行政检查的概念汇总十篇

序论：好文章的创作是一个不断探索和完善的过程，我们为您推荐十篇行政检查的概念范例，希望它们能助您一臂之力，提升您的阅读品质，带来更深刻的阅读感受。

篇（1）

    第一种观点认为行政检查理应是行政行为。如有论者认为:“行政检查是指行政主体基于行政职权依法对公民、法人或者其他组织(相对人)是否遵守法律、法规及规章等的情况进行了解的行为。”“行政检查是一种具体行政行为,而且是一种外部具体行政行为,如果行政主体违法行使行政检查权而侵害到检查权对象的合法权益,当时人可以提起行政诉讼。” 相同观点也见诸于其他行政法学教材。如“行政检查,又称行政监督检查,是指行政主体按照法定的权限和程序对相对人遵守法律,执行行政命令的情况进行了解与监督的行为。”“行政检查是独立的行政行为,尽管检查的后果可能引发另一个行政行为,如行政处罚,但它和行政处罚是二个相互独立的行为。” :“行政监督检查是行政机关依法对公民、法人或者其他组织遵守法律的状况进行了解,获取有关材料和信息,并予以督促的行为。”“从行政检查的法律性质来看,它是外部的具体的,依职权的单方行为。” :“行政监督有时又称行政监督检查,是指行政主体依法定职权,对相对方遵守法律、法规、规章,执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行为。”“行政监督的性质是一种依至全的单方具体行政行为,是一种独立的法律行为。行政监督的意义就在于它虽然不直接改变相对人实体权利、义务,但它可以对相对方设定某些程序性义务和对其权利进行一定的限制。所以它于行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制措施等行为米切联系,或为行政职能管理过程中不可或缺的环节。行政监督可能引起行政处罚,也可能引起行政奖励,还可能引起任何其他行政行为,但均不影响行政监督行为的独立存在,也不影响其法律后果的产生。”

    该类观点大致基于如下的事实,即行政检查它是行政主作出的职权行为,虽然不直接影响相对人的实体权利、义务,但毕竟产生了程序性法律关系。而且虽然它往往成为其他行政行为的前提行为,但并不影响其独立性。故行政检查在性质上是具体行政行为之一种。

    第二中观点认为行政检查属于行政事实行为。如“行政监督,又称行政监督检查,是指行政主体基于行政职权,依法对相对人是否遵守行政法的规范和执行行政决定等情况所作的事实行为。”“行政监督作为行政主体的职权行为于行政行为具有相同的强制性,相对人具有忍受义务。但是行政监督并不直接改变相对人的实体权利、义务,相对人的忍受也是一种法律上的义务,而不是行政监督设定的义务。因此,它是一种事实行为而非法律行为。” :“从行为的性质上看行政检查是一种事实行为。首先行政检查是一种间接影响相对人一方权利、义务的行为,无论其作为一般监督性质的例行检查,还是作为具体行政案例调查,都会在客观上对相对一方的权利、义务构成直接或间接影响。因为行政检查是随后作出的行政处理依据,但是决定某种行为是否属于法律行为属性的根据并非是对权利、义务的影响,而是在于此种影响是否出于主体的意思表示。根据行政行为过程性理论,每个特定的行政行为均可分为三个阶段,即了解取证的准备阶段,作出决定的阶段和最后宣告阶段。孤立的看,行政检查是具有一定独立性的行为,从一个完整的行为过程来看,它只是其中的一个阶段,一个程序环节和组成部分。行政检查的作用决定了它属于行政行为过程行政行为的准备阶段。应当指出这依阶段的行为尚不具备明显的公权力行使的特征,没有效果意思的形成和存在,一般叶不直接影响相对人的权利、义务、而且由于行政行为的意思表达只是在决定阶段,行政检查也是没意思的。”

    该类观点主要通过对事实行为的概念认识以及行政检查并不直接影响相对人的实体权利、义务等论据阐释行政检查作为事实行为的观点。

    综合而言,二种观点都承认行政检查是一种职权行为,而且行政检查并不对相对人的实体权利、义务发生影响。但区别在于第一种观点认为对程序上权利、义务的影响相当于实体上的权利、义务的影响,在法律后果上是具有相同的效力,故理应属于行政行为。但是后者认为程序上的权利、义务关系的产生并不是行政检查行为发生的法律后果,只是一种事先法律已经作出的安排。行政检查行为只是对一种事实状况的了解,本身并不是以创设法律关系为意思表示,行为后果也并非是创设法律关系之意思表示的实现。故行政检查只是一种行政事实行为。

    二、行政检查之法律行为属性——批判与反思

    从实政法的规定来看,只能得知一系列的行政检查的特征,但是实政法并没有规定行政检查的行为属性,意味着行政检查的行为属性理论在实政法上没有依据。行政检查法律行为属性论者实际上是从行政权力的特征结合实政法上对行政检查的相关规定来论述行政检查的行为属性的。也就是说实政法的规定并不能成为行政检查属于行政法律行为的论据。但是反映出行政检查强烈的行政权力性。正是实政法关于行政检查规定的高权力性质,成了行政检查法律行为属性论者的核心依据。

    行政检查作为行政主体职权之一种,具有如下特征,即职权性,强制性,程序性,往往成为其他行政行为的前提行为,这些特征是对实政法的分析与概括而生的。

    关于职权性,如行政许可法第六十二条规定:行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查,检测,检验,对其生产的经营场所依法进行实地检查。检查时行政机关可以依法查阅或者要求被许可人报送有关材料,被许可人应当如实提供有关情况和材料。中华人民共和国产品质量法第十六条:对依法进行的产品质量监督检查,生产者、销售者不得拒绝等。

    关于行政检查之强制性实质上其职权性导致的必然结果,所以关于行政检查之职权性所依托的实政法足以证明行政检查之强制性。就强制性本身也有实政法上的依托。如中华人民共和国海关法第四十九条:邮运进出境的物品,经海关检验放行后,有关单位才可投递或者交付。中华人民共和国产品质量法第五十七条:产品质量检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明的,责令改正,对单位处五万元以上十万元以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其检验资格、认证资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    关于程序性,行政检查之程序性是于二种意义而言的,即行政检查行为本省必须遵循的程序步骤,以及行政检查行为产生的程序性后果。前者在实政法上的依据如中华人民共和国产品质量法第十五条第二款规定:国家监督抽查的产品,地方不得另行重复抽查;上级监督抽查的产品,下级不得另行重复抽查。关于后者实际上实政法上没有作出规定,只是学理上的概括而已。行政处罚法第三十七条:行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当 向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调 查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。 行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难 以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时 作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。

    行政检查往往成为其他行政行为的前提。如行政处罚法第四条:行政处罚遵循公正、公开的原则。 设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会 危害程度相当。 对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。产品质量法第六条第二款:对产品质量管理先进和产品质量达到国际先进水平、成绩显着的单位和个人,给予奖励。

    事实上,行政检查之职权性、强制性符合传统理论中行政行为的现行特征即权力性;行政检查之程序性实际上行政检查的程序性法律后果,这种程序上的法律后果是行政检查法律属性论者的重要论据;行政检查往往成为其他行政行为的前提行为,该行政检查的特征实际上是赞成行政检查法律行为属性论者想极力证明行政检查也可以影响到行政相对人即被检查人的实体上的权力、义务。因为如果成为其他行政行为的前提行为,或者说其他行政行为的决定所依据的事实是行政检查的结果,那么行政行检查就对行政相对人产生了影响。整体而言,持这些观点的或论据的论者们只是从行政行为的形式上,或者虽然承认法律行为的要素之一即发生一定的法律后果,但是忽略了法律行为另一要素即法律效果意义上的意思表示,甚至是人为割断了法律行为中意思表示与发生的法律效果的内在联系。所以认为行政检查是行政行为的观点注定是失败的。

篇（2）

维护劳动者和用人单位双方的合法权益是劳动保障监察部门重要的工作职责，随着近年来《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》等重要劳动法律法规的颁布实施，人民群众的法律意识得到明显增强，维权诉求呈现不断上升的趋势，这也使得劳动保障监察部门在执法中面临着诸多的和压力问题，其中比较值得关注的一个问题就是如何使劳动保障监察部门在执法中避免行政不作为的发生。

一、行政不作为的概念

（一）行政不作为（nonfeasance，failure to act）的概念

一种观点认为，行为人有所为或者法律要求行为人有所不为，而行为人依此行为的，即构成作为；而只有法律要求行为人有所为而行为人有所不为的，才构成不作为；另一种观点则认为，行政不作为就是一种违法的行为或者状态，即行政不作为违法是指行政主体及其行政人不履行行政法律规范的作为义务。

在我国的行政法理论中，对于行政不作为概念的界定一般要考虑两个因素：一是行政机关是否有能力履行；如果非因行政机关自身的原因而客观上不能履行，比如，因为自然灾害，那么，就不构成不作为；二是是否超过规定期限，履行作为义务的期限可以是法律规定的，也可以是行政机关内部规则规定的。

（二）行政不作为的构成理论

1.行政机关必须负有法定的作为义务。行政不作为的本质是对法定作为义务的违反，所以，存在着作为义务的法律规定是必要的前提。上述作为义务可以是由法律规定的，也可以是因为行政机关先前行为、法院判决而产生的。

2.必须是对特定的相对人产生了作为义务。这是对法律规定的义务构造作更进一步的分析，要求在这样的构造之中必须体现出相对人具有相对应的权利。

3.行政机关没有履行法定义务的行为。对于构成行政违法的基本要件，必须把握两层意思：一是必须是一种行为，而不是思想意识活动，后者不构成行政违法；二是这种行为是违反行政法律规范的，是不履行法定义务的作为或不作为，它侵害了受法律保护的行政关系，对社会有一定的危害性。

4.这种行为是出于行为人的过错。行政行为是否违法，不能单看行为在实际上是否与法律相悖，同时应看行为是否出于行为人的过错。这里所提的过错，同民法中的过错概念相一致，专指故意或过失。任何既不出于故意也不出于过失的行为，均不构成行政违法。

二、劳动保障监察不作为的分类

结合劳动保障监察工作的具体实践，我们通常可以根据行政主体的不同、应当履行职责的前提不同，以及能否提起行政诉讼等几个方面对劳动保障监察行政不作为的表现形式进行分类。

（一）授权主体的不作为与委托主体的不作为

依据《劳动保障监察条例》第三条、第四条的规定，县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作，这是法律法规授权的执法主体。县级、设区的市级人民政府劳动保障行政部门可以委托符合监察执法条件的组织实施劳动保障监察，则该组织是法律法规规定的受委托主体。随着行政链条的延长、监督成本的上升和利益冲突的加剧，受委托组织不作为的概率显然要高于授权主体，但无论行政不作为发生在哪一个环节上，最终的法律后果都要由各级人民政府劳动保障行政部门自己承担，因此在对劳动保障监察不作为的监管力度上，受委托组织应是监管的重点对象。

