法律概念的定义汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇法律概念的定义范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

一、对公共产品定义的理解存在的争议

萨缪尔森在1954年发表的《公共支出的纯粹理论》一文中明确地将物品分为两类：私人产品和公共产品。他将公共产品定义为这样一种产品：每一个人对这种产品的消费并不减少任何他人也对这种产品的消费。休谟则更加明确的论述了公共产品问题，他在《人性论》中以共有草地比作公共产品，他还说明了当群体规模扩大时，会产生搭便车问题，而政府可以克服搭便车现象。[1]穆勒论述了什么情况下政府应该提供公共产品，这些情况包括为了增进普遍的利益，政府必须行使一些职能。[2]我国学者崔卫华在《城市公共物品的界定与政府职能的转变》写道，公共物品是指由政府直接或间接介入其供需的物品。孙开认为，区分纯公共产品和准公共产品关键是看这种公共产品的消费是否会因居民人数的增加而产生拥挤。[3]

二、关于公共产品概念的界定

认识公共产品概念的关键之一是分清公共产品的现象和本质，公共产品的本质才是它区分私人产品的根据，根据公共产品的本质观，笔者认在实际的经济生活中，一种产品是否作为公共产品会因时、因地不同而变化，公共产品的定义应该是制度性的，由国家政策制定的。对公共产品进行的划分，根据研究的需要，可以按照不同的标准，从不同的角度进行划分。

三、学者关于公共产品定价的特殊性极其原则观点的总结

对产品价格一般而言，应该是生产者和消费者博弈选择的结果，使生产与需求相互节制，达到优化资源配置的目的。但是由于公共产品自身有其特征性。其主要原因有：一是公共产品具有很强的外部性，从而使信息提供上容易产生“搭便车”的行为，最终导致市场的需求信息产出不足，难以表现到价格上；二是公共产品在定价技术上有困难，因为政府机构的活动一般不以赢利为目的，而以实现政策目标为主，对成本和效益的考虑不是主要因素。[4]三是公共产品常带有垄断性，又缺乏足够的替代品，需求价格弹性小。

有一些基本准则应贯穿于公共产品定价过程的始终，学者们的观点大致相同，主要有如下原则：公共福利原则。“人民的福利是最高的法律，确实是非常公正的和根本的法则。凡是真诚地遵循这一原则的人就不会犯危险的错误。”[5]重点保护消费者，兼顾生产者和销售者的利益的原则。[6]公开、公正、公平原则。公开就是广泛接受社会各界的监督，因为它涉及到千家万户普通公众的利益，公正公平就是公共产品的成本公开，定价公开，价格合理，消费者都能负担的起。[7]

四、关于公共产品价格的决策机制的问题与建议

对公共产品的价格决策而言，最关键的决策基础无非两点：一是社会发展的政策目标；二是现实的民情和国情。我国公共产品的价格听证还存在着许多问题：第一，我国目前的听证范围过于狭窄，公民的合法权益就很难得到保证。主要为经济性公用事业，如铁路、电信、水、电、气等公共产品的价格，对社会性公共产品却较少实行，如学费。[8]第二，对于代表的比例没有规定，往往消费者代表寥寥数人，政府部门代表却一大群。第三，当听证代表意见出现分歧时，何种形式来决定，没有规范第四，目前的听证往往是应供给单位提出涨价要求而进行的，内容为价格决策，很少有涉及决策权，如供给什么？由谁供给？第五，专家优化决策的作用难以发挥。针对这些问题，可以从以下思路来考虑改进。第一，在听证范围上，应根据行政程序的繁简与事件性质之轻重成比例的原则，对于一般的、轻微的事件的处理，可以适用简易程序。第二，应该在《政府价格决策听证办法》中明确各方代表的比例，并在目前听证代表的官方选拔程序中融人民众的选任程序，并规定代表的更换方式。第三，明确听证笔录的效力，在双方意见无法达成一致的情况下，赋予中立的有权机关以裁量权。减少华而不实的“走过场”，实实在在地研究问题的出路。第四，对公共产品的听证应当把目光放远，将公共产品的供给方式、供给规格、供给数量等都纳人听证的范围，以便于更全面地制定政策。第五，可以赋予参加听证的各方，包括决策机关的听证委员会、申请人、消费者、行业组织或非政府组织等，都可以有聘请专家的权利，以更好地表明自己的观点。这些专家在听证会上可以交叉询问，专家提供的证据应优于一般的参加者。[9]

参考文献：

[1]休谟. 《人性论》.关文运译.北京商务印书馆， 1997.

[2]约翰・穆勒. 《政治经济学原理. 》胡企林等译.北京商务印书馆， 1991.]

[3]孙开. 《公共经济学》.武汉大学出版社，第51页，2007.

[4]金红磊、王守宽：《公共物品提供主体的多元化―兼谈政府职能的让渡与拓展》，载《浙江工商大学学报》

[5]约翰・洛克. 《政府论》.赵伯英译.西安陕西人民出版社，2005.]

[6]. 《公共产品定价的法律研究》， 载《湘潭大学学报》，2007年第2期.

[7]田建中. 《关于我国公共产品定价中存在的问题与建议》，2009年第3期.

篇（2）

一、法律价值的内涵

 

法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，也是人关于法的绝对超越指向，同时，法律价值既是是人的需要的满足，又是人的需要的法律化。法律价值不仅取决于它本身所具有的性能，更取决于人们对它的需要及需要的程度。法所追求的社会目标是多元的，因而法律价值也不是唯一的，法律价值的区分有多个维度，但是，从法的实体价值来看，一般可以把法的价值归纳为正义、秩序、自由、安全、平等、效率等。这些不同的价值在法的运行中各自发挥了独特的、不可替代的作用。

 

二、法律概念的定义

 

(一)法律概念的定义

 

对于法律概念的定义，中外学者有不同的见解。美国法理学家霍尔尔德认为：“法律概念指的仅仅是法学领域中基本范畴。”英国法学家哈特则是从“法律是什么”意义上使用“法律概念”的。我国有些学者认为“法律概念仅仅是指刑法规范中的罪名概念。”上述观点的缺陷是比较明显的。笔者认为，所谓法律概念，是指所有在法律规范中出现的、用以指称那些应由法津规范调整的事件或行为的特有属性的思维方式。

 

(二)法律概念的本质

 

对“法律概念”一词的含义，不同的法学著述和法律逻辑学著述中有不同的见解和看法。有人认为，法律概念仅仅指法学理论中的基本范畴，如美国法理学家霍菲尔德就认为，法律概念指的就是“权利”、“义务”、“责任”、“权力”等。有人认为，“法律概念是法律思维的基本方式，它是通过对各种法律现象、法律事实进行描述和概括，以穷尽列举所囊括对象特征的方式而形成的一般意义或抽象意义的概念。”还有人认为，“法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。”我国著名学者雍琦教授认为，法律概念“是指法律规范中出现的、用以指那些属于法律规范调整的事件或行为的概念，亦称‘法律专门术语’。”

 

综上，笔者认为，法律概念指的就是在法律规范中出现的、用来反映法律规范所调整的事件或行为的特有属性的概念。由法律概念的定义可知，法律概念是对其所反映的具有法律意义的人、事、物及其行为或关系本身所具有的法律性质的抽象和概括，但其形成并不是一个纯粹简单的反映过程，而是包含了立法者的主观创拟性。法律概念产生于多种途径。

 

法律是靠国家强制力保证实施的，而任何一部法律都是由法律概念组成的规范体系，作为构成法律规范基本要素的法律概念，其内涵和外延都是经过明确规定的，在司法适用中要求必须以法律规定的含义为标准，任何人不得随意改变或歪曲解释，从而充分体现了法律概念的权威性。由法律概念自身的特有属性所决定，法律概念具有其他概念所不具有的一些特点，而这些特点实则是一对一对的辩证统一体。

 

(三)研究法律概念的重要性

 

法律概念是法律逻辑研究的重要内容。它是法律规范中出现和使用的具有特定法律涵义的概念，在法律体系中占据着不可或缺的重要地位，对于立法、司法和理解解释法律都具有至关重要的意义。任何一门科学都是由概念构建起来的理论大厦。没有概念，就不能形成判断和推理，也就谈不上思维。从这种意义上说，法律概念既是人们认识成果的总结，又是人们进行理论研究和实践的出发点。

 

正如美国法理学家博登海默所指出的那样：“概念乃是解决问题所必须的，必不可少的工具。没有限定的专门概念，我们便不能清楚地、理智地思考法律问题没有概念我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传给他人，如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”法律概念作为法律的基本构成要素，是法律的“砖石”。从法律适用的角度来看，法律概念又是对具体案件进行司法归类并在此基础上适用法律规定、进而通过法律推理得出裁决、判决的支柱。可是，与其它学科相比较，我国的法学从法理学到部门法学，对法律概念的研究却显得相对薄弱。然而要正确运用法律推理，就必须首先研究法律概念。因此，对法律概念的研究就显得十分必要。

 

三、法治建设下解决法律价值冲突的建议

 

立足于现实，以法律价值在生活中的实际排序为基础，并且兼顾满足价值要求的现实条件来大致安排价值的位阶。

 

在日常生活中人们通常有着各种各样的价值需求，但在一定的条件和发展阶段下，人们的各种生活要求是有先后和轻重缓急的，由此带来的价值需求也有一定的序列，比如在动乱社会，秩序是首要的，在发展经济的时候，效率又是不可忽视的，因而，法所确认的价值必须有鲜明的民族和时代特色，它所提提倡的法律价值，必须与它所存在的那个社会环境和历史环境相呼应。同时在不同社会条件下实现价值目标的能力也有所差异，因此法所进行的价值选择必须从实际出发，来兼顾理想和现实的差距，才能更好地避免法律价值实现过程中所发生的摩擦和冲突。

