合同中的法律条款汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇合同中的法律条款范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

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中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-092-02

格式合同起源于19世纪中后期的保险业与铁路运输业，到今天，格式合同已遍布日用消费品买卖、煤电气供应、运输、保险等一系列的社会生活领域中了。格式合同发展越是迅猛，其作为双刃剑的特性表现就越是明显，消费者在享受便利的同时，对其缺陷也是苦不堪言，但是解决问题的方法总会是伴随着问题的出现而出现的，社会在发展，格式合同也会不断进步。有缺陷，自然也会有克服不足、逐步完善的方法。而我们要做的就是要不断研究、探讨，推动格式合同的继续向前发展。

一、格式合同概念的界定

（一）各国立法对格式合同的规定

格式合同是民法理论界争议颇多、应用较乱的一个概念。在不同国家、地区的立法和判例学说中，格式条款有不同的称谓。在法国法中，鉴于如果合同相对人想订约，便只有一个选择――无条件接受对方提出的全部合同条款，所以称为附和合同或附从合同；在英美法中，基于该合同内容和形式都已由一方当事人事先确定，而称之为定式合同或标准合同；德国立法着眼于该类合同的定型化条款，因而称之为“一般交易条款”或“一般条款”；日本学者称之为普通条款；我国台湾地区称其为定型化契约，又称定式合同、标准合同、附合合同等，指“其内容先有一方确定，他方惟得为愿否缔约之考虑，而不得就契约内容提出修改之意见”的合同。①

（二）我国关于格式条款的规定

我国理论界对于格式条款主要有以下几种代表性的定义：其一，“是指在商业活动中反复使用的由一方当事人按照自己的意志决定的，他方只能予以接受的契约条款。”②其二，“系指由当事人一方预先拟定，相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部同意接受或者全部不予接受，而不能讨价还价的合同类型。”③其三，“由一方当事人为反复使用而预先制订的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。”④我国《合同法》第39条规定，所谓格式条款是指当事人为了反复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。强调的是反复使用、预先拟定和未与对方协商。

二、格式合同的利弊分析

（一）格式合同的优越性

1.格式合同能够反复使用，切无须与对方协商，于是在商品经济交易中就会缩短讨价还价的时间，促使交易快速进行，也极大的降低了交易成本。正如英国的迪普洛克勋爵（Lord Diplick）所说：“格式合同的条款都是经过多年的实践后固定下来的，它们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人制作，经验证明，它们能够促进贸易的发展。”⑤

2.格式合同能够促进交易安全，预防交易风险，减少合同纠纷。在大多数情况下，格式合同都是由在市场经济中占有优势的一方提前拟定的。

3.格式合同有利于企业提高服务质量，降低商品价格，促使企业进行合理化的经营和管理。

4.格式合同可以弥补消费者专业知识的不足，促进合同的订立，也填补了法律的空白。

（二）格式合同的弊端

1.首先，格式合同违背了合同自由原则，使该原则受到了限制。在现代商品经济交易中，合同自由原则是一个非常重要的原则之一，它有力的平衡了交易双方的利益。尤其是对处于弱势的消费者一方给予了更大的保护，使消费者可“弱者一方只能或多或少地自愿屈从于强者一方提出的合同条款和那些经常只能被模糊理解其效果的合同条款”。⑥

2.格式合同明显有利于拟定方，使交易双方无法得到均衡保护，违背了公平原则。

三、我国《合同法》关于格式条款的立法缺陷

1.对格式合同的规制主要散见于各单行法之中，如《保险法》、《消费者权益保护法》等，缺乏统一系统性，难以充分地对消费者的权益进行保护。由于我国的法律的整体体系尚未建立起来，各单行法之间难免会有空白或重复矛盾的问题出现。另外，单行法规定的适用范围过于狭小，不具有普遍性，规定内容过于简单化和概括化，没有共通性的指导原则，很难形成一个有效保护消费者利益的法制体系。⑦

2.现行法中关于格式合同的规定过于抽象，难以执行。《民法通则》中对格式合同的规制主要体现在诚实信用等基本原则以及有关民事法律行为的规定中，这显然缺乏针对性，使格式合同的拟定方有了很大的施展空间。《合同法》对于格式合同的规制也主要停留在原则性方面。

3、立法技术尚不完善，条款之间前后矛盾，无法统一。如合同法第39条规定，合同提供者可以订立免责条款，只需以合理方式提请对方注意并按照对方的要求予以说明即可。但第40条却规定，提供格式条款一方免除其责任的，该条款无效。这两条一方面承认免责条款，另一方面又规定免责条款无效，前后矛盾，互相拆台，也给格式合同提供者钻法律空子提供了可乘之际。⑧

四、对格式条款进行法律规制

在这种格式条款产生之时，一些不合理的否定性的成份和因素相伴而生。在现代社会，格式合同已成为限制契约自由的重要因素之一。比较典型的是，居于优势地位的经营者有时凭借其优势地位，在格式合同中加进一些不合理、不公平的内容，对交易对方的选择自由进行限制。尤其是，经营者与消费者之间的格式合同更易于产生此类问题。因为，相对于经营者而言，消费者在经济实力上、专业知识上往往都处于弱者地位，无法与经营者抗衡，形成“人为刀姐、我为鱼肉”的局面。正是由于格式合同滋生了种种消极因素，随着公平理念、社会本位和国家干预在现代社会中的突出和强调，以及消费者运动的蓬勃兴起，对格式合同予以法律规制已成为一种普遍的做法和趋势。

（一）现存的几种法律规制方式

各国对格式条款的法律规制历来都比较重视，归纳起来主要有三种途径：

1.立法规制。立法规制是指国家通过立法将某些格式条款作为不公平条款明确地写进法律当中，并规定其效力和应采取的一些预防措施。世界各国多采用民商事一般法或者专门法进行控制。

2.司法规制。司法规制是指法院通过对格式条款纠纷的处理，以消除合同种不公平条款的影响，维护合同当事人的利益。在大陆法系国家，这种规制是利用民法规定的诚实信用原则、公序良俗原则、公平原则等来实现；而在英美法系国家，则是利用其固有的判例法来实现。

3.行政规制。行政规制系指通过政法权利对格式条款的内容予以法律意义上的认可、许可、核准和监督的规制方法。具有效率性、事前性和主动性的特点。

（二）对格式合同的完善建议

对格式合同的法律规制的指导思想是：既要发挥格式合同效率、安全等价值，又要克服其弊端，保障交易的顺利进行。具体有以下几个方面构成：

1.立法上的完善。通过上面的分析总结我们可以看出，在立法方面，我们对格式合同的规制还很不完善，而法律是一个文明社会稳步前进的保障，因此我们首先要完善立法，做到有法可依，为此，我建议：

（1）在条件成熟的情况下，制定《格式合同法》，针对格式合同、条款可能出现的问题一一作出规定，不仅要有统一遵循的原则，还要针对具体的领域分别规定。

（2）在现阶段，有关立法机关、政府部门可以出台一些关于格式合同的司法解释，对格式合同制定中出现一些不足进行弥补，相互矛盾的地方进行理顺，过于抽象的方面具体化，使格式合同更有效地促进交易进行，繁荣市场经济。

（3）完善《民法通则》、《合同法》中对于格式合同的规定。《民法通则》、《合同法》的内容都是对各类合同具有指导性作用的条款，可以说是从整体上对格式合同进行了规制，对格式合同具有重要意义。因此，在《民法通则》中增加对格式合同一般原则的规定和在《合同法》中对相关条款进一步完善、补充，都有利于改变我国当前立法落后的现状。

