公司法专题研究汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇公司法专题研究范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

股权又称股东权利，是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利，主要包括财产权利和管理参与权。股权既是财产权，又是社员权；既是请求权也是支配权。股权转让是指有限责任公司或股份有限公司的股东按照法定程序将自己的股份转让与其他股东或股东之外的投资人的民事法律行为，同时伴随股份的一切权利也随之转移。

股权的转让分为对内和对外两种形式，对内及公司股东之间的相互转让，对此没有特别的限制；对外转让是指向公司股东之外的第三人转让其股权，为了确保股东权利及公司的正常运转，对此《公司法》第七十二条作了相应规定。

（二）法律规定

我国《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”

“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。”

“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”

“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

二、股权转让的原则及限制

（一）基本原则

我国《公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”

这是我国公司关于股权转让自由原则的体现，只有赋予股东股份转让权，才能保证公司资产的连续性和公司的长远发展规划，①对股转加以限制相对于股权的自由转让原则来说只能是例外情况。

股权转让的另一原则是概括原则，即股份一旦转让，则属于股东权的权利、义务概由受让人继受，这是股权转让的题中之义，这意味着股东权的转让不能像物权或债权的转让那样，转让双方可以约定仅转让物权或债权中的一项或部分权能或权利。②

（二）限制

对股权转让加以限制主要是出于人合的需要，以及加强公司治理及董事、控制股东忠实地履行义务，反垄断及保护中小股东利益和国家经济安全及防止国有资产流失的需要。有限责任公司对于股权转让的限制分为股权对内转让（即股东之间转让股权）的限制和股权对外转让的限制两方面。

1.对内转让的限制

（1）导致股东人数为一人的股权转让

对于股权对内转让可能导致有限公司的股东人数减少为一人，公司法没有做出具体的规定，在这种情况下将会产生股权变动以外的其他法律问题，比如公司性质的改变，债权人法益保护，税收及其他管理政策等问题的出现，此时股权转让效力将涉及诸多利益主体，目前通说是不因导致股东为一人而认定股权转让无效。对此解决方案理论与实践有两种不同见解，审判实务倾向于责令一人股东在一定期限内将股权对外转让一部分或变更公司形式为私营独资企业。③理论界则主张引入一人公司制度来解决此问题。④

（2）股东权的平等保护

这是从《公司法》第七十二条第三、四款延伸出来的原则，该规定体现了当多个有限责任公司股东同时主张受让股权时，主张按意思自治原则，允许股东协商确定，协商不成，平等地按持股比例受让股权以保持公司原有股份控制权的平衡。同时公司章程有其他规定的，按其规定。

2.对外转让的限制

《公司法》第七十二条第二款：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。”

鉴于有限公司的人合性，对股东以外的第三转让股权主要限制主要是股东的同意，优先购买权及强制买卖。

三、法律关系

只有对股权转让过程中的各种法律关系有了清晰的认识，才能够确定各主体之间的权利义务。在有限责任公司股权转让过程中，存在以下法律关系：

（一）股权转让双方之间的关系

股权转让的本质与一般权利转让相同，是转让双方就股权这一标的发生的买卖关系，由债权法调整，但因股权的财产及人身属性，突破了合同的相对性原则，其又受公司法调整。故，股权转让双方的受到多方法律的调整。

（二）转让股东与其他股东之间的关系

有限责任公司兼具“资合”与“人合”的双重属性，是资本聚合与相互信赖的集合体，而股东具有投资选择自由，为了平衡股东的独立人格和公司的整体持续发展，对转让股东与其他股东之间的关系，我国《公司法》第七十二条通过“同意条款”、“优先购买条款”予以规定。

（三）受让人与其他股东、公司之间的关系

股权转让从另一个角度审查即是股东的变更，受让人受让股权，成为公司股东并行使相应的权利。新旧股东的变更将产生新股东身份的确认问题，转让股权双方的协议依法成立生效后，进入履行阶段，这就产生受让人与其他股东、公司就权利与身份确认的法律关系。

（四）股权变动过程中，相关人与公司债权人之间的法律关系

由于股权转让的一般及特殊的双重性质，及有限责任公司的资合、人合性要求，根据我国《合同法》第八十四条规定，债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。相关人员包括转让股东、受让人、其他股东等。股权的对内、对外转让有所不同，具体问题参考相关规定。

四、对股权转让合同的效力考察

（一）股权转让合同的成立

前文已述，股权转让合同在权利买卖这个层面与一般合同无异。首先，合同是当事人意思自治的产物，按现代合同法理论，作为事实判断，合同的成立只要求当事人就合同的主要条款达成合意。作为法律依据，我国《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”即只要合同双方就股权转让的标的、价款等主要事项达成一致，股权转让合同即告成立。

（二）股权转让协议生效的影响因素

1.一般规定

我国《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”

合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律效力，发生当事人订立合同时欲发生的法律效果。有别于合同成立的事实判断，生效反映法律的价值判断及追求，合同行为是民事法律行为，一般情况下，遵循意思自治原则，在不违反法律强制性规定的前提下，依法成立的合同产生按照当事人订立时意欲发生的效果。既是价值判断，必有取舍，特殊的情况下法律会明确规定合同的生效要件，诸如要式、要物、附停止条件等方面的规定。法律仅明确规定了特殊股权转让合同的生效要件，如：在国有法人股的转让中，必须经过国有资产管理部门批准；中外合资企业和中外合作企业中的有限责任公司股权转让也必须报经审批机关批准和向登记管理机构办理变更登记手续等。股份有限公司的股权转让无此要求。

2.公司法关于股权转让的限制条款对合同效力的影响。对于一般有限责任公司股权转让合同的生效要件法律未明确规定，但《公司法》第七十二条对外转让限制的同意和有限购买规定，对有限责任公司股权转合同的效力如何，众说纷纭，理论界主要有以下观点：

?1?股权转让合同原则上从成立时生效，法律对股权转让的限制对合同生效没有影响；

?2?其他股东过半数同意和放弃优先购买权是股权转让合同的法定生效要件；

?3?未经股东过半数同意和放弃优先够买权等程序的股权转让合同无效；

?4?未经股东过半数同意和放弃优先购买权等程序，股权转让合同处于效力待定状态；

（5）未经股东过半数同意和放弃优先购买权等程序，程序上的缺陷并不影响股权转让的实体权利，属于可撤销的行为。

首先，根据《公司法》第七十二条第二、三款的性质，笔者认为其属于强制性规定，一从文字表述看“应当”，体现立法强制之意。二，从价值选择和取舍，即立法目的看，“同意条款”和“优先购买条款”是为了限制股东对外转让股权，维护公司的人合性。故，若作任意规定，恐有违公司法的价值追求。

其次，股权转让协议违反法律的强制性规定的效力如何定位？

第一，合同法严格控制无效合同的范围，只有在侵害国家、社会或第三人的利益的情况下才否认合同的效力，而且如果能通过其他的救济途径予以修正，原则上还是不主张直接认定无效的。

第二，股权转让协议，未经公司股东过半数同意，未尊重其他股东的优先购买权，确实存在侵害其他股东利益的可能，但这种损害并不是直接或必然的，不宜以未履行相应程序而否定其效力。

第三，实际操作中，许多股权转让合同虽然没有履行相应的程序，但事后各方都无异议，在这种情况下还认定无效，没有任何意义。

第四，《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第二十六条第一款规定有限责任公司股东未经其他股东过半数同意或者未向其他股东通报转让价格等要件而与非股东订立股权转让合同，或者与非股东订立股权转让合同，价格或者其他主要条件低于向其他股东告知的价格条件的，其他股东可以请求人民法院撤销该合同。

尽管最高法院的意见是可撤销，但比较研究效力待定和可撤销两种制度后，笔者主张效力待定制度。

合同的效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以认定合同无效的瑕疵，致使合同不能产生法律效力，由有追认权的当事人单方面进行补正，再确定合同是否有效。合同的可撤销，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律规定享有撤销权的人通过人民法院或其他机构行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。

（1）从适用范围看：前者主要适用于合同当事人的缔约行为影响或侵害到了第三人的权利，第三人的态度对他们行为的态度有待进一步明确；后者主要是对当事人在合同成立时未发现的瑕疵进行救济，当事人或第三人对行为一般情况下持否定态度。

（2）从设立目的看：前者是赋予相关权利人选择权，或追认或拒绝，来维护自身的利益，其中侧重使相关人有机会补正能够补正的瑕疵，促成合同生效；后者则是赋予相关人撤销业已发生效力的合同，旨在否定合同效力。赋予股东在股权转让合同发生效力前选择。

（3）从设立效果看：前者可以督促权利人积极行使权利，要么以使之无效，要么追认使之生效，经过短暂的催告期间，法律关系能及时确定下来；后者合同已经生效，却还要面临时刻被撤销的可能。

此外因撤销权的期限较长，法律关系将长期处于不确定的状态。否定生效并履行了的合同，在实际中亦存在种种问题。从权利行使看：前者的追认权与拒绝权只需根据权利人的意志，单方面作出决定，权利的行使快捷、经济；后者则需要通过法院以诉讼的方式进行，较前者繁琐，不利于权利的行使。

篇（2）

公司因股东责任有限性成为最受欢迎的企业形式，而有限公司与股份公司相比，由于其具有设立门槛低、组织机构简便灵活、经营具有封闭性等优势而更受青睐。实践中，由于种种原因，有限公司股东转让股权的情形多有发生，其中股东向股东以外的人转让股权问题相对复杂，要求比较严格，相关纠纷亦常有发生。2006年1月1日开始实施的新《公司法》对该问题有明确规定，但并不全面，个别条款甚至有失偏颇。本文将就《公司法》相关不足之处及实践中经常出现的现象进行论述和分析。当然，重点讨论的是有限公司股东向股东以外的人转让股权之情形。

一、我国现行公司法对有限公司股权转让之规定及其不足

股份有限公司是最典型的资合公司，有限责任公司兼具人合性和资合性。与股份公司相比，有限公司具有较强的人合性。这就决定了有限公司股东之间相互转让股权相对自由，而向股东以外的人转让则比较严格。

新《公司法》第72条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。简单说，此规定明确了股东向股东以外的人转让股权应满足两个基本条件：1　其他股东过半数同意；2　其他股东放弃优先购买权。与之前的老《公司法》相比，该规定优点在于排除了拟转让股权股东的表决权，而且征求其他股东意见时只需采取书面通知形式，无需召开股东会进行决议。

但该规定亦有严重不足：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。”此处的“过半数”是指股东人数的过半数(不包括半数)，而非持股数额的过半数，也就是以股东人数计算表决票数，而不是以股份数额计算表决票数。如前所述，有限公司与股份公司相比有较强的人合性，但单就有限公司而言，其人合性不及资合性，亦即有限公司更强调资合性，其次才是人合性。体现在股东表决权方面，应该是按照出资比例而不是人数行使表决权。《公司法》多处条款印证本观点，如第43条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。第44条规定：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第183条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

由此可见，《公司法》第72条“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”之规定，表面上是对有限责任公司人合性的尊重，实质上忽略了其资合性，与《公司法》的一贯原则与理念相冲突。故建议将其修改或明确为“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东表决权过半数同意。”

二、股东违反法定程序转让股权的效力认定

对于有限责任公司股东向股东以外的人转让出资，《公司法》规定了“其他股东过半数同意”“其他股东有优先购买权”这两个基本条件。如果股东未按照此规定进行转让，股权转让合同的效力应如何认定，法律并没有明确。目前有四种观点：有效说、无效说、效力待定说、可撤销说。有效说认为公司法的规定对股东内部有约束力，对股权转让合同没有影响；无效说认为，该行为违背了公司法的强制性规定，应属无效合同；效力待定说认为该合同经其他股东追认后才能有效；可撤销说认为转让合同有效，但其他股东可要求撤销。

笔者主张该类合同为可撤销合同，因为若一味认定无效，其他股东甚至转让双方均可以请求确认合同无效，不利于交易稳定，甚至出现恶意损害善意第三人利益的情形。股东向第三人转让股权，其他股东未必都会反对或主张优先购买权，此时认定合同无效不符合其他股东本意，也不利于股权流通和交易效率。效力待定说可能会使得该类转让处于长期不确定状态，应予摒弃。将该类合同界定为可撤销合同既能保护其他股东的同意权和优先购买权，又可以维护交易效率，建议公司法司法解释予以明确。可以参照《合同法》第55条，规定其他股东有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(二)知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

三、公司章程对股权转让限制性约定的效力分析

与之前的《公司法》相比，2006年新《公司法》更加强调公司自治。而公司自治方式往往是通过公司章程，如对于公司组织机构职权，新法加入“公司章程规定的其他职权”；“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任”等等。实务中公司章程对于股东转让股权进行限制的现象多有发生，相关纠纷层出不穷。但由于法律对此没有明确规定，解决方式比较混乱。笔者认为，在不违反法律强制性规定的前提下，公司章程可以对包括股东转让股权在内的内部事务进行约定，一般情况下应认可该约定的效力。新《公司法》第72条规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”实践中经常发生争议的有两种情况：

(一)“人走股退”。有些公司尤其是集体企业改制而来的公司以及股东人数较少的公司经常在公司章程中有“股东因离职等原因离开本公司时，应当将其所持股份转让”这样的条款。现实中又有两种情况：一是只要求离职股东转让其股权，但没有对受让人范围进行限制；二是不仅要求离职股东转让其股权，而且要求只能向其他股东转让。第一种情况只是要求转让人不再担任股东，并没有侵犯到其他权利，该约定效力应予认可。第二种情况相对复杂，实际上剥夺了离职股东向他人转让股权的权利。但鉴于有限公司具有一定的人合性，而且该股东之前也同意公司章程这种约定，故该约定效力也应予认可。

此时如果转让人、受让人对转让价格达不成一致，可以通过专业机构评估。若其他股东均不愿受让该股权，则视为对公司章程原有约定的变更，该股东可以向股东以外的人转让其股权，不算是违反约定。

(二)“原价转让”。有些公司在公司章程中规定：“股东离职时必须依原价转让股权”。此处的“原价”是指股东认缴出资时该股份的价格，而且现实中往往要求该股东只能向其他股东转让该股权。笔者认为，虽然转让股东也签署了公司章程，但此种约定明显剥夺了该股东就其股权进行定价的机会，侵犯到其合法的财产权益，不符合民法的公平原则和诚实信用原则，也无视了股份财产性及其价格波动的客观事实，故该约定应认定无效，转让股东可以与受让人协商确定转让价格。

四、实践中几种特殊的股权转让分析

(一)一股多卖

因股价具有变动性，有些股东可能将其同一股权转让给两个以上的受让人，此情况如何处理，法无明文规定。从合同法基本原理分析，只要是符合合同有效的基本要件，合同即为有效。因此，股东虽将同一股权转让给多人，但各转让合同均为有效，只是谁能取得股权尚不确定，也就是说应该区别股权转让合同和股权变动的效力，进行工商变更登记不是股权转让合同生效的必要条件。笔者认为，出资证明书是有限责任公司股东资格的最原始、最直接证明。因此，只要持有出资证明书就应认定其股东资格，除非有证据证明签发错误。但若没有进行工商登记，不得对抗善意第三人。对于通过受让股权成为股东的人，其股东资格也自其取得出资证明书之日取得。转让人多次转让其股权的，若工商登记的受让人与出资证明书持有人不一致，则应认定工商变更登记的受让人取得股东资格；均未登记的，出资证明书持有人取得股东资格；公司就同一股权转让给多个受让人签发出资证明书的，最先取得出资证明书的受让人取得股东资格。其他不能取得股东资格的善意受让人可以追究转让人的违约责任或缔约过失责任。

(二)部分购买

如前所述，有限责任公司股东转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买权。若此时其他股东只愿意购买部分股权该如何处理?此时应该兼顾其他股东优先购买权和股东股份自由转让权。若将股权拆分后，其他股东仅购买一部分，股东以外的受让人愿意继续购买剩余部分，则转让股东不得拒绝其他股东的部分购买要求。反之，若因其他股东购买一部分股权导致股东以外的受让人不愿继续受让剩余股权，此时，应将欲行使部分优先购买权股东的态度视为放弃优先购买权，亦即同意转让人向第三人的转让行为。

