员会制定的有关海上运输合同的《汉堡规则》。强制性的公约要求缔约方或接受公约的国家在本国的法律与公约冲突时，修改本国的法律，使之符合公约的规定；而且在处理国际贸易纠纷时以国际公约为准据法。既然强制性国际贸易公约的法律约束力大于国内法的效力，强制性国际贸易公约的效力当然优于没有取得正式法律地位的国际贸易惯例。但是，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约的关系则不同。

任意性的国际贸易公约主要指有关国际货物买卖合同的几个公约，即1964年的两个海牙国际货物买卖统一法公约———《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》及二者合并而成的《联合国国际货物买卖合同公约》。这些公约遵循合同自愿的一般原则，允许合同当事人在合同中采用或排斥这些公约的规定，即可减损公约条款的效力。在同为任意性规范的层面上，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约十分类似，但是两者的法律地位不同，前者高于后者。对此《，国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定。《联合国国际货物买卖合同公约》虽未在这方面作具体规定，但它是由前两个公约发展而来的，据此也可认为该公约持同样的观点。由此可见，在国际贸易惯例与上述3项公约的规定发生冲突时，应优先考虑采用惯例的规定。

（二）国际贸易惯例与国内法。

一般而言，国际贸易惯例是在与本国利益无冲突的领域发展起来的，其所规范的领域大多与本国法律的适用范围没有重叠。从这个角度上讲，国际贸易惯例可以对国内法的不足起到补充的作用。但是，各国对国际贸易惯例拾遗补缺作用的态度是不同的。有些国家干脆把国际贸易惯例纳入本国的法律体系，使之成为国内法的一部分，如伊拉克和西班牙就把国际商会制定的《国际贸易解释通则》引入国内法。采取这种作法的国家不多，多数国家一般按照直接适用或间接适用的途径运用国际贸易惯例。直接适用指的是当事人在合同中明示或默示接受国际惯例的约束，法院或仲裁庭依据当事人选择的国际惯例进行裁决。法国、丹麦等国家采取这种方法。这些国家一般承认国际贸易惯例独立于国内法律体系之外，国际贸易惯例可直接应用于国际经贸往来，无需国内法的指引。与采用直接适用的国家相比，采用间接适用的国家更多，我国也是采用间接适用的途径。间接适用指的是国际贸易惯例不能脱离国内法而独立运用，必须经过国内法的指引，而且国际贸易惯例的应用有赖于国内法对国际贸易惯例明示或默示的接受。明示接受指的是在国内法中明文规定，对特定的民事关系可采用国际贸易惯例处理。默示接受则是指在某国的国际贸易活动和法律实践中普遍采用国际贸易惯例，从而可以推断该国认可国际贸易惯例的。

我国采用的是明示的方法。《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的，可以适用国际惯例。有人据此认为，我国法律的效力高于国际贸易惯例的效力。其实，这种认识是不全面的。国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范和任意性规范。国际贸易惯例不可违反国内法的强制性规范，但可与任意性的规范不一致。因为国际贸易惯例广为人知并被经常采用，只要当事人未明示拒绝惯例的适用性，国际贸易惯例就自动成为合同的一部分，尽管这部分并未以文字形式在合同中表示。然而，国内法中的任意性规范则没有自动成为合同一部分的效能。由此可见，国际贸易惯例虽然是国内法的补充，但其效力仍优于国内法中的任意性规范。四、国际贸易惯例对合同当事人的约束力这里所讲的合同，指书面达成的合同。对于口头达成的国际贸易合同，我国不予承认。对此，我国在1986年核准《联合国国际货物买卖合同公约》时已表明了这一点。

合同当事人在合同中引用国际惯例的方法有3种：其一，引用国际商会、国际法协会或其它民间组织的条款或术语，如买卖双方以CIF价成交。普遍认为，采用了某一成文惯例的条款或术语，对该条款或术语的解释应以该惯例为准。多数情形下，对某一条款或术语的解释只有一个国际贸易惯例，但也存在对某一条款或术语的解释不只有一个国际贸易惯例的情况，并且各惯例的解释不一致。如没有对具体采用哪一惯例作出规定，这时候的解决方法一般是以与合同最有密切关系的国家所采用的国际惯例作为依据，而判断这一点往往是不太容易的。比如，对贸易术语FOB的解释就有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和美国进出口商会等机构制定的《1941年美国对外贸易定义修订本》两个惯例，这两个惯例对卖方交货地点等方面的解释差异很大。为防止事后买卖双方当事人就采用哪一惯例产生争议，合同当事人最好在采用条款或术语的同时明确规定采用哪个国际惯例。其二，采用国际组织或行业协会制定的标准合同，如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备和机器的出口合同、伦敦谷物交易协会制定的关于谷物买卖的合同。标准合同对合同全部或大部分条款都作了规定，一般只留出当事人名称、货价等项目供当事人填写，当事人可通过协商对印定的条款作出修改或补充。这类合同试图囊括有关合同关系的全部权利与义务，包括从合同的签定到合同的履行、解除和违反合同的救济的整个过程。由于在大宗货物的买卖中广泛采用标准合同，标准合同事实上已成为当事人普遍遵守的权威文件，是国际贸易惯例的组成部分之一。其三，在合同中明确表示接受某一惯例的约束，这种情况包括以下几种类别：（1）合同中采用了惯例规定的条款或术语，并且合同对这些条款或术语的解释与惯例的规定相同，或合同直接引用惯例条款或术语并未另行解释。在这种情况下，惯例与合同的规定并无二致。（2）合同中某些条款与惯例的规定不一样，此时应按照当事人意思自愿的原则，以合同的规定为准。（3）合同中对某事项未作规定，但在合同的执行过程中，当事人会遇到这些问题。此时，当事人应按照惯例的规定履行合同或对合同救济。超级秘书网

在上述情形以外，即当事人未在合同中明示遵守国际贸易惯例约束的情况下，则采用下列两个标准：表示合同当事人真实意思的主观标准；以国际惯例为标志的客观标准。主观标准似乎体现了合同当事人意思自愿的原则，但如当事人未在合同中以文字表示他们的意愿，以后在当事人发生争议时，其真实意思在很多情况下是难以举证或判断的。可以想见，在实践中应用主观标准进行操作的难度很大。因此，在大多数国家的国际贸易实践中往往采用所谓的客观标准，客观标准即是国际贸易惯例。采用国际贸易惯例这一客观标准甚至也不以合同当事人知晓为条件。这就是说，即使合同当事人没有表示接受惯例的约束，同时也未明示拒绝国际贸易惯例的适用，国际贸易惯例亦可自动地解释和补充合同并对合同当事人构成约束。

参考文献：

[1]辞海（经济分册）[Z].上海：上海辞书出版社，1980.

[2]李双元。国际经济贸易法律与实务新论[M].长沙：湖南大学出版社，1996.

篇（3）

一、国际贸易惯例要义阐释。

《辞海》“对外贸易”一词是这样定义的：“一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易”，而国际贸易则是“各国对外贸易的总和”。[1 ] （P411）如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约（或未能履约）整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语（国外也有类似争议）。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。

（一）惯例是否需要成文化。

有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。[2 ] （P13）笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。

甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980 年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF 术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990 年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。也就是说，这并没有改变上述规定仍是国际贸易惯例的事实。[ 3 ] （P527 - 528）（二）惯例的法律约束力。

惯例的法律约束力指的是不管合同当事人是否明示或默示甚至没有表示是否接受有关国际惯例的约束，惯例自动约束有关当事人，即惯例具有强制约束性。《法学辞典》持的是这一观点。另一种意见则认为，国际贸易惯例的产生和发展不是国家意志的结果，因而国际贸易惯例不是法，不能对当事人进行约束。[4 ] （P7 - 8）第三种观点认为，惯例分两类：一类是不需要当事人选择都必须遵守的强制性规范，一类是经过当事人选择才对其有约束力的任意性规范。[5 ] （P27 - 28）其实，国际贸易惯例不是某国立法机关制定的正式文件，也不是国家间的国际公约，因而它不是法律；另一方面，由于惯例的广泛适用性和长期实践性，以及由此而产生的国际贸易合约当事人对自身及他人遵守惯例的心理期望，惯例对当事人各方又有一定的约束力。

这种约束力一般是在当事人明示接受惯例的情况下产生的，国际商会出版的《国际贸易条件解释通则》（1990）在导言部分表达了这一观点《，跟单信用证统一惯例》（500）第1 条也阐述了这个意思，有关国际贸易惯例的这一规定符合合同当事人意思自治的原则。但是在一项国际贸易的契约中，不可能穷尽所有成文和不成文的国际贸易惯例的规定，因此就产生了所谓的“默示”做法。《联合国国际货物销售合同公约》第9 条第2 款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默认地同意对他们的合同或合同的订立适用当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例在国际贸易上已为特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们经常遵守。”签定该公约的国家同意，何为惯例由法庭来决定。该款规定反映了国际贸易惯例一定程度上具有强制约束性（自动生效）的一面，但是这也没有改变惯例作为任意规范的特点，当事人可以通过明示的方法排除对某一惯例或某一惯例部分条款的适用。

以上分歧的主要表现是学者们对一些英文单词的解释不同，特别是对custom、usuage 的理解差异。有人认为custom 有约束力，应译为惯例，而usuage 则没有约束力，应译为习惯；也有人认为custom 没有约束力，应译为习惯，usuage 有约束力，应译为惯例。还有人有其它的看法。其实，翻查一下国际商会的出版文件我们会发现，国际商会对惯例的用词并不考究，在不同的文件中可能采用不同的词，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用语。比如，在《跟单信用证统一惯例》中使用的是custom 和practice ，在《国际贸易术语解释通则》使用的是usuage ，而在《托收统一规则》使用的则是rule 一词。可见，国际商会对惯例的用词并不看重，他们重视的是某一术语或某一做法在商业实践中的状况，只要这种术语或这种做法广为人知（widely known）和被业者经常遵守（regularly observed），它们即是惯例，而不管在国际商会或其它组织的出版物中用何词来描述它们，或有没有见诸文字。至于惯例对当事人有无约束力，则要看当事人在合同中的约定。通过以上分析，我们可以将国际贸易惯例定义为：在国际商品贸易和与国际商品贸易有关的服务实践中形成的，某一地区或某一行业广为人知并被经常遵守的任意性行为规范。

二、国际贸易惯例的渊源。

三、国际贸易惯例与其它法律规范的区别。

（一）国际贸易惯例与国际贸易公约。

任意性的国际贸易公约主要指有关国际货物买卖合同的几个公约，即1964 年的两个海牙国际货物买卖统一法公约———《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》及二者合并而成的《联合国国际货物买卖合同公约》。这些公约遵循合同自愿的一般原则，允许合同当事人在合同中采用或排斥这些公约的规定，即可减损公约条款的效力。在同为任意性规范的层面上，国际贸易惯例与任意性的国际贸易公约十分类似，但是两者的法律地位不同，前者高于后者。对此《，国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》均有明确的规定。《联合国国际货物买卖合同公约》虽未在这方面作具体规定，但它是由前两个公约发展而来的，据此也可认为该公约持同样的观点。由此可见，在国际贸易惯例与上述3 项公约的规定发生冲突时，应优先考虑采用惯例的规定。