（二）未依职权行为的不作为与未依申请行为的不作为

劳动保障监察部门的执法活动，有些是需要依据行政相对人的申请而行为的，比如行政相对人主动对劳动合同、社会保险、工资等问题进行的投诉、举报；而有些情况下，尽管没有行政相对人的申请，只要劳动保障监察部门知道或应当知道有关的违法事实，就应依法定职责的要求给予调查处理，如劳动保障监察部门对于在日常巡视检查、专项检查、书面审查等执法活动中了解和掌握到的违法问题，不能因为没有当事人的申请就可以置之不理，而应主动依法予以纠正或处罚。

此外，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定，在起诉被告不作为的案件中，原告在两种情形下是无须就申请事实进行举证的，即（1）被告应当依职权主动履行法定职责的；（2）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够做出合理说明的。由此可见，如果劳动保障监察部门已知道正在发生或可能发生对公民、法人或其他组织的人身财产权利侵害的事件或行为，而不主动采取保护措施，即构成了行政不作为，公民、法人或其他组织可据此向人民法院提起行政诉讼。

（三）可诉的不作为与不可诉的不作为

虽然行政不作为是与行政作为相对应的一种具体行政行为，但不是所有的行政不作为都可以提起行政诉讼，只有法律规定的具有可诉性的行政不作为方可向人民法院提起行政诉讼。可诉的行政不作为主要是依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第（五）项的规定，对于行政相对人申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，行政相对人可以提起行政诉讼。《劳动保障监察条例》第二十一条第二款、《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》第十五条、第十八条规定了劳动保障监察部门对于违反《劳动保障法》的行为发生已超过2年的，不属于劳动保障监察职权范围或不属于本部门管辖的，以及应当或已经由劳动争议部门或者司法部门办理的事项，劳动监察部门有告知行政相对人的法定职责，没有依法答复的，行政相对人可以据此提起行政不作为诉讼。不可诉的行政不作为主要包括最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第l条第2款列举的六种情形，如上级劳动行政部门对劳动保障监察工作人员做出的奖惩、任免等决定。

三、避免劳动保障监察不作为的一些建议

针对劳动保障监察部门出现行政不作为的各种情形，结合劳动保障监察工作的实际，笔者认为应从以下几个方面降低劳动保障监察部门行政不作为风险。

（一）严格遵照法定程序执法，避免因程序瑕疵产生行政不作为

劳动保障监察部门应严格按照法定程序进行执法，绝不能重实体、轻程序，在不同的执法阶段切实依法办案。在受理举报投诉时，应对行政相对人的来信、来电、来访所反映的问题做好分类登记，需要进行答复的，依照法定时间和程序进行答复。对法律法规规定应当进行书面答复的事项，要制作相应的法律文书并通过法定程序进行送达，对法律法规没有规定应当通过书面形式进行答复的，也应当通过制作笔录、录音、录像等方式，记录和固化答复行为，防止行政相对人日后否认答复行为。

（二）加强主动执法力度，促使用人单位遵守劳动保障法律法规

接受群众举报投诉是劳动保障监察执法的一种事后处理，劳动保障监察部门如能够本着积极预防的原则，通过主动执法服务帮助用人单位了解和掌握劳动法律法规，完善内部管理制度，坚持执法与服务并重，不仅可以消除用人单位的避法情绪，而且可以使其认识到遵纪守法与经营致富之间的辨证关系，从而在根本上避免或减少劳动保障违法案件的发生，真正实现维护用人单位和劳动者双方合法权益的目的。

（三）出台有关具体规定，明晰管辖分工，完善内部监督体系

篇（3）

中图分类号：TU998文献标识码： A

一、消防监督检查概念明晰

（一）消防监督检查概念之学理争论

概念是我们研究事物的逻辑起点，也是人类交流沟通的重要前提，正如法国思想家伏尔泰所说：“假如你愿意和我谈话，请把所使用的名词下个定义。”所以，在研究消防监督检查之前首先需要界定的就是它的概念。

然而学界关于消防监督检查的概念也一直存在争论，主要有以下几种：

第一种观点：“消防监督检查是指消防行政执法主体依法对机关、团体、企业、事业单位遵守消防法律、法规的情况进行检查、了解，并督促其履行义务的执法行为”。[]

第二种观点：“消防监督检查就是依据消防规章条例和消防技术规范对被监督对象的防火工作情况进行查看查考并提出相应意见的过程”。[]

第三种观点：“消防监督检查是指公安消防部门依法对单位遵守消防法律法规的情况进行检查，发现火灾隐患通知有关单位和个人采取措施，进而纠正消防安全违法行为，督促整改火灾隐患，预防和减少火灾危害的行政执法活动”。[]

第四种观点：“消防监督检查是指公安消防机构依法对机关、团体、企业、事业单位遵守消防法律、法规情况进行的监督检查；对违反消防法律、法规的行为，责令改正，并依法实施处罚。消防监督检查是行政机关的执法行为”。[]

（二）消防监督检查概念之合理分析

通过对以上几种概念的表述的分析，笔者认为，合理界定消防监督检查应当从四个方面着手。首先从性质出发，消防监督检查应当属于一种行政执法行为，其体现的应当是行政主体与相对人的一种行政法律关系，即行政主体拥有消防监督检查的职责权限，而相对人拥有相应的权利与义务。其次，从主体出发，消防监督检查的主体不仅包括了消防机构同时还有其他行政机构，例如《消防监督检查规定》第二条明确规定：“本规定适用于公安机关消防机构和公安派出所依法对单位遵守消防法律、法规情况进行消防监督检查”，说明派出所也具有消防监督检查的职权。再次，从内容出发，所谓“监督”即指察看并督促之义，“检查”即指为了发现问题而仔细查看。因此，消防监督检查的内容便是对于监督检查对象履行法律义务的督促与发现其存在火灾隐患等问题的检查。最后，从对象出发，消防监督检查的对象应当是组织的行为及其场所，组织包括机关、团体、企业、事业单位。

综上所述，笔者认为消防监督检查应当是指具有消防监督检查职权的主管部门依法对特定组织履行消防法律义务的行为及其场所存在的火灾隐患等问题进行的督促与检查的行政执法行为。

二、消防监督检查现状

“随着我国经济社会发展,社会经济活动日趋活跃和复杂，生产经营单位的所有制发生了深刻的变化，使消防监督检查对象的总体数量和规模逐年增长”。[]从消防监督检查的主体看，尽管一些消防管理职能已从公安消防机构分离出来，但仍然有许多具有较强专业性的管理职能需要消防机构承担，例如对施工中建筑图纸的审查等，这对于警力有限的消防机构而言是一项十分繁重琐碎的任务。另外从消防监督的对象看，特别是营业性的企业及事业单位所有的建筑设施、材料等从物质结构到组成部分都发生了较大的改变，这也给消防监督检查带来了较大的挑战。

另外从消防监督检查的法律制度来看，《消防法》专设第五章规定消防监督检查内容，另外公安部又根据2012年7月17日《公安部关于修改的决定》修订了《消防监督检查规定》，从部门规章层面细化了《消防法》关于监督检查的规定，另外各地方政府也在地方性法规中涉及了相应内容，例如《贵州省消防条例》专设第四章规定监督执法。可以说，有关消防监督检查的法律制度基本形成体系，但同时也应认识到其还有不完善的一面以及由于法律规范自身的滞后性所带来的问题。

三、消防监督检查中存在的问题

（一）专业性强所带来的不透明执法

消防监督检查工作具有很强的专业性，无论是事前的检查还是事中的监督都需要具备一定专业知识的人员才能进行执法活动，例如对消防设施规格、构成及其用途都有明确的标准以及特定的范围，这就对消防执法人员提出了较高的专业技术要求。但从另一方面来看，作为被监督检查一方的组织的消防安全设施设备是交由具备资格条件的其他单位组织建设，其并不具备专业的消防知识，这就给消防监督检查执法的公正公开性带来了消极影响。监督检查主体可能利用监督检查对象的不知情而进行违法活动，或者是由于自身技术手段达不到消防监督检查的要求，从而给监督检查对象造成实际损失。这些问题产生的原因都与消防监督检查较强的专业性分不开，给执法的透明度蒙上了一层面纱。

（二）消防监督检查缺少事前指导制度

消防监督检查“是发现和消除火灾隐患，落实消防措施，预防火灾事故发生，保护公民生命财产安全和公共财产安全，为社会主义现代化建设创造良好的消防安全环境，贯彻落实《中华人民共和国消防法》的重要保障和手段”[]。因此，其具有的事前性特征十分明显，这就需要担负消防监督检查的主体对监督检查的对象有事前的通知与指导行为。然而，目前我国在消防监督检查的事前指导制度并不完善，许多消防机构只是机械地履行监督检查的职权，并没有就应为哪些行为以及禁止哪些行为向监督检查对象做具体的指导。即便有所作为，也只是形式上的提醒或者通知，并没有形成固定的制度规范消防监督检查的指导。

（三）消防监督检查模式过于单一

根据《消防监督检查规定》第六条规定：“消防监督检查的形式有：（一）对公众聚集场所在投入使用、营业前的消防安全检查；（二）对单位履行法定消防安全职责情况的监督抽查；（三）对举报投诉的消防安全违法行为的核查；（四）对大型群众性活动举办前的消防安全检查；（五）根据需要进行的其他消防监督检查”。从中可以发现消防监督检查的模式主要包括“检查”、“抽查”以及“核查”。但无论哪一种模式都是建立在消防监督检查主体与对象对立形势下的设计，即将消防监督检查对象作为消防监督检查的客体，被动地接受监督检查，限制了消防监督检查对象的主观能动性。因此，就消防监督检查的基本模式笔者认为可以概括为被动模式，这样单一的模式不利于消防监督检查制度的有效运行。

四、完善消防监督检查的对策建议

（一）建立专业性机构参与消防监督检查机制

对于消防监督检查的专业性是无法避免的，因为这是其固有的特点。然而，笔者认为可以通过其他机制设计来规制由此带来的问题。比较合理的做法便是建立专业性机构参与消防监督检查的机制，也就是说通过第三方专业机构的参与，来避免由于专业技术问题所带来的执法不公现象。采用这样的机制有两个方面的益处，一是减轻消防机构及其他具有消防监督检查职权的行政主体的工作负担，将专业技术性的问题交由第三方专业性机构处理，消防机构及其他具有消防监督检查职权的行政主体只需负责监督检查最后的审批以及决定。二是保证消防监督检查中对专业技术性问题审查的公正性，由于第三方与双方并无利害关系，因此能够保证相对的公正与公开。

目前，我国也逐步发展消防中介组织。但由于刚刚起步，服务范围有限，仅仅涉及消防设施质量检测、防雷防静电检测、电气检测等领域，消防安全评估机构仍处于初期阶段，主要是消防科研机构针对火灾隐患整改提出技术改造方案，与发达国家相比存在较大差距。因此有必要继续完善这一机制。

（二）完善消防监督检查的事前指导制度

笔者认为，针对消防监督检查的事前指导制度的缺失，应当从三个阶段对消防监督检查对象进行有效指导。第一阶段，就是在消防监督检查对象准备接受消防监督检查之前，作为负有消防监督检查职权的主体应当就需要准备的材料以及所要具体监督检查的内容向其进行说明并告知相关情况，以备检查。第二阶段，应当在消防监督检查主体具体实施执法行为时就其所发现的问题向消防监督检查对象进行通知说明，并指导其进行整改。最后一个阶段，便是接受消防监督检查对象对于整改过程中所面临的问题进行有效指导。

消防监督检查工作是一项长期性的工作，需要在消防监督检查主体与对象之间建立起信息交互的平台，作为担负消防监督检查职权的主管部门更加应当主动指导被监督检查的对象，为其提供相关情况作为参考，只有这样消防监督检查制度才能真正发挥其应有的作用。

（三）构建双向性的消防监督检查模式

对于被动式的消防监督检查模式，笔者认为应当构建由消防监督检查主体的执法行为与消防监督检查对象的自我检查行为向并列的双向互动模式。具体而言就是指，当下主要以消防监督检查主体的执法行为为主，对消防监督检查对象进行具体的消防监督检查。另一方面要加强消防监督检查对象自身的监督检查，确立组织中相关个人的监督检查职责，并定期进行相关消防监督检查业务培训，成立机关、团体、企业、事业单位自己的消防监督检查主体。同时定期与消防监督检查机构进行交流，形成双向模式的监督检查机制。

这样做的益处便是通过组织内部的自我监督对消防监督检查工作予以具体落实，避免消防监督检查主体与对象的正面冲突，给予消防监督检查对象自我改正的机会。另一方面，也是缓解警力不足的有效手段，将有限的警力投入到消防监督检查的关键环节，避免造成资源浪费。

参考文献：

[1]高锦田.论消防监督检查的原则[J].武警学院学报,2008(06):51-55.