(三)股权转让导致股东人数实质性变化

新《公司法》规定，有限责任公司股东人数为五十人以下，其中一人公司要求比普通的有限责任公司要求更加严格。股东转让股权导致公司股东人数实质性变化主要有两种情况：

1　股东只有一人。这种情况发生于其他股东均将其持有的全部股权转让给同一受让人，从而导致该公司由普通的有限公司转变成一人公司。因为一人公司在设立条件等方面比一般有限公司要求要高，此时应该具体分析：若股权转让后该公司符合一人公司的设立条件，则该公司继续存立，但需要变更工商登记，尤其要在营业执照中予以明示是自然人独资还是法人独资，对善意相对人尽到足够的提醒义务；若股权转让后公司只有一个股东而该公司不具备一人公司的基本条件，则给予一定的期限(如30日)要求其满足相关条件，期限届满后仍不符合相关要求的，则应将该公司予以解散。

2　股东人数超过五十人。此种情形发生于某个或多个股东向股东以外的多人转让股权。因《公司法》规定有限责任公司设立条件中股东人数上限为五十人，这种股权转让导致该公司不符合有限公司的基本条件。有学者认为，公司法对于股东人数上限五十人的规定是在“有限责任公司的设立和组织机构”一章中，规范的是“设立”而不是“转让”，因此股权转让后导致股东人数超过五十人并不违背公司法的强制规定，应认可股权转让的效力。这种观点值得商榷，公司法之所以对有限责任公司股东人数上限作出规定是对其人合性的高度尊重，而人合性也是有限公司的特点甚至是优点之一，股东人数过多必然会冲击甚至泯灭这种人合性。而且，对于股东人数的规定不仅应在设立时满足，在运行过程中也应同样满足，否则必然导致公司运营的不规范，增加股东会决策的难度，甚至导致有人利用公司来规避责任与风险，不利于债权人利益保护。因此，在这种情况下，可以由股东对股权再次进行部分转让或采取信托方式，以达到法律对股东人数的要求，否则公司将予以解散。

(四)继承

从广义讲，被继承人的股权由继承人继承也属于股权转让的范畴。新《公司法》有限责任公司的股权转让第76条规定：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。实践中因继承导致的股东纠纷多有发生，学界对相关法律规定的理解也有分歧。有观点认为，自然人股东死亡后，其合法继承人要取得股东资格，仍应按照公司法关于“应当经其他股东过半数同意”的规定执行。这种观点值得探讨。笔者认为，只要是公司章程没有禁止性规定或附加条件，且继承人符合法律关于股东资格的一般规定，在被继承人死亡时其便可以当然取得股东资格。当然依公司自治原则，公司章程可以约定一些必要的程序和条件，但这些条件不应被视为当然剥夺继承人的股东资格。为稳妥起见，建议有限责任公司股东在公司章程中进行这样的约定：“自然人股东死亡后，其合法继承人继承其股东资格需由其死亡时其他股东表决权过半数同意”，这样既可以避免继承人直接继承股东资格破坏有限公司的人合性，又可以防止因绝对的禁止继承而错失良好的合作伙伴。

参考文献：

[1]赵旭东，公司法学[M]，北京：高等教育出版社，2006：335

篇（3）

[作者简介]康成杰(1945-)，男，山东淄博人，河北经贸大学法学院教授，硕士生导师，河北省人大代表，河北省第十后人大法制委员会委员，研究方向为经济法。

目前，金融法规研究已成为法学研究中的热点。在这种背景下，由王利军、郝平、李彦军、席逢遥等中青年学者撰写的《金融法专题研究》已由河北人民出版社正式出版。该书是河北省教育厅人文社会科学研究项目的研究成果，由河北省教育厅学术出版基金资助出版，作为研究中国金融法理论与实践的学术性著作，该书多有创新，值得―读。

第一，该书在理论上有所创新。作者打破了金融法律体系由银行法、证券法、期货法、信托法、保险法、票据法、担保法等组成的划分和论述的方式，认为这种法律体系已经不再符合金融发展的实际情况，需要重构金融法的结构，结合中国金融实践中的突出问题分成四个专题：金融法总论、金融监管法、金融主体法、金融业务法来加以论述。作者认为仅对金融法的个别部分如银行法、证券法、保险法等进行改革已不能解决问题，要通过金融法的重构解决金融体制的结构性问题，采用综合性法典式金融立法新模式，构建适应并推动金融服务现代化的法律新框架。金融监管要效益与安全兼顾，强调市场约束和政府监管的结合。国有独资商业银行的改革重点是完善商业银行的治理结构；发展和规范金融控股公司，制定《金融控股公司法》；金融资产管理公司的未来走向是发展再投资银行。实行混业经营应逐步推进，发展金融控股公司是中国混业经营的现实选择；积极推进资产证券化的发展；完善金融担保法律制度，扩大金融担保的方式、种类；快速发展信用消费。

第二，该书结合法理学、经济学、金融学的理论观点，对金融理论和实践问题进行了多角度研究。充分考虑了成本与效率，并运用法律的不完备理论来研究金融监管，既指出其必要性，又指出其适度性，金融监管必须和市场约束相结合。

第三，该书紧贴实践，实用性强。作者对中国目前存在的主要金融问题都进行了分析，并提出了解决或改进的办法。如：中国金融监管法如何与WTO要求进行协调，银行、证券监管法律制度的完善；国有独资商业银行的改革、证券交易所的股份制发行、金融控股公司的发展，金融资产管理公司的未来走向、农村合作金融法律制度的构建；以及混业经营、资产证券化、金融担保、信用消费等实际问题都进行了充分论述，并提出了一些有针对性的解决措施和改进建议。《金融法专题研究》一书的出版，对中国的金融法制建设将起到一定的推动作用。

篇（4）

一、有限责任公司股权转让限制的法理基础

在现代公司中，股权的自由转让与股东的有限责任一起，被誉为现代公司制度的两大基石。股权自由转让作为《公司法》的一项基本原则被确定下来，然而，在有限责任公司中，股权转让不存在完全的自由，各国法律纷纷都规定了各种对股权转让的限制。

由于有限责任公司的人合性特征，其不同于股份有限公司股份能够完全开放，在市场中自由的流转，其公司的股东往往都是具有一定的信赖、合作关系的，在现实中有很多是家族公司，股东人数较少且比较稳定，公司具有一定的封闭性，只有被股东信赖的"新人"才能进入公司，因此，股东不能像股份有限公司一样自由转让股份。同时，资合性使股东也不能绝对自由的退出公司，以维护公司组织的稳定性。另外，限制股权转让也是维持公司对外信用的必要保证，在股权转让关系中，作为受让方当事人的个人信用程度，不仅与其他股东的利益密切相关，也足以影响公司的交易者对公司的信任程度。

二、浅析我国《公司法》对有限责任公司股权转让的限制

新公司法第72条第2、3款规定了有限责任公司股东向股东以外的第三人转让股权时，其他股东对股权转让的同意权和优先购买权。同意权是指股权的转让必须经其他股东过半数同意，半数以上股东不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权。优先购买权是指当股东对外转让其全部或部分出资时，其他股东基于其公司股东的资格和地位，在同等条件下对该出资有优先购买的权利。

比较各国对股权转让限制的法律规定，总共有四种模式：1、仅规定同意权，不规定优先购买权；2、仅规定优先购买权，不规定同意权；3、既规定同意权，又规定优先购买权；4、授权公司章程规定或协议约定同意权、优先购买权或其他限制。我国采取第三种最严格的立法模式，使股东对外转让股权时障碍重重，不仅要取得半数股东以上的同意，而且要经历其他股东优先购买权这一关卡。

第72条第4款对前述股权对外转让做了例外规定，赋予了公司章程对股权转让另外规定的自治权，且章程中对股权转让的规定可以优先于法定限制优先适用。这一赋权性条款确实给予了有限责任公司章程极大的自治权，来决定是否对股权对外转让予以限制，也就是说有限公司可以在章程中规定绝对的股权转让自由。然而，现实中，有限公司并未这样做，而往往是在章程中规定更为严格的股权转让限制条款，甚至是规定股权转让禁止条款，导致股东对外转让股权时遭受困难，无法实现意思自治，最后诉至法院。学者们针对由章程限制和禁止股权转让而产生的纠纷提出了许多观点，主要有三种：一种观点认为既然公司法赋予章程另行规定的自由，那么章程对股权转让的任何限制和禁止都是有效的；另一种观点认为章程规定的禁止股权转让是与股权自由转让原则相违背的，而违背基本原则的规定无效；还有学者提出，章程中任何严于公司法股权限制规定的内容都无效。可见，公司法第72条的第四款规定引起了现实中法律适用的困难。

三、放松对有限责任公司股权转让限制的必要性

首先，激烈的市场竞争使资本的流动性增强，过分封闭的有限责任公司要想适应开放的市场，提高自身的竞争力，就必须使股权转让相对自由化。有限责任公司由于其本质的封闭性，其股权不易对外流转，股东难以退出公司，外部投资者如果不能取得公司股东的信任也难以加入。传统的有限责任公司所有权与经营权尚未完全分离，股东掌管着公司的日常经营活动，因此，对股东经营管理能力的要求很高。当股东想要退出公司时，也许正代表着这个公司的盈利已经不能满足其需求，此时，如果固守有限责任公司的封闭性，那么企业的管理将无法得到改善，最佳的途径就是吸引优秀的资本和管理者来为企业填入新鲜的血液。所以，促进有限责任公司股权流动的相对自由化，对企业的发展具有一举两得的功效，既能引进优良的资本和管理者，又能促进企业的对外开放，加强企业竞争力。

其次，严格的股权转让限制会带来种种弊端。股权转让人在对外转让股权时，要通知所有的股东，并且取得过半数股东的同意，这本身就是一个耗费时间成本、程序复杂的过程；即使股东同意转让股权，同意的股东在同等条件下有优先购买权，此时第三人与股权转让人谈判所耗费的所有成本将化为乌有，这必然会挫伤第三人谈判的积极性；此外，优先权也受到客观条件的限制，如果想购买转让股权的股东没有足够的资金，那么其优先购买权也是空中楼阁；另外，同等条件下的优先购买权易导致第三人与转让股东故意虚假提高转让价格，以使其他股东放弃优先购买权，而后第三人与转让股东再以低价进行交易；当出现公司股东不愿购买股权，第三人因转让股权的种种障碍也无法购买或不愿购买转让股权时，将出现公司僵局，股东无法顺利退出公司的情形。

四、对有限责任公司股权转让限制的完善

笔者对我国《公司法》第72条的规定的完善主要有以下两个方面的建议：

1．第72条规定了股东的同意权和优先购买权，但这两种权利实在没有同时存在的必要，两个权利产生的法律效果是相同的，没有重复规定的必要。第72条中应该留下优先购买权，删除同意权。原因是：同意权的程序较优先购买权的程序繁琐，股东欲转让股权时，先通知其他股东，等待其他股东的答复，如果半数以上股东同意转让，股权就可以顺利的转让出去，但是如果其他股东不同意转让，还要等待不同意的股东来购买股权，然而法律并未赋予不同意股东强制购买转让股权的义务，其可以选择购买或不购买，结果就会导致不同意的股东有可能不购买转让股权，最后仍旧产生股权可以对外转让的效果，那么，在这种情形之下，得到股东的同意还有何用？

可以如此设计优先购买权：股东就其股权转让事项书面通知其他股东，书面通知中应该包含与第三人交易的主要内容，其他股东自接到书面通知之日起三十日内，可以在同等条件下行使优先购买权，三十日未回复的视为放弃优先购买权。同等条件一般是指转让价格，为了避免转让股东与第三人串通恶意提高价格，一般应先由出让方和受让方协商约定，同时赋予其他股东异议权，其他股的那个认为该价格不合理，有权提出异议，如果出让方拒绝重新定价或者其他股东认为新价格仍不合理，则可申请鉴定或直接诉至法院。

2．《公司法》第72条赋予公司章程另行规定的权利，章程可以对股权转让予以例外限制，并优先于法律适用，但是章程中禁止股权转让或变相禁止股权转让的条款应该无效，因为其违背了股权自由转让原则，股权自由转让原则目的在于促进资本流通，实现资源的优化配置。按照股权自由转让原则的要求，股权不应当被完全固定下来，从而失去流通的可能。任何永久禁止股权转让或使股权转让不可能的安排都不应当具有法律效力。

参考文献：

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[3]伍坚．股东优先购买权制度之比较研究[J]．公司法律评论，2004：36．

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中图分类号：DF41191文献标识码：A

按照《公司法》的规定，股东大会是公司的必设机构。在公司存续期间，作为公司的股东只有通过股东大会这一机构，将自己的意志转化为股东大会决议的形式，才能产生法律效力，从而达到参与公司管理，行使股东权利的目的。作为单个股东意志转化物的股东大会会议决议，从法理上分析，仍然是一种意志，准确地说，是一种团体意志。股东大会会议决议作为一种团体意志，当然不能违反法律、行政法规的规定，否则法律就会对其效力作否定性评价。这就是理论上所谓的股东大会决议内容瑕疵制度［1］。世界上绝大多数国家的公司立法都对此设有规定。我国《公司法》第22条

[注:《公司法》第22条第1款规定：公司股东大会或者股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。]也引入了该制度，但该条规定过于简单，尚需进行深入的理论探讨。

一、股东大会决议的效力要素分析

按照民法理论，公司是社团法人，股东大会即相当于一般社团法人中的社员大会，股东大会决议就是一种社团决议。我国台湾地区学者王泽鉴教授认为，社团决议是出席会议的一定人数的表决权人所为的意思表示而趋于一致的共同行为。它属于一种集体意思形成的行为，即使社团成员存在相反的意思表示，只要其同意的人数符合法律的规定，决议即可成立，与契约须全体当事人意思合致并不相同［2］。也就是说，股东大会决议的形成，与合同合意的形成，并不完全相同。股东大会决议的形成，并不需要全体股东的一致同意，而合同的形成，则必须由当事人意思表示一致，形成合意。虽然股东大会决议与合同合意并不完全相同，但由于两者皆以意思表示为核心，所以均属法律行为。合同是双方法律行为，股东大会决议是社团性法律行为［3］。在民法理论中，法律行为要生效，产生法律效力，必须具备成立要件和生效要件。那么，股东大会决议这种社团性法律行为的成立要件和生效要件与合同的成立要件和生效要件相比，具有什么样的特点呢？对于法律行为的成立要件和生效要件具体应包含哪些要素，理论上有不同的观点。通说认为，法律行为的成立要件包括当事人、意思表示和标的三项要素；生效要件则为：当事人有相应的行为能力，意思表示真实（无瑕疵）和内容合法。也有学者将法律行为的成立要件分为一般成立要件和特殊成立要件，如史尚宽认为，法律行为的一般成立要件包括当事人、目的及意思表示，无当事人、目的及意思表示，法律行为无从成立［4］。本文认为，相对于合同来说，股东大会决议这种社团性法律行为的成立要件和生效要件，要复杂得多，需要详细分析。

股东大会决议系由股东大会作出的法律行为。从理论上分析，公司股东大会应由公司全体股东组成，任何股东都有资格参加股东大会。但在实践中，由全体股东出席股东大会，作出大会决议的情形非常少。因此，在理论上就产生一个问题：有多少股东出席的股东大会才是合格的股东大会，才可以依法行使股东大会的职权？对于此问题，各国公司法均规定了股东大会召开的法定人数，要求出席股东大会的股东所代表的股份数须达到一定比例以上，股东大会才可举行，其通过的决议才有效。法律之所以如此规定，是因为股东大会作为股东的意思表示和公司决议的形成机关，如果其出席人数没有达到一定比例，就难以代表全体股东利益及公司利益，决议的正当性和公正性就难以保证［5］。所以，股东大会决议有效的主体要件即是要求股东大会出席人数符合公司法的规定。[注:遗憾的是，我国现行《公司法》只规定股东大会作出决议时，必须经出席会议的股东所持表决权的过半数或者2/3以上通过，但却没有对出现股东大会的法定人数作出规定。因此，实践中极易出现少数股东就可以召开股东大会，通过决议的情形。]只有股东大会出席人数符合公司法的规定，才能认为股东大会有为意思表示的行为能力。股东大会的召开，有严格的法律程序。首先是必须由享有股东大会召集权的主体依法召集并同时准备大会提案（其他可以提提案的主体也可准备）；然后是召开股东大会的通知并进行公告；最后是股东出席股东大会对提案进行表决。股东大会必须依照法律规定的程序进行，违反法律程序的股东大会决议，就会出现效力瑕疵。除了必须遵循法律规定的程序外，股东大会还必须在法律或者公司章程规定的职权范围内行使职权，表决事项。股东大会决议的事项如果超出其职权范围，也会出现效力瑕疵。