（二）国际贸易惯例与国内法。

我国采用的是明示的方法。《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》等都明确指出，我国法律和我国缔结或参加的国际公约没有规定的，可以适用国际惯例。有人据此认为，我国法律的效力高于国际贸易惯例的效力。其实，这种认识是不全面的。国内法关于国际贸易的规定可分为强制性规范和任意性规范。国际贸易惯例不可违反国内法的强制性规范，但可与任意性的规范不一致。因为国际贸易惯例广为人知并被经常采用，只要当事人未明示拒绝惯例的适用性，国际贸易惯例就自动成为合同的一部分，尽管这部分并未以文字形式在合同中表示。然而，国内法中的任意性规范则没有自动成为合同一部分的效能。由此可见，国际贸易惯例虽然是国内法的补充，但其效力仍优于国内法中的任意性规范。四、国际贸易惯例对合同当事人的约束力这里所讲的合同，指书面达成的合同。对于口头达成的国际贸易合同，我国不予承认。对此，我国在1986 年核准《联合国国际货物买卖合同公约》时已表明了这一点。

合同当事人在合同中引用国际惯例的方法有3 种：其一，引用国际商会、国际法协会或其它民间组织的条款或术语，如买卖双方以CIF 价成交。普遍认为，采用了某一成文惯例的条款或术语，对该条款或术语的解释应以该惯例为准。多数情形下，对某一条款或术语的解释只有一个国际贸易惯例，但也存在对某一条款或术语的解释不只有一个国际贸易惯例的情况，并且各惯例的解释不一致。如没有对具体采用哪一惯例作出规定，这时候的解决方法一般是以与合同最有密切关系的国家所采用的国际惯例作为依据，而判断这一点往往是不太容易的。比如，对贸易术语FOB 的解释就有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》和美国进出口商会等机构制定的《1941 年美国对外贸易定义修订本》两个惯例，这两个惯例对卖方交货地点等方面的解释差异很大。为防止事后买卖双方当事人就采用哪一惯例产生争议，合同当事人最好在采用条款或术语的同时明确规定采用哪个国际惯例。其二，采用国际组织或行业协会制定的标准合同，如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备和机器的出口合同、伦敦谷物交易协会制定的关于谷物买卖的合同。标准合同对合同全部或大部分条款都作了规定，一般只留出当事人名称、货价等项目供当事人填写，当事人可通过协商对印定的条款作出修改或补充。这类合同试图囊括有关合同关系的全部权利与义务，包括从合同的签定到合同的履行、解除和违反合同的救济的整个过程。由于在大宗货物的买卖中广泛采用标准合同，标准合同事实上已成为当事人普遍遵守的权威文件，是国际贸易惯例的组成部分之一。其三，在合同中明确表示接受某一惯例的约束，这种情况包括以下几种类别：（1）合同中采用了惯例规定的条款或术语，并且合同对这些条款或术语的解释与惯例的规定相同，或合同直接引用惯例条款或术语并未另行解释。在这种情况下，惯例与合同的规定并无二致。（2）合同中某些条款与惯例的规定不一样，此时应按照当事人意思自愿的原则，以合同的规定为准。（3）合同中对某事项未作规定，但在合同的执行过程中，当事人会遇到这些问题。此时，当事人应按照惯例的规定履行合同或对合同救济。

参考文献

[1 ] 辞海（经济分册） [ Z] . 上海：上海辞书出版社，1980.

[2 ] 李双元。国际经济贸易法律与实务新论[M] . 长沙：湖南大学出版社，1996.

[3 ] 法学辞典（增订版） [ Z] . 上海：上海辞书出版社，1984.

篇（4）

中图分类号：D996　文献标识码：A　文章编号：1006-1894(2010)04-0048-08

自1985年的《涉外经济合同法》首次规定“国际惯例”，我国其后相继颁布的私法性质的法律规定“国际惯例”的尚包括《民法通则》、《海商法》、《票据法》、《民用航空法》、《归侨侨眷权益保护法》，但该些法律均没有定义“国际惯例”。由此带来理解和适用上的困惑包括：第一，立法所指的“国际惯例”的含义是什么?第二，“国际惯例”的性质是什么?第三，“国际惯例”的范围包括哪些?第四，法院与仲裁庭应当如何查明“国际惯例”?第五，适用“国际惯例”的条件是什么?本文结合立法和学说予以论述。

一、国际惯例的含义

对源自《涉外经济合同法》并规定于《民法通则》的国际惯例，究竟是指何种规范的国际惯例，我国学说仍然存有争议。代表性观点有三：一种认为国际惯例是指实体规范的国际惯例；第二种观点认为国际惯例是指冲突规范的国际惯例；第三种观点认为国际惯例既包括实体规范的国际惯例也包括冲突规范的国际惯例。笔者认为第一种观点更具说服力，因为：(1)我国司法实践表明，对于涉外民商事纠纷所应适用的法律，我国法院一直以来的观点均认为所适用的法律“是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”(2)我国通说认为我国的冲突规范不采用反致和转致。如立法的国际惯例包括冲突规范的国际惯例，则必然会发生反致、转致的结果。

尽管我国多部法律规定了国际惯例，但均没有给予立法定义。但比较法的考察可以让我们了解他山之石以便更准确地认识国际惯例。美国《统一商法典》第1～205条第2款对惯例予以明确规定：“贸易惯例指进行交易的任何做法或方法，只要该做法或方法在一个地区、一种行业或一类贸易中已得到经常遵守，以致使人有理由相信它在现行交易中也会得到遵守。”普通法系知名的布莱克法律词典则更清晰地指出：“习惯做法是行为的反复，它与惯例的区别在于惯例是从该种反复中所产生的法律或一般规则”。

我国台湾地区民法典未区别惯例与习惯性做法，日本、瑞士、意大利等国民法也不区分习惯做法与惯例，而统称习惯。学说认为该习惯即为习惯法，习惯之成为习惯法的方式一为通过法律认可，一是在法律没有规定时的遵循。

《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称为《销售合同公约》)第9条第2款尽管没有对惯例予以明确定义，但指出了惯例的特点包括“广泛知道”、“经常遵守”。国际统一私法协会的《国际商事合同通则》第118条也采取了与其相同的做法，该条的评注中更明确规定：惯例不包括习惯做法，惯例必须是被相关的贸易领域的当事人广泛知悉并经常遵守。

我国学说对惯例的含义见解也不一致。国际贸易法领域的通说认为：“国际贸易惯例是形成统一的国际贸易法的另一个重要渊源。成文的国际贸易统一惯例是由某些国际组织或某些国家的商业团体根据长期形成的商业习惯制定的。这些统一惯例虽然不是法律，不具有普遍的拘束力，但是，按照各国的法律，在国际贸易中都允许当事人有选择适用国际贸易惯例的自由，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对当事人就具有拘束力。”韩德培教授则认为：“国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范。”我国国际公法著名学者王铁崖教授认为：惯例一词有广义和狭义之分，广义的惯例包含习惯在内。通常外交文件上所称惯例，及包含已经具有法律约束力的“习惯”，也包含尚未具有法律拘束力的常例、通例或惯常做法。狭义的“惯例”则专指尚未具有法律约束力的常例之类。换言之，“国际习惯”与狭义的“国际惯例”两者之间的区别就在于它们“是否被各国认为具有法律拘束力。”

通过上述简要比较，我们可以发现无论是立法还是学说，均认可国际惯例的共性在于“反复实践而形成”、“广泛知悉”并得到“经常遵守”的做法。由于我国立法规定的国际惯例适用于涉外民商事法律关系，立法并没有规定国际惯例可以适用于涉外行政关系以及我国与他国的关系，并且我国规定国际惯例的立法均为私法性质的法律，因此，我国《民法通则》等立法所指的国际惯例应为国际商事惯例，而有别于国际公法层面的国际习惯。

基于上述分析，笔者认为：国际商事惯例是指在国际商业活动中经长期的反复实践而形成的，并为从事相关商业领域的当事人广泛知悉并经常遵守的商业做法。

二、国际商事惯例的性质与拘束力

(一)国际商事惯例的法源性质

1　国际商事惯例的拘束力　国际商事惯例是否具有拘束力?我国学说对此见解不一。代表性观点有二：一种观点认为国际商事惯例只有在当事人采纳的情况下才具有拘束力；一种观点认为国际商事惯例必须经过国家的认可才能具有法律约束力。

基于我国现行立法和司法实践，笔者认为国际商事惯例在我国具有法律渊源的性质。因为：(1)《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明国际惯例是法院与仲裁庭裁判时“适用”的而非当事人“举证证明”的。(2)我国司法实践更是一贯认可国际惯例在法律适用中的地位。法院应当基于当事人约定而适用国际惯例，最早见于《最高人民法院关于印发的通知》(法[经]发[1989]12号)，该通知首次提出：“涉外、涉港澳经济纠纷案件的双方当事人在合同中选择适用的国际惯例，只要不违背我国的社会公共利益，就应当作为解决当事人间纠纷的依据。”而《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(法释[2005]13号)更进一步表明态度：即便当事人没有约定适用国际惯例，人民法院也予以适用。

法释[2005]13号对于国际商事惯例的态度符合我国法，也符合学理。司法审判与涉外商事仲裁实践中，只要当事人没有明确排除国际商事惯例的适用，法院与仲裁庭就应当承认国际商事惯例的法律拘束力，并在我国立法以及我国缔结或者参见的国际条约没有规定的前提下，适用国际惯例。因为：(1)基于《民法通则》第142条第3款的规定，国际商事惯例在我国已经取得法律效力。以国内立法方式赋予国际商事惯例以法律约束力的也包括日本、瑞士等国。(2)我国加入的《销售合同公约》也明确认可国际商事惯例对当事人的拘束力。其第9条第2款：“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国

际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”该规定表明：只要当事人没有明确排除适用国际惯例，那么相关的国际商事惯例将适用于他们之间的交易。

‘对于当事人约定适用的国际商事惯例，基于“当事人意思自治”的原则，具有法律拘束力。这也是国际商事惯例取得法律拘束力的方式之一。

2　国际商事惯例的效力表现形式　国际商事惯例的法律效力在我国表现为替补性效力和契约性效力。国际商事惯例的替补性效力表现在：只有我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的事项，才适用国际商事惯例。《民法通则》第142条第3款即属于赋予国际商事惯例以替补性效力。国际商事惯例的契约性效力表现在：当事人合意选择的国际商事惯例，对当事人具有拘束力。《民法通则》第145条第l款、法[经]发[1989]12号、法释[2005]13号的规定即属于通过承认当事人意思自治原则而赋予国际商事惯例以契约性效力。

国际商事惯例有别于我国合同法规定的“交易习惯”。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)第7条第1款明确了交易习惯的含义，且在该条第2款明确指出：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”这表明司法实践确认交易习惯是事实问题而非法律问题。交易习惯并不具备“法律的确信”这一条件。