[2]李洪捷,周乃波.浅析消防监督检查[J].黑河科技,2003(03):7-8.

[3]尹传山,韩子忠.消防监督检查制度改革研究[J].消防技术与产品信息,2011(08):57-59.

篇（4）

以往学界对行政调查的研究极不重视，相关论著也屈指可数。其实，行政调查的理论体系相当庞杂，在整个行政法学理论体系中的地位也日益重要，我国行政调查的研究较国外已十分落后。这不仅表现在对行政调查的定位存在争议，与相关概念区别不清;还表现在目前没有统一的《行政程序法》，行政调查制度散见于各部门行政法，以规定授予行政机关调查权为主，缺乏对行政主体义务的规定，缺乏对被调查人权利的关注;并且具体程序构建混乱。本文旨在解决上述问题。

一、理论基础

对行政调查是否是独立的行政行为，它与行政检查等相关概念的区别与通用，一直存在不同观点。我国有些学者认为行政调查是行政决定前的一个环节，不应视之为独立的行政行为;而行政检查是独立的行政行为，二者不具有可比性，当然不能通用。有的学者认为行政调查与行政检查是一回事，属于因过去理论研究的落后而遗留下的概念混乱。笔者认为，从广义角度而言，凡是行政机关在行政职权范围内所作出的行为都是行政行为，那么行政调查行为也是行政行为，只不过它通常表现为行政决定前的一个环节，因此可以推论:行政调查权是独立的行政权力，完全可能直接或间接地影响相对人的权利;行政调查程序也是独立的行政程序，应完善其各个环节;行政调查与行政检查是两个概念，不应馄淆。

如前所述，学界长期以来不重视对行政检查的研究，认为行政检查只是行政决定前的一个环节，不是独立的行政行为，行政检查权的行使也不会对相对人造成独立于行政决定的影响。通过上述分析，可以澄清:行政调查行为具有独立性，也是行政行为。有了这一理论前提，关于行政调查权行使过程中对相对人的影响及行政调查具体程序设计时应如何保障相对人权利等一系列问题都迎刃而解。

二、行政调查权与公民权利义务的冲突与协调

(一)行政调查权的法律控制与公民的权利保障

各国立法都允许行政主体拥有较大的行政调查权，而且由于行政调查的具体目的、对象、环境等各不相同，行政执法主体在行使行政调查权时往往拥有较大的自由裁量空间。正是裁量空间的存在，使行政调查权对公民的权利构成威胁，如果缺乏相应的法律控制，滥用行政调查权的事例必将比比皆是。

首先，严格行政调查适用条件。一般而言，依据权力性质不同，行政调查可分为任意性行政调查和强制性行政调查。前者是行政主体在相对人的自愿协助下进行的，这类行政调查中，一般没有对相对人的物理性强制，也不产生直接法律效果，适用条件可以较宽泛或模糊;后者是在紧急情况下或相对人对行政调查进行抗拒的情况下，行政主体运用强制性权力进行的。这类行政调查具有命令性、执行性和强制性的特点，严格其适用条件就显得十分必要。具体包括以下内容:一是设定权法定。行政调查权只能由立法机关通过制定法律创设，其他机关只享有一定范围的规定权，尤其是行政机关，更不能自己给自己创设行政调查手段、范围等。二是主体特定。行政调查的实施主体原则上必须具备行政主体资格，即能以自己的名义独立行使行政调查职权，并承担由此产生的法律后果。据此，行政调查的主体一般是职权行政主体和授权行政主体，同时，有些国家的行政程序法根据本国实际情况允许行政主体委托调查。例如《奥地利行政程序法》规定有委托公设鉴定人或者法院调查的做法，这值得我国借鉴。三是对象特定。行政调查直接针对的对象可能是物、场所或是人身。对物的翻查、取样或提存、暂扣，涉及相对人对物享有的排他的所有权;对场所的进入、巡视，涉及个人住宅不受侵犯的宪法性权利或营业自由;盘查、讯问甚至搜身，都关系到公民最基本的人身权利和自由。因此，必然要对行政调查对象作严格限制，借鉴刑法中的搜查证制度，行政机关只有在取得法院调查证之后，才能针对调查证中许可的特定标的进行调查。实行”一调查、一申请、一行为”，以保证行政调查权不被滥用，保证相对人的正常生产生活不被侵犯。

其次，完善行政调查手段。如前所述，行政调查可分为任意性行政调查和强制性行政调查，根据法律保留原则，对强制性行政调查手段不言而喻必须由法律明确规定，否则即为对公民自由的非法侵犯，行政机关就要承担相应的责任;至于任意性行政调查，相对人同意自愿接受调查，可以没有法律授权，但也不排除行政机关受法律保留原则的约束。此谓合法性问题。关于合理性问题，根据比例原则，一是要求妥当性，即要求所采取的手段能够达到所追求的目的;二是要求必要性，即为了达到所追求的目的而选择的手段是所有可选择项中近乎最小的;三是要求手段与目的之间的比例，即一项行政措施虽然符合上述两个要求，但如果其实是对结果会带来超过行政目的价值的侵害，那么该项行政措施就是不合理的。

最后，规范行政调查程序。行政调查程序是指行政调查机关在行政调查时所采取的方式和步骤的总称。行政调查在遵循行政程序一般规则的基础上还应有自己独特的程序，笔者将在第三个问题中详述之，故在此不敷述。

(二)行政调查权的保障与公民的协助义务

近现代以来政府职能不断扩大，行政已经渗入人们生活的方方面面，行政机关应当而且必须拥有广泛的调查权力，当然这种权力是有限的，是受法律控制的。与行政调查权相对应的是行政相对人的调查协助义务同样也应是存有限度的。行政调查权存在的价值在于保障行政机关正确、及时地作出行政决定，为此有时必须对行政相对人规定协助义务。这样有助于行政机关迅速、有效、低成本地搜集信息，从而提高行政效率。只有保证对协助义务的设定合法、合理，保持行政调查权与相对人的调查协助义务之间适度的平衡状态，才能营造双方相互信任的空间，消除二者的隔阂和对立，真正提高行政效率，促成公共利益的实现。

对于行政调查中相对人的调查协助义务可以类比刑事调查中的作证制度加以研究。

首先，在刑事调查中，任何人都不得被要求提供反对自己的证据。美国在经历了激烈的论战后，将传统上只适用于刑法领域的沉默权扩大运用到了行政法上。认为”禁止强迫自证其罪”原则是宪法所保障的特权。

其次，在西方法律体系中，如果当事人与被告具有近亲属或夫妻关系，则可以请求作证义务的特免权。事实上这最早源于我国古代律法的”亲亲得相隐”，然而目前在较为完备的刑事法律中对亲属间是否有权拒绝作证的问题并没有任何规定，行政法中调查协助义务的豁免问题在理论及实务上就更少有人讨论了。

最后，古老的罗马法法谚有云“律师不得成为委托人案件中的证人”，英国法继承并发展了这一观念，形成了影响深远的律师特权理论:一是在所有案件中，相对人同他的律师为寻求与提供在合法范围内的法律意见时所进行的必要的信息交流，均受特权的保护，任何人不得要求相对人或律师开示上述的交流。二是相对人与第三人之间或相对人的律师与第三人之间为准备预期的或未决的诉讼而进行的信息交流，也受到特权的保护。我国《律师法》第33条规定律师负有保密义务，但同时第35条又规定律师不得隐瞒事实，否则将被吊销执业证书，甚至被追究刑事责任(第45条)，这导致律师在执业中陷入尴尬境地。因此，律师执业特权在刑法和行政法领域的尽快确立，对当事人权力的维护有重要的实践意义。

各国根据自己的国情还规定了其它很多种类的特权群体。例如，在美国牧师和忏悔者之间也适用特权规则，但在英国，牧师和忏悔者之间的通信并不享受特权。具体到我国的行政调查协助义务的豁免，应在学习国外先进经验的同时结合历史传统及实际国情制定。

三、行政调查程序的构建

(一)调查前的程序一般遵循以下步骤:一是事先通知当事人，行政机关在进行实地调查之前，除非情况紧急或者事先通知会影响调查目的之外，应通知当事人，使当事人有准备时间;二是表明身份，即行政机关在进行调查前影响当事人出示身份证明，并出示合法调查文件、说明调查理由。三是应当告知相对人不服调查的救济途径，这点应该着重强调。此外，特殊情况还应遵循特定的程序，例如进入公民住宅调查等，应事先取得有关机关签发的令状(笔者认为应由人民法院签发调查令);对公民、法人的银行存款帐户和储蓄存款进行调查，要有一定格式要求的许可证明。

(二)调查中的程序构建以听证制度为核心，辅之以其它配套制度。”行政参与”原则是现代行政程序的必然内涵，行政调查过程中完全由行政机关单方面完成任务是十分困难的，只有相对人积极参与，行政机关所获得的信息才会全面、真实，据此做出的决定才会正确、及时。另外，相对人参与行政调查过程，行政调查所确定的信息就会更为其所信服，据此做出的决定就会更容易为其所接受，才会真正地提高行政效率、达到行政目的。同样，”行政公开”原则在现代行政程序中的重要地位也无需敷述，值得注意的是，行政调查中的行政公开不仅应对直接利害关系人公开，还应对社会公开，不仅包括因申请的公开，还包括主动公开。听证制度则兼具“行政参与”和”行政公开牡理念，故应将之放在整个行政调查程序构建的核心地位。