意思表示是法律行为的核心。根据股东大会的议程，先有大会提案，然后由股东对提案进行表决，最后再对股东表决结果进行统计，通过表决的大会提案就最终成为股东大会的决议，产生法律效力。如果套用缔约的“术语”来说，股东大会提案是提案人的“要约”，股东投票表决属于对提案人的意思表示的“承诺”。“承诺”结果达到法定多数就生效，股东大会决议得以成立。由此可以看出，股东大会决议中的意思表示有三种类型：大会提案是一种意思表示，股东投票表决是一种意思表示，股东投票的统计结果也是一种意思表示。这三种意思表示各有特点，且相互独立，相互衔接。先有股东大会提案，再有股东的投票，最后才是股东投票表决的统计。前一项意思表示是后一项意思表示的基础，没有前者就不可能产生后者。后者受前者的影响，但前者不受后者的影响。除了这种逻辑上的相互衔接之外，这三项意思表示还各有自己的特征：股东大会提案这种意思表示具有实质性的内容，与双方法律行为中的意思表示没有本质差别，有出现内容违法的可能。对于大会提案，股东只能在“赞成票”、“反对票”或者“弃权票”三种意思表示类型中选择。在投票过程中，股东无论选择哪种意思表示，应该都是合法的，因此股东投票的意思表示就不存在违法的问题。也就是说，股东投票的这种意思表示，实际上已经被量化、规则化，没有实质性的内容。而对股东投票作数学上的统计，同样是一种量化的意思表示，没有实质性的内容。也就是说，根据对股东投票这种意思表示的统计，最后得出决议是否通过的结论，通过的决议，虽然在内容上与提案内容保持同一性，但从形式上来分析，却是对股东投票这种意思表示的进一步量化。股东大会提案，股东对提案内容的表决投票，对股东投票的数学统计，是股东大会决议形成过程中的三项意思表示。在这三项意思表示中，只有股东大会提案才有实质性的内容，股东投票和对股东投票结果进行数学统计两项意思表示，都是量化了的，没有实质性内容。意思表示是法律行为的核心要素，法律行为的效力由意思表示的效力影响，意思表示的瑕疵必然会导致法律行为的效力出现瑕疵。那么，这三项意思表示是否可能存在民法理论上的意思表示瑕疵问题呢？对于此问题，笔者认为需要具体分析，不能得出一个统一的答案。

对于股东大会提案，因为其具有实质性内容，与一般的双方法律行为中的意思表示，没有实质性的差别。按照民法理论，意思表示瑕疵一般可以分为真意保留、虚伪表示、错误、欺诈、胁迫几种情形［6］。根据意思表示是否是向相对人发出，意思表示可分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示两种形态。股东大会提案，是提案人向所有股东提出的，所以属于有相对人的意思表示。根据《公司法》及有关规定，[注:《公司法》第103条规定：单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会。中国证券监督管理委员会2006年颁布的《上市公司股东大会规则》第14条规定：单独或者合计持有公司3％以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面通知召集人。]股东大会提案一般由董事会提出，单独或者合计持公司3％以上股份的股东也可以提出大会提案。所以股东大会提案的提案人有两种即董事会或者公司股东。根据民法理论及立法规定，对于真意保留，只有在意思表示相对人明知或者可得知的情况下才能主张无效［6］268。董事会或者公司股东在向股东大会提出提案时，是否会出现真意保留或者虚伪的意思表示情形呢？本文认为，无论董事会或者股东在提案时是否为真意保留，或者作虚伪表示，都不可能为作为相对人的其他股东所知道，因此股东大会提案这种意思表示不会出现真意保留意或者虚伪表示的意思表示瑕疵类型。那么，是否会出现错误或者欺诈、胁迫的瑕疵类型呢？笔者认为，提案人在为提案的意思表示时，当然有出现错误、受到欺诈或者胁迫的可能。提案人在提提案时，应该系以对公司的有关信息了解为前提，不了解公司有关信息，其提案就没有实际价值，起不到应有的作用。但公司的信息一般是由公司大股东或者董事会控制的，公司大股东或者董事会向一般的中小股东提供的信息是否准确，有无欺诈，不无疑问。在实践中，董事会虚假的信息，时有发生。所以，股东提案受到欺诈的可能性肯定会存在。但对于董事会来说，因为公司信息完全由其掌握，所以出现因欺诈或者胁迫而导致提案内容瑕疵的可能性不大。因此，本文认为，对于股东的提案，有出现错误、欺诈或者胁迫的可能，而对于董事会的提案，则只可能出现错误的瑕疵类型。

单个股东参与股东大会，行使的是对股东大会决议事项提案的意思表示，是一种通过表决方式而表达的意思表示。根据本文前面的分析，这种意思表示，已经量化、规则化了。对于这种已经量化、规则化了的意思表示，是否会出现意思表示瑕疵呢？对此问题，学说颇有争议：我国台湾地区的柯芳枝教授认为，股东的表决权本质就是对股东大会的决议事项进行“可”或者“否”的意思表示，作为意思表示的一种当然可以适用财产法上的法律行为或者为其要素的意思表示的一般原则［7］。但也有学者认为，股东大会决议作为集合的合同行为，单个股东的意思表示已因集合失去其独立性而成为独立单元的全体意思。股东表决的意思表示因集合而失去独立性，自然不得由股东中的单个股东或者数个股东主张意思表示瑕疵而无效或者得以撤销［8］。笔者认为，对于单个股东投票的意思表示能否出现意思表示瑕疵的问题，不能一概而论，而应区分不同的情况具体分析。单个股东在股东大会上如果为真意保留或者虚伪的意思表示，因其所为的三种意思表示即“赞成”、“反对”或者“弃权”形式，[注:《上市公司股东大会规则》第36条规定：出席股东大会的股东，应当对提交表决的提案发表以下意见之一：同意、反对或弃权。]都不可能为其他股东所明知或者可得知，所以单个股东投票的意思表示不可能出现真意保留的瑕疵类型。在股东大会上，股东能否出现错误的瑕疵类型呢？笔者认为，无论从理论上分析，还是从实务中考察，都有出现股东投票错误的可能。如股东听错了主持人的发言，误将“同意的举手”听错为“反对的举手”或者是按错了表决器等等。但对于这种瑕疵是否能够救济，以及如何进行救济，却是一个非常困难的问题。因为股东在股东大会上的意思表示，与一般的意思表示并不相同，是一种类型化、量化了的意思表示。要证明这种类型化、量化了的意思表示错误在事后几乎不可能。由此本文主张，对于单个股东主张自己意思表示错误要求撤销的，可以在股东大会决议结果未统计之前主张，一旦结果统计出来形成决议后，则不能主张自己的意思表示错误而要求重新统计表决结果。因为股东大会决议作为一种团体的集合意思，对于每个股东在表决之时来说，都是不确定的，如果允许股东在结果确定之后再撤销自己的意思表示，则大会决议结果可能会出现多次变换，难以最终确定，有违团体多数决的本质，不利于团体决议的效率。也就是说，股东对于自己投票的意思表示，只有在投票结果统计之前，才能主张适用意思表示瑕疵的规定；在统计结果公布之后，应该无权主张。股东投票时，是否会出现欺诈或者胁迫的瑕疵类型呢？笔者认为，与股东提案一样，股东在股东大会上对有关公司的事项进行表决，必须以对公司有关信息的了解为前提。但公司的信息一般是由公司大股东或者董事会控制的，如果公司董事会向股东提供虚假信息而欺骗股东的，股东当然可以以此为由主张意思表示瑕疵要求撤回或者撤销自己的意思表示。

股东大会决议是由单个股东投票的意思表示集合而形成的。根据本文前面的分析，股东投票的意思表示在股东大会的决议中，已经变成一种量化、规则化了的意思表示。股东大会决议能否形成，关键是看单个股东“赞成”的意思表示是否达到《公司法》或者公司章程规定的数量要求。[注:《公司法》第44条规定：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；第104条规定：股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。]也就是说，股东大会决议作为量化了的意思表示，已经变成了一种数据统计。对于数据统计，只有统计是否准确，而没有真意保留、虚伪表示和欺诈、胁迫的问题。因此，股东投票统计的这种意思表示只有统计是否准确的问题，而不会出现真意保留、虚伪表示和欺诈、胁迫的瑕疵类型。对于统计错误的瑕疵，股东或者公司董事会当然可以要求适用民法上关于意思表示错误的规定而请求法律救济。

依法成立、符合生效要件的法律行为具有法律效力，对相应的人员发生法律约束力。那么，股东大会决议会对那些人产生法律效力呢？根据《公司法》的规定，董事会的一项重要职权是执行股东（大）会的决议。由此可以推出，公司董事会应受股东大会决议约束，股东大会决议对公司董事产生法律效力。根据股东大会在公司中属于权力机关的性质，[注:《公司法》第37条规定：有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构；第99条规定：股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构。]可以推断出公司的监事（会）、经理以及其他高管人员也应受股东大会决议的约束，股东大会决议由此对公司监事（会）、经理以及其他高管人员产生法律效力。需要讨论研究的是，股东大会决议能否对公司股东和第三人产生法律效力？有学者认为，在公司与第三人的关系中，严格遵循所有和经营相分离的原则，股东大会决议并不能直接拘束第三人，换言之，股东大会仅仅决定公司意思，不对外代表公司［9］。但也有学者认为，虽然股东大会所决定的公司意思（即决议）是对内性的，并非直接形成对外性的法律关系，但须经股东大会决议的对外易，在未经股东大会决议而达成时，会对其交易本身的效力带来影响（例如，营业转让）。从这一点上来讲，股东大会决议实际上也发挥着对外性的约束力……因此，关于须由股东大会决议的事项，因缺少股东大会决议或者决议有缺陷而无效、取消时，等于股份公司意思本身欠缺，从而绝对无效……关于股东大会决议的欠缺，没有保护善意第三人的制度。即使善意第三人也不能主张其效力［3］348－349。本文认为，公司股东大会作为公司的权力机构，其职权主要是对公司的内部事项作出决定，[注: 《公司法》第38条（100条）规定：股东（大）会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；……；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。从这些关于股东会职权的规定来看，显然公司股东大会的职权事项主要是公司的内部事务。]一般不涉及到公司外的第三人。公司股东大会也并非公司的对外代表机关，公司对外行为一般情况下由公司法定代表人进行，所以应该认为股东大会决议不能对第三人产生法律效力。即使是公司法定代表人根据股东大会决议与第三人所为的法律行为，其效力也不受股东大会决议效力的直接影响，而应该根据有关交易的法律规则（如《合同法》）来确定。对于股东大会决议能否对公司股东产生约束力的问题，有学者认为，股东大会作为公司内部机关，其决议的事项只能是公司的事项，而公司与股东在人格与财产方面相互独立，因此，股东大会决议似乎并不能约束股东。但是，公司构造的逻辑和股东与公司的特定的法律关系，决定了股东大会决议必然与股东的权利或者利益发生关系［10］。本文认为，以公司与股东的特殊法律关系来讨论股东大会决议对股东的约束力问题的理论视角有待商榷。因为在笔者看来，法律赋予公司以独立法律人格的法律价值主要不是针对股东，而是针对公司以外第三人（如债权人）来说的。正如有学者指出，“股东”与“公司”这对概念表征了一种相互依存的关系：股东是公司的股东，公司不成立，股东资格也就无从谈起；公司是股东的公司，失去了全部股东的公司也丧失自己存在的基础和意义。发起人在创设公司的同时也为自己取得了股东的资格。但无论公司以何种方式设立，都不会存在股东与公司之间的交易行为［11］。在公司内部，并不存在公司和股东的关系问题，存在的只是股东与股东大会、股东与公司董（监）事（会）和股东与股东之间的法律关系问题。也就是说，在股东参与股东大会，行使对有关事项的表决权时，公司的法律人格对股东来说，没有任何意义。股东面对的是其他股东而非一个虚拟不见的公司。股东大会决议是公司众多单个股东意思表示的一种转化物，股东大会决议就是公司股东的意思表示，公司股东当然应该受其约束，正如合同是缔约双方之间合意的产物当然对缔约双方具有法律约束力一样。

二、股东大会决议内容瑕疵的本质分析

对于股东大会决议内容瑕疵的类型，有学者将之分为4种：一是违反法令的决议；二是滥用多数决原则的决议；三是违反公司章程的决议；四是股东大会权限外的决议［10］231。这种对股东大会决议内容瑕疵的分类具有一定的合理性。但笔者认为，从实质内容上分析，滥用多数决原则、违反公司章程和在股东大会权限外所为的决议，应该都属于违反法律（令）的决议。从法理上来说，只有违反法律（令）的决议，才有内容瑕疵的可能。虽然笔者认为股东大会决议内容瑕疵都是因违反法律（令）产生的，但鉴于滥用多数决原则是公司法中所独有，需要详细讨论，所以本文将股东大会决议内容瑕疵的本质分析，分为两种类型来讨论。

（一）违反法律、公司章程的决议

按照理论解释，所谓股东大会决议内容违反法律（令），应该是指违反强制性的法律规范。对此学界没有分歧，需要讨论的问题是这里的强制性法律规范是否包含公司法的基本原则在内？公司股东能否以股东大会决议内容违反公司法基本原则为由要求撤销或者主张决议无效？

为简化问题，笔者在此试以违反股东平等原则为例进行分析。[注:对于公司法应该有那些基本原则，理论上的见解并非完全相同，但将股东平等作为公司法的基本原则之一，理论上没有争议。]对于股东平等原则的含义，学者的见解不尽相同。如刘俊海教授认为，股东平等原则是指公司在基于股东资格而发生的法律关系中不得在股东间实行不合理的不平等待遇，并应按股东所持股份的性质和数额事项平等待遇的原则［12］。笔者认为，股东平等原则作为公司法的基本原则之一，主要应是指股东资格的平等。具体言之，股东基于公司股东的身份，都有资格参与公司事务的管理。股东平等原则对于公司股东来说，应是一项权利性的原则，其义务主体主要为公司董事会和公司董事。公司董事在处理公司有关事务时，应该平等考虑各股东的利益，不能厚此薄彼。在公司存在控制股东的情况下，控制股东也有义务平等对待各中小股东。对于股东大会决议违反股东平等原则，其效力如何？理论上有两种观点：一种认为股东平等原则属于强行性规范，股东大会决议内容违反股东平等原则的，应为无效［3］419；另一种观点则认为，股东平等原则具有任意法的性质，除非股东大会决议一般性、持续性地变更或违反由股东平等原则所派生的诸种强行性法律规定属于当然无效外，对于其他产生股东间不平等待遇的措施无确认其为当然绝对无效的必要，应理解为相对无效。若一般性、持续性变更或者排斥股东平等原则所派生的诸种强行性规定，则任何股东均可提起股东大会决议无效确认之诉；若暂时性、具体地变更或排斥此种强行性规定，则因此而蒙受不利益的股东可提起股东大会决议撤销之诉［12］45。笔者认为，泛泛讨论违反股东平等原则的股东大会决议是否有效，对于实际问题的解决，并没有实际帮助。要分析股东大会决议内容违反股东平等原则是否有效，必须结合股东大会决议的具体事项来进行。