(二)国际商事惯例的自治性

《民法通则》第142条第3款的规定表明：国际商事惯例不是国际条约，也不是国家的立法。它是我国法所确认的另外一种实体法。由于我国法认可了国际商事惯例作为解决国际商事纠纷的实体法的功能，这也表明了我国法认可国际商事惯例的自治法特征。国际商事惯例作为自治法，意味国际商事惯例可以成为直接适用的裁判规则，用于解决国际商事纠纷的实体问题。

国际商事惯例作为可直接适用的规则，具有如下特征：第一，国际商事惯例的效力源自国家的认可或同意，因而它有别于国际法(包括私法性质的国际条约)；第二，国际商事惯例建立在内国法承认当事人意思自治的基础，但它本身不是内国法；。第三，国际商事惯例是相对自成体系的实体规范。它产生于国际商业的实践，针对性特定商业的做法，内容确定，有明确的权利义务内容。因而可以成为裁判国际商事纠纷的实体规则。

三、国际商事惯例的识别和查明

(一)国际商事惯例的识别

国际商事惯例的识别是适用国际商事惯例的前提。国际商事惯例的识别是指按照一定标准对特定国际商事惯例进行判断并决定是否将其适用于具体的国际商业交易的认识过程。

我国法没有规定如何识别国际商事惯例。对此，可以参照《联合国国际货物销售合同公约》第9条。以及国际统一私法协会的《国际商事合同通则》第1.9条所确定的标准予以识别。这两条对于惯例的识别均采取了主观标准和客观标准。

主观标准要求适用国际商事惯例必须建立在当事人“同意适用的惯例”，也就是因当事人“已约定”而适用该惯例。这也与法[经]发[1989]12号、法释[2005]13号所规定的“当事人约定了国际惯例应当从其约定”的精神一致。如果因当事人错误认识而把不属于国际商事惯例的做法作为“惯例”而约定适用，法院或仲裁庭应当把当事人约定的所谓“惯例”作为事实性质的合同内容对待，而不是作为当事人约定的国际商事惯例予以适用。换言之，作为事实问题的行为规则和做法与作为法律问题的国际商事惯例两者的性质不同，应当予以严格区分。

主观标准中的“约定”的方式是否包括“默示的约定”，《销售合同公约》对此采肯定观点，其第9条第2款即明确规定了当事人默示同意适用惯例。这也反映了《销售合同公约》完全将惯例效力基于合意基础的观点：惯例是合同的组成部分之一。《国际商事合同通则》没有采取将惯例作为合同组成部分而视为当事人“默示约定”适用惯例的做法，而是强调了惯例的普遍拘束力。在我国的实践中，采用主观标准予以识别时，应当以当事人明示约定适用国际商事惯例为限，不应推定当事人默示约定适用国际商事惯例。《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(法释[2007]14号)第3条也明确规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”这说明我国对当事人选择所适用的解决争议的法律需采取明示方式的态度，否则视为当事人没有约定。

客观标准要求按照特定当事人以外的其他人的认知予以识别。这个其他人就是《销售合同公约》第9条第2款所指的“有关特定贸易所涉同类合同的当事人”。判断其他人的认知包括两方面的事实：(1)其他人是否“广泛知道”；(2)其他人是否“经常遵守”。如果其他人“广泛知道”并且“经常遵守”，那么特定当事人也应当“理应知道”，因而该国际商事惯例也适用于他们的交易。

1　“广泛知道”

是指从事该类国际商业的理性当事人的多数所知道，但“知道”的程度以及熟悉的程度则在所不问。“广泛知道”表明了该习惯做法已经普及于该行业，而非少数人的实践。对于惯做法是否具备“广泛知道”的特征，首先需要对该行业所需要的基础专业知识之认知的考量；其次是基于法官或仲裁员的专门知识与经验之考量而做出的判断。在我国存在诸多行业资格考试，如外贸领域的外销员考试、国际商务师考试等，金融领域的银行业从业资格考试、保险人资格考试、期货从业员资格考试、证券从业人员资格考试等；作为专业服务的执业医师考试、注册会计师考试、注册审计师考试、注册税务师考试、注册资产评估师考试、注册房地产评估师考试、注册建筑师考试、注册结构工程师考试、注册造价工程师考试、注册监理工程师考试等。其他国家或者行业协会等也通行许多类似的考试，如国际商会的针对信用证业务的CDCS资格考试、ACCA(英国特许公会会计师认证)考试。这些考试所需要的专业基础知识无疑能够反映该行业的一些做法。

2　“经常遵守”　表明该国际商事惯例已经成为特定交易所涉当事人内心确信的行为准则。“经常遵守”是已经发生事实，因而考察特定交易的当事人是否“经常遵守”需要考虑如下事实：(1)同类合同是否广泛采用该惯例。广泛采用则表明特定交易的商人已经确信其具有约束力，而习惯性将其纳入合同而予以遵守。(2)各国法院与仲裁庭审理同类案件，是否会经常援引该国际商事惯例。这种援引表明国际社会已经形成共识，认为它是该类交易应当得到遵守的行为准则。(3)权威学说是否将该行为准则确认为国际商事惯例。学说的功能之一在于发现实践的问题并予以检讨和分析。相关领域的权威学说普遍认为某行为准则具有国际商事惯例之性质，表明实践中其已经得到“经常遵守”。

(二)国际商事惯例的查明

国际商事惯例的查明是法院或仲裁庭发现国际商事惯例，并准确把握国际商事惯例的内容、适用范围及例外情况。

关于国际商事惯例是否限于成文形式，学说仍有争议。

我国台湾学者主张国际商事惯例限于国际性团体或机构所制定的成文规则。我国大陆

学者则认为国际商事惯例包括成文和不成文的形式。从国际商事惯例的特征以及包括美国《统一商法典》、《销售合同公约》、《国际商事合同通则》等立法规定来看，均没有限定国际商事惯例的表现形式。考虑到内国法的习惯法多数具有不成文的特点，以及目前国际性团体或机构所编纂的国际商事惯例，笔者认为国际商事惯例具有成文和不成文两种形式。肖永平教授认为，对国际商事惯例的查明途径通常有：“(1)由当事人提供有关文件；(2)法院或仲裁庭利用其所掌握的有关国际商事惯例方面的知识；(3)向有关专家咨询；(4)取得有关国内国际组织机构的帮助”。但《销售合同公约》在各国的实践表明，针对《销售合同公约》第9条的惯例，目前法院与仲裁庭的做法是采取由主张惯例存在一方通过举证方式证明惯例之存在。笔者认为，基于我国法认可国际商事惯例的法源性质，不宜采取当事人举证的方式，但肯定由当事人提供的方式予以查明，可实现相同之效果。对于当事人不能提供的，可以结合国际商事惯例的特点，借鉴最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第193条规定的查明外国法。的其他途径予以查明。

基于上述分析，笔者认为查明国际商事惯例的途径为：(1)由当事人提供；(2)法院或仲裁庭直接发现；(3)由有关国际性团体或机构提供；(4)由中外法律专家提供。

四、国际商事惯例的适用

适用国际商事惯例应当区分当事人约定适用和当事人未约定国际商事惯例的情形。但两种情况下均需要注意到《民法通则》第150条的规定，需要先行考察并判断打算适用的国际商事惯例是否存在违反我国公共利益的情形。

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中图分类号：G640 文献标识码：A 文章编号：1671-0568（2013）17-0044-04

作者简介：郭虹，女，博士，副教授，研究方向为国际贸易与国际投资、区域经济。

一、国际结算课程素质培养的基本思路

1.以社会需求为导向的培养模式

“国际结算”课程主要研究国际间经济往来形成的债权债务清偿问题，属于综合性、应用性的经济学课程，是国际贸易、金融专业必修的骨干专业课。

从就业岗位对人才素质和业务能力的要求看：第一，国际结算不同于国内结算业务。以信用证为例，商业银行不仅是付款的中介机构，更是付款的第一责任人和担保机构。因此，结算银行必须充分了解国际贸易的规则、特点、风险点，将法律、贸易、金融、财会方面的知识深入融合，才能解决疑难问题，防范各种风险。第二，国际公约与国际惯例对国际结算业务的约束作用日益增强，从业人员需要对国际贸易惯例与操作规程深刻理解，才能融会贯通，在实际业务中具备应变能力。第三，国际结算文件（包括契约、函电、票据、单据等）全部为英文，仅仅在业务知识和操作流程的层面上培养学生的能力是远远不够的，必须具备对金融、商务、法律相关规则和商业文件的读解能力。市场对人才的需求已从简单的操作型人才转变为高素质的复合型人才。传统的教学模式下学生的知识和能力不足以适应市场要求，有必要通过教学方法的创新，通过综合的、立体的教学活动安排，挖掘国际结算课程对学生所具有的素质培养潜能，培养学生运用理论知识来分析实际问题的能力。

2.确立素质培养的重点和着力点

素质培养的核心在于重视学生的个性发展和创造力，具体体现在以下几个方面：

第一，培养目标兼顾普通教育和精英教育。根据学生的需求和实际接受能力，确定两个层次的培养目标：基本培养目标和素质培养的目标。基本培养目标是根据金融、贸易专业学生的特点，分别从商业银行和进出口商两个角度切入，使学生在熟悉国际结算法律与惯例的基础上，系统掌握基本原理和操作技能。素质培养的目标是在较高的专业层次上理解国际结算的内核与机制，即为何使用和如何使用结算工具及结算方式；能够读解重要的英文文件和制作英文单据和票据；能够综合运用结算工具和结算方式完成一项结算业务。

第二，以学生为本的教学模式。在教学活动中，注重培养学生思辨能力和应用能力。例如，在进行法律与惯例的教学时，注重培养学生的逻辑分析能力，能够区分一般性和特殊性，进行归纳和演绎。通过对比式教学，提高学生比较鉴别能力。通过情境式教学激发学生分析处理问题能力。更重要的是，通过一些案例分析，让学生们形成调整利益关系和风险关系的意识，从而以有意化为无形的方式，帮助学生形成正确的价值观和财富观，培养学生的职业道德和高度工作责任感。

第三，优化教学过程，深化教学内容。在培养过程中，重视课程内容的前沿性、整体性。应该把整个知识传授的过程看作是一个“价值链”的创造过程，找到关键的点以及关键的链接方式，就能帮助学生在一个互动的过程中提升能力。一是以研促教，力求实现教学内容前沿化。二是注重该课程与相关课程的关联性；三是通过多媒体教学给学生直观感受；四是通过双语教学实现英文规则与单证业务的突破；五是通过研讨案例教学帮助学生整合知识、提高应用分析能力；六是通过开放实验，使学生在课外能够自我熟悉业务，掌握关键知识点以及知识连接的节点。