 

篇（3）

1前言

公民个人信息是公民基础的个人资料和数据，涉及公民个体活动和个人利益，当前涉公民个人信息犯罪呈现高发的特点，由于公民个人信息在我国长期得不到法律体系的有效认定和规范，导致公民在个人信息保护和相关维权上呈现出意识薄弱和行为不规范的特点。2015年为了形成对公民个人信息的全面法律层面保护，最高法院推出了《刑法第九修正案》，其中将公民个人信息正式列为法律保护对象，并明确了侵犯公民个人信息安全，构成公民个人信息犯罪的内容和要件，使公民个人信息保护形成了刑法制度的基本前提和保障基础。

2公民个人信息的概述

2.1公民个人信息的刑法定义

我国刑法第九修正案将公民个人信息定义为：公民个人姓名、身份证号码、工作单位、职务、生活事实等能够识别和确定公民个体的所有信息和数据，这些信息和数据能够与公民行为、人格权密切相关，既与公民个人生活密切相关，也与社会公共活动紧密联系，从保护公民个人利益、维持社会安定祥和的角度来看，应该做好公民个人信息的保护。

2.2公民个人信息的法律属性

从法律属性上看公民个人信息既属于个体的隐私权，也属于个人的人格权，还属于公民的所有权，由于公民个人信息不能单独或脱离客体而单独存在，因此在法律上要给与公民个人信息一定的保护。要确保公民个人信息作为物权上的客体地位，同时也要看到公民个人信息在利用中的财产功能，因此要在刑法中强化公民个人信息保护的内容，这样才能更好地实现对公民个人利益的尊重和维护，也才能加速公民个人信息各种法律属性的实现和体现。

3公民个人信息刑法保护中实践的困境

3.1公民个人信息司法概念模糊

造成公民个人信息司法概念模糊的原因有很多，一方面法律体系只能怪对“公民”这一概念没有明晰的定义，导致在法律体系的实际操作层面上的制约，进而影响到公民个人信息法律概念的确定和扩展。同时在司法层面上对个人信息也存在界定和范畴的模糊和不明确问题，这导致在司法实践中难于统一认识，失去了刑法对公民个人信息准确定义和全面保护的可能性。

3.2“违反国家规定”的司法定义不准确

在刑法制度体系中公民个人信息的保护存在着大量“灰色地带”，例如“违反国家规定”如何表示，“违反国家规定”如何定义，“违反国家规定”后果如何惩处都存在巨大的空间，这直接导致公民个人信息在司法保护上存在自由裁量和执行上的困难，不能有效打击对公民个人信息的犯罪，也不能以相关法律、调剂和制度作为前提，正确把握“违反国家规定”的定义，影响了打击犯罪中“违反国家规定”条款应用的范围，出现了“违反国家规定”实施过程中的矛盾和冲突，难于全面而有效地实现刑法对公民个人信息的全面保护

3.3“情节严重”的司法界定不清晰

在公民个人信息保护和打击侵犯公民个人信息发展的过程中，在如何定义和甄别“情节严重”这一方面也存在诸多的纷争和问题。一些犯罪分子利用法律体系上的漏洞进行不法的公民个人信息的侵害行为，有的犯罪分子在侵害公民个人信息数量上较大，而造成的危害却不足；而有些犯罪分子在數量上不足，但是在单位时间内形成了对公民个人信息的侵害；还有些犯罪分子在短时间内通过少数侵害公民个人信息犯罪而获得大量不法利益，导致严重后果。这些实际问题的表现如何实现准确的司法界定，如何做到准确打击都成为公民个人信息司法公正的重要难题和困境。

4公民个人信息刑法保护的措施和方法

4.1明确公民个人信息的司法概念

当前在刑法的司法实践中要根据刑法条文和其他法律条款对公民个人信息进行明确的司法定义和司法解释，在刑法中在界定个人信息的概念和范围，要考虑到公民个人信息是否具有被刑法保护的价值，判断公民个人信息是否具有识别功能并区分其保密性和半公开性的本质特征。通过对公民个人信息概念的法律概念的判断和甄别来做好公民个人信息的保护。在司法中与公民个人紧密相关的内容有很多，能够识别公民个人特征并涉及一定的个人隐私的信息可以列入到公民个人信息之中，纳入到刑法保护和调整的范围之内，通过刑法实践使公民个人信息无论是在主观上还是在客观上都得到全面保护。

4.2清晰“违反国家规定”的表述和概念

针对我国司法制度和体系在公民个人信息方面不健全的特点，在刑法实践中要正确理解“违反国家规定”的意义，对“违反国家规定”做出正确的表述，形成规范的法律语言来描述“违反国家规定”的概念和定义，解决刑法在保护公民个人信息中的难题，扩大刑法的自由裁量空间，从严从中解决公民个人信息被侵犯和犯罪。在刑法司法中应该以相关法律和具体法条作为基础，结合国务院和信息产业部门颁发的规章制度、条令条例，严格定义“违反国家规定”的范围、程度和定义，通过对具体问题的具体分析和不断的刑法实践来反复充实“违反国家规定”的概念，使整个社会和司法过程能够准确把握“违反国家规定”的要件，做到对公民个人信息的全面保护。

4.3明确“情节严重”的标准和定义

在公民个人信息保护刑法实践中对“情节严重”必须做好数量、性质的分析和考量，这既是保障公民个人信息保护工作的前提，同时也是打击侵害公民个人信息犯罪的必要条件。一是对于公民个人信息的数量侵犯要予以考虑，对于超出一定数量的侵犯行为必须列入刑法打击范围；二是对于侵犯公民个人信息次数也要明确频率的控制，通过频率来界定侵犯的恶劣程度和情节严重性，做到对侵犯公民个人信息犯罪更为准确的识别。三是要控制侵犯公民个人信息犯罪涉案的金额和造成的损害，通过对公民个人信息犯罪的后果来定义侵犯和犯罪的程度和情节。

作者：高振兴等

参考文献： 

[1]论公民个人信息的刑法保护[J].杨宇宇.法制博览，2016（05） 

[2]公民个人信息刑法保护问题研究[J].赵秉志.华东政法大学学报.2014（01） 

篇（4）

一、金融消费者概念的提出

在传统社会中，"金融消费"通常不是人类生存和延续的必需消费，它与生活消费存在理论上的差异。但在现代社会，随着我国社会财富的不断增加，社会成员不仅生活质量大大提高，而且为了使手中富余的财富保值增值，金融这种能实现财富跨时间、跨空间优化配置的方式成为他们的首选，消费者已广泛借助金融商品满足其消费需求。许多消费者通过银行卡或信用卡支付消费款项，购房者不仅向银行贷款购房，还要为此购买商业保险或办理抵押，有的消费者还购买投资连接保险等。在这种大背景下，金融领域的交易也蓬勃发展，与此同时，金融行业与消费者之间的纠纷也日益增长。中国金融行业与消费者之间的矛盾纠纷不容小觑，如何定义这部分消费主体至关重要。

回顾我国与之相关的法律，在以保护消费者权益为宗旨的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）中，使用的是"消费者"概念。在以规范金融行业为主旨的法律中，分别使用了"存款人"、 "投资者"、 "保险人"等概念。所以，我国现行法律中并没有对金融领域中的消费者进行统一、准确的法律定义。2006年，中国银监会在《商业银行金融创新指引》（以下简称《指引》）中首次使用"金融消费者"的概念。《指引》虽不具有法律效力，但是作为政府权威机构的政策对社会仍具有很大的影响力。《指引》也没有对"金融消费者"的概念进行界定，但是这种说法一直沿用至今。

二、国外立法对金融消费者法律规定的有益借鉴

在金融交易高度发达的国外，除了传统的消费者保护法外，还有专门的法律保护金融消费者的合法权益。本文分别选取美国、英国、日本等三个具有代表性国家的金融消费者保护法进行介绍。

（一）美国立法及其借鉴

2010年，因受全球次贷危机巨大冲击的影响，美国通过了《多德-弗兰克法 》，其目的是为了保护金融消费者，以防金融危机的再次发生。根据该法《消费者金融保护局》一章第1002条的规定，消费者是指个人或代表个人行事的人、受托人或者代表人。消费者金融产品或服务是指，为了满足个人、家庭成员或家庭需要，向消费者提供规定的金融产品或者服务。①另外，在《投资者保护及加强证券监管》一章第913条规定，零售客户是指满足以下条件的自然人或自然人的法定人：（1）从经纪人、交易商或投资顾问处接受个人化证券投资建议；（2）并且将这些建议主要用于个人或家庭用途的。基于上述概念，该法对零售客户明确要给予更有力的保护。②鉴于美国大证券和分业经营的深厚历史背景，即使在同一部法律中，美国银行、保险与证券业的也以专章的形式分别予以规定。尽管如此，我们仍能从消费者和零售客户的概念中，梳理出金融消费者的概念特征，即：（1）自然人及其人；（2）为了个人或家庭用途的需要；（3）接受金融产品或者服务。

美国《多德-弗兰克法》对金融消费者的界定，与我国《消法》对消费者的规定差不多，唯一的区别是涵盖的领域不同。《多德-弗兰克法》是专门保护金融领域消费者的法律，而《消法》更多的是从一种共性的角度保护消费者，其中金融领域消费者的特性被忽略，不利于从专业角度保障他们的权益。因此，我国有必要效仿美国建立专法以保护金融消费者。