根据《公司法》第38条规定，属于股东大会职权范围的法定事项有10项。在这10项可由股东大会决议表决的法定事项中，最可能出现违反股东平等原则的事项恐怕要属“公司利润的分配方案”的决议。[注:《公司法》第38条第1款第6项的规定是：审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。]比如股东大会决定不按照持股比例分配公司盈利或者决定不分配公司利润等等。根据股东大会多数决原则，股东大会决议必须是而且也仅仅是公司控制股东意志的体现，如果出现股东大会违反股东平等原则而分配公司盈利的情形，利益受到损害的应是公司的小股东。此时公司小股东是否可以以股东大会决议关于公司利润分配主张决议事项违反股东平等原则为由而主张撤销决议或者主张决议无效呢？笔者认为，在此种情况下，应该将是否主张决议无效的权利赋予利益受到损害的股东，不必强行规定决议无效。如果利益受到损害的小股东不行使撤销权，就说明利益受到损害的股东愿意承担这种不利益的后果。按照公司自治原则的要求，法律没有干涉的必要。对于其他事项来说，如有关公司经营方针和投资计划的决议，个别股东想要以决议违反股东平等原则为由而行使撤销之诉的话，则应将此事项交由法院裁决。公司经营方针和投资计划，显然属于商业事项，这种将商业上的事项是否违反股东平等原则交由法院来判断，是否具有可行性，笔者表示怀疑。换言之，属于公司股东大会职权的大部分事项，都属于商业上的事项，股东大会对这些事项的决议显然属于一种商业经营决策。商业经营决策事项很难说存在违反股东平等原则的问题。即使存在违反股东平等原则的商业决策，也不能将之交由法院来判断。因为法官不是商人，其对商业上的经营决策的对错难以判断。总之，笔者认为，股东大会决议内容违反股东平等原则而出现瑕疵的情形，主要是出现于公司盈利分配的事项中，股东大会对于其他事项的决议难以出现违反股东平等原则的情形。而对于股东大会决议违反股东平等原则分配公司利润的情形，应该交由认为自己利益受到损害的股东自己去判断，而没有法律强行规定为无效的必要。

需要指出的是，即使是违反股东平等原则分配利润的股东大会决议，其实质也是股东大会关于利润分配方案的内容违反了股东平等原则。因为根据本文前面的分析，股东大会决议属于一种量化的意思表示，在提案不违反股东平等原则的前提下，作为对股东投票统计结果的决议根本就不可能违反股东平等原则。这一点在实务审查时应特别注意。

对于违反公司章程的股东大会决议的效力，根据钱玉林先生的介绍，各国公司法上大致有三种立法例：一是以德国为代表的立法例将之规定为原则上为可撤销，特定情况下为无效；二是以日、韩为代表的立法例将之规定为一律可撤销；三是以我国台湾地区为代表的立法例将之规定为一律无效［10］262。我国现行《公司法》将之规定为可撤销，[注:《公司法》第22条规定：股东会或者股东大会决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。]系采日、韩的立法例。本文认为，对于股东大会决议违反公司章程的效力问题，应考虑公司章程和股东大会的关系，再根据《公司法》的规定来具体分析，而不能一律规定为无效或者可撤销。根据我国《公司法》的规定，股东大会是公司的权力机构，其一项重要职权是修改公司章程。而《公司法》同时又规定，修改公司章程属于特别决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。因此，笔者认为，如果股东大会的普通决议违反公司章程，且公司系以简单多数通过的，则该决议的效力应该为可撤销；如果股东大会的特别决议违反公司章程或者虽然普遍决议违反公司章程但系以绝对多数通过的话，应该可以视为系股东大会对公司章程的非正式修改，股东非有重大理由不得请求法院撤销。这样既可以提高公司决策的效率，同时又考虑到给予股东以自治，做到了效率和自由价值的有机统一。

那么，股东大会在法定职权范围之外所为决议的效力如何？笔者认为，这一问题的答案取决于对股东大会与董事会之间关系的认识。在公司法理论上，有所谓“股东大会中心主义”和“董事会中心主义”的学说之争。持“股东大会中心主义”的学者认为，股东大会应是公司的最高权力机构，股东大会不仅对法律规定或者章程规定的事项有权决定，而且对法律或者章程规定之外的事项也有权决定。持“董事会中心主义”的学者则认为，股东大会和董事会作为公司的必备机构，其职权范围由法律和公司章程规定，股东大会对其职权范围之外的事项无权决定。“董事会中心主义”的实质是以经营权为中心的公司权力从股东大会向董事会转移［10］32。这两种学说之争的实质在于，是否应将股东大会规定为公司的最高权力机构，是否应将股东大会的职权法定化。对于既不属于股东大会的法定职权又不属于董事会的法定职权的事项的表决，应该由股东大会还是应该由董事会来进行？我国《公司法》既将股东大会规定为公司的权力机构，同时又明确规定了股东大会和董事会的职权。在此种情况下，笔者认为，对于《公司法》和公司章程都没有规定的事项的表决，还是应该由股东大会享有为宜。如果股东大会决议事项属于董事会的职权范围内的事项，则应该认为股东大会决议违反法律的强行性规定而无效。本文这样主张，是考虑到在我国一般是董事会“强”而公司股东大会“弱”的实际情况。

（二）滥用多数决原则的决议

多数决，并不是公司法中所独有的规则，而是任何一个团体行动中所可能采用的规则。[注:在一个由众多成员组成的团体中，如果需要采取统一行动的话，当然最好的情形是全体成员一致同意行动。如果全体成员不能达成一致意见，而团体又必须采取统一行动的话，则必须采用一定的规则来确定团体的意见。从理论上分析，在团体成员达不成一致意见的情况下，要确定团体的意见，只有两种规则可以选用：一是以多数成员的意见为准，二是以少数成员的意见为准。在实践中，一般是选用前者即以多数成员的意见为准来确定团体的行动。这种以多数成员的意见为准来确定团体行动的规则称为多数决规则（原则）。]在公司中，因为股东大会是由众多的股东组成的议事机构，所以采用了这一规则。在股东大会决议形成的过程中，存在少数股东意志被忽视的事实，所以学说上因此认为股东大会决议作为法律行为，与合同作为法律行为，在本质上存在差异。正是因为这种本质上的差异，才导致股东大会决议必须采取多数决原则，而在合同订立的过程中，则无需采用多数决规则，可以适用一致性规则。也就是说，社团性法律行为和双方法律行为的区别在于，社团性法律行为无需当事人意思表示一致，只要多数人的意思表示一致即可；而双方法律行为则必需当事人的意思表示一致。社团性法律行为中的合意只是多数合意，有少数人即投反对票股东的意思没有得到反映；而在合同中，双方当事人的意思都得到了完全的反映。因此，社团性法律行为中的意思表示必须坚持多数决原则，而多数决原则的本质是对少数人意志的剥夺，所以必须将这种剥夺少数人意志的程度减少到最低，为此法律对滥用多数决原则设有禁止性的规定。禁止多数决原则滥用的目的是为了维护当事人之间的实质平等。可见，理论上之所以认为股东大会决议会出现多数决原则滥用的情形，是因为股东大会决议与合同合意之间存在着本质区别。那么，股东大会决议与合同合意之间真的存在着本质区别吗？

本文认为，这种关于社团性法律行为和双方法律行为中合意的区别仅仅是表面上的，在实质上，两者并没有区别。从经济学的视角来分析，股东大会决议也好，订立合同也好，都属于当事人之间对因相互合作而产生的利益如何分配的意思表示。之所以理论上认为两者存在很多区别，是因为从表面来看，在股东大会决议中，确实有一些股东的意思表示没有体现；而合同则完全体现了双方当事人的意思表示。但从实质来看，合同并不可能完全体现当事人的意思。对于格式合同来说，合同内容没有完全体现当事人的意思，与股东大会决议没有完全体现所有股东的意思应该没有太大的区别。所以格式合同中的合意和股东大会决议中的合意基本一样，反映了一部分当事人的合意。在格式合同中，一方当事人为了得到另一方当事人所提供的服务或者商品，不得不屈从对方的意志，在公司股东大会决议中，对股东大会决议提案投反对票的股东为了得到与别的股东合作的利益，也不得不屈从于其他股东的意志，只不过这种屈从在投票之前就已经作出了，因为加入公司就意味着接受多数决原则。在以后的股东大会决议中的投票，都是以这一意思为前提。你不同意这点，就不能加入公司。与格式合同中你不同意，就不能得到服务或者商品一样。论证了格式合同与股东大会决议合意的实质相同后，再来分析股东大会决议与非格式合同的合意实质相同就很容易理解了。非格式合同，当事人的经济地位看起来似乎是相同的，但实际上，还是有细微差异。从哲学理论来分析，完全相同的事物是不存在的，所以在非格式合同中，最后总有一方的意思没有得到完全体现，而是屈从于另一方的意志。所以笔者认为，格式合同与非格式合同中的合意在本质上相同，没有实质性的差异。由此本文认为，股东大会决议作为合意的产物，与合同作为合意的产物，两者在本质上没有差异，都存在部分当事人的意思没有得到充分体现，存在着意志屈从的现象。

按照学者的见解，所谓“多数决的滥用”是指股东尤其是大股东为了追求自己或第三者的利益，从客观上，形成严重不公正内容的决议，从而使公司或者少数股东的利益受到侵害的情况。与表决权的本来目的相反的就是表决权的滥用，通过滥用行使表决权，公司或少数股东的利益蒙受损害时就是多数决的滥用。学说上认为属于多数决滥用的事例主要有：1从公司规模和营业成绩及职务内容来看，过高支付管理人员高额报酬的决议；2从交易惯例来看，决议批准的合同为严重不公正条件的合并、营业转让、企业结合为内容的决议；3不正当的高额经费，仅对一部分股东分配盈余而对其他股东不正当少额分配或者无分配等盈余处分决议；4仅对一部分股东或有缘故者以特别有利的价格发行新股的决议；5对母公司有利，而对子公司的少数股东严重不利的合并条件的决议等。虽然该学者对股东大会决议因股东滥用多数决原则而导致效力瑕疵的问题持肯定态度。但该学者同时又指出，判例视为多数决滥用的事例寥寥无几［13］。

根据上面的分析，本文认为，股东大会决议中，不可能出现多数决原则滥用的情形。在股东大会决议形成的过程中，先后有三项意思表示即股东大会提案、股东投票和对股东投票的数学统计。在这三项意思表示中，只有大会提案才有实质内容，其他两项意思表示已经是量化、规则化了。这种量化、规则化了的单个股东投票的意思表示，显然不会存在多数决滥用的问题。同样，股东大会决议系对股东投票这种意思表示的一种结果统计，当然也不可能出现多数决滥用的问题。笔者认为，理论上所说的股东大会决议因股东滥用多数决原则而导致的瑕疵的情形，实际上是股东大会提案内容出现了瑕疵，是大会提案内容违反了法律或者公司章程。可以肯定，如果股东大会的提案内容本身没有瑕疵，则最终经股东大会表决通过的决议当然也不会出现瑕疵。换言之，只要大会提案内容没有任何瑕疵，则无论股东大会如何表决，最终都不可能出现有瑕疵的大会决议。而如果大会提案内容存在瑕疵，则不管股东在股东大会中如何行使表决权，最终的表决结果应该都会出现瑕疵。依照《公司法》的规定，股东大会可决议的事项一般由《公司法》或者公司章程规定。如果《公司法》或者公司章程将某项事项交由股东大会表决，就说明法律或者公司章程已经对这种表决结果作出了预测：通过或者不通过，无论股东大会对该事项进行表决的结果如何，应该都是符合法律规定的。可以设想，如果法律既要将某项事项交由股东大会决议表决，又要确保某种表决结果的出现，那这种表决还有意义吗？从理论上来分析，股东大会表决系一种程序，公司法之所以对股东大会的表决程序有严格规定，其目的就是想通过程序正义来达到实体正义。依据笔者的理解，公司股东大会中的程序设计，是一种纯粹的程序公正。[注:与纯粹的程序公正相对应的是完美程序公正和不完美程序公正。完美程序公正的特色是我们既知道什么样的结果是公正的，又有一套可以达到那个结果的方法；不完美的程序公正的特色是我们知道什么样的结果是公正的，但在技术上却无法无误地达成这个结果。（石元康：罗尔斯［M］南宁：广西师范大学出版社，2004：64）]所谓的纯粹程序公正，其特色是：我们并不知道什么样的结果才是公正的，但我们却可以遵循一套公平的程序。公司法将某项事项交由股东大会表决，遵循纯粹程序公正的理念，不论表决结果如何，都符合纯粹程序公正的要求。公司法如果需要实现实体正义，则必须通过其他方式来达致。笔者认为，所谓滥用多数决原则，实际上是公司的控制股东利用其控制地位，提出一些可能损害某些股东利益的提案，再在股东大会中利用多数决原则得以通过。可见，所谓股东大会决议中的多数决原则滥用问题，实际上并不存在。控制股东利用其控制地位，提出对自己有利而对其他股东不利的提案，其实质是违反了公司法中的股东平等原则。依据笔者的理解，公司法最基本的原则有三：股东平等原则、有限责任原则和多数决原则。股东平等原则适用于股东与股东之间利益关系的处理事项，有限责任则是处理股东与公司债权人之间利益关系的基本准则，而多数决原则则是处理公司内部事务的一项程序性原则。如果说股东平等原则和有限责任原则是实体性原则，其目标是为了实现实体正义的话，则多数决原则可以说是程序性原则，其目标是为了确保程序公正。

既然本文认为并不存在股东滥用多数决原则的问题，为什么理论上会有这种学说呢？笔者推测，可能与对权利滥用理论的理解有关。所谓权利滥用理论，也称禁止权利滥用原则，要求权利人在行使自己的权利时，不得损害他人利益，以实现行为人和他人之间利益关系的平衡。权利不得滥用，已被称为私法上权利正当行使的基本原则。根据禁止权利滥用理论，一切权利皆有被滥用的可能，股东表决权属于权利，当然存在被滥用的可能。正如有学者认为，公司亦非股东一人的所有物，股东必须考虑到公司亦是与其共同参加公司的其他股东的所有物。任何人均无损害他人的权利。因此，股东在追求自己利益的同时，应当接受不损害公司和其他股东利益的限制［12］284。由此可见，要分析在股东大会中，是否会出现股东滥用多数决的问题，关键是要弄清楚股东表决权的性质。依笔者的理解，股东表决权，并不是纯粹的权利，而是带有义务性质的权利。义务性表现在，如果股东不参与股东大会，则有可能通过对其不利的决议。从理论上来说，股东应该积极参与公司事务的管理，充分行使自己管理公司事务的权力。如果将股东表决权完全理解为权利的话，则意味着所有股东都有不参与公司股东大会的权利。不难想象，如果所有股东都不参与公司事务管理，公司还有存在的必要吗？至于在实践中，有众多的中小股东不参与公司股东大会，没有行使自己管理公司权利的积极性，这并不能说明股东表决的完全权利性质，而是说明我们在制度设计上存在缺陷。应该肯定，一个理想的公司法制度，应该吸收尽量多的股东参与公司股东大会，关心公司事务，为公司事务献计献策，只有这样才能充分发挥公司制度的应有作用。

三、股东大会提案审查的重要性

根据本文的分析论证，股东大会决议内容的瑕疵，都是以股东大会提案内容存在瑕疵为前提。要想减少股东大会决议内容瑕疵，必须事先强化对大会提案内容的审查。认为股东大会决议内容因股东滥用多数决原则而出现瑕疵的理论学说，在法理基础上难以成立，其在实践操作上的价值也颇值得怀疑。股东大会决议的形成与合同合意的形成不同，合同合意的形成是在订立的过程中逐步达致的，而股东大会决议的内容则在决议的形成前就已经确定了。股东在对提案内容的表决过程中，不能对大会提案内容作任何修改。①在合同法理论上，一般是在合同订立后，才对合同合意内容进行合法性审查。将这种思维模式应用于股东大会决议内容合法性的审查，没有太大的实际价值。鉴于股东大会决议内容合法性对提案内容合法性的依赖性，为提高公司股东大会的工作效率，防止内容有瑕疵的大会提案被通过，笔者建议应该加强对股东大会提案内容的合法性审查工作。但遗憾的是，由中国证券监督管理委员会的《上市公司股东大会规则》虽然规定了股东大会提案内容应符合法律、行政法规和公司章程的规定，②但却并没有关于对提案内容进行合法性审查的任何程序性规定。为此，笔者建议应该在《公司法》中增加有关股东大会提案方面的内容，对股东大会提案的提出主体，股东大会提案内容的合法性要求，大会提案内容合法性审查的程序等等作出明确规定。

