立法原则论文汇总十篇

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篇（1）

统筹城乡发展需要制度的支持，其中尤为重要的是需要社会保障法律制度的支持。建立健全农村社保法律体系是建设社会主义新农村，确保国家长治久安、经济和社会可持续发展的重大举措，国家要从战略的高度上统筹安排、科学规划、稳步推进。目前，与城市社会保障立法相比，农村社会保障立法明显滞后，因此，在总的立法原则上，农村社会保障应与城镇社会保障有所区别，不能一步到位，不能互相攀比，不能顾此失彼。目前，城乡两种社会保障制度应并行不悖，双轨运行，但是社会保障理论体系应一脉相承，社会保障项目要基本一致，资金管理原则要基本一致，规定互相衔接立法要基本一致。要按照全面建设小康社会、统筹城乡经济社会发展的客观要求，加快在农村建立健全社会养老保险、农村医疗保险、农村最低生活保障法制建设，凭借农村社会保障法律法规的权威性和稳定性，吸引和激励广大农民积极参加养老、医疗、生育和工伤保险，充分保证农村特困群体享受最低生活保障，不断提高社会保障覆盖率，最终达到“全民皆保”的目标，力争到2020年实现城乡社会保障的基本接轨，最终建立起城乡一体化的社会保障法律体系。

二、确保农民基本生存权和应保尽保原则

生存权是人生存必不可少的权利，包括生命权、健康权、物质享受权等内容，是基本人权之一。社会保障法的宗旨在于当社会成员遇到生存困难时，国家和社会有义务对其进行物质帮助。因此，生存权的保障是农村社会保障法最基本的要求。生存权作为一项基本人权，要得到真正的保障，必须以法律的形式确立下来。最早在宪法中明文规定生存权的是德国的《魏玛宪法》。该宪法赋予生存权以具体的内涵，即生存权不仅仅是活下去的权利，而且是能够体现人的价值和人的尊严地生活下去的权利。我国《宪法》第33条第4款规定；“国家尊重和保障人权”。因而，作为宪法中的一项基本的权利，生存权保障成为现代社会保障立法的起点和归宿。农村社会保障立法必须以满足农民基本的生存需要为起点和归宿，这当然是农村社会保障立法的一项基本原则。这一原则是评价农村社会保障立法的成败得失的基本标准。不管从宏观的法律制度设置，还是具体的法律实施，都应遵循这一原则，具体要做到以下几点：

一是立法应明确农村社会保障主体的权利义务关系，特别是明确国家和社会的法律责任，赋予广大农民维护自身应有的权利。二是立法应该考虑广大农民的各项社会保障权利在得不到保障或生存受到威胁时，能借助社会保障法提供切实保护。三是立法要明确广大农民维护自身权益的法律救济程序，并引导广大社会力量包括新闻媒体参与和监督等。四是立法要考虑到尽可能地满足广大农民自我发展的权利需求。

为了确保农民基本生存权，农村低保制度以全体农村绝对贫困居民为保障对象，确定保障对象的唯一根据是其全年人均收入水平低于当地农村规定的最低生活标准。根据社会保障理论，国际上通常将一定区域内人口的5%确定为最低生活保障的对象。在建立农村低保制度时，要面向全体贫困对象，做到“一个不漏，应保尽保”。随着经济的发展、改革的深入，我国由城镇低保发展到农村低保，实施全民普遍享有社会保障权和共同分享经济发展利益必将逐步成为现实。

三、突显农村特色与因时因地制宜原则

我国地域辽阔，各地经济发展极不平衡，有高有低，参差不齐，而且这种态势在相当长的时间内都不可能根本改变。因此在制定农村社会保障法律法规时就应该考虑到这种差异，切不可搞一刀切，必须从农村经济社会发展的差异性出发，因地制宜，因时制宜，因人制宜，稳步实施。

从地域上讲，经济发达地区建立健全农村社会保障法规的条件已基本成熟，可以一步到位，立足于建立覆盖面广、保障项目完备的农村社会保障体系；经济中等发达地区全面推进农村社会保障立法的条件尚未完全成熟，应当重点抓好农村最低生活保障、农村合作医疗和农村养老保险立法，以后随着经济社会的发展和工作的深入再全面推开；经济欠发达地区全面推进农村社会保障法制建设的条件还很不成熟，尤其是部分农民还没有完全解决温饱问题，农民筹资非常困难，地方财政也力不从心。因而对于欠发达的农村地区，应本着急用先立的原则，从农民最急需的保障项目入手，先制定农村最低生活保障法规，确保农民的基本生存权，并实行合作医疗和养老保险的立法试点。