（二）英国立法及其借鉴

同在2010年，英国通过对《2000年金融服务市场法》的修订，颁布了《金融服务法》。后法相较于前法，明确给出了金融消费者的概念。根据修改后的定义，消费者是指接受、已经接受或者可能接受法定金融服务或者享有与这些金融服务有关权益的人，无论这些金融服务是否由合法的金融机构提供。③英国对金融消费者的定义比美国的范围要更广。其一，目的不再限于为了生活需要。只要是自然人，不论是为了生活消费还是投资盈利，均属于《金融服务法》中的金融消费者。其二，时间上不再限于已经接受金融服务，它向前延伸到可能或者正在接受服务的状态，可谓最大限度的保护了潜在消费者。其三，服务提供主体资格的合法性也不再受到限制，保障了那些因受欺诈接受虚假金融服务的人。

英国金融消费者的概念，具有极大地进步意义。至于不合格服务者的交易相对人，也被金融消费者概念统辖，表面上扩大了消费者的范围，其实质是赋予了金融监管机构更严格的责任。

（三）日本立法及其借鉴

2001年，日本实施的《金融商品销售法》规定，消费者是指，"不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位，为金融需要购买使用金融产品或接受金融服务的主体"。④日本金融消费者概念突出特征表现在两个方面：（1）只要在金融交易中处于弱势，主体可以是自然人、法人或者其他组织。日本对金融消费者的定义比英美两国更为大胆，如果我们的思维触角还只是停留在自然人的话，那日本已经向信息处于弱势地位的法人迈开了步伐。（2）目的是为金融需要。只要是非贸易、非职业或者非商业经营的需要均属于金融需要。在现代社会，随着社会成员财富的积累和风险来源的多元化，人们的金融需求与日俱增，因而金融需求与一般意义上的物质文化生活需求，并列成为人们的一项基本生活需求。

日本立法深谙金融消费者的本质--弱势地位，在这一原则的指导下，对于准确定义金融消费者的具有极大的意义。因此，我国在立法中，也应当以此为出发点和归宿点，尽可能全面概括金融消费者。

综合上述，笔者认为我国有必要赋予金融领域的消费者以专门的立法保护。金融消费者的概念应当为：在交易中处于弱势地位，为了非商业、营业或职业目的的需要将要或者已经购买、使用金融商品或者服务的自然人、法人或者其他组织。处于弱势地位是金融消费者的本质，需要借助国家的力量，改变他们交易过程中的不利处境；只要不是为了商业、营业或者职业的目的，这种采用排除法的立法方式，能够最大限度囊括金融消费者。

注释：

①叶建勋 . 金融消费者的概念及内涵[J]. 浙江金融，2012，（7）.

②刘媛 . 金融消费者法律保护机制的比较研究[M]. 北京：法律出版社，2012：21-22 .

③张炜 . 金融消费者权益保护问题探析[J]. 金融论坛，2012，（7）.

④叶建勋 . 金融消费者的概念及内涵[J]. 浙江金融，2012，（7）.

参考文献：

[1][美]E・博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译，北京：中国政法大学出版社，2004.

[2]叶建勋.金融消费者的概念及内涵[J].浙江金融，2012，（7）.

篇（5）

摘要：合同概念是整个合同制度的基石，也是我国合同法研究的薄弱环节。欧洲传统的合同概念以当事人受法律拘束的合意为形式要件，以当事人互惠互利为实质要件，二者缺一不可。近现代，欧洲各国有条件地承认非互惠的合意和未被承诺的允诺的拘束力，并确认了关系合同概念。

关键词 ：合同概念；互惠；合意；合同制度；关系合同 中图分类号：DF525

文献标识码：A

文章编号：1002-3933(2015)07-0102-07

收稿日期：2015 -04 -01 该文已由“中国知网”(www．cnki．net) 2015年5月25日数字出版，全球发行

作者简介：曾 丽（1984-），女，四川简阳人，法学博士，贵阳学院法学讲师，研究方向：民法。合同概念是整个合同制度的基石，也是我国合同法研究的薄弱环节。对合同概念的比较考察，既有助于进一步认识合同制度的调整范围，也有利于深入了解各种具体合同制度建立之缘由。本文对欧洲合同概念的比较研究分两个层面进行，一是传统意义上的合同概念，即最典型的合同概念。二是合同概念的近现展。比较考察对象既包括欧洲主要国家的法律，也包括欧盟既有法（欧盟既有法一词是对Acquis Communautaire的翻译，指欧盟已经形成的各种超国家文本的总称，包括PECL，DCFR，欧洲消费者权利保护指令等等）。

一、传统意义上的合同概念

合同一词，无论是欧洲各国的国内法中还是欧盟既有法中都有两种意义上的使用。一是作为一种协议，即产生权利义务的当事人之间的合意。如：当我们提及“合同的成立”时，即指作为协议（或合意）的合同。第二种意思，是指合同文本…。下文的讨论对象仅限于第一种意义上的合同。

（一）合同是以建立法律关系为目的的合意

诸多欧洲国家视合同为当事人通过要约和承诺达成一致的合意。但这种合意本身并不是合同成立的充分条件。法律还要求当事人有产生法律拘束力的意图。采取这种定义方式的国家有法国、意大利、荷兰、丹麦和瑞士。法国民法典第1101条规定：“合同是一个或多个当事人与另一个或多个当事人签订的，转让某物、作为或不作为某事的协议。”意大利民法典第1321条：“合同是双方或多方当事人以设立、变更或终止财产法律关系为目的而订立的协议。”荷兰民法典第6：213条规定：“合同是一种多方法律行为，某个或多个当事人以此来约束自己。”瑞士债法第1条规定：“当当事人互惠地通过协议表达他们的合意时，合同成立。”本条没有对合同做一个明确的界定，但指出合同是当事人合意的结果。

无论以上法律文本界定的合同定义从字面上看是否明确，这些国家都要求合同的成立必须同时具备两个要件：一是当事人之间的合意；二是以产生法律效力为目的。据此，某些协议会因不具有设立法律关系的目的不能称其为合同。如，好意施惠，自愿救助。至于如何判定当事人是否具有受法律拘束的意思，法院通常使用的判断标准是当事人身份标准或称之为情境标准。如家庭生活协议中的当事人一般被推定不具有受法律拘束的意思，经济领域的协议则通常被推定当事人具有受法律拘束的意思。

（二）合同是能产生法律效力的意思表示( declaration of intention)

这种对合同的定义同样强调当事人的合意和当事人受法律拘束的意思。虽然合同的基础依然是合意（协议），但更强调合意的客观表示。对合意的解释也更为宽泛，既包括一方当事人欲受法律拘束的意思，也包括当事人由这种意思产生的表示行为。采取此种定义方式的代表国家是德国。德国民法典311条第一段规定：“拟以某一法律行为创设债或变更债之内容，需要双方当事人订立合同，法律另有规定的除外。”德国法理上一致认为合同是当事人意思表示一致的结果，并且区分合同成立要件和有效要件。英国法中，合同是一个或一组具有法律执行力的允诺。英国同样有代表性案例以受法律拘束的意思和合意这两个要件作为判定合同是否成立的必要条件。传统普通法中，成立合同的基础是要约和承诺的合致。19世纪以来，法院也增加了“以受法律拘束为目的”这一标准。

以上两种定义虽然在表述上略有不同，但本质基本相同，即强调当事人合意。它们都视合同为旨在设立具有拘束力的法律关系的合意，或强调当事人内心真实意思，或强调当事人的意思表示。二者均强调合同需具有受法律拘束之目的，只是在对当事人意思的态度稍有不同。前者更注重当事人意思之实质一致，以侧重当事人订立合同时的主观意思；后者更强调当事人意思之形式一致，侧重当事人表示出来的客观意思。这种区别，在解释当事人之间是否具有受法律拘束之目的，以及对合同之具体内容产生分歧时，足以显示其“差之毫厘，谬以千里”之力量。但这种主观判断标准与客观标准的区别也并非绝对的，常常在解释合同时交叉运用。

（三）合同是以互惠互利为基础而达成的协议

这种定义方式，是从欧盟既有的相关法律文本中提炼出来的。欧盟既有法中没有一般性的合同概念，大多文本都只是对具体合同做了定义。如欧盟委员会关于包价旅游的指令第25条界定合同为“拘束消费者与组织者的协议( agreement)”。该文本采用了限制性的方法定义合同，将合同限定为对消费者和组织者具有法律拘束力的协议。但这一定义显然不能一般化，只能在具体文本和具体领域中使用。欧盟既有法中还有诸多文本倾向于视合同关系为一种互惠关系，这类似于英国的对价原理。比如，在定义合同主要事项时，常常涉及以什么作为的回报，无论是金钱的还是非金钱的。以下试略举一二例说明之：远离营业所磋商的合同中保护消费者的指令(Council Directive 85/577)第1条规定：“该指令适用于销售商为消费者提品或服务的合同……”。根据欧洲议会和欧洲委员会在1997年5月20日通过的关于邮购合同中消费者保护指令(directive 97/7/CE)的第2条规定，“邮购合同”是指在销售者和消费者之间签订的关于产品和服务交易的合同。布鲁塞尔国际旅游合同公约中，从其第一条对本公约适用范围的规定中也可以看出，旅游是一方支付对价，另一方提供服务的合同。无独有偶，关于国际货物买卖的维也纳公约虽然没有对合同予以定义，但从其对货物买卖合同的定义中可以看出，该公约关注的依然是合同当事人之间的互惠交易。