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Jurisprudential Analysis of the Flaw in Shareholder ResolutionSHI Jihu

篇（6）

一、基本情况

我市“四五”普法工作从2001年11月开始进入启动阶段，

2002年8月完成启动阶段各项目标转入全面实施阶段。2005年为总结验收阶段。我市目前共有“四五”普法对象235.5万人，其中，四类重点普法对象54.52万人，包括各级领导干部5606人，司法和行政执法人员2.2万人，企业经营管理人员1.1万人，青少年学生50.66万人。截止今年2月底，全市已发放“四五”普法教材55.5万本,占应发放数122.6万本的45.3%;成立了9个普法讲师团,培训法制宣讲员3.7万人;举办各类普法试点110个；2001年、2002年全市应落实普法经费134.6万元，已落实77.5万元，占57.6%，其中，市级财政应落实70.6万元，已落实33.5万元，占47.5%；各县市区应落实64万元，已落实44万元，占68.8%。

二、主要作法和初步成效

（一）建立健全机构，为“四五”普法工作顺利开展提供组织保证。成立了由市长任组长，市委、市人大、市政府、市政协分管领导和宣传部、司法局负责人为副组长，33个职能部门主要负责人为成员的市依法治市工作导小组，下设办公(请登陆政法秘书网）室，由司法局局长兼任办公室主任，市司法局确定1名副局长、7名工作人员负责日常工作。市依法治市工作领导小组明确了各成员单位的工作职责。各县市区相应成立了由党政主要负责人担任组长的普法依法治理工作领导小组和办事机构，落实了工作人员。市直及各县市区直单位均成立了普法依法治理工作领导小组，明确了相关科室负责。市及各县市区两级普法工作领导小组先后召开成员单位会议27次，对“四五”普法具体问题进行了专题研究；先后组织了45个专班，对“四五”普法各阶段工作进行检查、督导。郧西县将全县划分为七个普法责任区，由七名县级干部牵头负责，保证了“四五”普法工作的顺利实施。各级各部门普法机构的设立和健全，为全面开展“四五”普法工作提供了强有力的组织保证。

（二）科学制定规划，保证“四五”普法工作有序进行。我市把制定“四五”普法规划作为普法工作首要任务来抓。按照中央、省委“四五”普法规划要求，结合我市实际，于2001年3月中旬拟出“四五”普法规划草案，又先后召集各级依法治理工作领导小组办公室主任、市依法治市工作领导小组全体成员进行了专题研究，并广泛征求了社会各部门的意见，2001年9月经市委常委会研究通过后，于10月30日以市委、市政府名义联合转发了《市委宣传部、市司法局关于在公民中开展法制宣传教育的第四个五年规划》（以下简称《规划》）。各县市区的“四五”普法规划在2001年年底前相继出台。市直95%以上的单位制定了“四五”普法规划。为把“四五”普法工作落实到位，原市长赵斌代表市政府先后同各县市区负责人签订了“四五”普法启动阶段和实施阶段工作目标责任书。为加强市直机关“四五”普法工作，市依法治市工作领导小组另外专门下发了市直单位“四五”普法实施阶段工作目标。

（三）层层动员，广泛宣传，为“四五”普法工作营造浓厚法制氛围。“三五”普法结束后，我市及时开展了“送法下乡”、揭批“××*”法制教育和“严打”整治斗争等法制宣传活动。“四五”普法启动后，为了让全社会更多的了解、参与“四五”普法工作，全市强化了宣传发动工作。2001年11月12日，市委、市政府召开了全市第四次法制宣传教育工作启动会议，在会上，原市长赵斌作了动员讲话，对全市“三五”普法工作进行了总结回顾，对“四五”普法工作进行了安排部署。各县市区在2001年年内均召开了“四五”普法启动会议，为我市“四五”普法工作的全面开展争取了主动。为加大宣传力度，市依法治市工作领导小组决定，把当年的11月20日至12月20日定为全市普法宣传月。据统计，全市在“四五”普法启动阶段，共张贴、粉刷普法标语5700余条，悬挂横幅3112条，办普法宣传橱窗1462个，办墙报、黑板报1.5万多期，电视、广播、报刊等新闻媒体宣传报道2200多次。在“12•4”法制宣传日活动中，共举办《宪法》知识讲座135场次，有近20万干部群众参与了《宪法》宣传活动。市及各县市区两级政府先后开展了“学习宣传宪法，争做守法公民”万人签名活动；组织了“十堰市百名法律专家下乡咨询”活动，举办了“云龙杯”《宪法》知识电视竞赛活动和“土地开发杯”《宪法》知识报刊答题竞赛活动；开展了大型法律咨询活动，在咨询现场演出了大型法制文艺戏剧《花喜鹊》；全市4000余名执法人员走上街头开展法律咨询宣传活动。各级政府通过发表电视讲话、答记者问、办培训班、召开座谈会、组织知识竞赛等活动，对《宪法》、国家基本法和2001年以来颁布（修订）的法律，尤其是对《宪法》、《婚姻法》、《工会法》、《人口与计划生育法》、《水法》、《土地承包法》、《产品质量法》、《安全生产法》等法律进行了宣传贯彻，使《宪法》和国家基本法等法律法规得到进一步普及。

（四）办好试点，为“四五”普法工作全面深入开展起到典型引路作用。按照地方、行业、基层依法治理“三大工程”的要求，我市在开展“四五”普法工作伊始，确定丹江口市、郧西县夹河镇、市检察院、市林业局、市二中、湖北亨运集团等“一县、一乡、一司法机关、一行政机关、一学校、一企业”为市“四五”普法工作试点单位，并制定了“四五”普法试点工作实施方案。各县市区共办“四五”普法试点65个（不包括45个“法律进社区”试点）。各级依法治理工作领导小组办公室注重了试点经验的总结和推广，试点工作总结、调研文章被省、市有关报刊转发30多篇。郧西县夹河镇“把普法学习内容与农村、农民生产、生活实际相结合，把普遍宣传与重点辅导相结合，把法制学习与法制实践相结合，把法制教育与创优良环境相结合、与文明创建相结合”的作法在《十堰政报》刊载。市林业局围绕南水北调、退耕还林等中心工作，在农村大力宣传林业法律法规。市二中把法制教育引进课堂，通过组织学生收看法制教育电视片，上法制教育课，创办校园普法专刊等多种形式，加强对学生的法制教育。为推动社区普法工作的开展，市及县市区两级共设立45个“法律进社区”试点，目前正在按“四个一”（即每个社区有一条法制标语，有一个法制宣传栏，有一套法律书籍，每季度有一次法制学习活动）标准认真抓好落实。“四五”普法工作试点和“法律进社区”试点经验的总结推广，对全市“四五”普法工作起到了典型引路、以点带面的作用。

（五）培训骨干，加强“四五”普法法制宣传员网络建设。2002年4月至6月，举办了全市“四五”普法法制宣讲员骨干培训班，对市直单位和各县市区“四五”普法讲师团成员进行了为期五天的系统培训，共办班五期，培训326人。各县市区共举办“四五”普法骨干培训班56期，培训“四五”普法法制宣讲员4956人，各级依法治理领导小组办公室向宣讲员颁发了“四五”普法宣讲员证书。按普法对象1—2%比例配置，全市各级各部门共明确“四五”普法宣讲员3.7万人。市及各县市区都成立了“四五”普法讲师团，市“四五”普法讲师团有37个单位参加，重点讲授了45个法律法规。两年来，讲师团成员和普法骨干共授课11.5万场次，直接受到普法教育人员达百万人以上。

（六）落实普法教材，尽力满足普法对象的学法用书。到目前为止，我市已发放省编“四五”普法干部教材7.7万册，全市干部基本上达到人手一册。结合市情，市直二十五个专业法执法部门编写了“四五”普法《村（居）民法律知识读本》，印发36万本，占应发数62.3万本（按规定为每户一本）的58％。市司法局编写的《依法取缔组织，防范和惩治活动法律知识问答》发放到全市各个单位。市直三十二个部门编写的《“四五”普法常用法律法规汇编》涉及常用法律法规76个，受到各级领导干部、执法人员、企业经营管理人员欢迎。郧县、张湾区、茅箭区根据本地情况，编印学生普法教材6.8万多册。市工商局、税务局、经管局、建设局等部门还编印了部门法律法规书籍和资料，发放给相关人员。

（七）突出抓好普法重点对象法制教育，促进全市“四五”普法工作的深入开展。1、着力加强各级领导干部的法制教育。我市于2002年6月出台了《关于进一步加强领导干部学法用法的意见》，对领导干部学法用法工作作出了具体安排。随后，各县市区也相继出台了实施意见。2001年以来，举办市及县市区两级党委、人大、政府、政协领导法律讲座31场次，有1035人（次）参加。2002年9月23日至10月17日，在市委党校举办了“四五”普法县级干部法制轮训班，市直213个单位县级以上领导干部和县市区普法依法治理工作领导小组组长集中参加了5期为期4天的法制学习。各县市区共办班27期，培训乡（科）级干部4367人。继续坚持了干部任前法律知识培训、考试制度，“当官先过法律关”成为干部任职的必备条件之一。各级各部门领导干部通过学习法律知识，提高了法律素质，促进了领导方式和工作方式的转变。越来越多的领导干部更加注重运用法律手段来管理经济、文化和社会事务。为促进依法行政，市政府专门聘请了法律咨询顾问团，明确所有出台的市政府规范性文件必须经市法制办审核后才能下发。在机构改革中，将市法制办升格为政府直属正县级单位，充实了人员。市农业局、市水利水电局等单位增设了法制科室。全市有215个国家机关、事业单位聘请了法律顾问。2、强化执法人员法制培训。丹江口市、竹山县、张湾区、茅箭区统一组织举办了执法人员培训班；房县举办了“依法行政”专题法制培训班；市建设局、交通局、国税局、地税局等单位对全系统副科级以上干部进行了封闭式法制培训；市城管支队利用每年的春训，对全体执法人员进行专题法制培训；市公安局分期分批对全体公安干警进行了法制轮训；市检察院举办了市、县两级检察长法制培训班；市工商局开展了“一月学一法，一季一考试”活动；市中级法院专门从武汉请教授为该院干警讲授新出台的法律法规。通过加大法制培训力度，执法人员自身的法律素质有了一定的提高，促进了执法机关公正司法，严格执法。3、加大企业经营管理人员法制学习力度。各级依法治理办公室与经贸委共同举办了15期企业经营管理人员法制培训班，2235名经营管理人员接受了培训。许多企业还通过举办法制讲座，对企业中层以上经营管理人员进行法制教育。五堰商场对员工实行了全员法制轮训；华阳集团下属各分公司聘请法律专家和顾问给职工讲解《宪法》、《公司法》、《合同法》和新出台的有关法律法规；十堰供电局、建设银行、通达集团等企业设立了法律顾问室。有756家企业聘请律师担任常年法律顾问。通过法律培训，企业经营管理人员讲诚信和依法经营意识明显增强。4、开展形式多样的青少年学生法制教育活动。全市2106所大中小学校，有三分之二以上都聘请了法制副校长或辅导员，定期为学生讲授法律知识，解答法律问题，把法制教育作为学校德育工作的重要内容，开展了法制教育读书活动、演讲比赛和法律知识竞赛等各种形式的教育活动。部分学校把劳教所、看守所等作为学校法制教育基地，定期组织学生开展法制教育活动。郧阳师专、十堰职业技术学院、市一中、郧阳中学、郧县师范等学校开设了模拟法庭，提高了青少年学生学法兴趣和法律实践能力。全市有5万余名学生直接参与了“12•4”法制宣传日活动和宪法法律知识竞赛。通过加强对青少年学生的法制教育，引导学生认识到违法犯罪的危害性，提高了自我保护意识，增强了自我保护能力，树立了良好的法制观念。

市、县（市）区直机关人员利用星期四政治学习，或集中辅导或自学“四五”普法内容，各企业职工、村（居）民通过以会代训方式学习了法律常识，各私营企业员工在个私协的组织下，通过不同方式进行了法制学习。根据普法对象的不同年龄、职业特点及不同要求，加强分类指导，因人施教，取得了实效。大多数农村干部群众、城市居民、企业员工在“四五”普法启动并实施两年多来，遵纪守法观念，权利义务观念，特别是参与民主管理，维护自身合法权益的观念得到增强，经济民事交往中订合同、办公证、请律师等依法办事理念正在逐步形成。市民2000年拨打“12348”法律咨询电话有3500余人次，2001年有6750余人次，2002年增加到15180人次。这从一个侧面反映广大市民法律意识有了一定程度的提高。

三、存在的问题

虽然我市“四五”普法工作取得了一些阶段性的成效，但与《规划》和市人大常委会的要求相比，还有较大差距，必须在今后两年多的时间里下大力气予以改善和加强。

一是对普法教育工作认识不够高。个别部门和单位没有把普法教育工作摆到应有的重要位置，没有很好地把普法工作与学习贯彻十六大精神，与市委、市政府的中心工作，与优化发展环境结合起来，工作行动迟缓、质量不高、力度不大，还存在慢、等、看和不以为然的现象。市直机关仍有个别单位没有制定“四五”普法计划，没有制订干部法制讲座制度，没有购买普法教材，工作不够到位，影响了整个市直机关的普法工作进程。

二是普法工作与实际联系不够密切。“四五”普法全面实施以来，就学习论学习的多，与本地、本单位工作、生产实际联系的少，与工作创新和与时俱进的要求还有较大差距，学法、用法、守法尚未达到有机的结合和统一，特别是没有很好地把普法工作与学习贯彻十六大精神，与市委、市政府的中心工作，与优化发展环境结合在一起，普法内容和形式还比较单一，普法教育还没有做到经常化和制度化。

三是督促检查落实不够。在普法工作中，安排布置的多，督促检查的少，工作开展不够平衡。特殊群体的普法工作仍然存在盲点，偏远山区农民、个体私营企业员工没有系统地进行法制教育；下岗职工、暂住人口、外出打工人员基本没有系统组织开展学法活动。到目前为止，全市除张湾区、茅箭区、郧县共发放学生普法教材6.8万本外，其它全是空白；普法经费落实缺口较大，除茅箭区、张湾区、丹江口市外，其它均没有足额到位。市直应落实70.6万元，实到位33.5万元，郧县、房县、竹溪经费落实均不到50%。

四是抓典型推广不够。对典型的培植、总结推广力度不够，试点工作许多好的作法和经验没有在全市得到及时推广，典型作用尚未真正发挥出来。普法工作中存在的一些问题和不足，究其原因，一是个别部门和单位在思想上对普法工作的重要性、紧迫性认识不够，工作不够积极主动。二是普法学习与工作实际缺乏有机的联系，公民的学法积极性没有得到充分发挥。三是缺乏强有力的检查督促措施保证，工作落实不够到位。四是部分单位重形式、重过场多，重实际效果不够。

四、下一步工作打算

（一）抓思想认识，促工作落实。把“四五”普法学习与宣传贯彻十六大精神，与加强民主法制建设，与实施“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略，与优化发展环境，与适应wto规则要求紧密结合，把普法工作列入重要议事日程，加强领导，狠抓落实。市及各县市区依法治市（理）领导小组办公室要将《规划》各项任务、目标进行细化、量化，分解到各部门、各单位，抓好实施阶段工作目标和任务的落实。定期或不定期地对“四五”普法工作开展情况进行研究，及时协调解决“四五”普法工作中存在的重点、难点问题。