2.司法上的完善。立法上的完善虽然能够使得格式合同当事人有法可依，但仅有一部法律是不够的，必须在执法、司法、监督等一系列法的运行的过程中才能实现法律的最终目的。对格式合同的司法规制，是指司法机关根据法律的授权，对格式条款最终肯定或者否定其效力的规范方法。个人认为，司法规制可以从以下几个方面来实现：

（1）变被动为主动，通过司法手段主动干预格式合同的效力，设立相关部门对格式条款是否纳入合同进行事前审查。当然，这种审查应该以交易当事人申请为前提，因为法院毕竟不可能将触角涉及所有格式合同的订立。但如果地方情况允许，也可以规定需事前审查的格式合同种类。

（2）审查格式条款是否生效。格式合同制定方有免除自己责任、加重对方责任等而没有采取合理方式提请对方注意该条款，或者没有按照对方要求，对该条款予以说明的，法院可直接宣布该条款为无效条款。

（3）对有争议的条款进行解释、说明，这有利于格式合同更有效地运用，也防止了格式合同的制定者钻法律空子。

（4）法院可以对格式合同的案例进行整理、总结，这不仅有利于以后案件的处理，而且也有利于将来格式合同的制定、完善。

3、行政规制的完善。行政规制，是指格式条款由行政监管机关负责制定、审核、监督、修改或撤销，是对格式条款最早的规制方式。行政规制又分为事前规制和事后规制，而最好的方法就是将这两种方式结合起来，针对不同的行业，灵活适用。

4、发挥媒体、舆论的监督作用。目前，我国的立法和司法、行政等方面对格式合同的规制尚不完善，而想要尽快完善也绝非一日之间，因此此时新闻媒体、大众舆论的作用就很重要了。

5、强化商业协会、消费者协会等社会团体组织的作用，也可以借鉴国外的一些做法，适当赋予其诉权、规章制定权等，以克服消费者力量分散、处于劣势的不利处境，尽量形成可以和企业相抗衡的团体力量。⑨

注释：

①郑健才.债法通则[M].三民书局，2001：61.

②李昌麒，许明月.消费者保护法[M].法律出版社，1997：267.

③杨立新主编.合同法的执行与应用[M].吉林人民出版社，1999： 60.

④⑦王立明.对格式条款规定评析[J].政法论坛，1999（6）： 5；6.

⑤傅静坤.二十世纪契约法[M].法律出版社，1997：118.

⑥苏号朋.定时合同研究――以消费者权益保证为中心[J].比较法研究，1998：2.

⑧张利平，魏晓俊.浅议合同法中格式条款与免责条款规定的矛盾及修补[N].人民法院报，2001（1）.

⑨张淑娟.论格式合同的法律规制[D].华东政法大学，2011.

参考文献：

[1]孔祥俊.合同法教程[M].中国人民公安大学出版社，2010.

[2]尹田.法国现代合同法[M].法律出版社，2011.

[3]王利明.合同法研究[M].中国人民大学出版社，2002.

[4]王利明.论标准合同[M].吉林人民出版社，2006.

[5]赵传.论格式条款的规制[J].河南师范大学法学报，2005（5）.

[6]贾玉平，高育红.格式条款的判定[J].人民法院报，2003（06）.

[7]文岩.试论格式条款的缺陷及修订建议[J].新疆警官高等专科学校学报，2004（4）.

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关键词： 格式条款；网络消费者合同；法律规制

一、何为网络消费者合同格式条款

网络消费者合同系网络经济时代的产物，具有互联网特性，笔者认为网络消费者合同格式条款可以定义为：在网络购物过程中经营者在缔结合同时未与消费者协商而事先拟定的条款，从而使用其反复进行电子交易。随着计算机的发展和网络时代的到来，合同法领域里格式条款方面产生的变化十分明显，在数字环境下格式条款相对于普通格式条款有了新的表现形态。

二、保护网络交易消费者权益的需要

互联网交易作为一种新型交易模式，正不断地占据着消费生活中的重要地位。随着互联网交易规模的不断扩大，网络消费者合同中关于格式条款问题日益突出。

合同条款的定型化可以促进经营者合理经营，降低成本，对于消费者也属有利。但是网络经营者经常会利用其优越经济地位，制定有利于己，不利于消费者的条款，如免责条款、失权条款、法院管辖条款等，对合同上危险及负担作不合理的分配。在大多数网络消费者合同的格式条款中往往包含免除经营者相关责任或加重消费者相关责任的某些条款，比如苏宁易购易付宝协议中有规定“本公司有权基于单方判断，包含但不限于本公司认为用户已经违反本协议的明文规定及精神，暂停、中断或终止向用户提供本服务或其任何部分，并移除用户的资料。”

一般网络消费者对此种条款多不注意，条款内容复杂，字体细小，不易阅读；又或虽加阅读，知悉对己不利的条款存在，亦无从变更，只能在接受与拒绝之间加以选择。由于某些企业处于市场垄断地位，或市场供方处于类似经济垄断地位，即使经营者不是垄断者，也没有必要对其提出的合同内容进行谈判，对一般消费者来说别无选择只有接受条款。

网络消费者合同中存在的种种弊端不仅极大地损害了消费者的权益，更阻碍了网络交易的健康快速发展。

1.格式条款的不合理性在于格式条款是一方提供而不经协商，或者虽然表面同意实际并非当事人真实意思的表示，从根本上制约了一方甚至双方当事人的意思自治。

2.格式条款的外在表现形式不合理。例如，用不显著的文字显示不公平条款、用含混晦涩的语句来表达内容、将条款故意放置于网页不明显的位置等，这些不合理的表现方式根本无法使一般人在通常情况下阅读到格式条款。

3.网络消费者合同格式条款的不公平操作将会使网络消费信誉度下降。

因此网络交易中格式条款的存在符合其必然规律，从网络消费健康发展的角度看，对其进行规制是十分必要的。

三、我国网络消费者合同中格式条款法律规制之现状及评析

目前我国还没有直接针对网络消费者合同的特别法，但是我国的《消费者权益保护法》第26条对消费者合同中的格式合同或格式条款做出了规定：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”新《消法》赋予了消费者撤销权，第24条规定：“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。”

另外，国家工商总局颁布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》对于电子格式合同条款的规范上，明确规定网络商品和服务经营者提供电子格式合同条款的，应当符合法律、法规的规定，按照公平原则确定交易双方的权利与义务，并采用合理和显著的方式提请消费者注意与消费者权益有重大关系的条款，并按照消费者的要求对该条款予以说明。网络商品经营者和网络服务经营者不得以电子格式合同条款等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除经营者义务、责任或者排除、限制消费者主要权利的规定。

在实务中，很多经营者将所谓店规、购买须知作为格式条款隐藏在链接或者页面中。消费者在购买商品或接受服务时，以点击同意作为对格式条款的同意，而很多时候不清楚甚至不知道所谓格式条款的内容及位置。这种以店规、购买须知等滥竽充数掩人耳目的行为，显然对消费者是不公平的。

我国合同法规定了格式条款提供者的一般义务，应该进一步增加提供格式条款一方的信息提供义务。出于己方利益考虑，格式条款提供者即网络经营者往往不愿意过多的信息披露，甚至通过模糊语言掩盖自己免责的事实。然而我国《消法》并没有明确其义务履行的标准。