欧盟既有法中找不到关于合同的抽象的一般性定义是因为这些超国家文本都是以鼓励特定领域的商业交易为其根本目的。如何给合同下一个一般性的定义并不是这些文本关注的重心。但从各具体文本中界定的具体合同来看，由于这些文本大多以调整商事领域的经济生活和商业交易为目的，他们均以交换作为合同之核心要素，视合同为一种建立在互惠原则基础上的经济性概念。

二、合同概念的近现展

在传统合同概念中，合意和互惠是两个最基本的要素。如果说强调合意是法律对当事人意思表示是否一致的形式上的关注，那么合同是否建立在当事人互惠的基础上则是法律对合同实质公平的关注。近现代合同概念的发展则主要体现在对合意要件或互惠要件的宽容和灵活处理。

（一）非互惠的合意

非互惠的合意满足当事人以产生法律拘束力为目的的意思表示一致这一形式要件，但不符合当事人互惠互利的实质要件。这种合意是不是合同？这在很长一段时间，直至现在都是有争议的。非互惠的合意的最典型代表是赠与合意。视赠与为合同的代表国家是德国和法国。在德国和法国，受赠人承诺并以法定形式为之的赠与具有合同拘束力，但仅一方当事人承担合同义务。欧盟既有法中视赠与合意为合同的代表是帕维亚项。帕维亚项目是唯一在欧洲法典建议稿第一部分以明确条款定义合同的，其第1条规定：“合同是双方或多方当事人确立的，设立、变更或撤销他们之间某种法律关系的协议。该协议也能仅对某一方当事人产生义务或其他效力……”。

除赠与以外，借用、保管和无偿提供帮助的合意均属于非互惠的合意，它们同赠与一样都是缺乏对价的合同，将其称为无偿合同。各比较研究对象也均原则上承认无偿合同具有强制力，但又无一例外地设定一定的法律限制，并且对无偿合同的强制力是否等同于有偿合同做不同规定。或者规定无偿合同原则上具有强制力，例外情形下不具有强制力。但无论哪种方式，背后都有一个共同的理论基础，即一方当事人不应为他方财富的增加付费。对此问题笔者将另撰专全面深入的研究。

（二）未被承诺的允诺：单方允诺、准合同还是合同

未被受益人或另一方当事人承诺的单方意思表示是否具有拘束力？传统观点认为债权债务只能因合同而产生，法律不可能自动地让某人成为他人的债权人或债务人。但有些国内法规定，允诺即使在未被承诺时也产生权利义务。未被承诺的允诺的经典例子是悬赏金的允诺和使自然之债转化为法定之债的允诺。以下就这两种典型例子切人，比较考察欧洲国家的和超国家的文本。

未被承诺的允诺在比利时、德国和法国均被视为可能具有拘束力的单方允诺。比利时承认单方允诺为一种辅助的债的发生原因。在1980年的两个案件中比利时最高上诉法院认为：“要约之拘束力的基础是有意识的单方允诺”。单方允诺因此在比利时成为债之发生原因。但也应注意，这种债之发生原因是辅的。在其他债之类型不能为涉诉允诺的拘束力提供正当性基础时，才承认单方允诺为产生债之发生原因。法国判例也承认承诺支付自然之债的单方允诺具有法律拘束力。最近的一个比较有代表性案例是赌马者案。本案中一方参与赌马者，另一方为其“人”，代为按其指示买马，双方约定“人”可以获得“被人”任何赢利的10%。在一次买马成功获利后，“被人”曾通知人来领取10%的利润，但之后其拒绝支付，随产生纠纷至法院。法国最高法院最终承认，虽然双方之前约定之债为自然之债，不具有强制力，但“被人”随后以单方允诺承认了这种自然之债，因此自然之债转化为了法定之债，具有强制力。德国则在民法典中明确规定悬赏广告即使在行为人不知情的情况下也具有拘束力，德国民法典第657条：“某人以公开通告的方式允诺对完成某一特定行为者支付悬赏金的，负有向任何完成该行为的人支付悬赏金的义务，即使行为人在完成该行为时并不知有悬赏金。”第658条：(1)悬赏允诺可以在行为履行之前撤销。这种撤销只有以与悬赏通告相同的形式做出或以特定通知为之，才具有法律效力。(2)可以在悬赏通告中放弃撤销权；规定了确定的履行行为期限的，推定在此期限内放弃了撤销权。虽然德国民法典第657条和第658条规定了悬赏金的单方允诺，但根据第305条又规定合同中使用标准商业条款的，只有在得到对方当事人同意时才具有拘束力。因此，德国并未在一般意义上承认单方允诺的强制力。

未被承诺的允诺在意大利被视为一种准合同。意大利民法典第1324条则从一般意义上承认了单方允诺，并规定适用于合同的规则也适用于单方允诺。

英国直接承认单方允诺也可能产生合同拘束力，称为单诺合同。在Carlill案中，法院裁定悬赏金的允诺产生单诺合同( unilateral contract)，即通过履行行为予以承诺的合同。与德国民法典第657条规定不同的是，英国法的这一规则并不适用于履行行为人不知道有悬赏允诺的情形。

就超国家法律文本而言，欧洲合同法原则( PECL)明确承认允诺无需被接受即具有拘束力，但这种允诺不是合同（欧洲合同法原则第2：101条）。欧洲合同法原则第2：107条为未被接受的允诺具有拘束力提供了可能性。该条的注解中提到，要约是一种要求有承诺的允诺。要约人只有在其要约被承诺时，才受其允诺拘束。但另外有一些允诺，在没有被承诺时也具有拘束力，但这种允诺不是合同。并且这种允诺必须为被允诺人知晓，或向公众为之。在1990年海湾战争开始时，X公司在Y国的几个报纸上公开允诺，建立一亿欧元的基金救济在战争中牺牲的Y国士兵的遗孀。战争结束后，X公司试图逃避支付。X公司受其允诺的拘束。在商业中存在大量未被接受的允诺具有拘束力的情形。如签发行应买方请求签发的不可撤销的跟单信用证，对签证行具有拘束力，由通知行开出的信用证确认书自送达卖方时具有拘束力。一些以第三方为收款人的担保和允诺也适用这种规定（PECL第6：110条）。例如：C向其具有财政困难的子公司的债权人D发信，承诺C将确保D的既有债权得到满足。这一允诺的作出是为了维持C和D之间的公司信誉。即使没有承诺也对C具有拘束力，因为我们假定，C原本就打算即使没有债权人承诺的情况下，也受该允诺拘束。在有些法律中，允诺者可以签发某个包含允诺的债务票据，这种允诺在没有任何潜在关系的情况下也具有拘束力。这种“抽象”的允诺通常要求特定形式，不属于第1:207条调整的范围。因此，PECL第2：107条以有限的方式，承认了单方允诺。

据此，未被承诺的允诺在欧洲分歧较大。有的国家视未被承认的允诺为单方允诺，另一些国家视其为准合同，还有些国家视其为合同，也有些国家承认单方的允诺为辅的债之发生原因，如比利时。有些国家例外地承认单方的允诺具有强制力，如德国。另一些国家从一般意义上承认单方的允诺具有强制力，如意大利。但不管怎样，对单方的允诺的拘束力，大部分法律均有条件地承认。但对单方的允诺是否构成合同各国分歧较大。

因此，欧洲合同概念近现展主要体现在对单边主义的有限承认。这种单边主义的倾向有两种形式，一种认为，合同依然是一种由至少两方当事人达成的合意，其中仅有一方当事人承担义务的合同即是单边的（类似于视赠与为合同的国家，如德国，法国，赠与须有受赠人的承诺方具有拘束力，并以法定形式为之，但仅一方当事人承担合同义务。欧盟既有法中以帕维亚项目为代表）。这种类型，坚持传统合同概念的形式要件，即合意的形成，但对合意背后的实质内容要求，如是否有对价，稍做让步；另一种形式是，承认纯单方允诺的拘束效力（类似于德国法中，以公开方式做出的单方允诺无需被允诺人承诺即具有拘束力，如悬赏广告。欧盟既有法中以PECL为代表）。这种类型，坚持传统合同概念中对实质要件的要求，即有对价，但对形式上当事人是否有合意或意思表示的一致，从宽处理。

三、关系合同概念的提出

关系合同概念是由美国学者提出的。美国学者将合同分为具体合同和关系合同。具体合同是指独立交付即完成的合同。这种合同中双方当事人的身份和地位不是很重要，合同的义务通过达成的协议约定。关系合同指所有持续一定期间的合同。这种合同一般有固定的存续期间，当事人之间关系性较强，也可以根据具体环境的变化在合同履行期间协议修改。判定关系合同的标准一般包括合同期间的长度，合同条款的内容等。美国从合同到关系的转变经历了三十余年，同一时期，从合同到合同关系认识的变化同样存在于欧洲，其代表国家是法国和德国。