篇（7）

一、担保债权优先受偿是物权担保制度的要求

根据我国《民法通则》和《担保法》等法律规定，债的担保物权是指为保证债务履行，在债务人或者第三人的特定财物上为债权人设定的物权担保。由于物权是权利人对特定物直接支配的权利，具有排他性，设定物权担保的债权人便就担保物较其他债权人享有优先受偿的权利，而不受债务人一般财产状况的影响。有物权担保的债权人就担保财产在破产程序中享有别除权，即便债务人丧失清偿能力，陷于破产境地，只要担保物尚存，价值超过债额，债权人仍可保障自己的权利完全得到实现。物权担保制度是别除权存在的理论基础，否认担保债权的优先受偿性，对于物权担保制度无疑是一种破坏。毫无疑问，一个有效的担保制度，可以提升弱势企业的发展能力和整个社会的经济效率。在我国现阶段，优先的考虑应当是确保交易安全，为企业增加交易机会，从而加速社会经济的运转。为此，必须增强担保制度的有效性，而不应用一些出于片面考虑的具体制度来损害担保制度。我国目前正处于经济面临重大转型、企业面临大规模改制时期，如果职工债权可以优先抵押权等担保物权，将使本来就不够健全的担保制度变得更加脆弱，使市场经济的信用基础动摇，势必会影响到投资者对我国投资环境的判断以及投资信心。

二、担保债权优先受偿是市场经济运行的要求

在市场经济高度发展的今天，政府对企业的干预受到了越来越多的限制。通过市场调节，企业破产制度在完善淘汰机制、优化产业结构中发挥了重要作用。新破产法立法过程中，早已明确政策性破产是仅适用于特殊时期、特殊情况下的部分国有企业的一种过渡性措施。如果再将职工债权先于所有债权受偿，则似有政策性破产之嫌。若是把清偿顺序推广到所有企业，可以说是使所有企业都走上了政策性破产之路，而这显然也与破产立法宗旨不相符。以我国是社会主义国家、保护劳动者合法权益应是破产立法首位考虑目标为由，主张将职工债权全部置于担保债权之前优先清偿，这种观点有所不妥。破产立法的根本目的是为解决在债务人丧失清偿能力时的债务公平清偿问题，并通过维护市场经济秩序以促进社会经济发展，而不仅仅是为保护职工权益，更不能将此作为立法的首要目标。法律上设定有担保债权，目的在于保护债权人利益，维护市场交易的公平，保持良好的市场经济秩序。如果连担保债权都不能确定得到优先受偿，那么债权人的利益就难以得到保障，这样一来，那些需要资金注入以扩大生产规模、开拓新市场的企业就难以达到预期目标也就无从谈起。

三、职工债权的优先有损害劳动者合法权益的危险

如果将职工债权全部放在担保债权之前清偿，表面上看是维护了职工权益，但实际产生的社会后果却未必如此。首先，由于职工债权在破产程序中将优先于所有债权清偿，债权人为避免损失，将拒绝与拖欠职工债权的企业进交易。所以，那些陷入经营困境的企业如果欠付职工债权，尽管可能尚未达到破产境地，也将因银行不敢再给其发放贷款，而被提前宣告死亡，职工将随之提前失业。而且债权人的自救行为甚至可能并不以企业已经欠付职工债权为前提，因为他们无法确信在贷款后债务人不会出现新的大量欠付职工债权行为。其次，有物权担保的债权人一旦发现债务人到期无力还债，无论其是否达到破产境地，将不得不立即启动对担保物的执行程序，以保证自己能够及时就担保物优先获得清偿，不会冒风险给债务人以任何喘息之机。显然，对债务人企业重要生产设备、厂房等资产的执行，必然导致企业立即倒闭，这与新破产法力图尽量减少企业破产、保护职工利益的苦心相违背。此外，这样规定还可能放纵恶意拖欠职工债权的现象。有的企业可能更加肆无忌惮的拖欠职工债权，甚至在即将破产时，恶意为职工提高工资待遇，欺诈债权人。职工也不会再关心企业的经营，甚至可能希望企业及早破产以解决其工资被拖欠的问题，受损失的则是债权人。由此，这一法律规定不是鼓励人们积极参与市场经济活动，鼓励人们创造社会财富，不是为市场经济提供发展的动力与保障，而是在遏制人们的市场经济活动，阻碍交易进行，对市场经济的发展将起到消极破坏作用，实际上也将损害国家、企业和职工的长远利益。

四、建立完善机制，从源头上解决职工债权问题

在坚持有担保的债权优先受偿的前提下，还必须考虑职工债权问题的解决。首先，有的国家或地区立法规定，企业的董事等高管人员个人对企业所欠工资负连带清偿责任，并从劳动法和社会保障法的角度规定严格的法律责任，使其不敢无故拖欠职工工资、社保费用等。至于那些因丧失清偿能力而无力还债（包括拖欠职工债权）的企业，一些国家立法则规定，其董事有义务及时申请破产，以防止债务进一步恶性膨胀，破产财产继续减少，损害债权人利益，否则追究其刑事责任。强制该破产的企业及早破产，也是保障职工债权获得充分清偿的重要手段，为此可赋予职工破产申请权。其次，由政府设置欠薪保障基金等社会保障基金，对破产企业无力清偿的职工债权进行补偿。如法国专家在破产立法国际研讨会上介绍，法国立法规定，企业破产后，政府设置的保障基金马上接手清偿所欠职工债权，然后再以代位债权人的身份参加破产清偿，其代位的债权除极少数数量（按种类区分）可优先受偿外，其余均作为普通债权清偿。总之，有一点必须明确，拖欠职工工资的是破产企业，不能让债权人为企业的过错买单。另外，也有学者认为，即便是在我国目前的情况下，对职工债权的清偿并非完全无法在债权人可以承受的负担范围内尽量合理解决。解决的方式可以有两种。第一种是比例清偿方案。在职工债权不能从破产企业无担保财产中得到清偿时，可以从担保物变价价款中拿出一定比例、予以清偿，由债权人与职工共同分担损失。职工债权仍不足清偿时，则应由政府设置保障基金等其他方式解决。第二种解决方式是设置特定范围内的职工债权为特别优先权，但是为公平保护债权人的利益，对特别优先权的范围必须合理界定。我国的破产立法也应考虑将职工债权特别优先权的范围限定为破产企业所欠职工工资，而且应作有最高额限制，对破产企业高管人员的超过职工清偿水平的高工资部分也不应列入优先受偿的范围。应当认识到，这些清偿措施应是一种暂时性规定，将来国家建立劳动保障基金、健全社会保障制度后，仍应当恢复对物权担保债权人的充分保护。

五、在当前的社会环境下，寻求职工债权与担保债权的平衡

由于我国就业人群庞大，职工的权益若得不到有效保护，对于社会的稳定和可持续发展必然形成巨大的障碍。因此在拖欠职工工资现象普遍存在，并且还未建立起良好的社会保障机制的条件下，不妨将职工债权与担保债权进行一下平衡。参考国际上通行的做法，可以通过限制职工债权的有效构成的方法。归根结底，权利只有在和权利的比较中才能够划分保护的界限，在利益衡量中寻找最佳平衡点，才是最有价值和最具挑战性的工作，破产法的立法者们同样需要面对这样的工作。但是笔者认为这种平衡只是权宜之计，在市场经济体制足够健全、法制完善时，担保债权的优先清偿是毫无疑问的。

参考文献

[1]王欣新．别除权研究[J]//王欣新.破产法专题研究.北京：法律出版社，2002：245

[2]董开军．债权担保[M]．哈尔滨：黑龙江人民出版社，1995：265～266

[3]中华全国律师协会民事专业委员会．公司法・破产法律师实践(第二辑)．北京:法律出版社，2007：375

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经营权是商品经济发展的产物，其在理论和实践中都有一定程度的模糊性。明确经营权的概念、特点和性质，归纳经营权与所有权分离的理论依据和历史过程，对于继续探索经营权与所有权分离形式的多样性，深化我国国企改革，构建适合我国国情的经营权所有权分离体系，有着极其重要的理论参考价值。本文从经营权的概述着手，结合我国国情和我国市场经济建设所处的阶段，分析了我国在国有企业和其他非公有制经济中经营权与所有权分离的不同特点和其各自所应发展的方向，以进一步调动我国不同所有制结构、不同经营模式企业的活力，增强企业的综合竞争力，实现整个国民经济的健康快速发展。

一、经营权概述

（一）经营权的概念阐释

关于经营权的概念，我国传统的物权理论认为经营权是用来专门调整国家所有者与国有企业经营者之间的财产关系的权利。这种概念的出现带有明显的政策性侧向，是我国80年代经济体制改革的产物。然而这种把经营权仅限于国有企业经营权的理论与我国当今面临着的经营权与所有权分离的广泛性和形式的多样性在很多方面已不相适应。现代意义上的经营权是泛指以盈利为目的,权利人对他所有的财产享有占有、使用、收益和一定的处分权利,是根据财产所有人与经营人之间的约定并为二者共同目标而产生,广泛运用于现资、生产、经营、服务等领域,适应现代市场经济发展需要而产生的新型物权形式。[1]

根据我国经营权的发展过程，从经营权与所有权分离的角度分析，笔者认为经营权是不完全所有权主体享有的、对归属于他人的物进行收益和处分的不完全的他物权，是从所有权权能之中所分离出来的，为保证权利人支配权的充分实现和利益的最大化而设立的权利。经营权是适应现代经济发展和社会需要而产生的一种新型物权形式，它是与商品经济形式所相适应的，具有很强的经济属性和行业内容的权利，是我国市场经济体制下企业治理结构的重要组成内容。

（二）经营权的特点

1．经营权是一种物权

物权作为一个法律范畴，是由法律确认的主体对物依法所享有的支配权利，是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利。由此可见，经营权属于物权的一种，完全符合物权的特征及基本要求，具有直接支配性和一定程度的排他性，经营权的行使不受他人任意干涉和侵犯,同时具有物的请求权、追及效力及优先效力。

2．经营权是一种不完全的权利

经营权权利的不完全性是相对于做为私权利之王的所有权来说的。所有权是一种完全的、排他的、至高无上的权利，而经营权是从所有权权能中分离出来的他物权，具有派生性和不完全性的特点。传统物权理认为经营仅具有所有权能中占有、使用、收益的权能，但是随着现代财产利用方式和增值方式的拓展，经营权也具有了一定程度上甚至于完全的处分权，这就造成了表面上其与所有权的一致性。但是经营权的内容虽然与所有权的内容已近相同，但经营权毕竟是对他人之物的处分经营，其他物权的性质决定了其权利较之于所有权的不完全性，故其权利的行使依然会受到某种限制，是一种不完全的权利。

3．经营权的主体为不完全所有权人

经营权可依法律规定和当事人的约定取得，但是无论哪种取得方式，其权利的取得必须其于所有权人的同意或约定。所有权享有完全的排他性，其权利不受任何人的干预，而经营权的排他性却不是完全的。

4．经营权的客体为他人之物

随着我国市场经济的发展，经营权的客体随着物的范围的拓展而拓展。现代经营的客体不再专指国有财产,也不再限于土地及其附着物等实物财产,而是一种特定的包括知识产权等在内的有形和无形财产的财产权益，然而这些财产权利并非归经营权主体所享有，而是经营权人通过国家的授权或通过投资、拍卖等方式有偿占有并予以利用而产生的，其目的是为了更好的实现所有人财产的增值。经营权的取得方式决定了经营权的客体只能为他人之物。

5．经营权具有明显的经济内容

从经济角度分析，经营权主体取得经营权是基于一种受益的目的，具体来说，是经营者期望从经营者的经营活动中使财产所有人的财产得到效益的发挥和增值，从而实现了经营权主体和财产所有权人针对财产收益的共赢。经营权的经济内容是与经营权的产生过程密不可分的，这也是现代商品经济得以继续深入发展的基础。

6．经营权具有时效性

与所有权不同，经营权是一种有特定时间限制的权利，根据所有权人与经营人之间的约定或财产本身性质而在一定期限内存在,超过确定期限即归于消灭。

7．经营权行使方式具有多样性。

经营权的行使方式与特定的经济体制紧密相联，随着现代市场经济体制的确立，经济形式和经营内容的拓展与市场竞争的加剧，使得经营权的行使方式不再仅仅局限于土地承包经营权、国有资源经营权等内容，而是拓展到包括产品生产、土地开发、房屋修建、网络资源利用、企业联营、特许经营等现代意义上的资产经营行为。

（三）经营权的性质

从经营权的概念和特征，我们可以看出从本质上来说，经营权属于一种他物权。罗马法把物权分为自物权(jusinrepronria)和他物权(jusinrealiena)。自物权是指物权的标的物属于权利人本人的物权，即所有权。他物权是指物权的标的物属于他人所有的物权，是所有权派生的，并受设立时规定的特定目的所限制，因而又称为派生物权或限定物权。[2]他物权包括范围广泛，像地役权、用益物权、担保物权等等都属于他物权。他物权是所有权弹性原则的体现，目的是为了扩大所有权的权利范围或者是对所有权进行一种限制。而经营权做为不完全所有权人享有的对他人之物进行收益和处分的权利，其目的还是为了能够更好地实现所有权，权利侧重于对他人之物进行收益和处分，符合他物权的特征，是他物权的重要组成部分。

理解经营权的他物权的性质，还应该注意经营权与其他权利尤其是用益物权的区别。我们民法理论认为，所谓用益物权，是指对物进行支配、利用其使用价值的他物权或定限权。用益物权和经营权同样属于他物权的范畴，具有他物权的通用性，在权利的受限制性、派生性、不完全性等方面有点相似之处。通说认为，经营权属于用益物权的一部分，经营权的产生和发展过程都于用益物权有着相同的特点。但是由于经营权产生的特殊的经济客观需要和内容的广泛性，使得经营权与用益物权的其它权利内容在结构和运行机理上都表现出其特有的复杂性和科学性。在不同的行业和不同的所有制结构下，经营权都有其不同的表现和运作形式，并且经营者往往与经济学的具体内容相结合、与市场交易的具体方式相结合、与市场交易主体的不同政治地位相结合，从而使其带有极强的专业性和复杂性。这也是经营权与一般用益物权相区别的地方。

二、经营权与所有权分离的理论和现实分析

（一）经营权与所有权分离的理论依据

所有权是一种完全的、排他的、至高无上的权利。其权能是以支配权为核心的，包括占有、使用、收益、处分、拒绝他人干涉等内容。换句话说，就是所有权的内容以体现权利人的意志为核心，以保护权利人支配权的完全实现为其根本内容。法国民法典第544条规定：所有权是对于物的绝对的无限制的使用、收益及处分的权利，但法令所禁止使用的不在此限。法国的民法典将所有权绝对化，认为所有权是一切权利的基础和起点，并由此形成了近代民法所有权绝对的原则。我国《物权法》的出台，就是通过明确所有权的归属，来达到维护私权在国家社会经济生活中的重要地位，这与我国正在建立和完善的市场经济体制是相符的。随着实践的发展，所有权的实现方式较之与以前有了根本性的拓展，其基本的标志就是所有权中的权能开始与所有权本身相分离，其目的主要还是为了更好地实现所有权。

在理论上，所谓经营权与所有权的分离是指所有权的占有、使用、收益、处分诸项权能，可以基于一定的法律事实分离出去，由他人享有，大多形成他物权，有时形成租赁权、借用权等债权。经营与所有权的分离并不是权利人刻意为之，而是与一定的经济基础密不可分的，是现实的需要使然。另外，有时所有人基于社会的需要，也常常要自觉或不自觉地，自愿或被迫地出让自己的部分权能。而且，所有人同样可以出于本身需要，在一定范围和一定期间内舍弃、出让其部分权能，同时又可对自己的权利自行限制以取得实现权利的保障。[3]

（二）经营权与所有权分离的历史过程分析

所有权权能的实现方式和内容是一个历史的范畴，在私有制诞生之初，所有权的实现方式主要表现为所有权人自己行使其对物的所有权，行使的主要方式为对物的利用。在这个时候所有者直接参与生产经营过程，实际使用和直接支配着自己的财产，所有者与经营者两位一体。其财产权利结构具有单一化和绝对化的特点。随着商品经济的出现和发展，财产经营方式出现了多元化的趋势，独资经营的小生产方式日益被社会化的联合生产方式所取代。直接参与社会生产活动的企业其于对所有权的限制和实现所有权收益最大化的目的，使得财产的真正所有者日益脱离生产经营的过程，这样，所有权与经营权便实现分离了。