具体来说，行政调查中的听证制度包括两种模式:一是审判式正式听证模式，适用于调查的过程或结果可能或必然造成相对人权益的损害情形。其重在保障相对人的抗辩权利，防止调查权被乱用，因此具体制度应包括听证官保持中立、允许当事人公开辩论和质证、禁止程序外片面接触、案卷排他及对听证的决定强制说明理由。二是咨询式非正式听证模式，主要适用于不涉及相对人权益的情形，因此其具体程序安排可由行政机关裁量。其他配套制度主要有教示制度、行政调查明细公开制度和强制调查中的抗辩权保障机制等。

篇（5）

2、当行政法律法规与刑事法律法规在概念上重合时，如《刑法》第二百六十四条与《治安管理处罚法》第四十九条都有关于盗窃的规定，《刑法》中规定的盗窃是指盗窃公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，而《治安管理处罚法》中也指出了盗窃这一行为，此时概念重合，因此在行政执法中可以参照适用刑法的相关概念。

以上两种对于刑事法律的适用情形是行政执法实践中已经存在的做法，并无不妥，应继续沿用。

3、当行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处罚只接受行政处罚时，这种情形由于行为人为实质犯罪，可以适用刑事法律。

4、当行政法律法规与刑事法律法规所规定的客观行为相同只是程度不同时，可以适用刑事法律，如《治安管理处罚法》第四十六条：“强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”与《刑法》第二百二十六条：“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，客观行为基本相同，只是程度不同，可以适用刑事法律。因为此时相关行为因其性质的严重性而由一般违法行为上升到犯罪行为的高度，如此就由行政处罚领域转入刑事制裁的规制，应受刑事法律的制约。

对于行政执法中适用刑事法律的范围及其根据，上述研究已有了较为详细的论述，但是，在实践中应如何适用，是适用法规还是适用原则理论，仍然存在疑惑，这些疑惑不解开，只能让该理论成为水中月镜中花，无法应用到实处，本文将以该问题为核心进行论述。

一、现已存在的在行政执法中适用刑事法律的方式

根据上文的论述我们可知，当前我国在行政执法中只在两种情形下适用刑事法律，因此，现已存在的使用方式也仅针对这两种情形。对于这两种情形，实践中通常采用的是直接适用的方式，即直接在相关的行政公文上引用相关条款或解释相关概念。显然这种直接适用的方式简洁而又有效，既符合法律规定又能补充行政法规的不足，可继续沿用。当然，实践中目前的做法还有继续完善改进的空间，如可以将所适用的概念的相关理论也加以直接适用，尤其是那些在刑事司法中早已熟知的关于此概念的理论，把行政领域与刑事领域的相关重合概念加以整合规制，在理论予以统一完善，从而为行政执法领域相对模糊空白的概念理论提供指引，这样还能够进一步完善行政法的不足，为行政执法扫清障碍。

二、其他两种情形在适用上的困难

上文提及，除了实践中已有的两种可以适用刑事法律的情形外，尚有两种情况可以适用，但是这两种情形在适用上仍存在困难，主要表现在两个方面。

第一，目前的存在的适用方式只有单一的直接适用方式，但此方式不能完全适用于这两种情形。对于第三种情形，即当行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处罚只接受行政处罚时，虽然行为人在刑法理论上属于实质的犯罪，只是因年龄的限制对其免于刑事处罚，不被追究刑事责任，那么有理由认为可以转而适用行政领域的相关规定对其予以行政处罚，这样才会体现该种行为的社会危害性，维护正当有序的社会秩序。但是由于行政法律法规的不完善乃至缺失，在处罚适用法律时无法完全体现出行为人行为的危害性，而且此时行政执法机关显然无法直接援引刑法的规定进行处罚，这便使行政执法人员陷入了应该适用但无法适用的境地，导致了对相应危害行为的纵容，也无法体现法律对个人权利的保护。对于第四种情形，即当行政法律法规与刑事法律法规所规定的客观行为相同只是程度不同时，虽然对于相同的概念可以直接适用，但本可以适用的相关解释、理论及其刑事原理、政策都无法直接适用，如《治安管理处罚法》与《刑法》都对故意伤害行为进行了规定，对于伤害的概念显然可以直接适用。但是刑法理论中关于故意的相关理论、在正当防卫下造成的伤害、在紧急避险下造成的伤害等情况在行政法中并无明确说明，致使在实践中行政执法无法直接援引刑法的规定及相关理论的界定，造成违法行为处罚的缺失。

第二，行政执法人员适用法律的思路过于单一、机械。受职业限制及专业素养的缺乏等主客观原因影响，提及法律适用，行政执法人员通常想到的只有直接适用这一种方式，如若不能在公文中援引该规定或理论，执法人员通常不会想到触类旁通，对其他相关法律进行查阅比较，寻找合适的法律予以适用。这便造成了在实践中，行政执法人员只懂自己常用或者说“可以用”的有限几种法律，而对周边法律不闻不问、束之高阁。而现实中各法律之间的交融是法律发展的趋势之一，越来越多的案件需要用到各类部门法律，因此，对于一名行政执法人员来说，不断学习法学理论知识，关注实际的立法动态与最新修改情况，了解并且分析各个法律文件、各类法律部门在适用位阶、适用顺序上的关系，尤其掌握行政法律法规与刑事法律法规的具体适用问题是极其重要和必要的，在适用法律上转变思路也势在必行。

三、在行政执法中适用刑事法律的具体方式

在上文中我们已经介绍了实践中最常用的直接适用，除了该种方式以外，本文认为尚有两种方式在实践中可以采用，分别是参考适用和理论化适用。

1、参考适用

所谓参考适用正如其字面意思一样，指并不直接援引，而是在办案中参考相关规定和理论，将所参考的规定和理论作为自由裁量的根据，达到做出更为准确判断的目的。笔者认为，这里所参考的规定的效力应该相当于最高人民法院提出的参考案例的效力。参考适用的优点在于避免了公文中的不可操作性，同时弥补了行政法律法规对于相关问题规定的不足。能够采用参考适用这一方式的刑事法律的范围包括：行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处 罚只接受行政处罚这一情形以及欠缺违法性认识和期待可能性等“出罪”理论。对于刑事责任年龄这一情形，主要参考行为人所实施的实质犯罪的恶性程度，行政执法人员可以通过明确该行为在客观上的恶性程度，结合相关行政法律法规更加准确的对行为人进行处罚。对于“出罪”理论，目前我国在行政执法实践中并不考虑违法性认识和期待可能性等问题，虽然有学者提出过行政执法中应当借鉴相关理论，但行政法中的期待可能性和欠缺违法性认识理论并不成熟。因此，为了弥补这种不足，可以考虑参考适用刑法的相关“出罪”理论，在处罚上酌情减轻①。

2、理论化适用

理论化适用是针对一些在刑法上早已共知甚至已经成为刑法原理，在行政法中尚未存在的规定所设计的适用方式，主要是指当行政执法中由于缺乏相关规定而无法直接采用时，放弃直接适用而将其变为一种理论，在公文中言明“根据……理论”，同时结合相关的具体行政法律法规进行处理。能够进行理论化适用的刑事法律法规主要指正当防卫和紧急避险的规定。正当防卫理论在刑事理论中有着悠久的历史，已为刑法理论和实践采用，但在行政法律中却没有相关规定，使得公安行政执法人员对于行为人明明符合正当防卫情形的行为，却只能做出斗殴或故意伤害的处理，间接造成了普通公民对于程度较小的侵害无法“防卫”。根据法律的相关规定手、足骨骨折，面部表浅擦伤面积在2cm2以上、划伤长度在4cm以上，烫伤达真皮层等都属于轻微伤的范围，而轻微伤不属于故意伤害罪的立案范围，也就是说不接受刑事法律管理，因此根据以前通常的做法，甲殴打乙并将其手部打成骨折，乙一旦为阻止甲的殴打而将其打伤，不但不属于正当防卫而且可能会受到行政处罚，如此处理显然难以让人接受。因此将正当防卫纳入行政法中是很有必要的，在该理论未成为规定之前，根据现实需求，将其理论化适用可以缓解这一不足所带来的压力。

四、原因及对策

1、需要完善行政与刑事法律

对于上文所出现的现状，主要原因在于公安行政与刑事法律规范存在一定的冲突和矛盾，对于同一法律概念的界定不统一、不明确。公安行政法律规范有关追究刑事责任的规定缺乏可操作性，没有相应的应用细则，也给广大公安民警的办案带来一定的困难。另外，对于案件的追诉、量刑标准也存在矛盾的情况，导致大量的案件回流，加上公安民警过大的自由裁量权，被害人的权利无处救济，相应的也会加大警民之间的矛盾，造成公安民警在处理案件的窘迫情景。

立法者应当制定统一的案件处理标准，解决行政、司法工作人员对同样案件的处理标准不一致的问题，保障案件处理工作的顺利开展。另外要制定相应的工作细则，增强规定的可操作性。要明确行政执法部门的案件处理规定，明确违法行为达到何种程度需要承担刑事责任，否则将处于何种处罚。对行政、刑事法律规范中统一法律概念的范围，相互冲突或矛盾的条款，通过法律修正案予以修改，保证行政、刑事法律法规的衔接应用②。

在行政执法中适用刑事法律，可以说是对固有理论和理念的创新，它既能适应行政执法的需要，弥补行政法律的不足，又能开阔行政执法人员的思路和视野，加强对于相关法律的学习和理解，更好的完成执法工作。在我国当前的法律背景下，行政执法中适用刑事法律，不仅可以直接适用，还可以进行参考适用和将规定理论化适用，真正实现对于刑事法律的适用。

2.应当加强公安行政执法人员的法律意识

公安机关行政执法民警群众经验丰富，但是法律意识不强，对于法律的专业知识储备不足，造成案件的识别、判断能力较弱。实践中大量存在民刑界定不明的案件，对于这些案件的处理不仅仅需要法律的完善，更需要公安干警严谨的识别判断。杜绝凭经验办案，凭习惯办事，导致适用法律法规不当，侵犯公民的权利。我国法治发展过程中，有罪推定的观念根深蒂固，片面强调打击处理，对于公民尤其是违法、犯罪嫌疑人正当权利的保护不够重视。

另外，在行政执法过程中，证据的收集是行政案件转入刑事诉讼的关键。由于公安派出所等部门从事行政执法的民警关于治安案件的处理，对于证据搜集的重视程度不高，导致证据的毁损、灭失，即使转入刑事诉讼程序，也难以解决。

思想是行动的先导。公安行政工作人员只有树立正确的法律观念，才能使官大公安民警树立对法律的信仰，在案件的处理过程中严格按照法律的规定办案，减少和杜绝违法处理案件的发生。鉴于部分公安民警对于法律专业知识的欠缺，应当在广大民警中开展普法教育，系统学习法律的相关知识，并且积极关注法律相关司法解释、法律修正案的出台，即使更新固有知识。重点培训行政案件与刑事案件的受理、立案、办案知识，强化对于罪与非罪，强制措施、证据的收集等问题的解决，以此提高民警的执法水平③。

3.要加大执法监督力度

对于公安民警的执法监督分为内部公安系统的监督，外部检察、党政机关的监督和民众的监督。公安内部公安系统的监督机构人员少、任务重，对于公安民警存在执法问题监督力不足，而外部监督主体不能实行统一的全面监督。另外，公安机关的立案和办理结果公安开程度远远不够，也导致外部监督旺旺表现为时候监督。

解决公安行政执法中的问题，首先要保证公安内部的监督力起到作用。如公安机关法制部门的执法检查，督查机构的督查制度，行政监察机构的行政检查等。强化内部监督主体的法律地位，切实解决内部监督力不足的问题。在公安行政执法和刑事执法的过程中，推广网上办案系统，将案件处理的各个环节进行网上考核，严格按照法律的规定审核，实现内部监督范围的最大化④。

外部监督方面主要强化检察机关为公安执法的监督，完善联席会议，扩大沟通渠道，及时解决公安在办案过程中的热点、难点问题，及时纠正够罪不移交，降格处理等公安执法不规范的问题。逐步实现公安机关、监察机关自愿共享，扩大外部监督的力度和范围。

【参考文献】

[1]张明楷.刑法学（第4版）M].法律出版社，2011.