二、深化教学内容，优化教学过程

1.在教学体系上区分了基本原理与实务

国际结算课程内容分为国际结算工具、国际结算方式、结算方式下的融资、贸易条件与结汇单据四大部分。为便于学生深入理解和掌握课程内容，在教学体系上有必要区分结算原理与结算实务。结算原理介绍上述四部分内容的基础知识，着重探讨各种结算方式的形成规律与法律依据、结算当事人的权利与义务、各种结算方式的基本运作形式与程序等。结算实务注重从问题出发，突出结算工具、结算方式、结汇单据的综合运用。这种理论与实务的区分，符合教学规律与进度安排，也便于开展研讨式教学。

2.根据学生的专业特点找准教学的突破口

国际结算课程的内容细腻而课时有限，在教学过程中不可能对每一章节都进行详细的讲解，应根据不同专业学生的特点，在教学过程中有所侧重，有所取舍。比如对国际贸易专业的学生，在授课过程中就应站在进出口商的角度，着重介绍如何通过选择恰当的结算方式来防范贸易风险，加快资金周转；如何制作各种票据与单据，等等。而对金融专业的学生，就应着重讲授银行的服务理念、流程和关键金融文本，等等。

3.注重教学内容的前沿性和国际惯例的基础性

教学注重体现国际结算的发展趋势。从国际结算发展历史看，从现金结算到票据结算，从凭实物结算发展到凭单据结算，从买卖双方直接结算发展到通过银行进行结算，体现了虚拟化发展趋势。商业银行在结算业务的发展上，则是通过采取多样化的结算方式；通过增加办理业务的机构与网点；通过国际惯例规范业务操作；通过 SWIFT技术等手段来实现安全、快捷高效的服务目标。因此，教学的前沿性反映在以下方面：第一，着重介绍在象征货条件下进出口商如何利用最短的银行网路来进行单据流与物流的虚实控制；第二，强调银行中介与信用的作用；第三，注重国际惯例的基础性作用。在讲授中结合典型案例进行《跟单信用证统一惯例600》、《国际保理惯例规则》等惯例的读解；重点介绍SWIFT通讯方式下各种标准化银行文本，培养学生严格遵循国际惯例办事的意识和严谨规范的工作习惯。

4.注重交易制度机理的挖掘

国际结算中90%的内容是国际贸易结算。在商品贸易中，在象征货条件下，出口商的交货义务是由装运和交付全套单据来完成的，特别是通过交付代表物权的提单来完成的。因此，进出口商之间物流和资金流的对流在国际结算中便反映为以提单为中心的结汇单据与货款的对流形式。国际贸易结算的目标之一是通过银行的中介服务，使进出口双方顺利实现物权的交接和货款的给付，克服物流和资金流的时间不对称引起的贸易双方在资金占压和风险承担上的不平衡；目标之二是通过银行提供的短期票据融资帮助进出口商提高资金周转效率，扩大贸易规模。整体看来，国际贸易结算实质上是以票据为基础、以单据为条件、以银行为中枢、结算与融资相结合的结算体系。因而在教学过程中，在完成基础知识教学后，应特别在实务部分强化学生对整体性的认识，通过对重点章节内容的综合训练和上机模拟操作来实现这一要求。

5.注重课程内容的比较与分析

在教学中基于同一个案例来重新编写银行函电、文件、单据和票据等金融文件。这样，在讲授时就能以情境化的方式提升学生对整体性的认识，便于学生进行结算方式之间、以及结算方式下的票据与单据之间的比较与鉴别，从而深化对教学内容的理解，提高对疑难问题的分析能力。例如，基于同一案例，让学生分别制作汇款、托收、信用证结算方式下的汇票，比较当事人的差别；让学生回答：为何在汇付这种商业信用的结算方式下却使用银行汇票？为何在托收、信用方式下是由出口商作为汇票出票人签发指己汇票？这种由出口商自己同时充任汇票债权人和债务人的汇票如何流通？它给收款人带来何种风险影响？通过设置这些问题，提高学生的思辨能力。又如，通过比较托收、信用证、国际保理业务项下票据与单据在内容和提交方式上的差异，来帮助学生细化对结算方式特征的认识。

6.把握重点环节，提高学生的风险意识

在教学过程中突出风险控制与疑难问题的解决。例如，托收方式下，银行仅仅依照委托指示办理托收，在责任上具有“不管钱”、“不管货”、“不管单据”的“三不管”特征。那么基于此特征来设置问题。问：“假如你是出口商应如何防范自己的风险？”。问题提出后，启发学生从合理选择托收使用范围、考察进口商声誉、合理规定合同义务和谨慎制作单据、搭配使用其它结算方式等途径考虑问题，并结合案例进行具体讨论。又如，信用证业务中进出口商和开证银行之间的三角契约关系，决定了贸易合同、开证申请书、信用证在法律上各自独立但在内容上高度关联。依据信用证业务性质，开证行仅凭单证相符就可以对出口商付款，而且对出口商提交单据的真实性不负责任，这样，从支付规则上看，信用证支付对进口商有很大风险。对于这一疑难问题，同样提示学生打开思路，支付规则上的不利却可以通过实体内容的完善来弥补。进口商可以通过拟定信用证条款的权利，对出口商提交单据的种类、签署人、内容上提出严格要求，从而约束出口商严格履行合同，减小进口商风险。这种以当事人的利益为考虑问题出发点的分析方法，特别有助于学生激发自主思考的兴趣，提高综合分析问题的能力。

三、教学方法与过程控制

1.案例研讨教学法

案例教学能帮助学生理解结算原理中的一些抽象性语言，缩短理论与实践的距离，有助于提高讲授效用。在设计案例时应遵从一些基本原则：案例的选择以与国际惯例接轨为出发点，围绕惯例条款细则和银行操作实务来设计，针对某项具体业务中容易发生问题的环节进行，以规范操作、规避风险为目标，并与比较分析相结合。

2.任务教学法

通过前期案例教学以后，在后期的研讨式教学中，设置任务小组，以解决复杂和疑难问题入手，要求任务小组对案例的分析，其他小组可以进行提问、辩论，教师最后进行点评。任务教学法要求学生掌握牢固的基础知识，同时布置任务时，对案例分析提出规范要求。案例设计包括基本情况、业务过程、问题、参考答案及提示等内容。案例教学关键在于一是对案例的精选；二是对案例多层面、多角度的问题设置；三是对案例的分析程度；四是对答案的启示深度。

3.多媒体教学法

国际结算课程中涉及到大量的业务流程图、各种单证。多媒体教学可直观接地演示过程、增大教学信息量、便于教学节奏控制，从而大大提高教学效率。在多媒体教学中，课件制作是一个重要环节，应根据每一章节的内容特点，利用文本、视图、音像等教学媒体资源进行合理的组合设计。充分发挥多媒体形象直观的特点，使复杂的问题简单化，抽象的问题具体化，使学生更易于理解知识。

3.双语教学法

由于国际结算中的业务文件全部为英文，因此，在国际结算课程中开设双语教学是非常必要的。但是，要在有限的课时内实现双语教学的目标也绝非易事。由于涉及专业性较强的金融法律英语，双语教学要充分考虑学生的实际能力，量力而行。在学生选课前，应将双语教学的具体要求、可能出现的问题及考核标准告知学生，使他们能够主动适应和配合教学。教材选用上，分别选用配有英文练习的中文版专业教材，再辅助一本英文专业教材，穿行教学。根据学生情况，通常前2～4周的课程以汉语讲授为主、英语解释为辅，之后逐渐过渡到以英语讲授为主、汉语解释为辅；基本原理用中文讲授，业务流程和业务文本用英文讲授，以点带面，逐步扩展。要处理好课堂教学和课下自学的关系，安排中英文对照的课外阅读材料、作业练习和进行辅导、讨论，使学生能够深入理解知识，提高能力。

4.上机模拟实训

设立开放模拟实验室，对一些结算的重点环节进行模拟训练。以汇付、托收、信用证三大结算方式进行上机操作，重点进行信用证项下的单证训练，提高学生应用操作能力。

在教学目标设定与考核上，笔者意识到教学改革的目标是以学生为本，立足于未来，应在此基础上培养学生的创造力和责任感。因此，在课程考核上要充分考虑远期目标与近期目标的协调配合，对学生的考核难度要适当。在素质培养目标实现的过程中，针对学生的能力差异，分层控制，适度拔高。重视教学过程控制，增加作业、单元练习、小组任务等。加强师生之间的课内外联系，通过QQ群进行经常性研讨和信息共享。教师将一些中英文的学术论文、国际惯例、案例材料等一些补充信息上载，鼓励有兴趣的学生通过广泛阅读深化学习。

在素质培养过程中，教师的作用是导向性和支持性的，而形成学生之间相互交流、相互合作、相互竞争、相互激励的学习氛围，则是素质培养的沃土，是学生成长的关键。学校和教师应特别注重促成在学生群体中形成良好的学习氛围，帮助他们搭建沟通的平台和表现的舞台，使学生能够更加自主地学习，更加自觉地完成自我塑造。

参考文献：

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按国际惯例办事主要是对涉外活动的要求，而涉外经济活动的主体可分为两类，一类是国家，一类是私人（包括个人、法人和其他经济组织），因此，按国际惯例办事的主体分别是国家和私人。私人所从事的是国际商业活动；而国家在国际经济领域中除可从事国际商贸活动之外，主要是以主权者的身份进行国际经贸管理活动。这样就在实践中产生了适用于不同主体的两类国际惯例。

私人所遵行的国际惯例为国际经贸惯例，即适用于国际货物买卖、国际技术转让、国际投资等国际商业活动的惯例。国际经贸惯例为国际经济交往的当事人提供约束手段。这些惯例可确定当事人之间的权利义务关系，使他们在确立其经济交往关系（合同关系）时就可以对各自的行为后果有所预见，在履行各自的合同义务时有所遵循，而在当事人之间出现争端时，国际惯例又可成为解决争端的依据。但当事人之间的权利义务关系又不完全靠国际惯例予以确定。在对外经济交往中，当事人完全可以依照自己的意愿处分自己的权利，并以合同条款予以确定；在通常情况下，当事人选择适用国际惯例（例如在国际货物买卖合同中规定适用国际贸易术语解释通则），只是为了简化合同文本。

当国家以主权者的身份在国际经济领域中行为时，国家所遵循的国际惯例为国际公法上的惯例。① 这方面的国际惯例在三种情况下约束国家：一是在国家相互交往时（例如在两国之间确定对对方的知识产权所有人的权利的承认和保护程序和措施时），国家可依据国际惯例来约定彼此间的权利义务关系（例如彼此对对方国民在专利权申请方面给予国民待遇），并通过条约予以确认；二是在一国对其涉外经济活动实施管理时，可参照国际惯例来制定其有关的，使其涉外经济管理行为与世界上多数国家的实践相一致；三是当国家之间出现经济领域中的争端时，争端当事国或处理该项争端的机构依据可适用的国际惯例来解决此项争端。

国家也可以民事主体的身份从事国际经济交往，例如以政府的名义从外国商业银行借款。这时，国家与对方当事人可以选择国际经贸惯例（而不是国际公法上的惯例）来确定彼此之间的权利义务关系。这种情况下所适用的惯例的性质和作用与私人之间的国际经济交往中所适用的惯例是一致的，除非参加该项经济交往的国家不放弃主权豁免的权利，从而拒绝第三方（外国法院）对该项惯例的强制适用。