从时间先后或具体步骤上讲，必须贯彻“先易后难，重点突破，稳步推进”的战略方针，先重点突破社会保障的最后“防线”---农村最低生活保障的立法。其次是制定农村合作医疗、农村养老保险和生育保险的立法。在条件许可的情况下，再制定农村社会福利和农村优抚安置等法律法规。

四自愿为主、强制为辅的原则

首先，我国农村地区还存在没有解决温饱问题的绝对贫困人口。国家统计局的“2008年全国国民经济和社会发展统计公报”显示，按2008年农村贫困标准1196元测算，截至去年年末，我国农村贫困人口尚有4007万人。在部分农民尚不能解决温饱问题的前提下，强制推行养老保险、医疗保险等社会保障项目，不但不能为农民所接受，反而造成他们的抵触情绪。因此，在对农村社会保障中的养老保险、医疗保险等进行立法时，应考虑实际情况，给农民选择的余地，而不应强制农民参与。但是对于保障农民基本生活需要的最低生活保障制度，在立法的过程中应有强制性的规定，这是因为相对养老保险、医疗保险来说，最低生活保障制度更多的是享有一种权利，不需要农民承担更多的负担，更容易为农民所接受和认可，应加大这一制度的建设力度，进行强制推行。

其次，我国地区间经济发展水平差异大，不利于强制推行农村社会保障制度。不仅中西东部地区经济差异巨大，即使是同一省份的不同地区和农村，经济发展水平也存在差异，盲目追求全国农村社会保障工作同标准、同步进行是不现实的。因此，在缴纳社会保障基金数额多少、项目选择等问题上，应取决于当地农民自身的意愿，不应该由法律进行强制性规范。

最次，不同地区的农民对农村社会保障制度的认识程度和接受程度各不相同。在经济较发达的农村地区，农村社会保障工作开展得较早，多数农民也己经了解和逐步接受农村社会保障制度。但在经济相对闭塞、落后的农村地区，农村社会保障工作还未全面展开，少数地区甚至还未起步，农民群众对农村社会保障制度的作用、目的等缺乏最基本的认识，更谈不上接受农村社会保障。因此，在这些地区通过法律手段强制推行农村社会保障制度是不可取的，也是违背“法治”精神的，要采取措施加大宣传力度，先让广大农民从心理上接受农村社会保障。

五、坚持保障标准与农村经济发展水平相适应原则

社会保障是以国民收入为物质基础的，因而必须与社会各方面的承受能力相适应，必须以社会经济发展水平为基础和条件。我国农村经济发展相对缓慢，但如果将农村社会保障标准定的过低，便无法起到保障农民生活的作用。由此可见，农村社会保障立法建立起符合农村经济发展状况的农村社会保障制度。

农村社会保障立法的立足点必须是保障广大农民的基本生活需要，这是我国农村当前和今后相当长时期的经济发展水平所决定的。我国农村人口数量庞大，经济基础相当薄弱，社会保障制度残缺不全，农民的收入水平和生活水平普遍落后于城市居民，加之我国还是一个发展中国家，人均财政收入不高，国家综合实力不强。在制定农村社会保障标准时，不能高于农村实际生活水平，加重农民负担，导致农民抵触农村社会保障制度。从世界经验看，西方发达国家都是在农业增加值占GDP比重降低到10%以下才开始建立农村社会保障制度的，也就是在国民经济进入工业化发展的成熟时期开始普遍建立起来的。据有关专家测算，如果美国GDP年平均增长3%，中国GDP年平均增长8%，中国需要68年才能实现人均GDP与美国相同。目前，我国总体上还处于工业化发展的中期阶段，现有的经济水平和国家财力还难以给8亿农提供民健全的、较高水平的社会保障制度。现阶段农村社会保障还难以完全替代土地保障和家庭保障，农村养老和医疗保障仍然必须坚持和强调社会保障、土地保障和家庭保障相结合，必须坚持以个人缴费为主、集体与国家补助为辅，必须坚持量力而行与适度保障相结合。因此，农村的社会保障立法必须要制订一个适度的保障标准，即社会保障的均衡点。在这一点上，既能够使应该享受社会保障的农民在一定程度上得到法律的保障，同时又不会使他们丧失积极劳作的动力。因此，我们现阶段社会保障立法必须立足农村实际，只能坚持低水平、低标准，随着国家经济的不断发展，待遇水平逐渐提高。