篇（6）

中图分类号：D922．14　文献标识码：A　文章编号：1001-8204(2012)01-0057-04

人身安全检查是所有执法主体在查获或者抓捕到违法犯罪嫌疑人后都必须立即进行的活动，目的在于及时发现并扣押违法犯罪嫌疑人随身携带的危险物品，以防止其行凶、逃跑、自杀或发生其它危险情况。无论在刑事诉讼过程中还是在治安案件处置中，它都是一道必经程序，只不过在不同性质案件的处理过程中，同一行为性质不同――治安案件处置中它被看做是一项行政执法手段，刑事案件处置中它被看做是一种侦查手段或者依附于某种刑事强制措施。与其它调查或者人身控制手段不同，人身安全检查是执法者对违法犯罪嫌疑人身体体表的检查，它会直接接触到被检查人的身体，侵犯到其人身权和隐私权，因此具有高度的执法危险性。但就是这样一项适用极为广泛普遍而又极具执法危险性的措施(亦或权力、程序)，在法律的层面却找不到依据，其法律身份存疑、适用程序存疑、适用后果遭受质疑甚至被控告，就不奇怪了。

一、失准的概念及法律定位

人身安全检查直接来源于2010年1月公安部实施的《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》(以下简称《操作规程》)，其第六章标题即为“人身安全检查”，但其接下来的具体规定，却模糊了人身安全检查的概念和法律定位。

(一)检查、安全检查与人身安全检查

若要论证人身安全检查的概念，就不得不牵出另外两个相关概念――检查与安全检查。

“检查”作为行政管理手段，因适用主体和检查对象的多样复杂，内涵极为丰富。仅就警察行使的检查权来看，其法律来源应是《人民警察法》第9条规定――警察对“有违法犯罪嫌疑的人员”，可以进行当场盘问和检查。根据公安部《关于公安机关执行有关问题的解释》，人民警察在执行追捕逃犯、侦查案件、巡逻执勤、维护公共场所治安秩序、现场调查等职务活动中，经出示表明自己人民警察身份的王作证件，即可以对行迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员进行盘问、检查。检查包括对被盘问人的人身检查和对其携带物品的检查。直至2004年公安部制定公安机关《继续盘问规定》，继续盘问期间可以对嫌疑人进行更加深入细致地“检查”，以及《治安处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》，都沿袭了此定义。检查的目的是调查取证。

“安全检查”作为行政管理监督手段，同样是行政主体运用广泛的权力。但最早见诸于明确规定，却已经是2006年8月24日公安部公布施行的新的《公安机关办理行政案件程序规定》，该规定中安全检查对象是公安机关查获或者到案的违法嫌疑人，安全检查的目的是收缴违法嫌疑人随身携带的管制刀具、武器、易燃易爆等危险品，以保证调查期间违法嫌疑人不自杀、不伤害包括警察在内的其他人。但是，安全检查的范围或者目标是违法嫌疑人的身体还是其随身携带的物品，在此并不明确。从安全检查的目的来推断，安全检查的范围应当是包括了对嫌疑人身体的检查――安全检查的目的是收缴违法嫌疑人随身携带的管制刀具、武器、易燃易爆等危险品，而这些物品既可能隐藏在嫌疑人随身携带的物品中，也可能隐匿在其身体隐蔽处。

“人身安全检查”的规定始见于2010年公安部颁布的《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》(以下简称《操作规程》)。《操作规程》要求公安民警在制服违法犯罪行为人或者使用约束性警械约束违法犯罪行为人后，应当在保证自身安全前提下，对违法犯罪行为人的人身及其携带的物品进行安全检查。但《操作规程》第35条规定的“对体内可能藏有可疑物”的嫌疑人的处置，又使人身安全检查超出了人身危险防范的功能而具有了证据调查的意义，在目的、功能上接近了“检查”的实质――依据司法经验，体内隐藏的不可能是危险物品，只能是犯罪证据，如。

由此可见，检查、安全检查、人身安全检查三者间，在适用主体、适用对象、检查范围、检查目的以及功能上，没有大的区别。无非是随着法规的细化，检查的程序也在逐步细化，名称上的改变，仅仅是字数的增加而已。无论是排除危险因素，还是发现和提取证据，“检查”在操作时就是一道程序，既不可能一分为二两次进行，也没有必要因功能再区分程序。

在检查或者人身安全检查的适用过程中，适用主体是警察，对象是有违法犯罪嫌疑的人，但在法律层面却没有相关规定，公安部颁布的法规中也没有关于检查等的适用前提、适用程序(方法、手段)的规定，自然也没有确切的定义(概念)。在“人身安全检查”的概念中，“人身安全”是谁的人身安全(警察或者违法犯罪嫌疑人)，“人身安全”是检查的目的还是检查的范围，等等，均不明确。这就给适用带来了诸多法律困惑，即便是学理上进行论证，也是一个尚未解决概念问题的问题。

(二)人身安全检查的法律属性

由于我国基层公安机关在案件管辖分工方面对刑事警察和治安警察并没有明确的职责划分，现行法律体系对案件性质的区分又多有交叉模糊之处，当发生具体的危害社会行为时，除非后果明显符合犯罪构成特征，大多数案件的性质初时并不明朗，如果不经过必要的调查取证，依照现行法律，公安机关不可能启动刑事追诉程序，理论上也不能动用刑事侦查手段，于是，适用警察的行政执法权对案件进行初查，就成为必然。所以，在我国公安机关的执法过程中，人身安全检查是一项适用率仅次于盘问的证据调查、人身控制措施。

对违法犯罪嫌疑人进行人身安全检查的程序性要求，最详细的是公安部《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》，其中第37条规定：“公安民警检查违法犯罪行为人的人身时，一般应当从被检查人的双手开始从上至下顺序进行，对其腋下、后背、腰部等重点部位及衣服重叠之处、衣服口袋、皮带内侧、鞋里帽边等易隐藏物品的地方，应当重点检查。”第38条规定：“一般情况下，公安民警检查违法犯罪行为人的人身应当采取用手轻拍、触摸违法犯罪行为人衣服外层的方法；经轻拍、触摸，怀疑违法犯罪行为人可能携带赃款赃物、作案工具或者违禁品的，可以翻开衣帽检查。”(目前尚无对嫌疑人进行脱衣检查的程序规定)可见，人身安全检查的目的是发现获取“赃款赃物、作案工具或者违禁品”等，实践中，对需要进一步留置盘问

的嫌疑人，还要暂时扣留其随身携带的具有攻击、自杀可能的一切物品。

搜查是一种刑事侦查措施，理论上只能在刑事追诉过程中适用。单就人身搜查来看，其功能不仅仅具有保全证据而且有防范人身危险的作用。但截至目前，法律法规均没有关于人身搜查的具体程序规定，警察在实际操作中与上述人身安全检查的方法、步骤无异。

人身安全检查虽然在《人民警察法》中被定位为行政执法权力，但在针对有犯罪嫌疑的案件的查缉中，就其适用目的、功能以及操作程序来看，与《刑事诉讼法》中的人身搜查措施高度相似。实质上，人身安全检查在针对有犯罪嫌疑的案件的查处过程中，基本上替代了人身搜查措施。

公安机关之所以会用人身安全检查替代刑事搜查手段，既是对制度设置无奈的规避，也是相对经济的价值选择。

当然，之所以产生“权力转换”现象，制度设置的不合理只是一个表面的、直接的原因，深层次的问题有很多，在此暂不做探讨。但结论是很明显的――人身安全检查措施即是实质上的无证搜查。如果仅仅以案件是否进入刑事诉讼(即立案)为分水岭区分人身安全检查与人身搜查，不仅毫无实质意义，也恰恰给了法律上的行政执法权力以实质上的司法处置权，使之超越了行政执法权的应有之界。这应该是模糊二者性质的最大弊端。

人身安全检查的“法律越界”，最严重地表现在“深度人身安全检查”过程中。

“深度人身安全检查”的提法，在法律法规中没有依据，因为在我国的法律法规中尚无关于对人身检查或者搜查的等级规定，也就无所谓“初步检查”和“深度检查”之分，即便是公安部的相关规定也没有涉及“脱衣检查”，甚至《人民警察法》和《刑事诉讼法》都没有关于人身检查或者搜查步骤的程序性规定。但就实际执法过程来看，例如在人体携带案件的查处过程中，当一个人被怀疑携带时，随着警察怀疑程度的加深及其自认检查必要性的加强，嫌疑人依次可能会受到如下“待遇”：身份查验以及必要信息的盘问随身携带物品检查对其身体进行拍、捏、翻、找脱衣检查仪器检测或者医学检查被强制采集血液或体液检验被强制喝水进食进行排泄或者呕吐或者被强制从体内取出，等等。这些行为中，混杂了盘问、检查、人身搜查、人身检查、鉴定等行政执法以及刑事侦查手段，司法实践中，执法人员运用自如，环环递进，案情也不容其延误，但就其法律性质而言，诸多行为性质模糊，难以界定。

笔者此处所提“深度人身安全检查”，应当是指公安机关命令被检查人脱去外衣对其私密处如腋下、裆部以及女性的胸罩、卫生护垫等进行查看，或者利用仪器、委托医务人员对被检查人身体内部是否藏有异物进行探查的调查行为，不包括以进人身体为途径进行的其它取证行为，相对于对被检查人身外携带物品、衣物口袋等以及暴露在外的身体器官的检查，“深度人身安全检查”进一步侵犯到了被检查人的身体、人格尊严等，甚至可能会对被检查人的健康构成不同程度的威胁(如仪器检测过程中的射线辐射)，无论是检查的部位，还是检查的必要性程度，相应地还有侵害程度，较之对着装身体表面的检查，都有所升级，故称之为“深度人身安全检查”。