国际惯例的适用主体除国家和私人之外还有另外一类特殊机构，即国际经济纠纷的处理机关，主要是法院和仲裁机构。法院和仲裁机构按国际惯例办事与前两类主休不同，因为它们不是以这些惯例来约束自身，而是依此来判明有争议的当事者之间的权利义务关系，并对利益受到不当侵害的当事者予以救济。

二、什么是国际惯例

前面已经说到，国际惯例因适用主体的身份的不同而分为两类：即国际公法上的惯例和国际经贸惯例。

国际公法上的惯例（internationalcustom）也称国际习惯，是指“作为通例之证明而经接受为法律者”。② 可以看出，国际公法上的惯例的确立需具备两个构成要件，即各国反复的类似的行为和被各国认为具有法的约束力。国际惯例在上曾经是国际公法的主要渊源，但由于其具有的不易确定及形成时间缓慢等缺陷，所以，其地位已由国际条约所取代。国际公法上的惯例能否无一例外地约束所有国家？这需要视惯例所包含的内容而定。一般地说，国际惯例不能约束一贯地反对这一惯例的国家，③ 因为国际法规范从总体上说属于国家之间约定的规范，也就是说，在国际中没有超越国家之上的立法机构不管个别国家的意志而制定必须由各国一体遵行的规则。但自从《维也纳条约法公约》正式提出了国际法强行规范的概念之后，④ 我们就不能一概地说任何一项国际惯例都可因为某一国家的反对而对其不予适用。如果一项国际惯例反映的是一项国际法强行规范，那么，无论哪个国家是否反对这一惯例，这一惯例对其都是适用的。

在国际经济领域，由于各国利益的直接冲突，国际惯例的确立十分困难，更不用说属国际法强行规范的国际惯例。例如关于一国对外国投资进行国有化的补偿标准问题，尽管广大家都认为应适用适当补偿原则，并把该项原则视为国际惯例，但发达国家却并不将其看作是国际惯例。许多发达国家的国际法学者还进一步指出，即使适当补偿原则是一项国际惯例，那么它也不能约束反对它的国家，因为不能证明它是一项国际法强行规范。⑤ 值得注意的是，国际经济领域中的国际惯例的形成过程直接受到各国的经济实力的。仍以国有化的补偿标准为例，尽管多数发展中国家都主张适用适当补偿原则，但这些国家在同发达国家所签署的投资保护协议中却时常接受发达国家提出的补偿标准，即充分、及时、有效补偿。

国际经贸惯例是经过国际经济交往的当事人的反复实践所形成的一些通行的规则。这些惯例往往经过某些专业行会的编纂而表现为书面的规范，如经国际商会编纂出版的《国际贸易术语解释通则》及《跟单信用证统一惯例》等。国际经贸惯例在效力上有别于国际公法上的惯例。如果一个国家不是经常地反对一项国际公法上的惯例，那么该惯例对其便是有效的；而国际经贸惯例对当事人的效力则通常只能基于当事人的明示的同意。例如，《1 990年国际贸易术语解释通则》规定：“希望使用本《通则》的商人，应在他们的合同中明确规定受《1 990年通则》的管辖。”在通常情况下，国际经济交往的当事人不仅可以决定是否采用及采用何种国际惯例，而且可以在采用某一惯例时对其内容加以修改。所以说国际经贸惯例经常起着一种标准合同条款的作用。但也有例外的情况。有时当事人没有选择适用国际惯例，但法官或仲裁员却可能主动地依其认为应适用的国际惯例来确定当事人之间的权利义务关系，⑥ 这时所适用的国际惯例便更具法律规范（而不是合同条款）的性质了。

三、怎样按国际惯例办事

怎样按国际惯例办事其实是如何适用国际惯例。在这方面我们应特别注意以下两个问题。

首先，我们应该注意国际惯例的辨别，不要把那些不是惯例的规则或做法当作是国际惯例。前面我们已经讨论过两种国际惯例的性质和特征，但时下的许多著述所介绍的“国际惯例”并不符合国际法学界的公认标准。经常出现的误解是：第一，把一些国际的基本概念作为国际惯例来加以介绍，例如介绍什么是外汇、什么是提单。第二，把多数国家的国内法所确认的某些原则和规则笼统地称为国际惯例。通过前面的我们已经看到，多数国家的立法实践可能形成国际公法上的惯例，但前提是这种立法会涉及到国家之间的关系的处理。例如多数国家有关专属经济区的立法实践可能导致这方面的国际惯例的生成，而各国有关合同、公司、保险等方面的立法实践则极少有机会形成国际公法上的惯例；对于国际经济交往的当事人来说，多数国家的立法实践不能、至少是不宜看作是国际惯例，因为各国的国内立法通常只是大体上相近，不可能不存在细节方面的冲突，而国际经贸惯例的价值则是其的确定性。而且在国际经济交往中，国内立法与国际经贸惯例在效力程度上是有区别的。当事人可对国际经贸惯例任意取舍，但合同的准据法（通常为某一国内法）却是相对确定的，无论它是当事人所选定的法还是法院或仲裁机构认为应该适用的法，因为从法理上讲，每一合同关系一定是处于某一的统辖之下。如果当事人愿意适用某一国家的法律，他们可以选择其为合同的准据法；如果这种选择存在不被承认的风险（许多国家对当事人选择法律的自由设有限制），那么当事人可以将类似的内容规定到合同中去，这比将多数国家的立法实践当作国际惯例更具有可操作性和稳定性。第三，把一些标准合同笼统地称之为国际惯例。在国际经济交往的各个领域中，如融资、海运、工程承包等，都存在着一些标准合同，对这些标准合同的性质不能一概而论。有的标准合同经行业协会制订或推荐在很长的时期被广泛地采用，的确可称为国际惯例；而有些标准合同只是个别公司单方面制订，并在有限的范围内使用，这时就不能认定其为国际惯例。如果把那些不属国际惯例的标准合同当作国际惯例对待，我们显然会失去合同磋商过程中的谈判力量。

其次，应注意国际惯例的选择适用。适用国际惯例本身不是目的，适用国际惯例是为了更有效地获取利益。而且，从前面的分析我们已经知道，国际惯例在绝大多数情况下都不能约束反对其适用的国家或当事人，这样，我们就应该而且可以有选择地适用国际惯例。作为国家而言，对那些被一些国家称之为国际惯例而不能被我国所接受的规则或实践，我（下转第 71页）者有时甚至也不是追求短期能看出的整体效益，而是“公平”或者“秩序”。尤其是经济法的重要规范体系-竞争法更少有这种“效益”的倾向。另一方面，以效益为根本取向也极易导致与民法的混同。民法所取的根本价值-“自由” ，其最终的目的在于民商事主体与民商事资源的最优化配置-实现“效益”的最大化。民法虽然是所谓的“非经济手段” ，但它自产生以来，尤其是在自由资本主义阶段，更是以典型的实现效益的价值之角色出现，特别是在经济性内容的民事关系中体现得更为明显。相反，经济法在垄断资本主义阶段的出现，倒是从适当地协调效益与公平、局部效益与整体效益、短期效益与长期效益的矛盾而生成、的。这正是导致有的学者把“公平”视为经济法根本取向的原因。

概言之，如果把公平列为经济的根本取向，极易导致经济法的“行政化”或“非独立化” ；而把“效益”列为经济法的根本取向，又会走向民法与经济法不分的道路。有鉴于此，我们把具有系统化特征的“秩序”范畴作为经济法的根本价值取向，既便于使经济法与其所调整的独特的关系相对应起来，又便于把民法与经济法、行政法与经济法的界限划出来。

鉴于经济法已具有了独具特色的社会关系，且以全新的根本价值取向为基础，我们认为它理所当然地应成为一个独立的法律部门。

注释：

①我国多数学者认为，国际公法与国际经济法为两个不同的法律部门。但应看到国际经济法在调整国家之间的关系时与国际公法所适用的原则和规则并无二致；又因为国际经济法对适用于国家之间的惯例在原理上又无新的发展，所以本文将这方面的国际惯例称之为国际公法上的惯例。

②联合国《国际法院规约》第 3 8条。

③参见联合国国际法院就英挪渔业案（Anglo NorwegianFisheriesCase）和哥伦比亚诉秘鲁的庇护案（Colombia PeruA sylumCase）所作的判决。载《国际法院公报》， 1 951年，第 1 3 1页； 1 950年，第 2 1 1页。

篇（7）

二、充分发挥国际惯例作用的若干设想

(一)第二层级国际立法体系的构建

国际立法的艰难性,导致了对可替代性立法的迫切需求,那么其构建问题就显得极为重要。最佳方式可能就是形成一个较为具体的体系,一个相对于国际立法来说的,第二层级的软性立法体系。在第二层级立法体系中,一方面,国际惯例的地位,可以是主导的,甚至能将其发展为核心部分。这有个基本前提就是必须使国际惯例的范围得以明确。目前,对于国际惯例的概念和范围仍存在很大的争议,必须通过国际立法等权威方式先对其进行确定。此外,各国在国内立法中也应有相应的规定,并且这个规定在总体方向上应当统一,不然又会引起新的争议。另一方面,要使国际惯例与其它替代性立法之间相互协调,优势互补,使之形成一个具有逻辑连续性的健全体系。比如与主要存在于国际私法领域的示范性立法这一方式的配合。

(二)国际惯例的适用问题应得到改善

篇（8）

限制性商业行为（RestrictiveBusinessPractice）也称“限制性商业惯例”、“限制性商业做法”等。到目前为止，对限制性商业行为的规范最具影响力的是1980年联合国大会通过的《多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》（“以下简称《原则与规则》”）。根据《原则和规则》的规定，限制性商业惯例是指企业的下述行动或行为：通过滥用或谋取和滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式，不适当的限制竞争，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响；或通过企业之间的正式或非正式、书面或非书面的协议或安排造成同样的影响。市场力量的支配地位是指一个企业本身或与其他几个企业一起，有能力控制某一货物或服务、或几类货物或服务的有关市场。

2.限制性商业行为的特征

（1）国际技术转让中的限制性商业行为具有隐蔽性。与其它贸易的限制性商业行为相比，国际技术转让中的限制性商业行为更加复杂和难以识别。这主要是国际技术转让法律关系的客体是智力成果，是一种无形商品而决定的。

（2）国际技术转让中的限制性商业行为缺乏规范性。国际技术转让中的某些限制性做法在许多国家的国内法律上并未明文禁止。因而这些依法受到保护的做法，或多或少的会在许可合同中表现为一定的带有垄断性或限制型的条款，这是基于正当权利的合法限制。因而，限制性商业行为必须是法律明文禁止的。

（3）国际技术转让中的限制性商业行为的手段主要表现为技术转让方对技术受让方进行各种限制，如通过直接影响市场，削弱竞争或通过诸多要价过高，强加参与管理等方法来限制技术受让方。