经营权和所有权的分离是20世纪经济迅速发展中出现的社会经济特征之一；20世纪初那种集所有权与经营权于一身的所谓“汽车大王”、“石油大王”已不复存在，这些大亨们所创建公司的管理者已经不再是他们家族的传人，而是受到良好经营管理系统教育和训练的管理专家。也就是其经营权和所有权已实现分离。在发达的现代化经济里，资产所有者不可能，也没有必要将财产所有权的全部权力都掌握在自己手中，作为财产的所有者，他可以转让经营权，让有能力、有条件的经营者依法对财产进行实际的使用与经营，更能发挥财产的效能，为所有者创造更多的经济效益。在经济全球化的今天，所有公司都想通过上市来获得资金的支持，这其实也是一种所有权与经营权的分离，我们拥有股份的所有权，把经营权转让给有能力的公司来运作。这是市场经济体制发展的必然要求，也是建立现代企业制度的应有之义。

三、适合我国国情的经营权与所有权分离体系的构建

（一）深化国企改革，分行业分层次分阶段实现经营权与所有权的分离，提高公有制经济的控制力

1．深化国企改革，实现经营权与所有权分离的必要性

我国国有企业改革是一场广泛而深刻的社会变革,也是中国经济体制改革的中心环节,更是最艰难和最富有挑战性的一环。我国国有企业经营权并不是指国有企业经营者事实上的内部控制力,而是企业法人从国家那里取得的对国家所有的财产服务于经营的占有、使用、收益及有限的处分权,是物权的一种。经营权准确地反映了国家与企业的内在关系,是有效地改革国有资产管理制度的必由途径。企业是在国家授权下对国有资产进行经营管理,并接受国家的间接控制和宏观协调。经营权是从国家所有权中发展、衍生而形成的，受国家的指导监督。这种具有我国特色的国企改革之路的形成，对于实现国有企业经营权和所有权的分离，改变计划经济体制下企业活力不足的情况，实现国有财产利益实现方式的多样化，最终在国有企业中建立现代企业制度，完善公司法人治理结构起到了重要作用。然而，我国目前的国企改革仍具有微观效率低下、浪费严重、腐败现象突出等等问题的存在。在我国改革开放深入发展的今天，为了适应国际市场竞争，继续探索国有企业经营权与所有权分离的具体组织形式具有非常重大的现实意义。比如说我国的铁路、通信、石油等等一些关系国计民生的行业，普遍存在着活力不足，运营机制落后、行业垄断性强等等问题，讨索在这些行业中的经营权与所有权分离的具体形式，对于这些行业的健康发展有着重要的参考意义。

2．充分考虑国情，着力于提高公有制经济的必要性

实现所有权与经营权的分离是发展商品经济的必然需要，也是我国经济体制改革的应有之义。但是，由于我国所有制实现形式的多样性，使得我国不可能也不必要照搬西方发展商品经济和关于两权分离的一系列理论，而应该结合我国的国情、法制建设情况走一条有我国特色的国企改革之路。具体来说，就是要坚持政企分开、事企分开、所有权与经营权分离的原则，引入市场机制，逐步出让国有财产的经营权，鼓励企业、个人参与国有资产的合理利用。根据行业的不同特点、行业发展的不同阶段和重要程度，逐步建立国家所有、企业行使、行政管理部门行使行政管理权的经营体制。

积极大胆地进行国有企业所有权和经营权的分离方式的探索，真正实现产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度，是我国国企改革进一步深入的关键所在。我国目前国企改革过程中所遇到的一些问题，可以通过改革的深入而得到解决。然而在改革深入发展的今天，我们必须认识到国家对企业所有权的控制并不一定必须实现在量上的优势，而是要切实实现国有企业质的提高。国家必须给企业更大的经营权，实现国有企业治理结构的现代化，融资方式的多样化，经营管理方式的多样化和灵活化。提高国有资产所有权利用形式的多样化，提高国有企业在整个国民经济体系中的控制力，而不必一定要实现数量的多少。依靠现代的会计核算制度，产权管理制度，在国家所有权人权利的实现方式上加以改革，加大企业经营的自，在国有企业中真正引入竞争机制，扩大对外开放的水平，真正地做大做强一批国有大中型企业。这就是现代经营权和所有权分离在我国国企改革中的最新形式。

（二）实现非公有制企业经营权所有权分离方式和形式的多样化

从经营权与所有权分离的历史过程我们可以看出，经营权是社会化的产物，是人们在经济活动中为了保证自身所有权的合理利用和增值而从所有权众多权能中所分离的结果。实现所有权与经营权的分离不仅是促进商品经济发展的需要，也是实现企业自身发展，促进企业管理经营模式现代化的客观需要。许多中小企业，即使是私营企业和股东仅有一人的一人公司也开始积极讨索其经营权与所有权分离，提高经营管理水平，最大限度地实现财产所有权利益最大化的具体形式。另外还有特许经营、电子商务、MBO等等一些新近出现的企业的经营模式，其经营权和所有权分离的实现方式与传统的关于两权分离的理论有着在具体内容和形式上的不同之处。比如说特许经营，它是与知识产权制度相结合，通过合同的形式，从专有使用权中所派生出来的许可使用权。有的甚至与传统的两权分离的理论格格不入，比如说MBO（ManagementBuy一out），即管理层收购，专指公司的经理层利用借贷所融资本或股权交易收购本公司的一种行为。[4]通过收购，企业的经营者同时成为企业的所有者，实现所有权与经营权的统一。这些都是对传统的关于两权分离理论在实践中的丰富和发展，这些企业新的组织形式和经营模式的出现，是对我国国有企业两权分离模式的重要补充，对于提高我国非公制经济的经营管理水平，实现所有权权能的最大化，提高整个国民经济的活力有着重要的意义。

综上所述，经营权做为一种不完全所有权人享有的，对他人的物收益和处分的他物权，是商品经济发展的产物，同时也是我国市场经济体制改革深入发展的必由之路。探索经营权与所有权分离的理论和具体形式，对于深化我国国企改革，丰富和发展非公有制经济经营权所有权结构，构建适合我国国情的经营权所有权分离体系有着重大的理论指导价值和现实意义。我国经营权所有权分离体系的构建，应充分考虑我国公有制经济为主体的所有制结构，在国企和非公有制经济中根据行业的不同特点，灵活实现经营权与所有权的分离。

参考文献：

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与传统的法理学、民商法学、刑法学等历史悠久的学科相比较，国际经济法学是年轻的新兴法学学科。从世界范围上看，国际经济法学科框架形成于上个世纪40年代末。而在我国，国际经济法学是伴随着我国的改革开放的进程而发展起来。1978年以后，“一个中心，两个基本点”成为我国的基本国策。其中，对内经济体制改革，对外经济开放成为实现我国“经济发展”这个主轴的主要方式。在改革开放之前，我国实行计划经济体制，我国的经济法制主要借鉴前苏联的社会主义模式。这一模式的经济法制成为我国融入世界经济的制度障碍。改革经济体制就意味着变更我国的经济法制，对外开放则要求我国熟悉国际经济法律规则。为更好地融入国际经济秩序，参照西方先进经验建批制的经济立法就成为我国当时法制建设的主要任务。有感于改革开放的迫切需要，中国法学界的一些学者开始进行国际经济法的研究和传播。我国学者将上个世纪80年代初到1984年庐山国际经济法讲习班视为我国国际经济法学的初步创立阶段。从这个意义上分析，我国国际经济法学的兴起源自于改革开放我国经济法制融入国际市场经济法制的需求。由于符合时代呼唤及现实需求，国际经济法创立后蓬勃发展。不管在学科建设、专题研究还是人才培养、学术团队活动等方面都取得了全面的发展。一方面，学者开始讨论国际经济法作为独立法学部门体系和内容，并在各个方面进行了符合中国实践的研究。例如，刘丁教授在1984年出版了第一部的《国际经济法》著作。而厦门大学的陈安教授主编了第一套的包括《国际贸易法》《国际投资法》《国际金融法》《国际海事法》和《国际税法》的国际经济法系列专著。这一阶段，我国的经济法、民商法等部门法同样处于“移植”阶段，因此我国的国际经济法研究还一定程度上发挥着引领国内经济法、民商法研究的作用。

另一方面，“懂外语、懂经济、懂法律”的复合型人才成为国际经济法专业最佳的召唤。许多法学院专门设立了国际经济法专业，培养“应用型”的复合人才。国际经济法课程成为法学本科十四门核心课程之一。北京大学、武汉大学、对外经济贸易大学和厦门大学先后获准设立国际经济法博士学位授予点。广泛的人才培养也成为我国国际经济法学研究进一步发展的基础。从上面的论述可以看出，中国国际经济法学的创立与发展，源自于我国经济开放的现实需要，更多以“实用性”为基础。这种“实用性”表现出来就是模糊法律部门的逻辑划分，而突出法律实践应用性，更多突显出英美法系的特点。但是，“实用性”需求下创建的国际经济法的范围和边界模糊，缺乏明显的逻辑性。而我国法学研究的大陆法系传统和渊源，我国部门法学研究者更多将其研究建立在大陆法系法律部门的划分之上，各个部门法学科之间有明确的“领地”。因此，国际经济法的长臂与大胃，使得法学界对国际经济法“独立性”产生质疑。国际经济法设立之初，对于国际经济法是否具有独立性，成为国际经济法学者与其他部门法学研究人员激烈讨论的热点。虽然徐崇利教授尖锐指出，“独立说”与“非独立说”学者之间存在各说各话的尴尬，而且提出了调和性的中间路线。但是，不可否认的是，时至今日，国际经济法的学科内涵和外延，仍存在不同的观点。①即使如此，由于这一时期我国刚改革开放，部门法学研究的幼稚，亟需借鉴和移植国际上先进的法律制度和经验，国际经济法学“借鉴国际先进法制经验”的特点呼应了时代的需求。因此，国际经济法研究蓬勃发展，更在一定程度上引领着我国部门法学(特别是国内经济法、民商事法律)的研究。例如，国际贸易法关于《联合国国际货物销售合同公约》及《国际商事合同通则》的研究，成为我国《合同法》研究的有益资源;国际金融法的研究很大程度上促进了我国国内金融法制的改革和提升。

(二)入世进程与国际经济法学的发展

如果说以后的经济体制改革只是“打开窗户”，那么从1992年的小平南巡到2001年的加入世界贸易组织，则是中国全面“融入世界”的过程。1992年的小平南巡确定了我国市场经济体制改革的方向。市场经济作为法制经济，意味着我国需要更大程度地借鉴国际经验改革立法。而从1986年开始的复关及入世谈判，一方面需要我国对国际经济法律规则进一步研究，另一方面要求我国对原有的不符合世界贸易组织规则的法律制度进行逐一清理。在这种时代背景下，“实用性”为主的国际经济法学研究和教学得到了良好的发展机会。这一阶段，国际经济法的研究体现在两个方面:一方面，对国际经济规则的研究，特别是世界贸易组织规则、国际投资条约、国际知识产权规则等具体规则研究，成为国际经济法学的研究热点;另一方面，对我国传统的计划经济背景下的经济法律法规进行梳理。在这一阶段，国际经济法的研究与其它国内部门法的研究一样，形成了一种固定的研究范式。国际经济法研究是一种“输入性”的三段论研究范式:先介绍国际上的主要规则和经验，其次分析我国现有规则的缺陷及不足，最后提出修改我国现有法律的建议和对策。这些研究，究其目的，与其说是对国际经济规则的研究，毋宁说是借鉴国际规则修改我国国内经济法律的研究。教学方面，国际经济法的教学内容由于司法考试的普及和指导性，开始相对统一和固定。国际经济法的教学以国际贸易术语、国际买卖合同和国际贸易支付的国际贸易惯例为主，更突出国际经济法在国际贸易中的“技术性”和“实用性”。应该说，国际经济法这种“输入型”的研究和教学，在我国外向型经济的时代背景和融入世界的迫切需求下，发挥了重要的作用。在这一阶段，不管是国际经济法的研究，还是国际经济法的人才培养都得到了进一步的发展。

(三)内外同轨与国际经济法学研究的迷惘

入世后，我国迅速融入国际市场经济体系。而融入国际大市场后也给我国带来了前所未有的发展机遇。在法制建设上，我国社会主义法律体系已经基本建设。我国的法制建设已经开始逐渐摆脱“输入型”的法制建设。相应的，我国的法学研究已经从“体系前”研究进入“体系后”研究的阶段。“体系后”研究阶段要求我国的法学研究者不应仅单纯移植国外的经验，更应该立足“中国情景”，挖掘我国法制进程中的规律。另一方面，随着我国综合实力的提升，要求我国进一步提升软实力。在国际上发出声音，争取我国法制文化在国际社会的宣传与认同是增强我国软实力的重要表现之一。但是，囿于前期“输入式”的研究范式，我国国际经济法学的研究和教学却出现了瓶颈。首先，国际经济法学研究的特色和独特性丧失，难于凸显出国际经济法学与国内部门法学的共通之处与差异性。国际经济法的“应用性”特征，使得国际经济法学从一开始就未构建明确的学科理论和学科边界。(应该说，国际经济法是存在其独特的内涵，但是这一内涵并未得到明确)国际经济法实用性的特点，使得国际经济法的许多研究从一开始起就和部门法学(特别是经济法、民商法)相互交叉。例如，研究国际贸易法的《国际商事合同通则》，不会仅仅研究《国际商事合同通则》的国际惯例或示范法的国际效力，更多会具体研究《通则》中的有关合同制度，并比较我国的合同法。而这种研究与我国民法学者研究合同法具体制度并无太大实质差异。早期，由于我国大量的法律移植和建设，国际经济法对国际制度的研究，对我国部门法的研究有很强的借鉴和引导作用。但是，随着我国法学研究的成熟，部门法学研究人员研究水平的提高，这种研究范式已经和部门法学研究重叠，其重要意义在下降。其次，国际经济法学的研究视角和研究范式陈旧，未能适应我国的国情变化。

经过了三十多年的改革开放，21世纪见证了中国的和平崛起。西方大多数媒体更提出“G2”和“中美共治”时代已经到来。所有的这些都意味着，国际社会已经认识到并且十分重视中国的崛起，并对中国的崛起显示出期许与不安。在这种背景下，国际社会已经对中国赋予了更多的使命和责任。如果“实用性”是国际经济法研究的主要特点，那么国际经济法研究应适应这种变化。这种变化，意味着我国不再仅仅需要“输入或移植”国际法制，学习和融入国际经济社会;而且更需要在国际经济法制的构建上发出我国的声音，提出我国的模式。但是，我国国际经济法学在上一阶段形成的“输入式”三段论的研究范式的惯性，使得我国的国际经济法研究并未能适应这种转变。事实上，我国国际经济法学的研究成果在国际学术界的影响力还是比较微弱的。最后，研究成果“法学色彩淡薄”，没有构建国际经济法法理。以研究旨趣与思维方式为标准，法学研究可区分为法律理论研究和法律工程研究。法学中的法律理论研究也就是以揭示法律这种独特的社会现象与制度架构的“规律”、阐释其“道理”为旨趣和目的的一种思想活动。相应的，法律工程的研究是从我们自身的生活与生活目的出发，以我们的价值偏好为原则，以实际的生活与社会效用为指标，运用现实的实际材料，思考、设计和建构理想事物的思想操作活动。相应，国际经济法学研究也应该划分为阐述国际经济运行规律的法理研究和应对我国“面对国际经济规则应采取对策”的法律工程研究。而我国国际经济法研究“应用性”的特点，体现为更多以“我国对策”的法律工程研究为主，缺乏法理性的研究。虽然国际经济法学研究范围的庞杂决定了很难用一基础法理统揽国际经济法的所有领域。但是，这并未意味着国际经济法可以不需要理论的支撑，也不意味着国际经济法学可以孤立于国内经济法学和民商法学。法理性研究的缺乏导致我国国际经济法研究一直难于形成一个独立性的体系，同时也导致我国的“工程性”研究缺乏足够的理论支撑和说服力。

二、“国际”与“中国特色”的国际经济法学

国际经济法学研究的迷惘，直接导致了国际经济法研究成果的应用影响力下降。而中国国际地位的转变也要求国际经济法研究进一步革新。因此，“中国特色”的国际经济法作为学术命题再次被学术界提出。然而，正如国际经济法年会上学者尖锐地指出，进一步讨论“中国特色”国际经济法学之前，首先应对“中国特色”国际经济法学这一命题的“真伪”进行判断。