“深度人身安全检查”的广泛适用，并不意味着这种行为天然的合法性：

第一，一种行政执法权等同于司法权，可以直接侵犯到公民的身体健康和隐私权，显然已经突破了宪法对公民基本人权的保障原则。

第二，这是一种没有法律依据、或者突破了法律界线的行政权力滥用行为――在《人民警察法》和《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》中，人身安全检查止于“翻开衣帽检查”，而脱衣检查、仪器检测或者医学检查、被强制采集血液或体液检验、被强制喝水进食进行排泄或者呕吐等等行为，已经进入刑事诉讼的搜查、检查、鉴定等侦查行为的范畴，但此时的案件可能尚未作为刑事案件予以立案，这些行为究其性质，仍应属于行政执法行为，那么，它只能属于滥用行政权行为。

在没有任何法律依据的前提下对公民进行“深度人身安全检查”，对执法者来说不啻于一场赌博――查出了，已经实施的检查就是安全的；没有收获，则意味着检查行为本身的错误，轻者被投诉，重者被索赔，执法者被处分。这是典型的“结果决定程序”现象。

笔者认为，基于维护公共利益和秩序的需要，对于涉嫌犯罪的嫌疑人根据案情进行必要的“深度人身安全检查”，是合理和有价值的，但这种行为应该根据嫌疑情形设定合理的等级，更应当在相关法律尤其是《刑事诉讼法》中加以明确界定。

二、粗放随意的适用前提

尽管人身安全检查发挥了刑事搜查的功能，甚至在实际执法过程中警察可以对违法犯罪嫌疑人进行脱衣检查，但无论是刑事类还是行政类法律、法规包括解释，都没有对人身安全检查适用的事实(证据)条件和程序条件(批准程序以及令状)做出要求。即人身安全检查的启动以及操作完全由公安机关及其执法人员自由裁量。

分析《人民警察法》第9条以及公安部相关规定，对于人身安全检查的法律要求，可以总结出以下两点：

第一，盘问和检查的启动没有法定的证据条件和情形，只要警察认为被盘问检查人“有违法犯罪嫌疑”即可。

第二，这种检查是当场进行的，但“当场”是一个时间限制条件还是一个地点限制条件，并不明确。

在此，“有违法犯罪嫌疑”是警察的主观判断，还是应当符合法定的情形之一；“嫌疑”的程度是只要警察对检查对象有合理的无须证明的怀疑即可，还是应当有一定证据支撑……均无相关规定。这就是目前的立法状况――既没有赋予警察明确无误的自由裁量权，也没有将实践中行之有效的做法规范化、法律化。

依照权力运行原则，没有明确授权的行为是不可以作为的，否则就是。公安机关在执法过程中的许多被投诉行为即属此类。法律一方面严格限制搜查的适用，却在另一方面使实质上的无证搜查无所限制，使得实际执法对警察和被检查对象都面临不确定的危险――对于与人身搜查功能和方法几乎相同的人身安全检查来说，在没有明显的证据和任何法律手续的情况下，对一个接受检查的人进行触摸、拍捏甚至脱衣检查、仪器扫描等，不仅会引起被检查人的反感抵制进而控告，如果查无所获，即便是公安机关和查缉人员也深感底气不足。如果警察凭借经验和“感觉”放手对某一嫌疑人进行人身安全检查，极可能侵害到公民的合法权益；如果警察慑于法律的缺位，不敢仅凭经验和感觉对一个有犯罪嫌疑的人进行人身检查，极可能放掉一个重要的犯罪分子。法律的粗疏，使实际的执法过程经常陷入尴尬境地。

可见，没有明确的、可操作的法律规范，承担不利法律后果的，不仅仅是被执法公民。

三、对人身安全检查的定位与拆解

警察权本身就蕴含着公权力与公民权的冲突与平衡。传统的权力设置更多地追求了公共利益以及公共秩序的维护，才有了对警察权设置的粗放与随意。现代社会选择更多地尊重人权、限制公权，将包括警察权

在内的公权力规制在法律的界限内，在追求打击犯罪与保障人权之间寻求妥协与平衡。人身安全检查权力(或措施或手段或制度)也不应例外，至少应当依法进行。

笔者认为，若使这项措施在法律规制下发挥应有之效，须从以下方面进行完善：

(一)取消立案程序

关于立案程序的必要性，笔者早在2002年就提出了质疑，代之以案件登记制度，只要警察发现犯罪嫌疑，即使犯罪成立与否不能确定，也应当启动犯罪调查程序，即可以适用必要的刑事侦查权和必要的人身、物品控制、保全措施。如果取消立案程序，法理上就解除了现行《刑事诉讼法》规定对侦查行为和刑事强制措施的不合理束缚，只要公安机关进行了案件登记，开始了刑事案件的调查，对相关嫌疑人进行人身搜查进而对其采取拘留就是顺理成章的了。在这种情况下，在《刑事诉讼法》之外再设置司法范围外的警察权，既是不必要的，也是不合理的。因此，如果公安机关认为有犯罪存在的可能，启动了犯罪调查程序，就没有必要对嫌疑人适用诉讼之外的手段如人身安全检查，直接进行人身搜查即可；如果现场情况明显不存在犯罪，仅仅是一般违法嫌疑，公安机关不做刑事案件进行登记，警察就不得对相关人员进行针对身体的检查(搜查)行为，此时的检查只能止于对违法嫌疑人随身携带物品以及身份证件的查验。

(二)明确界定安全检查与搜查

鉴于我国只把严重的违法行为才界定为犯罪，一般违法行为由《治安管理处罚法》规范，那么，在对一般违法行为进行调查的过程中，警察的行政执法权就不得超过哪怕是等同于司法权，这应该是界定检查与搜查的原则。

具体而言，如上所述，对一般违法行为，检查只能止于对违法嫌疑人随身携带物品以及身份证件的查验；对嫌疑人身体的查探，只能针对犯罪嫌疑人进行。这应当成为安全检查与搜查的分水岭。即，在警察的行政执法权中，应当取消人身安全检查权，既避免与人身搜查的重叠混乱，也使警察权中的该项行政执法权更加符合行政权的原理。

(三)确立无证搜查制度

如前所述，我国并无真正意义上的无证搜查，但拘留的对象法定为现行犯和重大嫌疑分子，在情况紧急的状态下，持证拘留本身就是不可操作的，持证搜查自然也是无法进行的，于是，搜查大量地被人身安全检查所替代，名为人身安全检查，实为无证搜查。

一定条件下的无证搜查是符合诉讼规律以及诉讼原理的，对紧急情况下的现行犯和重大嫌疑人设置过高的拘留和搜查条件，既可能导致合理的违法，也会致使案件调查、犯罪人抓捕的时机稍纵即逝。纵观西方各国，大多确立了严格限制下的无证搜查，而在我国，公安机关在实际执法过程中也有成熟的经验和较为稳妥的做法。当一名经验丰富的警察“感觉到”某人有违法犯罪嫌疑时，往往是因为该人具备或者表现出了了诸多违法犯罪疑点，使警察内心产生了合理的怀疑。实践证明，许多案件在虽然尚无明确证据指向嫌疑人，也没有相关法律手续(尤其是搜查证、拘留证等)的程序条件下，警察凭借自己内心的确信启动人身安全检查(人身搜查)措施，是有一定合理性的。法律完全可以在这些经验和“违规做法”的基础上，把无证搜查的适用情形明确确定下来。

(四)确立人身搜查等级制度

篇（7）

【正文】

行政机关为了实现特定行政目的（公共利益）往往针对相对人实施各种活动，例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等，这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究，传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板，结合行政法作为公法的特点，创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念，并以该概念为核心，围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系，即行政行为理论，进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系，并以此为基础构建了中国的行政法律体系，例如，制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的，而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见，行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看，随着行政机关运用的行政手段的多样化，传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动，于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题；同时，在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联，而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点，本文立足于行政过程论的视角，提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，并赋予其行政法学上的意义，以此来弥补行政行为概念的不足。

一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求

在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。

（一）传统行政法学以“行政行为”作为核心概念

行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。

具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。[1]现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法（行政行为的主体）、行政行为法（行政行80为的行使）、行政程序法（行政行为的程序）、行政监督及救济法（对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济）四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。

（二）行政具有过程性的特征

“过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。

行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性[2]的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟定方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”[3]而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。

（三）传统“行政行为”概念的局限性

如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。[4]具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[5]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。

然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，[6]面对现代行政中行为形式的多样化以及现实行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化（如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等）以及合意形成型行政手段（如行政指导、行政契约、行政计划等）的出现。[7]例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。[8]第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。

二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念

对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。[9]这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。

（一）扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷

行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。[10]在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。[11]日本的学者在明治初期从德国引进“Verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。[12]现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，[13]或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。[14]可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性（针对外部的行政相对人）、权力性（具有强制性）、法律效果性（变动或影响相对人权利义务）、具体性（针对特定相对人）、单方性（由行政机关单方决定）等性质，由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。

在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”[15]、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”[16]，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，[17]包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。[18]“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。[19]在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念（例如第2条、第5条等），但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力性行为形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。

为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。[20]这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。

（二）在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷

为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”[21]、“行政决定”[22]、“行政处理”[23]、“行政执法”[24]、“行政活动”[25]等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”[26]、“未型式化行政行为”[27]、“非强制行政行为”[28]、“非正式行政行为”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活动”[31]、“非单方处理性行政行为”[32]等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。

三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入

为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。

（一）传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡

“行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定（如行政行为），而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对OttoMayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。[33]随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。

在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。

（二）行政过程概念在行政法学中的导入

“行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，[34]行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者（如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等）行使各自的权力（或权利），相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。[35]行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，[36]而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。[37]

行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》（1966年）中的“在行政过程中个人的地位”。[38]而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》（1976年）中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。[39]而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法Ⅰ》（1978年）中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。[40]但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。[41]在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。[42]其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。[43]即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。

因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。[44]1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。[45]此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[46]此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[47]、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[48]，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》[49]中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。

四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义

基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。

（一）行政法学中“行政过程”概念的含义

行政过程是指一系列连续的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。[51]就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。[52]从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。

从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的（公共利益）为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。[53]传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。

从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性（公共性）、连续性（动态性）、统一性（整体性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”[54]也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。[55]第二，连续性（动态性）。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性（整体性）。行政以实现统一的政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性（合法性）。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。[56]“行政过程”作为事实概念，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。[57]其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。[58]也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。

（二）“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义

狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。

基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。

【注释】

[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139页。

[2]在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。

[3]李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。

[4]叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。

[6]有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。

[7][日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11页。

[8]参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。

[9]参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。

[10]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。

[11][德]哈特穆特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。

[12][日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。

[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259页。

[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法学書院2005年版，第18页。

[15]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。

[16]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。

[17]参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第295页。

[18]罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。

[19]杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。

[20]田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。

[22]例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。

[23]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。

[24]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。

[25]参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。

[26]参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。

[27]参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。

[28]参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。

[29]参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵———基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。

[30]参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。

[31]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。

[32]参见[德]汉斯.J.沃尔夫等：《行政法（第1卷）》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。

[33][日]室井力：《行政法学方法論議》，载広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15页。

[34]在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。

[35]张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。

[36]例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。

[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。

[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。

[39]参见[日]原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房1976年版。

[40]参见[日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐閣1978年版。

[41]另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

[42]例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131页。

[44][日]園部逸夫：《行政手続》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波講座現代法4現代行政》，岩波書店1966年版，第99页。