二、限制性商业行为在国际技术转让中的表现

联合国技术转让行动守则会议将国际技术转让中的限制性商业行为定为14项：（1）单方面的回授条款；（2）对效力异议条款；（3）独家经营条款；（4）对研究的限制条款；（5）对受方使用人员的限制条款；（6）限定价格条款；（7）对技术更改的限制；（8）包销协定和独家协定；（9）搭卖条款；（10）出口限制；（11）供方垄断性安排；（12）对宣传的限制；（13）工业产权期满后的付款和其他义务；（14）在技术转让合同期满后的限制。【摘要】本文重点论述限制性商业行为的特征及对国际技术贸易的重大危害，为更好地对限制性商业行为进行法律规制提供理论依据，以更好地维护我国在国际技术贸易中的利益，保障我国国家经济的安全。

【关键词】国际技术转让限制性商业行为

一、限制性商业行为的含义与特征

1.限制性商业行为的含义

2.限制性商业行为的特征

二、限制性商业行为在国际技术转让中的表现

三、各国对限制性商业行为的界定标准

国际技术转让中的限制性商业行为损害了正常的技术贸易活动，各国在对用法律规制限制的态度上是一致的。但是在实践操作中，由于各国的技术水平不同、调整限制性商业行为的目的不同，发达国家和发展中国家在认定的原则、标准上、具体操作程序上仍然存在很多分歧，即使是发达国家之间、发展中国家之间对限制的理解和管制等问题也不尽相同，这也给国际技术贸易交往带来了一些法律障碍。

发达国家的立法目的是保护竞争，消除垄断和不公平的贸易做法，而发展中国家的技术转让法则着眼于限制性商业行为对本国经济和科技发展可能产生的消极影响。二者在立法目的上的不同决定了它们在限制性商业行为的认定标准上存在着巨大差异。发达国家作为国际技术贸易中的优势方在界定许可合同中的某些条款是否属于限制性商业条款时，使用所谓“竞争”标准，即视其是否影响或阻碍市场交易过程中自由竞争秩序，出发点是商业行为是否有碍于自由竞争。竞争标准既是发达国家使用反垄断法的一个评定标准，也“是限制性商业行为司法审查的核心价值取向”。而作为技术受让方的发展中国家对界定限制性商业行为的态度主要是出自对本国公共秩序的保护。它们普遍采用“发展”原则作为标准，即视其是否有可能造成被许可方对许可方的依附，使得许可方控制被许可方的生产、技术及销售活动，进而影响被许可国经济的独立和发展。也就是说，在发展中国家，对限制性商业行为的界定不仅仅限于某一行为是否有碍于自由竞争，更着眼于某一特定行为是否阻碍了发展中国家发展国民经济和技术的目标。也许国际技术贸易中的某一行为并不有碍于竞争，但它如果妨碍发展中国家发展本国经济和目标，或产生不良后果，仍被视为限制性商业行为。发达国家与发展中国家对待限制性商业行为人在认定标准上的差异，体现了技术输出国与技术输入国在国际技术贸易中地位的差异，也体现了国家利益给各国立法带来的重要影响。

四、限制性商业行为对国际技术贸易的影响

限制性商业行为对经济、科技较为落后的被许可方的经济发展危害是极大的。

1.破坏公平竞争，阻碍国际技术贸易的发展

技术许可方为了巩固自己在市场中的技术优势地位，在许可协议中强迫被许可方接受限制性商业条款。限制性商业行为使国际技术市场形成“卖方市场”，限制和压抑了许可方潜在对手的竞争能力，维护了自己的竞争优势，是对自由、公平国际技术转让市场的践踏。

2.损害技术引进国家的经济利益

许可协议中的限制性商业条款会引起一系列负面的关联反应，如技术改进的限制、产品价格的限制、销售渠道的限制等阻碍了相关产业的上游产业和下游产业的发展，剥夺了发展中国家参与国际市场竞争，分享利润的权利，从而使其经济长期处于被压制的地位。因此，它影响了发展中国家技术的进步与发展，影响了其技术创新体系和相应知识产权战略网的建立，干扰了发展中国家经济的正常运行。

3.构成技术壁垒，违背国际技术贸易的自由原则

目前非关税贸易壁垒中，用得最多的是反倾销、技术性壁垒和绿色壁垒三类。而技术性壁垒与知识产权密切相关，“知识产权壁垒正成为非关税壁垒的主导形式之一。”在国际技术转让中，技术许可方实施的限制性商业行为就是将知识产权作为保护本国国内贸易，排挤和限制被许可方国家贸易发展，制造技术壁垒的工具，是知识产权壁垒的一种形式。技术许可方对其优势地位与优势技术的滥用，阻碍了国际技术贸易的发展。

综上所述，各国通过制定国内法、签订双边条约来解决彼此之间的法律冲突与矛盾，通过制定一套多边国际协议来消解发展中国家与发达国家的分歧，消除限制性商业行为给发展中国家带来的不利影响，这是目前国际社会的大势所趋。

参考文献：

[1]白莹.国际技术贸易中的限制性商业条款及对我国的相关立法建议.中国知网.

[2]徐明华，包海波.知识产权强国之路.知识产权出版社，2003.

[3]叶昌富.国际技术转让中对限制性商业行为的法律调整.广东外语外贸大学学报，2002，（1）.

[4]禹华英.国际技术贸易中的限制性商业条款.现代法学，1998，（4）.

[5]陈继元.国际技术贸易发展趋势及我国的应对措施.武汉市经济管理干部学院学报，2003，（3）.

篇（9）

一、充分认识商法国际性的必要性

商法，就是市场交易的行为规则，是规范现代市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）法律规范的总称。1商法包括国内商法和国际商法。国际商法是调整跨越国界的商事关系以及与此相关的其它关系的法律规范的总和。“国际商法的国际性是显而易见的，那么主要用来调整国内商事关系的国内商法是否还具有国际性呢？答案同样是肯定的，因为商法所调整的市场经济本身就具有良好的成长性和显著的跨地域性，一国的市场经济的发展离不开他国经济的发展，国内商法不仅要积极借鉴别国商事立法的先进经验，同样也不能再局限于本国的领域内，而要顾及有关的国际惯例。特别是全球经济一体化趋势日益明显的今天，现代市场经济必然冲破国家和地区的界限成为世界性的。

随着世界市场的形成和发展，国际经济日趋一体化，这种一体化，既表现为国家间商品的自由流通，也表现为国家间人员、资本、劳务的自由流通，因此，人们在缔结商事关系中对法律规则有了统一的要求，迫切需要商事法的国际化和统一2。

我国在漫长的历史时期关起了国门，与世界经济几乎断绝了关系，为此我们付出了沉重代价。今天我们面临着难得的机遇，市场经济不同于以往商品经济的市场特别是区别于简单商品生产的市场。现代市场具有统一性和开放性的特征。统一性表现为各类市场在国内地域间是一个整体，不存在行政分割与封闭状态。分割一是缩小市场的规模，二是限制资源的自由流动，从而降低市场的效率。开放性表现为既要对国内开放也要对国外开放，把国内市场与国际市场联系起来，参与国际分工和国际竞争。4

作为市场交易基本法的商法就要跟上时代和经济的发展。我们必须充分认识商法的国际性，商法的国际性可能带来根本的变革，对此我们应有所准备。5只有充分认识到商法的国际性，才能充分借鉴世界商事立法的精髓，真正融入世界经济之中，加快我国经济建设的步伐。只有充分认识商法的国际性，才能使商法彻底摆脱简单商品经济完善法的理念，彻底摆脱 “商法是民法特别法”思想的束缚，真正克服民法“民族性”、“地域性”的限制，走上自主发展的道路。

二、商法的发展历程证明了国际性是与商法形影不离的

（一）中世纪商法产生时，国际性就是其天然属性

11世纪晚期和12世纪是商法变化的关键时期。正是那时，近代西方商法——Lex mercaloria （即商人法 “The Law merchanl）——的基本观念和制度才得以形成，更为重要的是，也正是那时，商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的法律体系。

当时，商法是以商人习惯法的形式出现的，即事实上支配那些往返于商业交易所的文明世界的各港口、集市之间的国际商业界普遍适用的国际习惯法规则。6也可以说是商人按自己商业生活习惯形成的行业行为规范。7商人习惯法的出现不是偶然的。11世纪后，欧洲的农本经济进入发展时期，的胜利使得通向东方的商路相继开通，从而使东西方的交流空前加强，商品交易成为社会经济的主要内容8东西方贸易的发展，首先促进了地中海海上贸易的发展，同时也促进了地中海沿岸一些新兴城市的繁荣并造就了一个特殊的阶层—— 商人。商人以营利为目的，他们需要交易自由，需要交易公平，需要交易安全，这些都亟待法律保障。然而，中世纪的欧洲实际上仍稳定处于封建法和寺院法的支配之下。商人在商事活动中遇到的法律障碍很大。

正是在商贸发展与封建势力尖锐冲突的背景下，自11世纪起，一种叫“商人基尔特”（Merchanl Guid）的团体先是在意大利的佛罗伦萨、佛兰德诸港，继而于西班牙、英格兰、荷兰等许多城市出现了。“商人基尔特”就是商人们为了摆脱封建法制的束缚，争取自由，维护自身利益而组成的一种行会组织。“商人基尔特”这一组织形式的最初意义在于它凭借自己的经济实力，争取到一定范围的自治权和裁判权，并根据其商事习惯，订立自治规约，从而处理商人间的纠纷。随着商品经济的迅速发展，意大利的许多城市相互独立，建立了自治的商业共和国。尤其是其北部地中海沿岸城市为了适应各商贸国家商贸往来的需要，各种商业惯例、商人行会制定的规章制度如商人执政官与商人们共同制定的法律即商人法应运而生。9

这个时期商法的主要特征就是其国际性。这在某种程度上是由于那个时期的许多商业活动都具有世界性或国际性。“商法的适用早已冲破了国家的界限，可以说：“每一个国家，甚至还可以说每一个城镇，都有它自己的一种商法，但所有这些商法都不过是同一种类的各个分支而已。在每个地方，商法的主要原则和最重要的规则都是一样的，或者说是趋于同一的。”10

这种国际性的商人习惯法反映了商人冲破封建地方割据、发展商品贸易的迫切愿望，对经济的推动无疑是巨大的。

（二）18和19世纪，商人习惯法被纳入各国国内法时期

该时期，随着商品经济的进一步发展，欧洲一些国家封建割据势力逐步衰落，中世纪占统治地位的寺院开始被废弃，统一的民族国家逐渐形成。早期的自治城邦也不复存在，各国民族意识觉醒。各国把商人习惯法纳入国内法并非按统一的方法进行，而是出于不同的政治和社会原因采取了不同的做法。最早的商法典是1561年丹麦王弗里德利克二世颁布的海商法典。