(一)国际经济法研究的“国际性”

虽然国际经济法学的内涵与外延仍有一定的争论，但是，按照学术界通常的标准，国际经济法是调整国际经济关系的法律规范的总称。国际经济法学是研究这些法律规范发展规律的学科。从这个意义上分析，国际经济法学研究应该是具有“国际性”的。这也是国际经济法研究区别于国内经济法、民商法研究的特色之所在。如果把国际经济法界定为研究国际经济法律问题的法学学科，那么，国际经济法研究的国际性至少应体现在三个方面:首先，研究视角应具有国际性。研究者应站在更高的立场，提出的问题应具有国际性眼光和视野。法学研究都应有一定的利益基础，这利益基础也就决定了研究者的研究视角和研究立场。在国际法研究中，研究视角尤其重要。因为国际法研究中存在“国家－个人”的双层结构，这种双层结构同样会体现在国际经济法的研究上。在国际经济法的研究中，存在着“国际视角”和“中国利益视角”两种不同的视角。诚然，国际立法过程是国家相互之间利益协商的过程，但是国内利益互动与国际利益协调之间并非完全绝缘，而是存在一定互动关系。在很多国际经济法研究中，各国研究或多或少会带有一点“本国利益视角”的烙印。但是，不可否认，在国际社会中“大国”在制度制定过程中享有更大的话语权，因而应承担相应的责任。而在国际博弈中，并不能仅仅突出“利益”，而忽视“理念”的作用。建构主义的学者认为，国际地位的形成不仅需要权力和利益，更需要有“理念”。

在国际经济法的研究中，如果完全以我国的利益为出发点，而忽略或无视“国际共同体的利益”，那么我国的国际经济法研究很难获得国际社会的承认和认可。尤其是，随着我国经济实力的提高，国际社会的“”和“搭便车论”本身就让国际社会对我国有很强的不信任感和不安全感。比较可行的做法是，我国国际经济法学者应站在国际社会的高度，提出我国理念下的国际规则构建制度。例如，研究国际反倾销制度的改革中，如果我国仅仅只是因为反倾销制度对我国造成损害，而要求变更反倾销制度。在立场和理论上难于获得国际社会的广泛支持。如果我国学者站在更高的立场，分析国际市场经济要求建立自由竞争的国际经济规则。而反倾销制度在很大程度上并不符合国际自由竞争制度，从而提出以国际竞争制度代替反倾销制度的主张。这样不仅主张符合我国的国家利益，同时又站在国际社会的高度提出了我国理念。这种主张更能得到国际社会的广泛支持。其次，研究对象和问题应具有国际性。研究对象的国际性意味着国际经济法的研究不应该仅仅关注我国涉外法制的发展，更应该研究国际规则的发展趋势。美国作为世界强国，美国的国情资信研究委员会每十年会研究国际社会各国的情况，并客观预测世界各国未来十年以至于二十年的可能发展，供美国政府参考。而国际经济规则构建方面，美国国际经济法学者也会以全球的高度，提出理论和制度，从而维护美国的软实力。

例如，美国学者在2012年提出的竞争中立原则，概念上并无瑕疵，但剑指中国的国有企业。伴随着美国的重返亚太政策，美国学者开始研究TPP协议。但是，我国国际经济法学者的预见性和趋势性研究则相对薄弱。在早期“输入型”研究的影响下，我国国际经济法学者更多关注我国涉外经济法制的建设问题。虽然研究国际经济法，实质上是研究中国涉外经济法，本质上更像是研究国内法。例如，早期研究国际投资法，除了国际投资条约的研究外，更多学者以研究我国的三资企业法为中心。由于我国法制内外并轨制的推进，三资企业法的许多内容被公司法所涵盖，关于国际投资法研究成果逐渐减少，并失去影响力。最后，研究成果应具有国际性。由于国际经济法的研究对象和研究视角具有国际性，那么国际经济法的研究成果自然应该也具有国际性。一方面，研究成果的国际性要求我国国际经济法研究者应该多关注国际刊物，多与国际学者交流，并产生国际影响力。以国际社会最有影响力的国际经济法杂志“JIEL”为例，我国学者发表的文章屈指可数。这虽然和主编在审稿时的偏向有一定的关系，但是，也说明了我国学者研究成果国际性的不足。另一方面，研究成果的国际性意味着我国应对国际规则的建构时应提出合理可行的建议。在事实上，目前国际社会上的国际经济新议题:劳工议题、碳议题、贸易议题都是由其他国家首先提出，我国只是穷于应对，而缺乏提出新议题的能力。这和我国国际经济法研究成果国际性不足，难于给实务提供充分的理论支持有关。

(二)“国际性”与“中国特色”的悖论与协调

如前所述，国际经济法这一学科概念本质上要求研究视角、问题意识和成果具有国际性。那么，这里就存在一个问题:“国际性”与国际经济法研究的“中国特色”是否存在着悖论?如果存在悖论，那么所谓的构建“中国特色”的国际经济法学就成为一个伪命题。笔者认为，国际经济法的“国际性”并不意味着不能或无需构建“中国特色”的国际经济法学。“国际性”只是对我国早期国际经济法学简单“输入型”研究范式的抛弃，而不是对“中国特色”国际经济法研究的批判。“国际性”和“中国特色”之间存在着协调的可能性和必要性。第一，研究视角的国际性，并不排除国际经济法研究具有中国特色。研究视角的国际性要求国际经济法研究应站在更高的立场，在“国际社会”这一语境中进行研究。但是，正如法理学研究所指出的，不可否认，任何法学研究都存在一定的利益诉求。

研究视角的“国际性”，要求我国的学者面对国际经济规则不能单纯站在“我国利益”的基础上进行分析和研究，而应该进一步讨论我国立场与国际立场之间的契合性，将我国的立场提升到国际立场的高度。要做到这一点，不能离开我国的国家利益诉求，而是需要对我国的利益和立场有更深入更全面的了解，对我国的“长远战略利益”与“短期利益”有更强的把握。如果完全抛开我国的利益诉求，而片面追求“全人类共同利益”，则会陷入利益“虚无主义”的陷阱。只有有效地协调好国际社会利益和我国利益的关系，才能更有利地推进我国国际经济法的研究。例如，以构建国际经济新秩序为例，在上个世纪90年代，我国的经济实力比较落后。因此，我国的国际经济法学者毫无例外地站在发展中国家的立场上，批判表面“平等”的自由国际经济秩序的实质“不公平”，呼吁构建国际经济新秩序。进入新世纪后，我国的经济发展迅速，成为世界上第二大经济体。而我国的特殊国情也导致了我国间接成为自由国际经济秩序的受益者。在这种情况下，应如何调整我国的研究视角就十分关键。有的学者因为我国的收益，就提出“国际经济新秩序无法实现，也不可能实现”的论述。虽然这种论断有一定的理论依据，但是，如果简单从我国利益的角度就提出这种观点，无疑会让国际社会对我国这种纯粹的“利益至上”的逻辑感到担忧，加大对我国“和平崛起”的不信任。但是，如果我们能从国际自由经济秩序制度与贸易保护的保守经济制度比较的角度，从国际经济整体发展的角度分析这一问题，那么，研究结论更具有合理基础。第二，研究问题和对象的国际性同样应立足于中国国情。研究对象和问题具有国际性是国际经济法学区别于国内部门法学的特点之所在。但是，国际经济法学作为一门以“解决实践问题”为导向的学科，不能脱离问题产生的“土壤”而空谈“国际规则”。因此，研究问题的国际性与我国国际经济法学者研究的“中国特色”是矛盾的统一体。国际性意味着我国学者应该具备“国际社会”的语境下的问题意识;而“中国特色”则意味着我国学者应该提出具有“中国模式”的国际规则，并从“国际社会”的视角论证中国模式的合理性。以国际环境议题的碳交易为例，欧美等发达国家在“环境保护”的合法外衣下提出“碳排放交易”这一议题，目的明显，在于通过这一国际规则重新分配国际经济利益。虽然这一规则明显损害了我国的利益，但是由于其“环境保护”的表面合理外衣，我国单纯的反对，会使我国处于不利的国际舆论之中。相应的，我国应从“全球经济可持续增长”的国际角度，提出符合我国利益的模式，争取国际社会的更多支持。第三，研究成果国际性与中国特色的协调。研究成果应当具有国际性的影响力，要求我国国际经济法研究成果在国际社会发挥作用。但这并不否定根据我国的情况提出我国模式的国际伦理基础和国际规则。

改革开放三十多年来，中国从一个经济相对落后的计划经济国家，发展成为世界上经济总量第二位的国家，从一个法律体系、法治传统相对落后的国家转变为法律体系已经建成的法治国家，成就举世瞩目。而中国的经验对于世界各国，特别是发展中国家，具有十分重要的借鉴意义。同时，随着我国国家实力的提升，更需要在国际规则的构建中提出中国模式。就这一点而言，我国国际经济法研究不仅落后于美国、欧盟等发达国家，甚至也落后于印度等发展中大国。研究成果国际性与中国特色的协调，就意味着我国应该通过国际学术渠道，介绍中国的经验，提出中国的国际规则模式，发出这种声音。

三、批判与建构:“中国特色”的国际经济法学的研究范式革新

如果说国际经济法研究的国际性与“中国特色”国际经济法学是相辅相成，那么下一个需要讨论的问题就在于:我国国际经济法学界如何构建具有国际性的“中国特色”国际经济法学并充分发挥国际经济法学的作用?

(一)重思国际经济法学研究的“批判范式”

建立“中国特色”国际经济法的前提在于明确我国国际经济法研究的理论基础。从整体上分析，我国国际经济法理论研究主要集中在两个方面:早期主要集中在国际经济法的独立性和国际经济法的范畴的讨论;晚近，则更多是如何构建国际经济新秩序的论述。国际经济秩序的构建是国际经济法研究的基础性理论问题。无论是横向的国际商法规则还是纵向的国际经济规则都需要以这一基础理论作为价值取向。缺乏这一基础理论的引导，我国国际经济法学的研究会陷入单纯的“规则主义”或“利益主义”。

基于我国的新加入者身份和弱者地位，早期我国国际经济秩序构建理论更多以批判现有自由主义经济秩序为主，缺乏建设性的贡献。我国国际经济法学者以“南北矛盾”为出发点，批判现有国际经济秩序的“不公平”，并要求构建国际经济新秩序。虽然，二战后建立的布雷顿森林体制以市场经济理论为制度理论基础，并构建国际贸易、投资和金融体系，在市场经济自由体制下，存在着“市场失灵”和“马太效应”等缺陷，导致发展中国家在该体系内处于相对不利的地位。但是，从整个国际社会的整体视角出发，二战后的布雷顿森林体制支持了国际社会在二战后迎来了经济发展最好的时期，促进了国际经济的高速增长。国际社会在一定程度上，都或多或少分享了现有制度带来经济高速发展的红利，差别只是份额的多少而已。现有的国际经济制度是“瑕不掩瑜”，只需要“小修小补”，还是应该进行全盘否定，我国国际经济法学者需要提出更有说服力的理论来论证。另一方面，随着国际经济的关联度和相互依赖增强，也让国际经济关系从简单的“零和博弈”转为更复杂的“非零和博弈”。在这种国际环境下，仍然建立在“对抗和批判”基础上的“国际经济新秩序”理论基础仅仅是找到问题。但是，找到问题后，如何解决问题:如何构建“公平”的国际经济新秩序，我国模式的国际经济新秩序的理论基础是什么?从我国国际经济法理论的研究中都难于得到有效地解答。以“普惠制”的研究为例，普惠制作为我国国际经济法学者关于国际经济秩序正面的论述，同样缺乏明晰的建构性制度研究。

《国际经济法》中规定:“发达国家应当尽可能在国际经济合作的领域内给予发展中国家普遍优惠的、不要求互惠的和不加以歧视的待遇”。规定是普惠制实施的基础。但是，这一规定更多是“宣示性”的，而没有明确的制度建构。事实上，不同国家的经济发展水平都是不同的，不仅发达国家与发展中国家之间存在差异，不同的发展中国家之间也有差异。而国家经济落后的原因也有很多，如本国制度原因、观念原因、自然资源原因等。从理念上要求建立“公平国际经济秩序”是合理的，但是，抛开现有的“平等竞争”的国际经济制度，而要求建立“公平”国际经济制度，在“无政府状态”的国际社会上是很难的。即使可以构建这样的制度，这种制度是否会“鼓励落后”而阻碍整个国际社会的经济发展也需要理论的支持。

(二)中国国际经济法研究的理论基础:“中国模式”、“中国文化”的国际化

然而，国际经济的正常运行总是要建立在特定的制度基础上，需要相应的理论支持。我国学者在提出国际经济新秩序的同时，同样需要思考国际经济新秩序的理论基础。事实上，我国国际经济法理论基础的缺乏和薄弱也引起了我国学者的思考。如厦门大学徐崇利教授就提出“由于可有效支撑建立国际经济新秩序之知识体系的缺失，建立国际经济新秩序的运动业已陷入低潮。”基于这种思考，我国一些学者摆脱早期“西方自由理论”的批判立场，开始借鉴西方社会的相关国际关系理论和经济理论，需要以此作为我国国际经济法研究的理论基础。①然而，如何在借鉴的基础上，批判地吸收并融入“中国特色”则是国际经济法学者需要深入思考的问题。笔者认为，中国国际经济法的基础理论构建应摆脱“批判范式”，而应构建中国的理论模型。中国国际经济法的理论构建可以通过以下三个方面进行:第一，中国特色的经济法制文化的国际化。在我国的经济、军事等“硬实力”取得巨大发展的同时，我国的文化、法制等软实力建设却远远滞后。我国政府已经意识到了这一点，并开始着手我国软实力的提升。

自从2004年以来，大约有100多所孔子学院已经在世界范围内成立，传播中国传统文化，提升汉语的普及率。但是，我国软实力的提高不能仅仅涵盖我国的传统文化，更应涵盖我国改革开放以来形成的法治文化。改革开放以后，中国特色的法治实践取得了举世瞩目的成就，形成了中国特色的法制体系理论和法制文化。随着中国经济实力的提升，我国需要在国际社会中显示我国的法治形象，提升我国的软实力。这就要求我国的国际经济法研究不应仅仅以西方国家的伦理为理论基础，而应吸收我国法制体系理论中的有益部分。第二，在国际社会中提出“中国模式”的国际经济规则。我国国际经济法学者在批判“自由竞争”的国际市场经济体制带来弊端的同时，也承认国际合作的重要性。在“无政府状态”中的国际社会，也只有通过国家的博弈和让步，才能共同构建国际经济规则。因此，国际经济制度合理不合理的核心关键不在于实施阶段的博弈，而是议题提出及规则制定阶段的博弈。美国等发达国家不断提出国际经济新议题，设计国际经济规则，掌握了国际社会的“制度霸权”(InstitutionalHegemony)。例如，坎昆会议后，世界贸易组织自由化进程受阻，美国开始转向区域贸易协定，并提出“超WTO”范式的FTA。

我国国际经济法学早期的研究，一直在于“追随”和“批判”，缺乏建设性的研究:即关注美国等发达国家又提出何种议题，然后站在发展中国家或我国的利益角度上进行批判。要构建我国特色的国际经济法理论，应摆脱上述的传统研究范式。我国应对国际经济规则及其运行要具有预测性和主导性，并提出“中国模式”的国际经济规则。第三，吸取“中国特色”社科学科的最新研究成果。我国的社会主义市场经济理论是建立在经济理论和“中国特色”相结合的基础上的。由于时代的变迁，经济理论也需要与时俱进，吸收和融合其他理论的有利因素。我国社科界已经对经济理论如何中国化及发展进行了深入的研究。而在国际关系理论方面，我国国际关系学者也进行了相应的研究，并提出“中国特色”的理论。我国国际经济法学者应该借鉴这些理论的最新发展，以法学的视角提炼出“中国特色”国际经济法的理论基础，并将国际经济规则的分析以及中国模式的国际规则构建建立在这些理论基础上。

四、机遇与挑战:“百家争鸣”中的中国国际经济法学派构建