[45][日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法学論集》第20卷第1-3号。

[46]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法学論集》第27卷第3、4号，第585页以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9号、第11号、第59卷第3号、第7号、第11号（1982年、1983年）。还有，作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34号，第206页以下（1972年）；[日]塩野宏：《O?バッハァ≌、W?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法学協会雑誌》第91卷第2号，第317页（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活动へ行政介入》，《公法研究》第44号，第158页（1982年）；还有从行政概念再构成的观点积极提及行政过程论的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；从和司法审查的关系论述之的是[日]原田尚彦：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下（1979年）。

[47]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

[48]朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第49页。

[51]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第55页。

[53]也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。

[54]翁岳生编：《行政法（二版）》（下），中国法制出版社2002年版，第163页。

[55]参见[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14页。

[56]参见[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。

篇（8）

【正文】

   

行政机关为了实现特定行政目的（公共利益）往往针对相对人实施各种活动，例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等，这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究，传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板，结合行政法作为公法的特点，创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念，并以该概念为核心，围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系，即行政行为理论，进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系，并以此为基础构建了中国的行政法律体系，例如，制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的，而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见，行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看，随着行政机关运用的行政手段的多样化，传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动，于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题；同时，在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联，而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点，本文立足于行政过程论的视角，提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，并赋予其行政法学上的意义，以此来弥补行政行为概念的不足。

一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求

在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。

（一）传统行政法学以“行政行为”作为核心概念

行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。

具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。[1]现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法（行政行为的主体）、行政行为法（行政行80为的行使）、行政程序法（行政行为的程序）、行政监督及救济法（对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济）四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。

（二）行政具有过程性的特征

“过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。

行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性[2]的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟定方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”[3]而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。

（三）传统“行政行为”概念的局限性

如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。[4]具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[5]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。

然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，[6]面对现代行政中行为形式的多样化以及现实行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化（如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等）以及合意形成型行政手段（如行政指导、行政契约、行政计划等）的出现。[7]例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。[8]第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。

二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念

对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。[9]这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。

（一）扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷

行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。[10]在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。[11]日本的学者在明治初期从德国引进“verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。[12]现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，[13]或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。[14]可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性（针对外部的行政相对人）、权力性（具有强制性）、法律效果性（变动或影响相对人权利义务）、具体性（针对特定相对人）、单方性（由行政机关单方决定）等性质，由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。

在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”[15]、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”[16]，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，[17]包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。[18]“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。[19]在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念（例如第2条、第5条等），但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力性行为形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。

为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。[20]这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。

（二）在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷

为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”[21]、“行政决定”[22]、“行政处理”[23]、“行政执法”[24]、“行政活动”[25]等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”[26]、“未型式化行政行为”[27]、“非强制行政行为”[28]、“非正式行政行为”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活动”[31]、“非单方处理性行政行为”[32]等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。

三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入

为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。

（一）传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡

“行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定（如行政行为），而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对ottomayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。[33]随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。

在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。

（二）行政过程概念在行政法学中的导入

“行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，[34]行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者（如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等）行使各自的权力（或权利），相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。[35]行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，[36]而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。[37]

行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》（1966年）中的“在行政过程中个人的地位”。[38]而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》（1976年）中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。[39]而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法ⅰ》（1978年）中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。[40]但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。[41]在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。[42]其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。[43]即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。

因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。[44]1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。[45]此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[46]此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[47]、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[48]，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》[49]中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。

四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义

基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。

（一）行政法学中“行政过程”概念的含义

行政过程是指一系列连续的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。[51]就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。[52]从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。

从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的（公共利益）为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。[53]传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。

从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性（公共性）、连续性（动态性）、统一性（整体性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”[54]也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。[55]第二，连续性（动态性）。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性（整体性）。行政以实现统一的政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性（合法性）。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。[56]“行政过程”作为事实概念，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。[57]其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。[58]也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。

（二）“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义

狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。

基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。

【注释】

[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139页。

[2]在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。

[3]李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。

[4]叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。

[6]有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。

[7][日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11页。

[8]参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。

[9]参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。

[10]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。

[11][德]哈特穆特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。

[12][日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。

[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259页。

[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法学書院2005年版，第18页。

[15]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。

[16]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。

[17]参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第295页。

[18]罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。

[19]杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。

[20]田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。

[22]例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。

[23]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。

[24]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。

[25]参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。

[26]参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。

[27]参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。

[28]参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。

[29]参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵———基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。

[30]参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。

[31]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。

[32]参见[德]汉斯.j.沃尔夫等：《行政法（第1卷）》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。

[33][日]室井力：《行政法学方法論議》，载広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15页。

[34]在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。

[35]张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。

[36]例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。

[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。

[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。

[39]参见[日]原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房1976年版。

[40]参见[日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐閣1978年版。

[41]另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

[42]例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131页。

[44][日]園部逸夫：《行政手続》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波講座現代法4現代行政》，岩波書店1966年版，第99页。

[45][日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法学論集》第20卷第1-3号。

[46]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法学論集》第27卷第3、4号，第585页以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9号、第11号、第59卷第3号、第7号、第11号（1982年、1983年）。还有，作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34号，第206页以下（1972年）；[日]塩野宏：《o?バッハァ≌、w?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法学協会雑誌》第91卷第2号，第317页（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活动へ行政介入》，《公法研究》第44号，第158页（1982年）；还有从行政概念再构成的观点积极提及行政过程论的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；从和司法审查的关系论述之的是[日]原田尚彦：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下（1979年）。

[47]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

[48]朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第49页。

[51]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第55页。

[53]也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。

[54]翁岳生编：《行政法（二版）》（下），中国法制出版社2002年版，第163页。

[55]参见[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14页。

篇（9）

水是生命之源、生产之要、生态之基。水生态文明是生态文明的重要组成和基础保障。随着经济社会的发展，擅自取水、违法采砂、围库造地、围垦河道、破坏水土保持、非法设置入河排污口以及侵占河道、水库、渠道等违法行为屡禁不止，在局部地区还呈高发之势。为了严厉打击破坏水生态文明建设的违法行为，大力推进水生态文明建设，必须加强水政监察队伍建设，提高水政执法能力。

一、水政监察队伍的建设存在的问题

水政监察工作是水行政管理的重要环节。加强水政监察队伍建设，直接关系到水政监察工作的正常开展，是水行政主管部门高效履行水政监察职能的重要保障。根据调查，一些地方的水政监察队伍的建设目前还存在不少的问题。

1.机构设置不够规范。

各级各单位虽然都成立了水政监察队伍，却存在执法职责交叉、执法力量分散的现象，形不成执法合力。有的水政监察队伍是经政府批复成立的，而有的却是经主管部门同意成立的，造成各单位的财政供给方式不同，有的单位的水政监察队伍是财政全供，而有的却是财政差供，甚至是自收自支，不符合水利部 “积极推动水政监察队伍逐步纳入公务员队伍或参照公务员法进行管理” 的要求。

2.对单位的职能认识不到位。

关于水行政执法概念认识不统一，一般概念上水行政执法包括水行政监督检查、水行政许可、水行政处罚、水行政强制执行（清障、征用）等四大类，而狭义观念上很多人认为水行政执法只包括水行政处罚，目前大多数水政监察队伍仅具有狭义的水政执法职能。

3.水政监察人员素质参差不齐，存在执法不规范。

一些监察人员不是水利或法律专业的，对水利专业技术掌握得不够，对法规知识知之不多或对有关水的法律法规掌握、钻研得不够，在查处水事违法案件过程中，出现事实不详、定性不准，态度不好现象，给行政执法带来很大困难。

4.执法经费不足，执法难度大。

一方面由于各单位的财政供给方式不同，有些单位经费不足，致使这些单位的水政监察队伍普遍存在执法装备缺乏和执法经费不足的问题。另一方面由于水行政执法没有直接的强制手段，加之管理对象水法律意识淡薄，面对执法人员采取避而不见或不予理睬的态度拒不配合，更有甚者，态度蛮横、谩骂打击、围攻水政执法人员，一些旁证害怕报复，不敢做证，加大了水政执法人员调查取证难度，影响水事案件的查处。

二、解决上述问题的建议

1.推进水利执法改革，发挥队伍上下联动优势。

根据水利部《关于全面推进水利综合执法的实施意见》的要求，按照精简高效、职权清晰、开拓创新的原则，统筹整合执法力量，加快推进水利综合执法，集中行政执法职能，从源头上解决多头执法、重复执法和执法缺位的问题。建立集行政处罚、行政许可、行政征收为一体的水政监察队伍，在基层单位设立执法巡查员，负责巡查影响、破坏水生态的违法行为，及时报告，由上一级对违法行为依法查处。提高水政执法效率，增加对水事活动的监督检查力度，推进执法检查与违法案件查处、行政征收与违法追缴、许可审批与监督检查之间的制度衔接，完善综合执法工作机制，提升行政执法、行政管理整体效能。

2.提高水政监察人员的素质。

加大对水政执法干部和人才的培养、使用与交流力度，建立和完善有利于加强水行政执法的队伍业务学习制度、培训考核制度、岗位轮换制度和廉洁执法制度等，加强对水政监察人员的思想政治教育和执法业务培训，不断提高水政监察人员的综合素质和执法能力。落实执法办案津贴和人身意外保险，切实提高福利待遇，解决水政监察人员的后顾之忧，提高水政监察队伍的吸引力。

3.加强执法装备建设和执法经费保障，提升执法能力。

争取财政部门和上级水行政主管部门的支持，按照《河南省水政监察执法装备配置标准》和《河南省水政监察执法装备使用管理规定》的要求，配齐或按规定更换水政监察队伍的执法船艇、执法车辆、执法取证器材、信息处理设备、办公设备等基本的执法装备，以及保障开展执法所必须的经费，提升执法能力，提高水政执法效率。

4.加强部门协作，加大执法力度。

水行政执法工作不能仅仅依靠水政监察队伍，还需要多方面的配合以形成合力，来推动水利法制化的进程。不仅水利部门要上下联动，而且要联合公安、司法、国土、环保、安监、航道、海事、渔业等部门，集中时间、集中力量，联合执法，形成合力，强化水行政监督和水事违法案件查处力；还要密切与法院的关系，使各种司法程序都能及时、顺利进行。建立与公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案件通报、联合调查、案件移送、重大水事案件督办等联合执法制度，加大执法力度，共同开展执法行动和查处违法案件，实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。

5.加大宣传力度，提升水政执法环境。

建立水利普法责任制，制定落实水利普法规划和年度计划，全面推动涉水法律法规宣传教育进机关、进乡村、进社区、进学校、进企业、进单位。围绕世界水日、中国水周等重要时间节点，组织开展宣传活动。注重普法内容和形式创新，积极探索培育水利系统法治文化，增强水利普法效果，为水政执法营造良好的社会氛围。