四、对我国网络消费者合同中格式条款法律规制之完善

（一）确定规制的标准。 在合同法领域，无论是大陆法系所奉行的意思自治原理，还是英美法系所遵循的约定原理都认可契约自由原则是合同法的基础。契约自由原则意味着当事人可以自愿的达成协议，并且应该遵守它。在法律意义上，自由意味着享有实际的和潜在的权利，在法律秩序的框架内，交换就是法律的交易，即法律的权利要求之转让、放弃或实现。没有任何这样一种法律秩序会使契约自由毫无限制。基于中国的政治体制和现实国情，以及另立新法的成本和效率，我们认为规制网络消费者合同中的格式条款较为可行的方法是对现行的《消费者权益保护法》和《合同法》进行相应的修改和增补。

（二）加强对网络消费者合同格式条款的监督

在《合同法》中应当加入第三方平台对于格式条款设立的事前、事中和事后监督。网络交易合同和普通合同存在着显著地不同。在普通合同中双方当事人可以进行面对面进行商议，双方都可以充分表达自己的意愿，因而双方都处于积极的主动地位；而在网络消费合同之中，消费者与经营者相隔很远，大多数情况下是无法面对面进行交流的，因而消费者在合同中的主动地位被削弱，更多的是处于相对被动的地位。因此，《合同法》应当引入第三方平台对网络消费者合同中格式条款的制定进行指导和监督。这样可以最大限度的降低处于被动地位的消费者在交易时所负担的风险，提高网络交易的安全性和可靠性。 （作者单位：东北财经大学）

参考文献：

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“将合同划分为有名合同与无名合同最早起源于罗马法，有名合同系指法律赋予一定内容的合同，附有特别的名称并设有特别的规定。”[1] 而那些不能完全纳入任何有名合同的，则被称为无名合同或非典型合同。笔者认为，中国合同法规定的有名合同基本是按照以行为类型化的思路进行划分的，如买卖、赠与、运输、加工、承揽等等。但是，随着市场经济的不断深化，越来越多的经济合同更具有复杂性的特点，如旅游合同、物业合同、物流合同等等。对这类合同，为了节省其交易成本，指导交易，提高法律的可预测性，应该逐渐地将以行业为划分标准的合同纳入有名合同的范畴。

二、第三方物流合同与合同法中的有名合同

第三方物流合同似乎包含了《合同法》中的多种有名合同的内容，主要有运输合同法律关系、仓储合同法律关系、承揽合同法律关系、行纪合同法律关系和委托合同法律关系。但是，第三方物流合同是否就是合同法分则里面的某一有名合同呢?因此，有必要对其与合同法中的某些类似合同进行比较[2]，下面本文将主要分析第三方物流合同与委托合同、行纪合同的不同之处。

(一)第三方物流合同与委托合同

第三方物流合同整体上表现为客户企业的委托行为与第三方物流运营商的受托行为，而且这类合同的标的都是为他人提供服务，这是第三方物流合同与一般委托合同的相似之处。然而，第三方物流合同已超出了一般委托的内容，单纯的一般委托已很难完全涵盖其全部内容。两者之间的差异主要表现在：

第一，合作的深度层次不同。双方之间远远超越了一般意义上的买卖关系，而是紧密地结合为一体，形成了一种共生共栖的战略合作伙伴关系。委托合同中的受托方是站在自己业务经营的角度，接受委托，双方当事人之间形成的仅仅是一般意义上的买卖关系(指的是服务的买卖)。

第二，合同追求的目标不同。第三方物流运营商追求的不是短期的经济效益，双方是一个利益共同体，委托人和受托人的共同利益仅为处理委托事务，不存在所谓的利益一体化。

第三，合同的费用和报酬的来源不同。第三方物流运营商的利润不是客户的成本性支出为代价的，从本质上讲其利润来源于现代物流管理科学的运用所产生的新价值，即“第三利润源泉”，即第三方物流创造新价值。而这种新价值是第三方物流企业与客户共同分享的，双方由此达到利益一体化，实现双赢。委托合同中受托人的报酬是由委托人支付的，是委托人的成本性支出。

第四，名义不同。第三方物流合同中，第三方物流运营商始终以本人的名义出现，委托合同中，受托人一般是以委托人的名义进行活动的，即使以自己的名义进行活动，构成合同法上的间接，一般情况下其法律后果仍应归结于委托人，除非有相反证据可以证明，才最终归结到受托人。

(二)第三方物流合同和行纪合同

第三方物流合同中的物流运营商和行纪合同中的受托人，都是以自己的名义从事民商事活动，这是两者的相似之处。但第三方物流合同和行纪合同的区别也是明显的。

第一，合同主体的资质不同。行纪人只能是经批准经营行纪业务的自然人、法人或其他组织，未经法定手续批准或和核准经营行纪业务的自然人、法人和其他组织不得经营行纪业务，不能成为行纪合同的行纪人。第三方物流运营商的主体资历并没有限制。

第二，合同的标的不同。一般来说，行纪合同的标的是行纪人为委托人办理购、销、寄售等业务的活动，而第三方物流合同的标的是第三方物流运营商提供的综合物流服务活动，其提供服务的内容涉及甚广，涉及运输、储存、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等诸多环节[3]。

第三，归责原则不同。行纪合同一般是实行过错责任原则，而第三方物流合同的归责原则则较为复杂，笔者将在后面的章节中细致阐述。

三、第三方物流合同应规定为有名合同

依据现行的法律规定，真正意义上的第三方物流合同属于《合同法》上的无名合同。笔者认为，应将第三方物流合同规定为有名合同，主要有以下理由：第一，物流的总体效果是森林的效果，即使是和森林一样多的树木，如果各个孤立存在，那也不是物流的总体效果，这可以归纳成一句话即“物流是一片森林而非一棵棵树木”[4]。所以不能对第三方物流进行人为的肢解为运输、仓储、搬运、等单独的有名合同。第二，可以节约交易成本。有名合同的规定可降低各种条款细节的约定成本。第三，可以使双方权利义务的约定更加公平合理。因为现在的物流市场是买方市场，很多物流合同中都约定第三方物流企业的严格责任，这对于第三方物流企业来说十分不利，也阻碍了第三方物流业的发展。

四、第三方物流合同的性质探讨

随着信息技术和服务理念的不断发展，第三方物流的运营模式日趋多样，物流服务供需各方之间的关系越来越复杂。因此，第三方物流合同的性质探讨变得十分复杂。

学术界对第三方物流合同性质认定存在多种看法，有的学者认为，第三方物流合同是一种合同，有的学者认为是行纪合同，有的学者认为是委托合同[5]，对此，笔者在本章第三节中已作比较论述。当然，第三方物流合同有可能部分是委托合同或行纪合同，但是，如果我们在对一个事物进行定义时都用它的属概念或种概念，那么其意义基本是微乎其微的。

笔者认为，第三方物流作为一种不断发展的新生事物，涵盖了多种的服务模式，期盼用一种统一的模式加以规范，是不现实的。由于第三方物流服务的不同运营模式，第三方物流服务可能是运输、仓储、包装、加工、设计服务、委托等中的一种或者是多种服务模式的结合，所以从形式上说第三方物流合同是运输合同、仓储合同、技术合同、委托合同、合同、行纪合同等一种或者是多种形式的组合。但至于综合类的合同可否突破以前传统合同的束缚，由于水平有限在此不作研究，但是，正如前面所引苏永钦教授所作的合同有名化意义的论述[6]，虽然综合类合同与传统合同存在很大差异，但是这并不妨碍该类合同的有名化。