法国法中合同和合同关系两个词基本上没什么区别。但严格意义上讲合同关系已经超出了客观的履行标准，涉及到一系列潜在的更为主观的合同因素，如信赖，预期等等。合同不再仅仅是冷漠的、机械的交换，而是包含着一种因合同而产生的社会存在。法国商法典在2001年的修订中，在第442条增加了中止“固定的商业关系”( established commercial relation-ship)时对另一方的诚实义务。固定的商业关系，包括了公司之间的所有关系，但排除有消费者参与的关系（该法适用与货物销售和服务提供）。虽然此处限于“商业”关系，但“关系”一词揭示了合同当事人之间并非仅仅是互惠义务的履行。虽然法院在适用上述法国商法典第442条时并未给予“固定的商业关系”明确的界定，也不可能建立明确的标准来判定这种关系，但法院在实践中为判断这种关系是否存在提供了某些参考因素。学者将之归纳为两个标准：关系的强度和时间跨度。法国法中“固定的商业关系”一词，是在违约的情境下使用的。例如，若人以终止订单或减少订单的方式，突然破坏已确立的商业关系，没有遵循必要的告知期间（这种告知期间视双方商业关系的时间长度或法律规定的最短期限而定），那么此人必须承担侵权责任并赔偿对方由此遭受的所有损失。法国没有从一般意义上明确承认“关系”这一概念，以免合同关系被滥用。虽然任何人都有终止合同“关系”的权利，但该权利不得滥用。将“关系”这一观念性的存在概念化，似乎有助于总结其意义：承认这类合同的不完美性，开始强调一些更灵活的要件。从商业交换、严格履行和明确责任，到对当事人行为和义务的评价转化的路径在法国和德国有异曲同工之妙。

考察德国的关系合同必须首先明确两个概念：一是，德国民法典241条规定的一般性义务关系（obligation relationship）。一般性义务关系包括法律规定的或合同约定的义务（德国民法典第241条第1段），并包括告知义务、勤勉义务、对方财产权和其他权益的义务在内的附随义务（德国民法典第241条第2段）。这种关系比一般的侵权责任的范围要广。二是，与之平行的“固定的商业关系”( permanent commercial relations)概念。德国判例法从20世纪初期开始承认“固定的商业关系”概念，这一概念同样包括告知义务、对他人的尊重勤勉义务，甚至比在简单的“义务关系”中更为强调。最后，根据德国的劳动法，雇主和雇员之间具体的法律拘束比附随义务更广，包括案例中常提及的忠实关系(loyalty relationship)或忠实义务（loyalty obligations）。

关系合同概念的提出对现代合同制度以及合同权利义务之内容产生了不容忽视的影响，也从一个侧面反应出法律规定或者说法律强制，在合同这一被誉为最具有自由主义传统的领域中的生命力。

篇（6）

一、 事实劳动关系国内研究现状

（一） 事实劳动关系的概念研究

1.内涵定义

内涵定义是明确法律概念内涵的定义"即通过揭示该概念指称的那类对象的构成性质来明确概念的内涵的定义方法①。

我国在立法中第一次使用事实劳动关系这一概念，是在劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》的第十七条中：用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定进行赔偿。按照该条的规定，我们可以得出结论，事实劳动关系实际上就是劳动者与用人单位之间形成事实上的差动力使用关系②。

2.外延定义

外延定义是明确法律概念外延的定义方法。日常思维中通过列举一个概念的外延也能使人获得对概念的某种理解或认识"以明确该概念的意义和适用范围。

依《劳动法》第十九条规定“劳动合同应当以书面形式订立。这表明我国提倡以书面形式订立劳动合同。在实践中，对于应当签订书面劳动合同而未签订的当事人，如果双方确实存在劳动关系，目前可按“事实劳动关系“处理，同时双方当事人应补签合同

③。

3.学者观点

劳动法学界对事实劳动关系的讨论持续了很久，但始终没有作出一个明确的概念界定。

谢德成认为，该概念是指境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，未按法律的规定签订书面劳动合同，双方达成口头协议，从而在事实上形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位按约定支付劳动报酬的劳动用工关系④。

竹文君认为，此概念就其文字的一般意义而言，应该是指事实上已形成之劳动关系，之所以要冠以“事实”二字，在我国特有的法律范畴中，仅表明这不是一种符合现行法律规范要求而又不得不对之加以特别处理的劳动关系⑤。

吴义太和李森高认为，事实劳动关系是相对书面劳动合同所调整的劳动关系而言，它是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时。不符合劳动合同成立的形式要件，但双方在实际工作中已经形成隶属性的劳动关系状态，具体是指用人单位与劳动者没有订立或续订书面合同。但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系⑥。

王煜和吴晓阳则认为，所谓事实劳动关系是指用人单位与劳动者形成的无劳动合同的劳动关系⑦。

另外，有的学者认为，所谓事实劳动关系是相对于由劳动合同调整的劳动关系而言的，指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态⑧。

王全兴、侯玲玲认为事实劳动关系是在我国实行劳动合同制以后产生于劳动争议处理实践的一个法律概念⑨。

（二） 事实劳动关系的认定研究

对于事实劳动关系的认定，学者也持有不同意见。

徐妍认为以下三种可以认定为事实劳动关系：第一种是因未依劳动法规定签订书面劳动合同而产生的事实劳动关系，这类事实劳动关系产生的具体原因首先应包括自始没有订立书面劳动合同和劳动合同期满后投有及时续订两种情况。第二种是因双重劳动关系而产生的事实关系。所谓双重劳动关系是指一个劳动者具有双重身份和享有两个劳动关系，双重劳动关系或表现为两个劳动关系都是法定的，或表现为一个是法定的劳动关系另一个却是事实上的劳动关系。第三种：因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系。我国劳动法规定在我国建立劳动关系的双方必须具备法定的资格，用人单位必须持有营业执照，劳动者必须是年满16周岁的公民等⑩。

与徐妍相似，史凯提出，事实劳动关系一般有以下几种情形：一是无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系；二是无效劳动合同形成的事实劳动关系；三是双重劳动关系而形成的事实劳动关系B11。

而孙静认为，徐妍所说的第一种关系可以认定为事实劳动关系，而员工兼职、停薪留职及下岗待212期间的有偿劳动，员工离开用人单位后存在着档案关系及社会保险代缴关系，因劳动力借用而形成的劳动力使用和被使用关系，不能认定为事实劳动关系

B12。

（三） 事实劳动关系的法律效力研究

对于事实劳动关系的法律效力，不同学者有不同的观点。

孙静提出，原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即在事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用《劳动法》”。由此明确认可了事实劳动关系的合法地位，其法律后果当然也就受到劳动法的约束。

王煜，吴晓阳提出，依劳动部《关于贯彻若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）明确规定：“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）的规定进行赔偿”。事实劳动关系应当存续于正式书面劳动合同补办前。在这个阶段，事实劳动关系对劳动者以及用人单位仍赋予了法律上的权利义务关系。对于无效劳动合同中已经存在的劳动关系应按照对“事实劳动关系”的处理办法，明确用人单位与劳动者的权利义务关系B13。

而谢德成认为，事实劳动关系的效力受《劳动法》第十六条、第十九条的约束，但这种约束力是有所限制的，即事实劳动关系形成后，经关系双方补签劳动合同后，在合同其他内容符合法律规定的情况下，事实劳动关系转化为劳动法律关系。事实劳动关系形成后，在双方当事人补签劳动合同之前，不能仅因形式不合法而直接宣布该关系无效，而应该确定为效力待定，并最终通过补签劳动合同（在其他条件满足效力判断的前提下）完成事实劳动关系向劳动法律关系的转化B14。

（四） 事实劳动关系的制度完善建议研究

对于事实劳动关系的制度完善建议主要有以下内容：

周卫娟提出，应当制定完整的规范，形成统一的事实劳动关系的调整制度，以实现对事实劳动关系的法律保护。一是明确事实劳动关系的法律地位；二是调整与事实劳动关系相关的规则；三是构建事实劳动关系的规则B15。

王煜，吴晓阳从完善事实劳动关系法规提出建议：确立以口头形式订立的劳动合同的法律效力；在一定范围内承认“双重劳动关系”；确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩，充分尊重当事人的意思自治B16。

史凯从立法角度提出以下三条建议：赋予口头劳动合同法律效力；对事实劳动关系的认定引入“举证责任倒置”的原则；强化执法力度以保护事实劳动关系B17。王全兴，侯玲玲则从定义的角度提出应重构事实劳动关系的法律定义B18。

二、 事实劳动关系研究现状分析

（一） 事实劳动关系概念研究的分析

笔者认为尽管不同学者对事实劳动关系的定义看法不一，但从中可以找出共同点，即事实劳动关系的特征：一是劳动行为已经发生；二是劳动从属关系已经形成；三是劳动关系当事人双方已就劳动内容达成一致；四是劳动关系缺少即时有效的书面劳动合同。

（二） 事实劳动关系认定研究的分析

在事实劳动关系认定方面，笔者更赞同徐妍和史凯等学者的看法，即把无效劳动合同形成的事实劳动关系和双重劳动关系而形成的事实劳动关系纳入事实劳动关系之中，因为无论劳动者属于以上哪种关系，都付出了一定程度的劳动，而劳动是无法收回的，所以这些劳动者的劳动属于事实劳动。

（三） 事实劳动关系法律效力的分析

《劳动法》作为我国劳动基本法，对事实劳动关系未作相关规定，具有很大的局限性。《劳动合同法》的颁布，虽在一定程度上填充了《劳动法》立法的空白，但没有从根本上解决事实劳动关系的问题。因为《劳动合同法》虽然首次以立法的形式对未订立书面劳动合同的事实劳动关系做了规定，但仍然以书面形式确定为劳动合同的唯一合法形式，并未突破传统僵化的立法模式。

（四） 事实劳动关系制度完善研究的分析

从上文综述中可以看出我国立法未明确事实劳动关系的法律概念和法律认定条件，并且在事实劳动关系中缺乏对劳动者保护方面、事实劳动关系的纠纷调整及处理机制的内容。国内学者对这些问题提出了很多看法，归纳如下：1.明确事实劳动关系的法律地位，在法律中明文规定事实劳动关系的法律定义和认定条件。2.放宽劳动合同形式上的限制，减少无效劳动合同。3. 明确与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务，完善相关的法律程序，加强行政监管。4. 在一定范围内承认双重劳动关系。5. 确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩，充分尊重当事人的意思。6.强化事实劳动关系中劳动者权益救济机制。