纳入国内法的商法相对于中世纪的商习惯法更多的注入了国家意志，随着社会和政治的发展，这一现象是不可避免的，而且商法的编纂，在开始的阶段都使实施此项编纂的国家明显的从中受益。但是，当我们用公正和批判的眼光看待此项发展时，我们开始怀疑，从长远来看，不利因素是否超过有利因素。童克教授在考察英国和大陆商法时提到，“把民族主义纳入法学领域是法国的法典编纂和德国历史法学中令人遗憾的产物。”施莱辛格教授也注意到了 “源于法典所造成的各国法律制度在理解力方面的相互孤立的状况。”11

但即便是这个时期，商法的国际性并没有被彻底扼杀。国与国之间的商事活动不会停止，那么调整这种国际商事活动的规则也同样应该是超出国界的。虽然，在欧洲大陆把商人习惯法纳入国内法要比普通法国家严格、彻底的多，但仍有许多法学家承认商法这一特征。如德国学者基尔克（Juliusvon Gierke）教授把德国商法 “是商人的法律，亦即大商人法律”视为德国商法的一大特征。他还谈到，鉴于国际商品交换是商法的核心内容，因而它的特征之一是国际性。12

（三）二战至今，新的商人习惯法时期

这一时期，各国间的经济联系空前紧密，全球经济一体化浪潮风起云涌。正是在这种历史背景下，商法的国际性复归了。该时期的商法，是国际制法机构制定的普遍接受的，符合跨国市场交易的规则以及各种商事惯例。

重新发现商法的国际概念的特征和价值，代表了东西方法学家的共同呼声。多数人认为，特别是东方的法学家们认为，思想上、政治上和经济上的分歧不能构成在全球范围内统一国际贸易法的障碍。彼得罗夫斯基写道：“正如苏联的布莱特斯（Bralus）教授和奥维罗维天诺夫（Oslrovilianov）教授……大不列颠的施米托夫教授以及世界各地的其他学者们所指出的那样，商法对于开展所有资本主义与社会主义国家间的合作，具有重要意义。”捷克斯洛伐克的拜斯特里斯库（Byslricky）教授同样也表明了他的观点。他认为，尽管各国在政治、经济制度上的目标不同，13该时期商法的国际性，一方面表现在一系列有重要影响的国际性条约不断出现，如1946 年的《国际货物买卖统一法公约》、1980年的《联合国国际货物多式联运公约》、1974年的《国际销售货物实效期限公约》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物销售合同公约》等等；另一方面则表现在，自19世纪起国际间相继出现了一系列旨在推动商法一体化的国际组织。如19世纪下半叶成立的国际海事委员会、国际法协会、国际海事组织。20世纪以来国际间相继成立的国际海洋法庭、国际商会、国际商会仲裁院、国际货币基金组织、联合国国际贸易法委员会、关税与贸易总协定成员国组织、世界贸易组织等等。

国际性是现代商法的最鲜明的标志。“现代商法不完全是从时间上界定的，它还有其作为现代商法的诸多标志，诸如总的趋势是朝着具有普遍性和国际性的方向发展，正在实现着商法的全球性的统一。”14

三、商法自身的性质决定了其国际性特征

（一）规范的技术性

从社会学角度来看，法律条款主要包括伦理性条款和技术性条款两大类。一般而言+ 民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则，这些行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点，民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单常识和伦理判断就可确定其行为性质，并不需要当事人必须具有丰富的法律知识和专业判断能力，如欠债还钱，损坏物品要赔偿等等，都是人们认为天经地义的事情。而且民法规范带有很强的地区性、传统性和民族性，因为民法作为市民社会的法，在其产生、发展过程中，是离不开市民日常生活的。民法是与一个国家、一个地区人们的生活方式、生活习惯、文化传统甚至是基本国情密切相关的。所以可以说，民法是简单商品生产完善法，小生产方式为其特征……其特点都是自我封闭、自给自足。15于是，民法在不同的国家在具体制度上往往差别很大，如在结婚最低年龄的规定上我国《婚姻法》是男22 周岁、女20周岁，日本则规定：“男不满18岁，女不满16岁者，不得结婚。”16其它国家亦有不同。

商法则不然，商法规范偏重于技术性，反映了现代经济讲求效率和便于国际贸易交往的要求，带有很强的通用性和创新性。17商法最早起源于“商人法”，它产生时就具有较强的专门性及职业性。它是由商人阶层自己组成的专门法院处理具体商事案例中自发形成的，实际上是商人阶层普遍适用的习惯性做法，它凝结了商人阶层在商事活动实践中对商事活动规律的宝贵认识和经验总结。而后虽经多次演化，“商人法”发展成为“商行为法”，但商法的基本特质并没有变化，商法始终是对市场活动的直接调整。可以说市场活动的基本内容、基本规则及基本运做方式翻译成法律语言就成了商法规则，而这些具体规则又是对市场活动及其实践方式的直接体现。有什么样的市场交易方式和内容就相应有什么样的商法规范进行调整，由此决定了商法规范必然具有很强的操作性和技术性，即商法规范中必然包含大量的技术性规范。这些规范不能简单的凭伦理道德意识就能判断其行为效果，如公司法中关于股东会的召集程序与决议方法、董事和监事的选举方法、商业帐簿的要求；票据法和海商法中更是明显，如票据的独立性、持票人的追索权、参加承兑、背书转让等，海商法中关于船舶碰撞、理算规则、海事赔偿限制等。商法的这些技术性规范与民法的诸多伦理性规范形成了鲜明的对比。

商法的技术性特点，使其能够冲破地域、文化传统等等的限制，而为世界各国所普遍接受。

（二）内容的同源性

11世纪晚期和12世纪是商法发展的关键时期，该时期的商法是商人按自己商业习惯形成的行业行为规范，具有自律性的特征。这些规范的形成来源于商人们在进行跨地区、跨国商事活动的实践总结，并且随着社会和经济的发展而不断丰富、修正这些规范。尽管各国在一些具体的规定上不尽相同，但是从遥远的中世纪到商品经济高度发达的今天，商事活动中的一些规律以及规范仍然保留着中世纪商人法的影子。如海商法中古老的海难救助法律制度，近现代各海运国家都无例外的把海难救助作为海商法的主要内容加以规定。尽管该制度渊远流长，经历了漫长的岁月，但其以 “无效果，无报酬”为救助激励手段和实现救助报酬条件的特点，却始终得以沿袭和保存并使之成为海难救助这一特有法律制度的主要原则和重要标志。18 我国《海商法》也毫无例外的对这些制度进行了规定。

商法的主要内容，如关于商号、公司、票据、保险等方面的规定，都源于中世纪的商人自治法。这些自治法主要来源于商人在商事活动中所形成的各种商事惯例，而这些商事惯例是商人们长期进行商事活动的经验结晶，具有相当的科学性和合理性，并且在各国制定成文商法时得到了广泛的借鉴。所以虽然各国成文商法的具体规定有所差异，但在具体制度以及主要问题的规定上总有很大的统一性，即国际趋同性。

（三）适用的有效性

众所周知，解决具有涉外因素的商事争议可以借助于统一实体商事规范和冲突规范。冲突规范是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的规范。19冲突规范调整的是存在法律冲突的国际民商事关系，它可以通过指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律来解决各国、各地区由于法律规定不同所带来的不便，以达到确定当事人权利义务的目的。

但是冲突规范有自己致命的缺陷。（1）冲突法要求一国的法官除了熟悉本国的法律外，还必须熟悉外国的法律。这是因为之所以会适用冲突法，前提就是各国实体法存在差异。一国法官无法预知会产生什么样的国际民商事关系，这就对法官提出了极高的要求。现实却常常是由于法官不熟悉外国法律而在适用外国法时发生错误，导致不公平、不合理的判决结果。（2）冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性，再加上各国冲突法存在差别，这就给当事人提供了选择法院的机会。当事人自然是选择有利于自己的实体法，这也为不公平、不合理的判决结果提供了可能。（3）冲突法在调整存在法律冲突的国际商事关系时，作为一种间接规范，要最终确定商事关系中当事人的实体权利、义务关系，比起实体规范无疑多了一道选法的程序，而这道程序往往因为法官专业知识欠缺等等因素而耗时太长。很显然，这又与商事活动所追求的快速、便捷、效率等观念背道而驰。

所以，避免冲突要比解决冲突重要的多19 ，人们更愿意普遍接受能直接确定权利，义务的国际统一实体商事规范，国际贸易术语，《联合国国际货物销售合同公约》等在各国的广泛应用，都充分说明了这一点。

四、要充分认识商法国际性，应对入世挑战

加入WTO，不但是对我国经济的巨大机遇和挑战，也同时对我国商事立法提出了更高的要求。要充分认识到经济的全球性，更要认识到商法的国际性。

入世前，我国的商事立法已经开始注意借鉴国际商事条约和商事惯例并且取得了很好的效果。如我国《合同法》的制定充分借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》的一些原则，《海商法》更是广泛吸收了包括《维斯比规则》、《1976年海事索赔责任限制》等在内的大量国际条约和国际惯例。因为做到了与国际接轨，这两部法律被认为是具有现代性、先进性、技术性的立法典范。同时，在我国很多民商事法律规范中也有不少关于适用甚至是优先适用国际条约或国际商事惯例的规定。如《中华人民共和国民法通则》第142 条第2 款和第3款：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。《中华人民共和国票据法》第96条第2款：本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。《中华人民共和国海商法》第268条第2款：中华人民共和国和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。入世以后我国已经把商事立法尽快与国际接轨、与WTO规则接轨提上了日程。入世至今短短的一年来，我国已对包括《商标法》、《著作权法》等多部法律进行了修改，这也向世界表明我国加快商法国际化的决心。但是，我国的商事立法从总体上来说与国际先进水平还有相当的差距，特别是与WTO规则有很大的出入。我国商法国际化的进程既不能患得患失、裹足不前，又不能急功近利、一蹴而就。笔者借此提出自己的几点想法：

（一）要注意贯彻国际商事惯例优先的原则

国际商事惯例，也可称之为国际贸易惯例，是指国际商事交易中的国际习惯和惯例，它大致包括在国际合同、运输、保险、支付与仲裁等方面存在的国际惯例，是现代商人法的主要渊源和表现形式。这些惯例是长期商事交往的经验结晶，体现了人类商事法律实践的普遍性的历史定则。22 我国在入世后，国际商事活动将更加频繁，在这些商事活动中必然会涉及到国际商事惯例的适用问题。如前所述，国际商事惯例是在漫长的商事实践中逐渐形成的，其合理性显而易见。所以在我国法律或国际商事条约没有规定的情况下，应该优先适用国际商事惯例。而在我国的商事立法中与国际商事惯例不符甚至矛盾的，要着手进行修改，因为国际商事惯例的技术性、普遍性决定了与之相背必然导致对外商事活动的不便。

（二）对于加入或者缔结国际商事条约的问题，要根据我国国情，量力而行。由于一部分国际商事条约是在特定的历史条件下缔结的，或者说是适应不同利益集团的产物。而我国有自己特殊的国情，经济也处于特定的发展阶段，一些商事条约未必会对我国的经济产生积极的影响，是否加入或缔结这样的条约要慎重。