五、第三方物流运营商的法律责任

第三方物流运营商的法律责任是指第三方物流运营商按照法律规定或运输合同的约定对货物的灭失、损害或延迟交付所造成损失的违约责任，具体笔者将从归责任原则、责任期间、责任形式、责任承担及责任豁免等方面进行探讨。

(一)第三方物流合同的归责原则

各国立法对违约责任归责原则的规定是不同的，其主张主要有两种：一种是过错责任原则，另一种是严格责任原则。从前文的分析可以看出，第三方物流运营商在一个完整的物流操作实践中，第三方物流运营商一般最少要通过两个合同来完成整个物流服务活动。首先，货主企业与第三方物流运营商签订物流合同，约定物流服务的内容及第三方物流运营商和货主企业的权利义务。然后，第三方物流运营商由于其自身不具有某一物流环节所要求的条件，因此其常常将物流作业的一部分或全部分包给其他物流企业来运作，这一般是通过第三方物流运营商以自己的名义与物流实际履行方订立物流合同，并且自己承担行为的法律后果来实现的，这是物流实践中最常见的经营方式。

而对于货主企业与第三方物流运营商之间的合同，法律并没有明确的规定，由于现在的第三方物流服务市场处于“买方市场”的经济环境下，在物流实践中大多数物流服务主合同实行的是严格责任制，也就是无过错责任。即第三方物流运营商从掌管货物开始到物流服务履行的整个过程中，无论是否处于其实际控制之下，也不论是否是因其第三方物流运营商的过错产生了货物的灭失损害，第三方物流运营商都要对货主企业承担责任，然后再依照分包合同对直接负有责任的分包方追偿。这无疑给第三方物流运营商带来了很大的经营风险，不仅对当事人不公平，也使得整个物流服务市场呈无序状态，不利于物流业的健康发展。那么实行什么样的归责原则才是合适的呢?

笔者认为，归责原则的确立其实是一个价值判断的过程，即通过法律手段，调整双方权利与义务关系，实现社会公平和正义。对于第三方物流合同，因其为混合合同，其价值是多元化的，所以还应当具体问题具体分析，应当按其提供的不同服务模式适用不同的归责原则，而不应当一概地适用无过错责任原则。但具体如何确立归责原则，笔者认为应当参考前面四种不同运作模式下第三方物流运营商和物流需求企业的关系来确定如何适用归责原则，并且这种责任分配方式应当以明确的法律条文的形式出现。

(二)第三方物流运营商的责任期间

有学者认为，目前由于第三方物流服务的货物主要是大宗的集装箱或类似包装的货物，根据集装箱运输中货物在发货人的工[专业写作论文和论文写作，网址厂或仓库、集装箱货运站(内陆或码头)、堆场(内陆或码头)进行交接的特点，综合性的第三方物流运营商的责任期间原则上可以参照执行。即可以选择实行“门到门”、“场到场”、“港到港”、“仓到仓”、“船至船”等方式[7]。

笔者认为，将第三方物流运营商的责任期间套用目前以上几种固定统一的责任期间模式惟恐不妥。因为第三方物流合同是混合合同，其包括众多内容，诸如在第三方物流合同中，第三方物流运营商不仅可以提供物流仓储运输，物流配送，港口提货搬运等方面的服务，而且还可以提供货物分拣、包装、场内加工，在后一类物流服务中货物往往是处于双方共同控制之下的。笔者认为第三方物流运营商的责任期间应当具体问题具体分析，应根据不同的物流业务模式类型来做出相应的法律规定，并允许当事人在第三方物流合同中做具体的约定。

(三)第三方物流运营商的责任承担

1.第三方物流运营商的责任承担模式

由于中国立法对第三方物流运营商的责任形式并未做出明确规定，因此我们可以借鉴多式联运经营人的责任形式。一般而言，多式联运经营人责任形式可以有三种，责任分担制、统一责任制和网状责任制。在物流实践中，第三方物流合同虽然实行的都是严格责任，但其责任承担模式却不完全相同。

笔者认为，采修正的网状责任制更加科学，即对传统的网状责任制进行修正，第三方物流运营商对全程负责，且物流需求企业可以根据不同的二级分包合同的合同性质，对其产生的损失向已确定的负有责任的二级分包商追究责任，但是，如果第三方物流运营商不能赔偿损失且负有责任的二级分包商又难以确定，此时所有的二级分包商承担连带补充责任。

2.第三方物流运营商与相关责任人的责任分担

由于前文已经提及第三方物流运营商在第三方物流运作中与发货方、分包方、债务履行辅助人之间的法律关系，因此本文在此处将进一步分析在这几种法律关系中，第三方物流运营商的法律责任承担问题。

第三方物流运营商与发货方之间的法律责任承担，如果存在买卖合同的应当基于买卖合同(居间买卖)约定，如果出现任何一方违反合同约定的应当向对方承担违约责任;如果双方并不存在合同关系，那么双方都不向对方负责，损失由物流需求企业承担，但是，物流需求企业可以根据他们内部的合同向造成损失的另一方追偿。

第三方物流运营商与二级物流分包方之间的法律责任的承担，如果是因为二级分包方的原因导致第三方物流合同无法履行或不完全履行，除以侵权为由向二级分包商索赔外，根据笔者在前面所作的论述，采修正的网状责任制，第三方物流运营商对全程负责，且物流需求企业可以根据不同的二级分包合同的合同性质，对其产生的损失向已确定的负有责任的二级分包商追究责任，但是，如果第三方物流运营商不能赔偿损失且负有责任的二级分包商又难以确定，此时所有的二级分包商承担连带补充责任。但是，如果由于物流需求企业的原因造成二级物流分包商损失的，二级物流分包商只能向第三方物流运营商要求其承担责任，第三方物流运营商可以根据第三方物流合同向物流需求企业追偿。

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当前随着我国依法治国的推进，法则观念已经深入人心。法律成为社会公民进行社会活动的最低准绳。作为高职院校中的大学生，他们拥有相对较高的专业知识和专业技能，但是有些高职学生对法律知道不多，尤其是对保障自身权益的劳动保护法了解不足，影响他们以后的工作和生活。为了让学生更加了解和掌握劳动合同法，本人认为采用案例教学法进行劳动合同法教学，具有一些优势。

一、案例教学法在劳动合同法教学中应用的优势

(一)去繁化简有利于劳动合同法教学

劳动合同法向其它法律一样，一般法律条文繁多，并且词语非常的严谨，对于非法律专业的学生来讲，这些烦杂的法律条文，会让学生感到厌烦，也不能深入的了解法律条文的含义。这些问题的根源在于劳动合同法相对比较抽象和复杂。针对这些问题，对于非专业高职学生可以通过案例教学法进行劳动合同法教学。通过具体案例能够让学生感知到法律条文的具体适用范围，也能让抽象繁杂的法律条文，让学生可感、可知。通过案例教学能够架起理论与实践的桥梁，让高职学生明晰劳动合同法。