六、反对歧视农民，体现社会保障权利平等原则

长期以来城乡隔离的二元经济社会体制，形成了一系列歧视农民的经济社会制度。农民也是公民，“公民根据法律规定，享有同等的权利和承担相同的义务”。“平等权是宪法规定的基本权利体系中的重要组成部分”。“禁止差别对待是平等权的基本内涵”。但现行的法律制度在若干方面把农民与市民区别对待，没有给农民与市民平等权。如1951年2月政务院了《劳动保险条例》，详细规定了城市国营企业职工所享有的公费医疗、公费修养与疗养，职工退休(职)养老金，女职工产假及独子保健，伤残救济以及死后丧葬、抚恤等劳保待遇。甚至规定了职工供养直系亲属享受半费医疗及死亡丧葬补助等。城市集体企业参照国营企业的办法实行。这些社会保障与广大农民无缘又令农民羡慕不已。这几年城市社会保障事业又有了新的发展，城市社会保障体系基本形成。农民享受不到与市民平等的社会保障权，只能“自保”。到目前为止，农民生活保障仍然以家庭自保为主，亲友互助为辅，政府、社区给予适当扶持。农村社会保障水平极低，失业（隐型失业）、疾病、养老已经成为农民最为头痛的大事。相当一部分农民因为失业、疾病、衰老，对生活丧失信心。现在，有一种论点认为政府财力不足，不可能建立面向全社会的保障制度，也就是说农民要得到平等的社会保障权还不现实。有人甚至煞有介事地把这种状况称为“中国特色的社会保障”。试问，我们的政府是全体中国人民的政府，为何不可以用有限的财力为贫困的农民先建立起“保障”来。难道农民对社会保障没有迫切要求吗？面对人口众多的贫困农民，我们是否应该具有起码的社会良知和道德责任感。这样的法律制度其本质就是歧视农民的制度。不公平的法律制度使农民受到极大物质和精神伤害。农民迫切需要建立一个公平、公正、道义的法律秩序。

篇（2）

比例原则是从法治国原则中演绎出来的，有广义、狭义之分，广义的包含适当性原则，必要性原则和狭义比例原则。

1.1适当性原则，又称适合性原则、妥当性原则，指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的。也就是说行政机关采取的措施及方法应有助子行政目的之实现，否则即违反适当性原则。

1.2必要性原则，又称最温和方式原则，最小损害原则，指行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人权益造成过度的不利于影响即有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小者，不能超出必要的限度，否则即违反必要性原则。如税务部门有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品与扣押设备之间选择，则一般应选择前者，因为这对欠税者的损害相对较小，

1.3狭义比例原则，指行政行为的实施应衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重。只有前者重于后者，其行为才具合理性，行政行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过行政目的、目标本身价值的损害。此原则要求行政机关不得任其所欲地行使其自由裁量权，行政机关有义务在社会利益和个人利益之间做出平衡，同时，行政机关必须避免采取一种对某一个人生活方式产生实质性负担的行为。如警察使用枪支的目在于制服犯人，若警察鸣枪示警后，犯人已畏服，则行政目的即已达到。此时，警察仍向犯人射击致其伤亡，则该侵害与行政目的不存在均衡关系，从而违背了狭义比例原则。

上述三项原则并非各自独立存在，而是相互影响并引导政府行为。它们共同调整两类关系，一是国家活动中目的与手段的关系;二是公民的自由权利与公共利益的关系。三项原则联系紧密，违反其中一项原则便可能构成对另一项原则的违反，而违反任何一项原则，便必然违反比例原则。

行政机关在行政执法中应严格遵循比例原则，合理地行使自由裁量权，使具体行政行为不仅合法，而且合理。法院在行政诉讼中亦应严格遵循比例原则，在充分尊重行政自由裁量权的基础上，适用比例原则来解决争讼，兼顾衡平行政目标和相对人权益，在确保行政目标前提下，使相对人权益受到最小的损害。