当然，我国既然已经加入WTO，必然要承担相应的义务，加入这些必要的义务性条约，也是不能回避的。对于那些自愿加入的国际商事条约，以及在自愿缔结的多边或双边国际商事条约时一定要实事求是，立足国情。

注释：

1.徐学鹿主编：《商法学》，中国财经出版社97年版，第3页。

2.郭建华：《国际商法》，中国金融出版社95年版，第7页。

3.王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社96年版，第33页。

4.徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社99年版，第14页。

5.12.13.14.施米托夫（英国）著，赵秀文等译《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社93年版，第12页，第10页，第4页，第124页。

6.施米托夫（英国）著，赵秀文等译《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社93年版，第 4页。

7.徐学鹿主编：《商法学》，中国财政经济出版社99年版，第4页。

篇（10）

教育部文件指出,要积极推行与生产劳动和社会实践相结合的学习模式,把工学结合作为高职教育人才培养模式改革的重要切入点,带动专业调整与建设,引导课程设置、教学内容和教学方法改革。培养高技能人才的高职教育应遵循基于职业属性的教育规律:融职业性的社会需求与教育性的个性需求于一体。高职国际贸易专业旨在把学生培养成为掌握国际贸易基本理论和业务知识,熟悉有关国际贸易政策、法规和相关惯例,具有较强外贸业务操作能力的现代国际商务领域的高素质技能型专门人才。基于国际贸易专业人才培养目标的定位,工学结合教育模式就成为培养高素质技能型国际贸易专业人才的必然选择。

工学结合教育模式解读

工学结合教育模式秉承切合实际的理念,以职业为导向,以市场需求为运作平台,将学习与工作相结合,旨在提高学生的综合素质和就业竞争能力,并同步提高学校教育对社会需求的适应能力。这种将学习与工作相结合的教育模式,各国有不同的存在形式和实践。英国有“三明治”教育模式,美国俄亥俄州辛辛那提大学则称之为“合作教育”,2000年,为了进一步从名称上凸显工学结合的基本特征,世界合作教育协会(world association for cooperative education)将合作教育改称为“与工作相结合的学习(work-integrated learning),在我国则称之为“工学结合”或“半工半读”。基于工作过程的工学结合教育模式具有以下特征。

体现高职教育理念的转型基于工作过程的工学结合课程理念是从培养学生的适应能力转向培养学生参与建构工作世界的能力。职业建构能力包括操作性能力、解决问题的能力、职业迁移能力和工作中把握机遇的能力、职业创新能力等。因此,新课程观下教师的角色要从单纯的知识传授者向学生发展的促进者转变,从重传递向重发展转变,从重结果向重过程转变,从重教师的“教”向重学生的“学”转变。

强调学生综合职业能力的培养基于工作过程的工学结合的课程目标是培养学生的综合职业能力。综合职业能力不仅包括个体从事一门或若干相近职业所必备的知识和技能,还包括个体在职业工作、社会交往、个人生活情境中科学的思维,以及对个人、职业和社会负责的态度与能力。工学结合教育将学习过程、工作过程与学生的能力和个性发展联系起来,强调学生在具体、完整、综合的工作过程中学习与思考,感受职业成长,在培养目标中强调综合职业能力的培养。

注重学生对过程性知识的学习过程性知识是隐含在实际工作中的知识,即与情境相关,以实践为导向的操作性知识和经验性知识。高职教育教学的重点应该放在过程性知识的学习上,随着现代社会的发展及对职业教育的深入研究,研究者逐渐认识到现代职业教育课程开发的关键在于解读实际工作中的抽象知识。基于工作过程的课程思想正是在这种背景下产生的,它有利于加强学生对过程性知识的学习。

成功架构理论实践一体化课程体系作为基于工作过程系统化动态课程结构之载体的“学习领域”,课程目标不再是获得事实性知识和岗位技能,课程的核心内容是“如何工作”。工作过程知识是理论与实践联系的纽带,以典型工作任务为载体的工作过程知识课程,就是理论与实践一体化的现代职业教育课程。

工学结合教育模式下高职国贸专业的适应性分析

(一)国际贸易专业人才的市场适应性分析

2009年上半年,面对世界经济一体化的加速推进和国际金融危机的挑战,为适应社会经济发展对外经贸人才的需求,提高我院毕业生的就业质量,我院对高职院校国际贸易专业的就业岗位群及外经贸从业人员结构作了一次综合性市场调研。经过充分调研可知,目前我国国际贸易行业发展前景喜人,但对外经贸专业人员的需求在数量和质量上提出了更高的要求。亟需工学结合教育模式的支撑。

国际经济持续发展,贸易行业前景喜人当今国际经济持续发展,进出口贸易保持较快增长。亚洲、欧盟、北美等主要进出口市场的需求一直呈增长态势,印度、拉美、中东等新兴市场也方兴未艾。我国对外经贸成绩斐然,2006年对外贸易进出口总额超过1.7万亿美元,2007年突破了2万亿美元,2008年进出口贸易总额为2.56万亿美元,已经成为世界第三大贸易国。我国外汇储备超过1.4万亿美元,已经成为世界上最大的外汇储备国。同时,我国利用外资日益成熟,实际吸收外商直接投资额占实际利用外资总额的比重超过50%,成为世界上最大的外商投资国之一,我国已批准外商投资企业四十多万家,世界500强企业中有四百多家在我国设立了分支机构。随着我国改革开放和经济全球化的进一步深入,我国经济对外贸的依存度将进一步提高,给国际贸易专业人才提供了一试身手的平台。虽然国际金融危机对我国的出口企业会有一定的影响,但随着各国政府经济复苏计划的有序展开,外经贸企业的又一个春天即将来临。

国际商务类人才紧缺,市场需求形势看好推进现代服务业的进步已经成为目前我国社会经济发展进程中的一项重要内容,许多地方明确将国际化定位为新世纪发展新的经济增长点。相应于快速发展的现代服务业,国际商务中、高级人才非常紧缺,市场经济的加速推进对中、高级专门人才的需求呈持续快速增长的趋势。特别是我国许多地区正处在工业化中期阶段,强烈的扩张需求及国内竞争的日益国际化,导致对人才的需求尤其是对中、高级国际商务专门人才的需求更为强烈。国有企业公司制改造已基本完成,企业的制度创新拉动了企业对高级国际商务人才的需求。各省市属、县属企业以及私营企业在做大做强的同时也走上国际经济舞台,对中、高级国际商务管理人才的需求愿望更加强烈。因此,国际商务人才十分紧缺,就业形势看好。

国际经贸人才供给出现断层,教育模式转型势在必行首先,缺少精通国内外贸易法规和惯例的国际经贸人才。随着我国国际贸易地位的提高和出口贸易的快速增加,一些国家与地区针对我国的反倾销和保障措施进一步增加,设置了技术壁垒、绿色壁垒、卫生技术壁垒等非关税壁垒,对我国商品出口产生了严重的影响。同时,由于社会向前发展,发展中国家与发达国家始终存在着差距,一些新的标准制约着发展中国家对外贸易的发展。如近年来的社会责任标准(sa8000)在国际贸易领域应运而生。目前,我国出口到欧美国家的服装、玩具、鞋类、家具、运动器材及日用五金等产品都已受到sa8000审查。在我国出口产品屡遭反倾销诉讼和特别保障措施调查的严峻现实面前,由于当事企业缺乏精通国际贸易法规和惯例的国际经贸人才,只能被动应付,进而被征收惩罚性关税,蒙受巨大经济损失,最后痛失国外市场。同时,“入世”后国外优势产品将长驱直入中国市场,我国企业在国内市场上也将面临更多的反倾销、反补贴问题。若要积极应对,需要熟悉wto贸易规则、精通国际经贸法规的专业人才的支持和加盟,但目前全国熟悉世界贸易组织规则的谈判人才与精通国内外贸易法规和惯例的国际经贸人才实在太少,出现了供给断层。其次,缺乏应用型国际经贸业务人员。很多外贸企业,特别是新获得进出口权的企业希望在短期内能够扩大本身的国际业务,但又没有精力和实力培训国际经贸业务人员,所以在招聘时一般都首选具有实践经验的人才。外经贸用人单位不仅注重雇员的学历,更注重其实践操作技能和经验以及对所在行业的熟悉程度,强调综合职业能力,如灵敏把握市场信息、市场开拓、商务谈判、客户关系维系等方面的能力。我院的调研结果显示,企业认为外经贸人才存在的不足第一是实际工作中表现出的“眼高手低”问题,第二是业务技能差,可见社会上紧缺的是能够直接进入业务状态的应用型国际经贸业务人员。目前各高校培养的国际经贸人才,只是在理论上了解国际经济与国际贸易,而缺乏在实际业务操作中把握外贸业务流程和相关业务的技能。工学结合教育模式为应用型国际经贸业务人员的培养提供了实施平台。

(二)工学结合教育模式的现实制约性探讨

工学结合教育模式涉及教育、产业、社会等多个系统,需要来自教育、产业、政府的多元支持,但与国外相比,我国工学结合人才培养模式的支持系统很不完善,具体表现在以下方面。

在宏观政策方面由于现有的国家政策不足以调动相关产业接收学生实践的积极性,国有企业改造和多种所有制经济共同发展的格局也正在逐步完善之中,不能为工学结合人才培养模式提供成熟的市场环境,因此,用人单位合作的积极性不高成为模式实施的一大障碍;政府也没有鼓励学校实施工学结合人才培养模式的专项经费,因此,学校实施工学结合人才培养模式的积极性和主动性也不够,往往处于完成任务和勉为其难的被动地位。

在教育体制方面工学结合教育模式的实施缺少管理体制、人员结构、教学、课程体系等方面的支撑。在人员结构方面,由于没有专门的管理机构,因此很难有“双师型”管理队伍,系和专业层面上“双师型”教师队伍不够健全;在教学制度方面,尚没有成熟的“完全学分制”和“弹性学制”,学生的自主选择受到一定的限制;在课程方面,仍是从教学而不是从育人的角度看待课程,因此没有完全将校外实习作为必修课。虽然职业资格证书已经被纳入课程体系,但还没有在内容上与知识体系有机融合,大多数课程还是重知识传授,缺乏与工作过程相关的课程设计和教学内容。

在环境适应性方面由于工学结合人才培养模式与劳动力市场直接有关,因此区域经济发展的不平衡使不同地区的学校实施这一模式的难易程度相差较大。作为中部地区二级城市的高职院校,其相对封闭性增加了国贸专业实施这一教育模式操作上的难度。因此,国贸专业在这一教育模式的适应上,既受制于专业本身的局限性及区域经济的不平衡性,又不能脱离全球经济的波段发展,国际金融危机导致进出口贸易的萎缩,直接影响到这一教育模式的实施。

在理念更新方面一部分教师和学生认为工学结合、半工半读是中职教育应该实施的教育模式,高职教育主要是学习高深学问,半工半读有损高深的形象,学生外出工作减少了理论学习的课时,会影响书本知识的学习等等,这些都在一定程度上影响到工学结合教育模式的推进。