(二)有利于学生使用劳动合同法

劳动合同法涉及到合同的签订、遵守、废止和自身权益的保护等内容。如果法律老师单纯的进行劳动合同法法条的解释，并不能完全让学生理解其意义，也不利于高职学生走入社会对自己权益的保护［1］。通过案例教学法，能够通过层层梳理，让学生当做自己就是案例中的当事人，让他们从劳动合同法角度，去辨析自己的权益是否受损，自己应该采用那些条款进行必要的权益保护。总之，通过可感、可想的案例，能够让学生增加对劳动合同法的了解和使用，让学生学会如何运用这些基本的劳动合同法概念、原理去理解法律使用法律。

二、案例教学法在劳动合同法教学中应用的原则

(一)精选案例

有关劳动合同法的案件每天都会发生，这些案例都会从不同的侧面反应劳动合同法的一些问题。但是有些问题不具有典型性或者发生概率小，对于有限的课堂来讲，并不是每种案例都讲。因此应该选择工作中涉及到劳动合同法较多的法律内容的案件选择出来，作为经典案例进行讲解。比如设计到劳动合同法签订、履行、变更和违约、试用期等有关知识的案件精选出来，通过案例剖析或者学生分析等多种方法，让高职学生能够理解劳动合同法签订、履行、变更和违约、试用期等有关法律条文和法律效力。通过精选案例，能够让学生在最短的时间内掌握劳动合同法知识。

(二)重视对学生的启发和引导

案例教学法，并不是法律老师选择一个经典案例，自己滔滔不绝的讲，而应该是通过案例，让学生自己深入的了解案例，从中吸取法律知识和经营教训。因此在采用案例教学法进行劳动合同法教学时，对于选择的案例进行呈现之后，应该重视对学生的启发和引导，让学生从案例中由此及彼，由表及里，由个别及一般，从而对法律知识有深入的了解［2］。比如在讲解劳动法中有关试用期方面的知识时，选择一个案例，有些单位让签订劳动合同时，关于押金方面的条款。让学生分析案例，结合法律知识，明白劳动者给企业交押金是违法行为，从而能够有效的规避学生被骗。

(三)法理论案，总结延伸

在对典型案例进行探讨时，应该引导学生进行思考和谈论，但是在讨论中应该让学生根据合同法的法律知识进行探讨，不能用一些白话和想当然去进行案例的解读。因此在教学中设计的典型案例，应该有对应的法律知识，可以让学生先看案例。学生看完案例会有一种想表达但是不知如何表达的冲动。此时老师引导学生查阅有关劳动合同法的法律条款，让学生对法律条款有自己的理解基础上，对案例进行解读。通过这种教学模式和教学过程的实施，能够让学生带着问题去进行法律知识的学习，然后对案例进行法理论案［3］。这样实现了从问题到理论，从理论到实践的一个过程，加深对法律知识的理解。

三、结语

高职学生走入社会更多的是从事社会生产劳动，他们会接触到劳动合同法，他们对劳动合同法的了解和掌握会影响到他们对自我权益的保护和对企业权益的尊重。在进行劳动合同法教学中，可以采用案例教学法，通过案例教学法能够去繁化简有利于劳动合同法教学、有利于学生使用劳动合同法。在劳动合同法具体的实施中，应该通过精选案例;重视对学生的启发和引导;法理论案，总结延伸等措施，增强学生对劳动合同法的理解和掌握。

［参考文献］

［1］谢秋凌．试论案例教学法在侵权责任法教学中的运用［J］．开封教育学院学报，2016，36(12):115－116．

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根据合同法的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（二）以合法形式掩盖非法目的；（三）损害社会公共利益；（四）违反法律、行政法规的强制性规定。合同法将因重大误解订立的合同和在订立合同时显失公平的合同确定为可撤销合同，当事人一方有权在一年内请求撤销合同。对于以欺诈、胁迫手段订立的合同，合同法规定，此类合同损害国家利益的，为无效合同，未损害到国家利益的，为可撤销合同，但只有受损害方才有权请求撤销。

原经济合同法规定，违反法律和行政法规的合同，属于无效合同。由于该规定未对违法的程度加以限制，造成原来大量的合同因违反法律、行政法规甚至规章被确认为无效。合同法规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定，合同才能被确认为无效，违反法律、行政法规的一般性规定的合同，不再被确认为无效。人民法院也不能以合同违反地方法规和行政规章为由确认合同无效。但是，对于国务院有关主管部门颁布的行政规章中的强制性规定（例如有关外汇、外贸管理方面的规定），在未上升为法律或行政法规之前，有司法解释的，应依照司法解释的规定，确认违反上述规定的合同无效。无司法解释的，也应根据具体情况，以“损害社会公共利益”等理由确认合同无效。如果机械地以合同未违反法律、行政法规的强制性规定为由，一概宣告合同有效，在当前对于关系到国计民生和国家重大利益的有关立法活动滞后的情况下，将会产生极为恶劣的社会影响。

判断某一法律条款是否法律、行政法规的禁止性规定，是一个比较复杂的问题。虽然强制性规定通常使用“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”等措词，但是，由于合同法颁布较晚，此前的许多法律、行政法规带有一定的计划经济的成份，使用了大量“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”，其中有许多并非合同法立法本意上的“强制性规定”，如果仅以条文存在上述措词就认为属强制性规定，将会造成大量的合同被确认为无效，不符合合同法的立法意图。不利于维护交易的安全。笔者认为，法律条款使用“禁止”、“不得”、“必须”等措词的，一般可以认定为强制性规定；使用“应当”的，不一定属于强制性规定；未使用“禁止”、“不得”、“必须”、“应当”等措词，不一定不是强制性规定。判断某一法律条款是否强制性规定，应从该部法律的立法目的、违反该条款对国家、集体、第三人利益或社会公共利益的损害程度等方面进行考虑，不能仅以条款是否使用“禁止”、“不得”、“必须”、“应当”等措词作为判断标准。

根据合同法的规定和合同法理论，有必要对审判实践中常见的几种传统上属于无效的合同行为的效力进行重新审视。

1、旧机动车交易未过户。以往，对于机动车交易未过户的，一般都认定买卖合同无效。现在，根据合同法规定，买卖双方经过要约、承诺，意思表示一致时，买卖旧机动车的合同行为即成立。目前，法律、行政法规均未规定买卖旧机动车未过户的，买卖合同无效或不生效，买卖旧机动车不过户的合同行为也无违反法律、行政法规的强制性规定的情形，因此买卖旧机动车的行为应自合同成立时起生效。甚至旧机动车连环交易均未办理过户手续的，每一个买卖合同也都应被认为是有效合同。机动车入户登记和过户登记行为均是公安机关准予或不准予机动车上道路行驶或加强车辆管理的行为。到目前为止，没有法律或行政法规规定，公安机关的车辆登记是确认车辆所有权的登记，其不发生物权公示或物权变动的效力。当事人如无特别约定，应自交付时起机动车所有权转移。

篇（6）

一、不可抗辩条款争议实例

2004年4月14日，《南方周末》报道了一起使得四川省7个公检法机关纠缠其中，最终由最高法院亲自释法的保险诈骗案——帅英案。案件起于1998年初，帅英为其母投保重大疾病保险，由于不符合投保年龄规定，帅某通过各种关系更改其母投保年龄，2003年帅母身故，帅某作为受益人获得保险赔款。不久，她因此案涉嫌保险诈骗遭刑事拘留，此案最终上呈最高人民法院，二审法院判决帅英有罪，案件终结。