篇（10）

1.2《林业行政处罚程序规定》的规定《林业行政处罚程序规定》是《行政处罚法》的补充，是《行政处罚法》在林业行政处罚中的具体落实，主要有：《林业行政处罚程序规定》第二十七条林业行政执法人员应当全面、公正、客观地收集、调取各种证据。必要时，可以会同有关部门共同收集、调取各种证据。《林业行政处罚程序规定》第二十九条第一款林业行政执法人员对与违法行为有关的场所、物品可以进行勘验、检查。必要时，可以指派或者聘请具有专门知识的人进行勘验、检查。《林业行政处罚程序规定》第三十条第一款为解决林业行政处罚案件中某些专门性问题，林业行政主管部门可以指派或者聘请有专门知识的人进行鉴定。根据以上的规定，在行政处罚过程中行使收集证据、勘验、检查、鉴定等涉及林业技术性、专业性工作时，可以依法由林业行政执法人员进行，认为必要时或为解决某些专门性问题时则要指派、委托或聘请具有专门知识的人或机构进行。

2林业业务知识在林业行政处罚中的应用

2.1林业行政处罚涉及应用的林业业务知识林业行政处罚涉及的知识是指在林业行政处罚过程中，为确定案件性质、案件种类以及行政处罚种类和实施行政处罚裁量权，而要在调查取证时进行的勘验、检查或鉴定等林业技术性、专业性工作涉及到的知识。

2.1.1树种的识别和林种的界定林木是违法行为人侵犯的直接对象，珍贵树种和林种还是林业案件性质、行政处罚裁量权的依据之一，因而对查获的树种和林种，要进行认真的识别和界定。树种名称必须是正规名称，一些珍贵树种甚至要具体到拉丁学名，不能笼统地以针叶树、阔叶树称呼，更不能用诸如杂树、灯笼树等俗语、俗名称呼。林种要根据经营目的并结合林木所在地的实际情况来确定，其名称要具体到《森林法》规定的五大林种的二级亚林种。树种和林种的名称是按国家的“森林资源规划设计调查主要技术规定”确定。

2.1.2地类、权属的界定森林、林木的地类和权属是林业案件性质确定的依据之一。地类包括林业用地和林木生长附着的其它土地，即林地和非林地之分，要根据案情实际具体到二级甚至三级地类；并要进行森林类别区分，区别出生态公益林和商品林。权属是指森林、林木的所有权、使用权和林地的使用权。案件中的权属包括森林、林木的个人、集体、国家所有权或股份所有权、使用权以及在经营活动中的处置权利，涉及到林地的则主要是经营使用权。对地类和权属不能以某山、某林或公山、私山泛泛称呼。

2.1.3株数、面积的确定林木株数和林地面积分别是涉及乱砍滥伐案件和乱占乱用林地案件性质和行政处罚裁量权的依据之一。林业案件中林木株数有滥（盗）林木株数和毁坏林木株数之分，其确定方法主要是现场清点法。其中：滥（盗）伐面积小、数量少和珍贵树木以现场清点为准，毁坏林木株数和滥（盗）伐面积大、数量多的要根据案情实际通过设置标准地测量计算得到。面积的确定：面积小的可以用皮尺实地测量或用罗盘仪闭合导线测量；面积大的可以用地形图勾绘计算或用GPS绕测求得。

2.1.4材积、立木蓄积的测量和计算立木蓄积是林业案件性质和行政处罚裁量权的主要依据。立木蓄积测量分直接测量和间接测量，其测量和计算方法如下：有林木实物的采用直接测量方法。即按照国家规定的木材检验标准对查获的伐倒木实物进行检尺，并计算出其原木材积，然后根据当地的不同树种出材率换算为该树种的立木蓄积。对林木灭失的用间接测量方法，即采取勘查测量现场林木伐桩、利用伐桩测算立木蓄积。其方法是在采伐林木地块附近相同林分内，随机选取相同树种的林木（样木）测量其胸径、根径，利用测量的胸径和根径数据选择回归模型，推算出回归公式，然后利用回归公式对现场各伐桩根径分别估算伐桩林木胸径，进而计算出灭失林木的总立木蓄积。其中测量和计算所涉及到的公式要严格采用“森林资源规划设计调查主要技术规定”和各地具体（分地区、分树种）规定的公式执行。要注意的是，对经济林而言，则要测量和计算其经济林树种的产品产量。

2.1.5林木价值的计算林木价值是林业行政处罚裁量权的主要依据。包括：滥（盗）林木价值、毁坏林木价值、进入流通环节（市场）的林木价值以及经济林木价值。林木价值计算涉及立木蓄积（经济林产品产量）、出材率、林木材种价格三个因子。其中林木材种价格确定原则是：国家或主管部门有规定价格的按规定的价格执行，国家或主管部门没有规定价格的按市场价格执行。林木价值计算具体情形有：滥（盗）林木价值和进入流通环节（市场）的林木价值通过立木蓄积、出材率和林木材种价格直接计算。毁坏林木价值是指违法行为导致林木生长受到影响的林木价值部分，计算毁坏林木价值要进行专门测算。如违反《松脂采集技术规程》采割松脂导致林木毁坏的，涉及到超过允许的割面负荷率、割面长度、割面深度、采脂胸径等影响林木生长价值的因素（因子），其毁坏林木价值由超过允许最大割面负荷率所产生影响林木生长价值、超过允许最大割面长度而减少林木发挥采脂效益价值、超过允许侧沟深度所产生影响林木生长价值、超过允许最小采脂胸径所产生影响林木生长价值四部分组成。其方法是通过设置标准地对相关因素（因子）进行测量，对照国家和各地的《松脂采集技术规程》的采割规定，利用规定的公式计算其林木毁坏价值。经济林木价值要通过本地近三年同类经济林产品产量和产品市场价格计算确定。

2.1.6图纸的判读和勾绘图纸是办理林业行政案件的证据之一，有现场示意图和地形图之分。现场示意图能够形象、直观地对违法现场进行反映，在案件调查和勘验、检查时一般采用勾划现场示意图的方法。但通过勾绘的地形图反映的违法行为发生的位置、地点、范围、面积更具科学性，在法律上更有公正性和说服力。建议在现场示意图的基础上再勾绘地形图。可以采用1∶10000地形图对坡判读和勾绘，也可以利用GPS定位和1∶10000地形图结合勾绘。

2.1.7林业概念性词语知识等其它情形林业专有名词、专业用词、专业术语等词语知识是林业业务知识方面的概念性常识、知识，如何正确、准确地在案件办理过程中运用林业概念性的词语知识，事关林业行政执法文书材料内容的规范性和统一性。在询问笔录、勘验、检查笔录、调查说明和鉴定报告、调查终结报告、结案报告等林业行政处罚文书中以及对涉案场所、物品的描述等涉及到的林业专业方面的词语，必须要用规范、统一的林业专有名词、专业用词、专业术语。

2.2工作探讨

2.2.1可行性分析在林业行政处罚过程中对一些林业业务知识专门性较强或案情重大、复杂、有争议、异议的专门问题，要依法委托或聘请办案机构以外的林业专门技术人员或专业机构进行；同时，掌握林业业务知识的执法人员是可以依法直接在林业行政处罚过程中进行一定的调查、勘验、检查等林业技术性、专业性工作的。（1）在案件办理过程中，对涉及到的林业业务性知识方面的工作，林业行政执法人员完全不参与、不介入，一切林业业务性工作全部由执法机构外的林业专业人员或专门机构来进行，在实际执法工作中执行起来不现实、也无法做到，而且不符合《行政处罚法》和《林业行政处罚程序规定》等法律、法规、规章的要求和规定，也违背了行政处罚相关法律、法规“效能、便民”原则的立法精神。（2）掌握一定的林业业务基础知识并应用于各自工作之中是一切林业工作者包括林业行政执法人员的基本技能和工作要求，将法律、法规知识和林业业务知识融合应用在林业行政处罚中是一名合格林业行政执法人员综合素质、综合能力的体现。（3）在林业行政处罚中直接应用林业业务性知识开展工作的应该是已经取得林业专业技术资格的林业行政执法人员。（4）具备林业专业技术资格的林业行政执法人员在进行林业技术性、专业性调查、勘验、检查等工作时，必须严格按照林业相关技术规定依法进行。

2.2.2工作内容林业行政处罚简易程序案件；案情简单明了、不复杂的一般程序案件；不及时进行林业专业性调查、勘验、检查等工作就可能导致证据毁损、灭失，影响证据收集、影响案件调查的特殊情况或其它案件办理需要的情况。

2.3效果分析

2.3.1节约办案成本，提高办案效率不懂林业业务知识的林业行政执法人员，在执法过程中遇到一些专业性或技术性问题，往往是暂时中断调查和取证，由委托或聘请的专门人员或专业机构进行勘验、检查或鉴定，然后再根据其结果或结论继续案件调查和处理。但掌握了的林业业务知识的执法人员面对此情况时能够自觉地、顺理成章地继续进行案件调查，及时地利用掌握的林业业务知识进行现场勘验、检查和证据收集、锁定证据，能够防止现场破坏和证据毁损、灭失，能够防止和减少可能出现的不确定因素，从而减少和缩短办案时间、减少和节约办案成本，提高办案效率。

2.3.2树立执法良好形象，提升林业部门和政府地位在案件查处过程中，具备林业业务知识的执法人员能够快速、及时、有条不紊地直接、不间断地开展工作，对林业专业性、技术性问题能正面接触，根据掌握的林业业务知识作出肯定的、合理的推理和判断，及时处理违法行为人，让违法行为人和群众心服口服，展示了林业执法人员的综合能力和综合素质，树立了良好的执法形象，提升了林业部门和政府在群众心目中的地位。

2.3.3和谐执法、化解矛盾，促进社会稳定执法人员将林业生产、管理等业务性知识融入到案件调查取证之中，容易接触群众和违法当事人，改变了执法人员生硬的执法形象，容易做到和谐执法；而且快速、及时进行案件调查和处理，减少了不必要的办案环节，缩短了办案时间，解决了举报人和群众对执法公正性的疑虑，能够化解因违法行为造成的社会矛盾，可以减少因查处案件等执法工作产生新矛盾，能够促进社会稳定。

2.3.4体现了程序法与实体法并重和统一在实施行政处罚过程中，依法及时进行勘验、检查以及收集专业性证据等林业专业性、技术性工作是《行政处罚法》和《林业行政处罚程序规定》要求的必要程序，是程序正义；同时勘验、检查、鉴定结论是确定林业行政案件性质和行政处罚裁量权的主要依据，根据其结论实施行政处罚是执行《森林法》的具体体现，是实体公正。可以说林业行政执法人员在林业行政处罚中应用林业业务知识开展工作是法律性与林业业务性的结合，体现了在执法过程中程序法与实体法的并重和统一。

2.3.5能够促进林业行政执法规范案卷文书记录的用词、用语是否规范、统一关系到林业行政执法的规范性。掌握一定林业业务知识的执法人员能够将调查、勘验、检查和鉴定过程中接触到的俗名、俗语、土名、土语和对涉案场所、物品的描述等用词、用语统一到法律规范要求的林业专有名词、专业用词、专业术语中，确保记载内容和文书材料规范统一，能够促进行政执法的规范。