笔者认为，事实劳动关系纠纷频出的主要原因是事实劳动关系的立法不完善，事实劳动关系的概念模糊不清，无法严格区别与劳动法律关系、非法劳动关系，即与劳动法律关系与非法劳动关系无明确的界限，存在争议。其次，劳动者的法律意识不强，社会上不签订书面劳动合同的人群众多，相关机关管理和监督的成本太高。因此，应当在法律上确定事实劳动关系的地位，这是解决相关问题的第一步，并且应建立事实劳动关系的纠纷处理机构。除此之外，还要提高劳资双方的法律意识，确立劳动法律关系是维护自身权利的不二法则。

（五） 国内学者对事实劳动关系研究的优缺点评析

国内学者抓住了我国事实劳动关系的主要问题，并对这些问题的各个方面进行深入的探讨，有很高的学术价值。在某些方面，我国事实劳动关系研究已相当成熟。

但国内学者对事实劳动关系这一问题的研究集中于劳动法律关系的定义、涵盖范围、与其他劳动关系的区别以及对完善事实劳动关系相关法律的建议，没有涉及向国外学习的内容，笔者认为国外一些法律是中国相关法律的借鉴模板，虽然不能照搬照套，但也是解决事实劳动关系问题的一种思路。而且，国内学者的研究是理论的探究，没有付诸于实施，无法预测一些措施实施后发生的问题，缺乏实践性。

[注释]

①缪四平.法律定义研究[J].华东政法学院学报，2003，（3）.

②刘婷. 口头劳动合同和事实劳动关系[J].法制与社会， 2013（5）.

③许建宇.劳动法新论[M].杭州：杭州大学出版社，1996.

④谢德成.论事实劳动关系的效力[J].宁夏社会科学， 2002（6）.

⑤竹文君.事实劳动关系的认定及其法律后果[J].学海， 2001（6）.

⑥吴义太，李森高.谈我国事实劳动关系的法律保护[J].商业时代， 2009（2）.

⑦王煜，吴晓阳.事实劳动关系论略[J].中国地质大学学报， 2004，4（5）.

⑧徐妍.事实劳动关系基本问题探析[J].当代法学， 2003（3）.

篇（7）

通过对知识产权法的学习，我摸索到了以下几种学习方法：“属”加“种差”的定义方法、四要素的分析法、三段论的逻辑方法、选取参照物进行比较的方法，以及自主学习和案例教学。下面，我想具体说明一下我对这五个方面的学习感想，并辅以举例分析。

一、“属”加“种差”的定义方法

“属”加“种差”的定义方法是通过界定需定义的概念最邻近的“属”概念和“种差”来明确其内容的逻辑方法，一般可表示为：被定义项=种差+邻近属概念。其中，被定义项的临近属概念，是指比被定义概念范围更大、外延更广的概念，以用它来确定被定义概念所反映的对象具体属于哪一类事物；被定义项的种差，是指被定义项的这个种概念与同属于其他同级种概念在内涵上的具体区别，这种差别也就是被定义概念所反映的对象同其他对象的本质区别。把这二者结合起来，就构成了一个定义的完整格式。例如“商标是生产者、经营者或服务的提供者在其商品或服务上使用的，具有显著特征，区别商品和服务来源的标志”。在这个定义中，属是“标志”，种差是“商品的生产者、经营者或服务者在其商品或服务上使用的”。

二、四要素分析法

这是另一种定义的方法，四要素是指主体、对象、主观要素和客观要素。这四项要素可能全部出现在一个定义当中，但是也可能只出现其中的某一项或者某几项。其中，主体是指行为或事件的发起方；对象是指行为所指向的对象或事件的承受者；主观要素是指当事人自己主观上具有什么样的动机以及追求的目的是什么；客观要素是指客观上具体用怎样的行为方式去实施了什么样的行为，以及产生了一种怎样的结果。例如“商标是生产者、经营者或服务的提供者在其商品或服务上使用的，具有显著特征，区别商品和服务来源的标志”。在这个定义中，主体是“生产者、经营者或服务的提供者”，对象是“其商品或服务”，主观要素是“区别商品和服务来源”客观要素是“具有显著特征”。

三、三段论的逻辑方法

亚里士多德最早研究了三段论，他认为“三段论是一种论证，其中只要确定某些论断，某些异于它们的事物便可以必然地从如此确定的论断中推出。”司法裁判中法律适用的基本模式也是按照三段论的模式操作的， 具体来说，法律规则是大前提，认定的事实为小前提， 推理的结论便是裁判结果。我国台湾学者王泽鉴先生在谈到法律人的能力时曾总结说：“一个人经由学习法律通常可以获得以下能力： 法律知识、法律思维、解决纠纷”。例如，亚里士多德曾经举过一个例子“如果所有的阔叶植物都是落叶性的，并且所有葡萄树都是阔叶植物，那么所有葡萄树都是落叶性的。”

四、选取参照物进行比较的方法

所谓参考系其实是一个物理学上的概念，它是指在判断一个物体是静止的还是运动的时，用选取的另一个物体作参照以得出正确的结论。换句话说，一个物体，究竟是运动的还是静止的，往往取决于它所选取的参照物是什么。而选取的参照物不同，也往往会得出不同的结论。其实，这种方法也可以用于学习知识产权。例如，如果要找出商标权人有哪些义务，一个方法就是看看它与专利权人相比有何特点，显然，如果选取专利权人作为参照物，就可以很容易的发现商标权人的一个显著特征就是商标权人不用缴纳年费。

五、自主学习和案例教学

自主学习是指学生本身有渴望学习的动机，并会自觉确定学习目标、制定学习计划等。这时，学生能够主动去创造有利于学习的各种条件，并能够对学习结果作出评估。而案例教学最早是由哈佛法学院于1870年最先使用的。哈佛法学院最初使用的是判例教学法，即用已经生效的裁判案例进行教学，慢慢地这种教学方式也开始被用于不同的学科。研究表明， 一个活跃、有效的案例讨论至少要有7名学生参加， 并且这些学生对所要讨论的案例需要提前预习。我在学习中也有意识的提前预习并多参与各种法律活动，感觉这些都是非常实用的学习方法。

最后，知识产权法这个科目理论非常深厚，其往往涉及到不同科目之间的交叉衔接问题，并随着社会生活的日益进步，它的内容也在随之更新变化，这就使得我们在学习时，要勤于动笔做记录，自己可以在学习时把每章节的内容做成PPT文件，并加入一些表格和图片，这样不仅再次巩固了所学的知识，还可以让学习的过程变得更加富有乐趣。

参考文献：

[1]郭德忠.高校知识产权教育探析.[J].教育与职业.2007（4）：170-171.

[2]李国庆.关于知识产权法教育改革.[J].法制与经济.2011（2）：105-106.

[3]申欣旺.实施知识产权制度是一种革命—专访国家知识产权局局长田力普.[N].中国新闻周刊.2012年11月19日.

[4]胡家望，张国增. 试论知识产权评估方法体系.[J].行政事业资产与财务.2008（4）：57-59.

[5]梁众，张喜梅. 谈理工科大学知识产权课的教学内容与教学方法.[J]. 辽宁高等教育研究.1998（1）：80-83.

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中图分类号：C91 文献标识码：A 文章编号：16723198（2012）16004902

1 企业社会责任的演进逻辑

企业社会责任的理论最早可以追溯到1924年，由学者Sheldon首次提出，引起了学术界的广泛关注。随后，企业界也相继认识到企业社会责任的重要性，如1948年，惠普公司创始人David Packard提出，企业应该在盈利的同时承担社会责任。1953年，学者Bowen发表《商人的社会责任》一书，并在书中给出了商人视角下企业社会责任的定义，揭开了学术界关于企业社会责任研究的开端。总结已有文献，企业社会责任的演进逻辑大体分为四个阶段。

（1）第一阶段：企业社会责任定义的开创时代，提出企业应将社会责任视为社会义务。

20世纪50年代，学术界纷纷对企业社会责任的定义进行了研究，主要代表为学者H．R．Bowen。Bowen（1953）首次明确提出社会责任的概念，并以规范的方式指出企业社会责任是“商人在制定政策、进行决策、或者采取某些行动时，为了遵循社会所期望的目标和价值所需要履行的诸多义务”，此概念对后续企业社会责任的研究产生深远影响，也在后续学者如Carroll（1979）、Brown和Dacin（1997）、Sen和Bhattacharya（2001）的研究中大力推广。

（2）第二阶段：企业社会责任定义的发展时期，社会责任概念研究深入、多视角。

20世纪60—70年代，大量学者对企业社会责任的概念进行了探讨，研究向多视角，纵深化发展。Davis（1960，1967）、Frederiek（1960）等学者都从不同角度定义了企业社会责任的概念。其中，以Davis（1973）的研究最有影响，他从支持和反对企业社会责任两个方面探讨了企业社会责任的概念，并指出企业社会责任是法律要求的、企业应该承担的义务和责任。Bowen和Haire（1975）扩展了关于企业社会责任的研究方法，他们通过案例研究，进一步探讨了企业社会责任的含义，这一研究进一步补充了已有研究的研究方法的不足，使企业社会责任研究更具有科学性。