本案在法律适用上备受争议，折射出不可抗辩条款就保险欺诈等行为未做出除外规定，为恶意欺诈行为提供了温床，因此，为保障保险人的权益，规范和完善不可抗辩条款的适用，有必要在《保险法》的保险合同规范中补充完善不可抗辩条款相关规定。以下，笔者将结合该案例对不可抗辩条款与约束保险欺诈行为的必要性和紧迫性做进一步解析。

二、不可抗辩条款的含义

不可抗辩条款又称不否定条款，《保险法》第16条第2款规定：“合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”相比原《保险法》只规定对年龄未如实告知的行为适用不可抗辩条款，新保险法对不可抗辩条款的规定对保险人的合同解除权设置了时限，在一定程度上纠正并防止了保险人滥用该项权利，切实保障了投保方的利益。

三、不可抗辩条款的制度缺陷

不可抗辩条款的适用前提是投保人、被保险人未尽“如实告知义务”。目前，我国新《保险法》虽然引入了不可抗辩条款，但却未详细说明其使用边界。新《保险法》将旧保险法在不可抗辩条款的规定中投保人“过失”不履行如实告知义务修正为“重大过失”，放宽了投保人、被保险人违反告知义务的过失要求，从文意解释的角度看，新保险法中的不可抗辩条款也适用于因投保人故意和过失的不实告知，包括欺诈性的不实告知，在司法中，当被保险人援引不可抗辩条款对抗保险人合同解除权时，原则上不问不实告知的主观状态，除非保险人举证证明存在适用例外情形。

由于不可抗辩条款限制了保险人以投保人不如实告知为由解除合同的期限，超过期限不得解除合同，未设定保险欺诈等除外情形，这一固有的制度缺陷，可能诱发投保人滥用该条款实施保险诈骗行为。在我国社会诚信环境和保险业的技术手段尚无法充分保证投保人在投保时履行如实告知义务的情况下，保险客户通过带病投保和篡改年龄等行为进行保险诈骗，存在严重的逆选择和对不可抗辩条款的滥用行为。

欺诈行为严重损害了市场经济秩序和诚信环境，但不可抗辩条款并未将投保人恶意违反如实告知义务等欺诈行为排除在外，如果投保人采取欺诈方式与保险人签订保险合同，保险人在经过可抗辩期2年后即无权以未如实告知为由解除合同，投保人、被保险人或受益人可因该欺诈行为获益，与其立法意图背道而驰。

四、由帅英案看不可抗辩条款与保险欺诈的法律平衡

不可抗辩条款作为一项为了保护被保险人和受益人合理预期的法律条款，旨在使被保险人或受益人免遭失去保险之后可能面临的困境，使人身保险中投保方的长期付出得到适当回报，然而在司法实践中，却诱发了保险欺诈事件，甚至不乏部分人误导、教唆客户规避核保规则，无序展业。开篇帅英案中帅英作为投保人，修改其母亲的投保年龄，且该行为在主观上是明知的，在总体上属于虚构保险标的，不符合保险精神，在最高院的二审判决中体现了法律的权威性和公平性。对此，加强法律条款规定的严密性，明确不可抗辩条款适用边界，做好与保险欺诈行为的法律平衡具有重要意义。

解决不可抗辩条款与保险欺诈特别是保险诈骗罪的关系，国内许多学者认为可以借鉴2008年l月1日起生效的德国《新保险法》的规定：一方面，新法对故意和恶意不履行如实告知义务规定，投保人只需如实告知保险公司书面提出的问题；没有书面提出的问题，投保人有权利不作回答。投保人因一般过失而没有如实告知的，保险人不再享有解除合同的权利，只能加收保险费；对于非故意或恶意的错误告知，在5年（医疗保险为3年）后保险人不能解除合同退保；对于故意和恶意错误告知，在10年后保险人不能解除合同退保。如此，根据不实告知是出于主观故意还是过失的不同，分别适用不同的可抗辩期，让保险人有足够的时间调查被保险人的情况，如发现有欺诈行为，可以解除保险合同，对合同解除前发生的保险事故不承担给付保险金的责任；如果在足够长的可抗辩期内保险人没有能够发现投保人未告知的事实，超过了可抗辩期，即使严重的保险诈骗行为也要适用不可抗辩条款。

笔者认为差别性可抗辩期的规定增大了保险诈骗成功的时间成本，在一定程度上会遏制保险诈骗行为的发生，另一方面，不可抗辩期的存在也能督促保险人做好核保工作，二者相辅相成，能够较好地实现不可抗辩条款与保险欺诈之间的平衡。

参考文献：

[1]陈晓安，孙蓉.国际不可抗辩条款对保险业的影响及我国的选择[J].保险研究，2011，（3）.

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关键词: 禁止性规范 法律行为效力 《合同法》第52条第5项

      1995年3月24日，陆丰县康乐奶品公司董事长陈某与典当行签订典当协议书，向典当行借款50万元，并以位于陆丰市某土地使用权作抵押。协议签订后，康乐奶品公司将《国有土地使用证》、国土局的批准转让文件以及土地转让款发票交典当行质押，双方签名并加盖相关印章。借款期满后，康乐奶品公司未偿还借款本息。1996年1月11日，康乐奶品公司、陈某与典当行签订《地皮回收转让契据》，将《国有土地使用证》、国土局的批准转让文件以及土地转让款发票交付给典当行，双方签名并盖章。《地皮回收转让契据》签订后，陈某将该协议、国土局关于土地的批准转让文件、《国有土地使用证》以及土地转让款发票仍交典当行收押。康乐奶品公司于1997年7月16日取得了《国有土地使用证》，并于1998年9月29日用该证在陆丰市国土局办理了使用权抵押登记，领取了《土地使用权抵押证明书》。后因为该土地使用权的申请程序违法，《国有土地使用证》与《土地使用权抵押证明书》被注销与撤销。该案一审、二审法院认为，因该土地的使用权证被撤销，《地皮回收转让契据》违反禁止性规范而无效；二审法院再审、广东省高级人民法院提审均维持上述认定后，最高人民法院提审认为，尽管取得土地的程序违法，但不违反有关法律的禁止性规定，该典当协议合法有效。[1]此案例引发的法律问题是，禁止性规范对民事法律行为效力有何影响，民事行为违法是否认定为无效，等等。

      禁止性规范通常称为禁止性规定，是“命令当事人不得为一定行为之法律规定”，属于“禁止当事人采用特定模式的强行性规范”。[2]这是学者对法律规范中的行为模式所作的一种分类。[3]禁止性规范作为法律规范体系的重要组成部分，对于构造法律秩序有着基础性的价值。[4]然而，学者对该种规范并没有加以应有的关注。[5]尽管关于民法强制性规范对法律行为效力影响的探讨已经成为学术界热点问题，以试图纠正司法实践中存在的民事行为违法等同于无效的简单判断，但其中的问题不少，突出表现为规范类型划分的混乱[6]对《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”之内容的深刻意义也缺乏深刻认识，从而导致法律行为效力判断理论上的不周延与实践中的错误做法。[7]上述案件就表明了这一点。虽然我国《合同法》第52条第5项以及《关于适用<合同法>若干问题的解释(二)》试图纠正《民法通则》第58条第1款第5项关于民事行为无效的规定，然而并未对强行性规范类型进行准确区分，并且与规范类型判断的理论相抵捂。本文对禁止性规范的探讨，旨在修正相关传统理论，厘清私法中法律行为效力判断内容，从而为司法作出合适裁判提供管见。