（3）第三阶段：企业社会责任相关议题的研究，研究方法呈现多样化。

20世纪80年代，学术界对企业社会责任的概念研究逐渐减少，对社会责任的相关议题研究增多，主要探讨企业社会响应等领域的研究，研究方法呈现出多样化，如实证研究等方法。如Shane and Spicer（1983）对污染报告的市场反应进行了研究，Carroll（1980）对家族企业的企业社会责任进行了实证研究，并提出了企业社会责任的维度模型。

（4）第四阶段：以“利益相关者”理论为主的企业社会责任研究繁荣阶段。

20世纪90年代至今，随着企业盲目追求利润，一系列的社会问题不断发生：污染环境、用工上的性别歧视、恶意收购、恶性事故频繁发生等等催生了学术界对企业社会责任研究的大繁荣。该阶段，主要衍生出了利益相关者理论、企业公民理论等重要的研究议题（侯敏丽，2008）。其中，将相关利益者理论融入企业社会责任的研究引起了学者们的关注。学者们认为，企业应该对企业的利益相关者负责任（C1arkson，1995）；Donaldson和Preston，1995），这些利益相关者主要包括：股东、员工、消费者、社群、客户、政府。

2 企业社会责任的定义及维度

2.1 企业社会责任的概念

自Bowen于1953年提出了企业社会的定义以来，后续研究分别从不同角度和方向给出了企业社会责任的定义。从国外学术界来看，Frederick（1960）认为社会责任是企业家经济组织的运作的检查以便满足公众的期望；经济组织也应该采用这样的一种生产方法，使生产和分配提高整个社会经济福利。Johson（1971）认为企业社会责任就是企业能够重视供销商、社区以及国家和社会的利益。学者carroll（1979）提出企业社会责任的金字塔模型，他认为，企业社会责任包括经济责任、法律责任、道德责任和慈善责任四个方面。Sen和Bhattacharya（2001）从利益相关者的角度给出企业社会责任的定义，他认为，企业社会责任是对股东、社群、员工、消费者、政府等各种利益相关者的社会责任。国外学术界关于企业社会责任的研究引起了国内学术界的关注，国内学者们从不同角度对企业社会责任进行了定义。刘长喜（2005）认为企业社会责任是指企业对包括股东在内的利益相关者的综合性社会契约责任，这种契约责任包括企业经济责任、企业法律责任、企业伦理责任和企业慈善责任。谢佩洪，周祖城（2008）认为，企业社会责任不仅需要企业对股东负责，还需要企业对公司员工、消费者乃至自然环境负责。他们认为，企业社会责任已经超越了以往企业只对股东负责的范畴，强调对包括股东、员工、消费者、社区、客户、政府等各种利益相关者的社会责任。

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二、经济法定义

关于经济法的概念，目前尚没有形成一个统一的定论。如前所述，多数学者认为经济法是调整特定经济关系的法律规范的总称。但是，由于国家性质、社会制度的不同，特定经济关系的具体内容也不同，所以对于经济法的概念，只能就各国的具体情况来分别表述。在这里，我们仅就我国经济法的概念做一个阐述。在我国，正式提出经济法概念是在党的之后，我国的法学理论工作者，在概括我国经济法制建设的经验及现实状况的基础上，对特定的经济关系作了不同的理解，给经济法的概念作出多种不同的定义。尤其是党的十四大明确了我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制以后，国家经济战略转向实行社会主义市场经济，市场逐渐替代了政府计划成为对资源配置的主要手段，国家对经济发展的影响由传统的直体之间产生的经济关系的法律规范的总称。

这…定义包括以下几个方面的含义：

1．经济法的产生必须以现代市场经济为前提根植于民主政治和市场经济两大基石之上。从另一个侧面来看，这～定义电是对古代经济法、近代经济法的彻底否定。因为古代、近代不具备经济法植根所需的民主政治和市场经济土壤，当然不可能孕育现代经济法。

2．经济法的价值目标是社会整体利益的可持续发展。这与民法、行政法的价值目标相区别。民法奉行个体权利本位，行政法奉行国家权利本位。而经济法则以社会整体利益为本位，既侧重于社会公共利益的保护，又兼顾市场经济个体权利的保护，实现社会利益和个体利益的最大协调和平衡。

3．经济法的职能是修正市场运行缺陷。这里所称的市场运行缺陷既包括市场缺陷又包括政府缺陷。它不仅是政府干预经济的有效手段，同时也是政府干预经济的约束和规范，是政府干预法制化和市场秩序优先的必然要求。我们可以用一个图表来展示经济法修正市场经济的过程：市场经济体制——市场对资源进行配置——市场失灵——政府干预——政府干预失灵——约束和规范政府干预。在“双重失灵”和“双重干预”的基础上，促进社会整体利益的可持续发展。

4．经济法律关系在这个定义中也得到充分体现。国家作为一方主体与其它社会主体发生权利义务关系，导致经济法律关系发生的法律事实是国家经济管理职能的履行。

5．在界定经济法的调整对象、处理国家和市场主体之间关系时，我们用的是“管理”一词，舍弃了协调、讽和干预几种提法。主要是基于以下几种的理由：(1)“协调”、“调节”和“干预”的任一提法不利于表达经济法主体之间的关系，我们可以对杨紫垣教授、漆多俊教授、李昌麒教授等的经济法定义进行剖析。不难发现，这些动词的动作发生主体是国家，动作受体却是经济关系并非市场主体。我们知道“市场”或“经济”是指一种关系或过程，没有法律人格不能成为法律关系主体。(2)“协调”、“调节”和“干预”的提法不足以全面概括现代国家经济职能的内涵。现代国家的经济管理职能与管理手段相当庞杂，而且往往针对不同的经济管理领域采取不同的调整方法。所以经济法概念的这一提法的内涵必须最大限度的包容这些不同的调整方法，但是很显然所谓的“协调”、“调节”和“干预”都不能胜任这一要件，比如在微观规制领域中，国家对垄断的调整手段是较为强硬的，其行政意志明显凌驾于违规的市场主体之上。这时候两者之问的关系无论如何也称不上“协调”和“调节”，再比如在宏观调控领域中，国家对市场主体的调控方法往往是间接的、引导性的，这时使用干预这种直接性调整色彩较为强烈接干预转向间接调控．这时期，对经济法定义的论争则更加激烈，占主导地位有以下几种说法：

(一)国家协调论北京大学的杨紫垣教授认为，经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中产生的经济关系的法律规范的总称。其调整对象为特定的经济关系，这种特定的经济关系是在国家协调本国经济运行过程中发生的，具体包括企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系和社会保障关系。

(二)国家干预论西南政法大学的李昌麒教授认为，经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。其调整的特定的经济关系是指经济法应当促进、限制、取缔和保护的社会关系，亦指经济法律关系效力所及的范围。笼统地讲是需要国家干预的社会经济关系。具体的讲包括，市场主体调控关系、市场秩序调控关系、宏观经济调控关系和社会分配调控关系。

(三)国家调节论武汉大学的漆多俊教授认为，经济法是调整在国家调节社会经济关系过程中发生的各种社会关系，保障国家调节，促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称。经济法的调整对象是在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，简称国家经济调节关系或国家经济调节管理关系，具体包括市场障碍排除关系、国家投资经营管理关系和宏观调控关系。

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中图分类号：D035 文献标识码：A 文章编号：

所谓概念界定，就是为某个概念下确切的定义。定义作为一种明确概念的逻辑方法，其应当包含两方面之内容：其一，揭示该事物的固有属性以及本质特征，即概念的内涵；其二，揭示该事物的所辖范围，即概念的外延。公共利益的界定亦包括上述两个方面，但由于概念界定本身的多维性，对公共利益的界定亦可以从多方面理解。公共利益界定包括理论界定和立法界定两方面，理论界定为立法界定提供了理论基础和学理支撑，立法界定是理论界定的升华和固化。公共利益界定之必要性，本来不应该是个问题，或者说不应该是一个具有争议性的问题。然而，由于各种原因，学界对于是否需要界定公共利益还存在较大争议。高志宏博士《公共利益：界定、实现及规制》从学界关于公共利益界定的争论入手，就公共利益界定的重要性进行探讨，为学界研究公共利益提供了一种新思路。

一、公共利益界定必要性的两种观点

早在我国《物权法》的立法过程中，社会各界就是否有必要对公共利益作出明确界定进行过激烈讨论，这也是《物权法》争议最大、最难解决的问题之一。一种意见认为，为了防止商业开发以公共利益的名义进行征收，侵害公民的合法财产，应当通过法律对公共利益作出具体的界定或者概括性的规定；另一种意见认为，由于公共利益的多样性和复杂性以及立法技术的限制，现行法律难以对公共利益作出概括性规定，即使目前有极少数国家对公共利益作出了规定，也是很不科学的。[1]163综合学界的探讨来看，是否有必要对公共利益进行界定主要有两种观点：一种是否定论，一种是肯定论。

否定论认为，不应该也没有必要以国家立法之方式来明确界定公共利益。其理由主要有三个方面：一个方面，公共利益本身具有的主观性、抽象性、概括性决定了其不能被明确界定。比如有学者认为，公共利益是个高度抽象的概括性概念，相同的价值判断标准会形成不同的认识，难以对其作出明确界定，各国立法也大都没有对公共利益作出精确的定义。[2]另一方面，公共利益的开放性、动态性决定了其不能被明确界定。比如有学者指出，公共利益是一个开放的且不断发展的概念，内涵在不断扩充，外延在不断扩充，具有不可穷尽性，难以在立法上逐一列举。[3]再一方面，精确定义自身所具有的局限性决定了公共利益这一概念不能被明确界定。比如有学者认为：“笔者亦同意公共利益是不可能有精确定义的看法，更不主张在立法中采取为追求某个定义的精确而阻碍更为接近良法的因噎废食的做法。”[4]