      二、强制性规范能否影响民事法律行为效力

      通常认为，根据否定性评价的指向不同，民法中的强行性规范可以分为强制性规范与禁止性规范。[8]所谓强制性规范是指“命令当事人应为一定行为之法律规定”，有学者认为，该规范是“要求当事人必须采用特定行为模式的强行性规范”。[9]一个规范之所以为强制性规范，理由在于“该规范必然适用而不是可能适用”。[10]正如有学者所说：“某些强制性的法律条款不属于法律禁止规定的范畴，因为这些强制性的法律条款通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型，或者通过对当事人根据私法自治建立的法律关系，特别是合同关系，进行具体规定，从而限制私法自治适用范围。”[11]根据私法自治原则，在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。“法律的主要功能不是指导干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。”[12]

篇（8）

1连带责任的含义

连带责任是民事责任中的一种，主要是处理两个或两个以上的当事人的内部债务关系，依照法律规定由当事人成人共同的债务部分或是全部承担债务。但是合同法中的法定连带责任引起的原因主要有两个部分：第一个部分是当事人之间的约定；第二个部分是法律条款中的规定。由当事人之间的约定属于约定连带责任；而法律条款中的规定属于法定连带责任。在现阶段的合同法中并没有明确的规定法定连带责任，并且在当事人的私法自治当中，法律的介入缺少社会基础支撑，不能被大多数人接受，所以在上述情况下，必须要不断的分析和研究合同法中的法定连带责任。合同法中的连带责任要想实现明确化，就需要利用对比的方式展开，通过与侵权法中的连带责任对比来确定其功能目的。合同法中的连带责任中的责任课题为实际履行，必须要以已存在的债务为基础建立起来的，主要的目的就是为了保证合同继续履行，能够有效的补救损失和清偿债务。但是在侵权法中的连带责任，是以侵权事实为基础而建立的，确定责任客体后，可以进行损害赔偿，但是却不需要执行履行行为，所以在侵权法中的连带责任，不仅能够处理损失补救，还具备例外的惩戒功能。

2合同法中法定连带责任的作用

2.1维系劳动关系

在合同法中有效的规定了派遣和雇佣关系，例如雇主与被派遣劳动者之间的关系以及用工单位中的管理人员与劳动者之间的关系等，当雇主或是用工单位签署合同后，对合同承担直接责任，而被雇佣者或是被派遣者承担着连带责任。通过合同法的规定能够帮助维持劳动关系的和谐。用人单位和劳动者要想享受相应的权利，就必须要依据合同法中的规定履行自身的责任。

2.2维持社会稳定

目前我国的法律制定已经趋于完善，在这个法制社会中，要想维持社会的稳定就必须要借助法律这个重要工具，针对合同法中的连带责任，明确责任条款后有利于维持社会的和谐发展，具有维持社会稳定的积极作用。在传统的民法规范中，原有的劳资关系已经无法满足社会的发展需求，因此逐渐被淘汰，而合同法的制定确定了连带责任，对权力者的权利进行合法的维护，不仅维持了劳资关系，更能够合理的保护弱势群体，为社会的稳定发展奠定基础。

2.3提高劳动效率

在明确规定连带责任后，对用工单位和其他劳务派遣单位而言，能够有效激发危机意识，在劳动监督的过程中，能够提高其自主性，尤其是合同法具有强制约束的作用，对劳动者的合法权益进行合理的保护，还能够在维护自身合法权益的过程中，降低维护成本，有利于提高劳动和生产两方面的效益，从而刺激劳动力和生产力的快速发展。同时合同法在规定连带责任时，对于用工单位和劳动者这两方，更加关注其诚信度，所以更加倾向于信誉高并且劳动能力强的派遣单位，所以对于信誉度低下且劳动能力较低的派遣单位有间接淘汰作用，从而提高社会的劳动效率。

3如何完善合同法中法定连带责任条款

3.1合同法中的法定连带责任条款存在的问题

现如今我国实施的合同法中关于法定连带责任的规定仍然存在着部分不足之处，这些漏洞对案件的有效处理有一定的影响。首先，在处理连带责任的时候，劳动争议程序中存在滞后性的问题；其次，用工单位若是不存在错误也就不需要承担相应的义务，所以用工单位要与劳务派遣单位一起承担连带责任；最后，合同法中的法定连带责任的诉讼效率较低，若是当事人要想提出诉讼，需要经历过多的程序，实施过程较为困难。

3.2合同法中法定连带责任条款的解决对策

（1）对于现行的劳动争议程序进行详细的分析，发现其中存在的缺陷，并且根据实际的实施情况展开相应的修改，对于不同具有争议的案例，需要具体问题具体分析，再进行科学的分类，不断完善劳动争议程序中的启动条件以及执行步骤，对于现有的劳动争议程序当中存在着滞后的法定连带责任要合理的解决，通过问题的解决来提高劳动争议程序的有效性。（2）在现有的用工单位当中，存在着连带责任不明确的问题，需要针对问题进行细化，并且要结合当代的连带责任标准，对用工单位进行科学的判断，挖掘其中是否存在错误以及需要承担的责任和义务，在合同法中的法定连带责任界定不清的基础上，需要确定用工单位是否要承担相应的连带责任，保证规定的针对性和科学性特点，不仅能够有效保证劳动者的合法权利，也不会对用工单位的利益造成损耗。（3）对合同法中的诉讼程序进行精简，排除部分不需要的诉讼环节，不仅使得繁杂的诉讼程序简化，还能够减少人力和物力的损耗，提高诉讼执行的有效性，对当事人的诉讼难度进行合理的降低，保证当事人能够顺利的通过法定诉讼程序，确保自身的合法权益得到维护，简化繁复的诉讼程序能够避免出现当事人怕麻烦而不愿提出诉讼的问题，完全发挥诉讼程序所具备的法律效力。

4结束语

在上述的方式中对合同法的权威性和有效性影响不大，在这样的基础上不断的完善相关的连带责任条款，不仅保障了合同法的合理性和科学性特点，还能够对当事人的行为进行合理规范，对于违约行为要严厉的惩处，最大限度的发挥合同法中法定连带责任的作用，只有不断的完善合同法中的法定连带责任，才能够有效促进我国法制社会的快速建设。

参考文献：

[1]冯亮媛.合同中的法定连带责任分析[J].法制博览，2016(14).

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0前言

当代我国的社会主义现代化发展，社会主义法治化进程不断加速，建筑行业相关的法律制度建设也不断发展与完善。建筑施工企业工程项目合同管理是建筑项目的法律保障，在双方平等自愿的基础上协商订立条约和协定，对双方行为进行法律上的约束和管理。在建设进行的时候，随时都有出现法律风险的可能。所以，在合同管理的时候，要把那些涉及到的法律风险进行合理的控制。

1建筑施工企业工程项目合同的管理的内涵

建筑施工企业工程项目合同的管理包含了建筑施工企业工程项目中合同的签订、实施、变更以及为履约过程中的违约行为进行的责任分配和相关的监督管理行为。在建筑施工项目中常常发生相关的法律问题，因此，必须在合同管理中做好相关的法律风险预防和控制措施，为建筑施工企业项目的顺利进行奠定良好的理论基础和法律保障。建筑施工企业在建设工程施工合同管理过程中必须高度重视并有效识别施工合同管理中的法律风险，采取有效措施对法律风险进行防控，最大程度地减少法律风险的发生，维护施工企业自身的合法权益。

2施工合同管理各个阶段可能产生的法律风险分析

2.1合同签订阶段

1)调查准备工作不充分。施工企业在施工合同签订前未做好充分的调查准备工作造成合同签订阶段的法律风险。在合同签订之前，一方面施工企业容易忽略施工项目本身的真实合法性，另一方面施工企业往往由于未充分调查合同相对方的从业资质、信用记录、履约能力、资产状况以及签约人权合法有效性等给施工合同埋下较大的隐患。2)管理合同拟定法律条款存在不足。在工程施工实践中，由于对合同的审核不足，导致在合同签订后才发现管理合同拟定法律条款存在不足，存在许多法律风险。例如，合同的基础法律条款不完善存在法律漏洞;存在导致合同无效、可撤销或可变更以及效力待定的合同条款;合同的加重责任和免除责任的条款明显不合理，责任分配不均等导致合同本身存在缺陷，亟待改善。

2.2合同履行阶段

1)合同内容交接不到位和资料管理混乱。在合同的履行过程中，由于合同交接不充分和合同文件资料管理混乱导致合同在履行过程中出现法律风险。由于施工项目各个部门之间对于合同内容交接不到位，导致产生本应该避免而没有避免的违约行为产生。例如对于施工合同中严格的时间和条件要求没有足够重视导致被合同另一方追究违约责任。在项目管理内部资料管理混乱，导致重要合同文件缺失，一旦出现相关合同纠纷，无法及时应对和妥善解决法律问题。2)施工方欠缺对合同履行的全程监管。施工方在合同履行中，由于忽略了对施工合同履行的全程监督管理，导致在履行中出现法律风险。例如，未遵循全面履行合同原则，出现合同履行的瑕疵;出现合同变更时未及时签订有效的合同变更条款;相关债权债务转让时，未取得债权人的同意和及时通知债务人等。由于施工方欠缺对合同履行的全程监管，导致自身合法权益无法得到有效保障，甚至由于自己违约被追究相关的法律责任。3)施工方对合同相对方的履约瑕疵反应滞后。对于合同相对方在施工合同中的履行瑕疵，施工方必须及时做出相应的应对措施，在合同履行的实践中，对于合同相对方的履约瑕疵往往应对不够及时。在合同相对方发生违约或履行瑕疵时，施工方未及时提出异议，怠于行使权利，导致己方未在诉讼时效期间内提出诉讼，造成施工方难以弥补的损失，无法保护自身合法权益。

2.3合同终止阶段

施工企业往往存在合同法律风险只存在于合同签订和履行阶段的错误观念。合同签订和履行阶段的执行固然应该重视，但在合同终止阶段的法律风险律法和控制也不容忽视。例如，如果在合同履行完毕之后，施工方不履行相应的通知、保密和协助、保管等义务，因此造成合同相对方损失，仍然会被追究一定的法律责任。

3有效的合同管理法律风险防控措施

3.1进行法律风险防控组织建设

法律风险防控专业队伍建设不充分是建筑施工企业工程项目合同管理的法律风险重要原因之一。施工企业应当建立健全完善的法律风险防控组织体系，一方面可以引入具有专业法律素养的人才和丰富经验的专职合同管理人员，明确管理职责，重视企业内部组建的专业法律风险防控部门，进行法律风险防控组织建设，加强合同管理人员的人才培养和业务培训，健全合同管理人员的晋升机制。对企业项目合同进行专业的拟定和审核;另一方面，建筑施工企业应当不断加强内部的管理人员法律综合素质，通过定期进行法律案例知识讲解培训、典型法律事件知识讲座、法律知识竞答比赛、法律经验交流活动;组织、协调各部门配合开展合同管理工作等具体措施，提高整个企业管理人员的法律综合素养。

3.2建立健全法律风险防控奖励和责任追究制度

在进行法律风险防控组织建设、提高整个企业管理干部的法律综合素养的前提下，同时应当建立相应的法律风险防控奖励和责任追究制度。1)建立法律风险防控奖励。对于在施工项目中发现重大法律隐患，从而预防企业重大风险的管理人员以及积极解决突发法律纠纷事件，避免经济损失和降低社会不良影响的管理人员应当给予相应的物质和精神嘉奖和提供晋升平台。充分调动管理人员的积极性，加強项合同管理人员自信心，增强管理人员法律风险防控的热情，使企业内部合同管理人员良性循环。2)建立健全企业内部责任追究制度。针对法律纠纷事故中，由于合同管理人员主观故意或重大过失而造成工程项目受损，必须落实相应的责任追究制度。对于造成建筑施工企业经济损失和破坏企业形象声誉的直接责任人员应当严格按照企业内部责任制度进行追责，形成较好的企业内部自查制度。

3.3加强法律风险防控的合同管理制度建设

不断加强和完善企业内部关于法律风险合同管理的制度建设，形成科学化、专业化合同管理体制是法律风险防控的重要措施之一。在具体实践中，制定专门的合同范本;完善合同的档案管理，资料数据化备份和取存留痕制度;对合同履行全程实施有效监管;制定科学的合同突发事件应急处理系统;对合同管理人员法律专业化技能培训和考核制度;细化合同管理中相关人员责任等。通过加强企业内部的法律风险防控的合同管理制度建设，提高整个企业法律风险防控能力。从而使合同的签订、履行、终止以及法律纠纷处理等都处于有序的控制状态，从而可以有效地预防合同法律纠纷的生产。

3.4完善法律风险防控的合同管理监督体制

完善建筑施工企业工程项目中合同的签订、履行、变更以及终止各个环节的监督管理体制，形成全方位动态监督，使整个建筑施工合同管理能够合理有序进行。首先，在合同签订阶段对合同施工项目本身的真实合法性进行充分的调查以及对对方从业资质、信用记录、履约能力、资产状况以及签约人权进行全方位审核，为合同的顺利履行扫清障碍。其次，加强合同履行过程的监督，在具体合同管理中，应当遵循全面履行合同原则，避免出现合同履行的瑕疵;在合同变更时应当及时签订有效的合同变更条款;相关债权债务转让时，事先取得债权人的同意和及时通知债务人等。施工方应当避免由于施工方欠缺对合同履行的全程监管，导致自身合法权益无法得到有效保障，甚至由于自身违约被追究相关的法律责任。最后，在合同终止阶段，做好相应的后续监督管理工作，例如施工方应该履行相应的通知、保密和协助、保管等义务，确保整个施工建设项目圆满完成，施工企业无后顾之忧。

3.5提升突发法律纠纷事件管理能力

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    分歧意见：

    第一种意见认为，钟某不应要求田某返还所谓“多赚的”款项。理由是，田某与钟某之间的房屋转让纯属自愿协商的，双方既已自愿达成了交易，不应再有任何反悔，何况，田某的商品房当时按市场行情，的确可以卖6万元左右，田某开价6万元，并未对钟某的利益构成任何损害，并不能认定田某有欺诈的目的和动机。

    第二种意见认为，田某应该返还钟某多收的4000元，但不应双倍返还。理由是，田某的商品房当时即使值6万元，但其既已声明只赚6000元，就应认为其已自愿放弃了与市场价格差额部分的可期望利益，田某以欺诈手段实际多收钟某的4000元，违背了诚信原则，属不当得利，应当如数返还钟某。

    第三种意见认为，田某应当双倍赔偿多收钟某的4000元，即8000元。理由是，田某在房屋协议作价的过程中既然使用了欺诈手段，钟某作为消费者，当然能够依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条之规定，要求田某双倍赔偿其因欺诈行为而受到的4000元损失。