应当说，否定说具有一定的合理性。其一，它认识到语言界定概念的局限性，其二，它认识到公共利益的发展性、动态性、宽泛性以及在公共利益进行类型化时所可能面临的困难。公共利益的这一复杂性决定了用僵硬的法律语言对其进行界定确实是有困难的。退一步讲，即便能够在法律上对公共利益进行解释，那么在不断发展、纷繁复杂的社会面前，也难免捉襟见肘，甚至是挂一漏万。公共利益的模糊性、开放性和动态性，也决定了法学家和立法者很难通过一套相对确定的公共利益类型化标准对公共利益的具体利益层次作出静态区分。应当说，否定论的很多观点，对于我们全面认识公共利益具有重要的启发意义。但同时，我们应该清醒地认识到，世界大多数国家都没有对公共利益作出明确解释，并非因为不需要从法律上对这一概念进行解释，而是因为这一概念内涵丰富，难以界定。正如有学者指出，“公共利益‘不确定性’和‘流动性’的重要特征，确实使其在很大程度上只能被描述而无法对其定义，但是这并不应当成为阻碍人们界定公共利益的理由”。[5]

肯定论认为，不仅应当对公共利益进行理论界定，而且应当进行法律界定，并提出了种种有关公共利益界定的理论和方法。详言之，公共利益概念的重要性决定了应当对其作出明确界定，否则会导致公共利益的操作性较差，不利于公共利益的保护。为此，很多学者为了构建明确的公共利益概念，从抽象、总结和概括公共利益基本特征出发；也有很多学者进一步探讨了公共利益的界定方法，比如定义法、列举法、排除法和判断标准法。

二、公共利益界定之必要性

诚然，公共利益是个高度抽象化的概念，模糊性、笼统性是其与生俱来的特征之一，但这并不意味着我们无法把握其外延、抽象其内涵。对公共利益进行清晰地法律界定也是困难重重，然而，如同追求绘出一张百分之百真实的地图的价值目标一样，二者都是不必要的。我们不能奢求也不必奢求穷尽或描绘出所有公共利益情形。“两害相权取其轻”，从基本原则、程序保障、实体框架等角度对公共利益等方面进行明确界定，其价值和意义远远胜过对公共利益界定的无所作为。更何况在我国现阶段，公共利益的法律界定有着更为严峻和紧迫的现实需要。因为，在我国现阶段，经济迅速发展，但社会转型剧烈，利益日益多元、社会阶层分化、贫富差距扩大、矛盾冲突加剧。协调包括公共利益在内的各方利益冲突，整合多方利益价值观念，保护合法利益诉求，是时代的需要，也是法律的重任。而科学、合理地界定公共利益则是协调利益冲突的前提。

对此，哈特曾明确指出，“因为许多经验概念――不仅仅是法律概念，有一个非常重要的特征，也即我们无法设立能适用于所有想象得到的可能事物的语言规则……因此不可能有对概念最终的或者能够穷尽一切方面的定义，那怕是在科学中也不能如此。”[6]289因此，“我们只能够对我们的概念进行再定义或者再精确，以使其在新情况发生时能够符合新的情况。”[6]189“并不在于提供一个符合正确用词方法的可验证的定义，而是想通过提供一种改进了的分析和一个更透彻的理解来促进法律理论的发展。”[7]18所以，公共利益的界定不仅是必要的而且是必需的，从这个角度看，肯定论的观点基本是正确的，只不过，该观点忽略了一个重要事实，那即是公共利益本身是动态发展的。换句话说，公共利益的要素处于一个开放的系统之中，列举等立法技术难以对其进行无瑕疵的设计。[8]182所以，如何科学有效地界定公共利益才是我们需要思考的。

当下，学界已经认识到“法律界定‘公共利益’一个基本含义和大致范围应该说还是可能的。”[9]这是保护私权，防止国家公权侵害公民私权所必需的。即使《物权法》最终没有对公共利益作出明确的、具体的界定，并不说明公共利益界定没有必要，相反，这恰恰说明我国《物权法》立法的缺漏，也说明公共利益立法需要较高的立法技术和成熟的立法条件。

公共利益具有的不确定性、动态性、开放性等特质，在某种程度上决定了公共利益“只可被描述而无法对其定义”，但这并不应当成为阻碍人们界定公共利益的理由。所以，研究公共利益的界定也许注定是件出力不讨好的事情，但是，现实的迫切需要却让我们无法回避这一重要问题。

三、公共利益界定之紧迫性

毋庸多言，公共利益界定的具有重要的理论意义和实践价值。总体来说，界定公共利益是维护社会公正，提高人民生活质量的需要，也是保护个人利益，实现社会和谐的需要，也是保护公共利益，完善法制的需要，更是约束公共权力，实现法治政府的需要。尤其是对我国而言，界定公共利益具有前所未有的紧迫性。

自上世纪九十年代以来，我国一直处于快速城市化的进程之中，在这一进程中，假借公共利益的名义损害行政相对人合法权益的社会现象以及损害公共利益的现象甚多。譬如，个别地方以“招商引资”、“发展经济”、“旧城改造”等名义暴力强拆，引发了大量矛盾和冲突，个别地方甚至引发了群体上访、被拆迁人自焚、被拆迁人伤亡等极端恶性事件。这些公共利益事件的一再发生，充分暴露出我国的立法缺漏：缺乏公共利益的认定标准和认定程序。如此一来，政府将“公共利益”视为行政决策和行政执法的“利器”，利益集团把“公共利益”视为权力寻租的有效“武器”，大量的部门利益、地方利益、商业利益甚至个人利益项目纷纷以“公共利益”面目粉墨登场，个人利益受到严重侵害。可以说，“公共利益”是我国法律之中出现频率较高的词语之一，主要是作为法律限制条款或法律保留条款。其本质或者说主要目的是为了维护或偏袒公众的整体利益，从而限制个人利益或局部利益。[10]在我国，《宪法》、《土地管理法》等法律法规虽然不止在一处提及公共利益，但仅具有指向性作用，并未明确界定公共利益的内容和范围，即哪些事项属于公共利益，哪些事项应当排除在公共利益之外，对此最高人民法院亦未作出明确解释。如此一来，公共利益常常被当作一种抽象概念或仅仅被视为一种价值取向而已，不具有实质性内容。实际上，忽略了公共利益存在的边界，不仅会造成公共利益的泛化，也会造成公共利益的弱化、虚化。公共利益的泛化、弱化、虚化，貌似是对公共利益的扩张，但实质上是对公共利益的损害。只有当清晰地界定公共利益的内涵和外延，并对其保护程序作出严格的界定时，才能真正有效保护公共利益。尤其对中国而言，国家利益至上、集体利益至上等传统思想有着几千年的历史，影响根深蒂固，普通大众对公共利益的认识存在着神秘化、绝对化和泛化的倾向，误认为国家利益等同于公共利益、公共利益绝对至高无上。因此，为了使社会公众走出对公共利益认识的误区，客观、准确、全面把握公共利益，树立科学的公共利益观，有必要界定公共利益。

我国一系列公共利益事件的频繁发生，既与个别地方执法部门的法治意识有关，更与公共利益的立法缺失有关。由于立法中“公共利益”的表述过于简单化，往往成了行政机关自由裁量权的范围，并导致缺乏相应的司法救济途径。对“公共利益”的界定是关系到行政管理的公共性质和公民私有财产能否进行有效保护的关键问题。[11]只有从制度上明确界定公共利益，才能从源头上处理好国家公权与公民私权、公共利益与个人利益之间的关系，才能处理好我国城市发展中的公共需求与个人财产保护之间的关系，才能更好地深化经济改革，才能更好地促进城市化发展的实现。总之，构建以公共利益与个人利益的平衡机制为核心的社会利益整合机制已成为我国当前构建社会主义和谐社会的重要任务，理论上和法律上对公共利益的明确界定是构建社会利益整合机制的基础。应通过对公共利益的理论阐释和立法界定，对公共利益的内涵和外延作出明确规定，为协调利益冲突、规范利益诉求提供明确的法律依据和法治导向。

在我国社会实践中，公共利益这一概念的应用范围日益广泛。然而，在因公共利益这一“幌子”引发了诸多严重社会问题后，我们意识到：公共利益不应是也不再是简单的道德说辞和空洞的口号，而是作为公共机构的价值导向和决策依据，应具有直接的重要价值。[12]因此，公共利益的立法现状和社会需求存在明显的不一致性，这种非一致性并非无关紧要，而事关立法的严谨性和政府的权威。

参考文献：

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2007.

[2]曾海若.从程序正义看公共利益的界定[J].贵州社会科学，2009（5）.

[3]王利明.界定公共利益，物权法不能承受之重[N].法制日报，2006-1O-21（3）.

[4]张冬云.论公共利益的界定――兼评《物权法》（草案）第49条[J].社会科学研究，

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[5]陈召净，王坤.公共利益的概念、特征及界定[J].产业与科技论坛，2008（10）.

[6]（英）哈特.法理学与哲学论文集[M].支振锋.北京：法律出版社，2005.

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[8]陈新民.德国公法学基础理论（上册）[M].济南：山东人民出版社，2001.

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[10]黄有丽.“公共利益”的法律界定[J].学术交流，2008（4）.

[11]颜万发.公共利益：一个行政法的目的与方法问题[J].江苏社会科学，2005（3）.