有这样一个案例:一房地产公司向规划局申请增建房屋，在未经规划局许可的情况下开始施工，后规划局以建筑未经规划管理部门批准及建筑物影响中央大街景观为由作出行政处罚决定:责令房地产公司拆除建筑并罚款。房地产公司不服该处罚决定诉至法院。法院经审理认为房地产公司已建成的楼房部分是违反建设工程规划许可的建筑，部分是未取得规划许可的建筑，应认定是违反《中华人民共和国城市规划法》的建设行为，应予处罚。规划局确定了中央大街保护建筑“新华书店”为影响中央大街景观的参照标准，就应以房地产公司建筑物遮挡书店多少就决定拆除多少是正确的，规划局所作的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对房地产公司的建设行为处罚显失公正且规划局送达行政处罚决定时，房地产公司建楼已达7层半。故规划局处罚显失公正，对规划局具体行政行为应予变更:减少拆除部分，维持保留部分建筑并对该违章建筑罚款。法院认为规划局所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了相对人的损失，给相对人造成了过度的不利影响。判决将规划局的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁房地产公司违法建设行为的目的，使房地产公司所建房屋符合城市总体规划中对中央大街的规划要求，也达到了执法的目的。

通过本案可看出法院对本案判决正是对行政法上的比例原则的恰当运用，但是，令人深思的是行政主体在行政执法中尚未意识到目的与手段间如果存在不适当也同样会构成违法。比例原则的思想作为行政法的基本原则并没有完全进人到行政主体的知识和经验中，还没有完全变成为看得见摸得着的活生生的具体制度并发挥作用。

2试探比例原则在我国行政法中的运用

通过上述案件可以看出行政机关执法时并未充分意识和运用比例原则这一行政法的基本原则，同时我们也深刻的认识到比例原则对行政机关执法及司法机关审案的重要性。但由于比例原则并未为我国学界普遍重视，理论上也仅限于行政法教科书中陈列的大堆的概念和泛泛而谈的原理，该原则究竟为行政机关执法、法官判案提供了多少理论资源，行政法学研究在多大程度上追随法律生活的逻辑，面对并解决着现实生活中出现的问题?这都是值得我们深思的问题。下面试从以下几方面探究一下比例原则的巨大作用:

2.1行政立法方面。

国家机关在进行行政立法时应根据比例原则考虑这项行政立法是否可达到预期目的，是否是将产生最小损害的方式，法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果在对某些人赋予权利的同时，对另一些人科以义务。行政法律也不例外。但基于行政法律关系的特殊性，更需要对公共利益和私人利益加以调整以达到平衡，而平衡的标准即可适用比例原则。

2.2行政执法方面

基于行政自由裁量权易被滥用的特征，为杜绝行政执法主体的不法行为，提高行政执法水平和质量，保护公民的合法权益不受非法侵犯，适用比例原则有助于解决问题。因此比例原则适用于行政自由裁量权领域时要求行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时，必须注意把握合理的分寸和尺度。例如:《中华人民共和国治安管理处罚条例》第24条规定，当出现法定情形时，公安机关对当事人可处以15日以下拘留、200元罚款或者警告。据此，行政机关可选择三种处罚种类，并对其中两种还可以再进行处罚幅度的选择。当公安机关作处罚决定时，就应适用比例原则，考虑处罚是否与违法行为的事实性质、情节以及社会危害程度相当，只有相当的处罚决定才是有效的、正当的，否则便是滥用行政自由裁量权，违反了比例原则。同样，本案中规划局所作的行政处罚决定中要求汇丰公司拆除的违章建筑面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了相对人的损失，给相对人造成了过度不利影响。也就是行政机关处罚明显超出了必要的限度，是不合理的。

2.3行政司法方面

行政司法是指行政机关作为争议双方之外的第三者，按准司法程序审理特定的行政争议或民事争议案件并做出裁决的行为。在行政裁决活动中，行政工作人员以准法官的身份出现，由于他们毕竟不是专职法官，正确适用比例原则，可以弥补他们在这方面的欠缺，使他们在做出复议决定或行政裁决时有一个较客观、易把握的判断标准，并据此作出公正的决定或裁决。比例原则不仅有助于行政机关公正执法，也有助于人民法院公正司法。《中华人民共和国行政诉论法》第54条第4项规定，对行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更。而在判断行政处罚是否显失公正时，法官便可运用“比例原则”这一标准。本案即是运用比例原则判断行政处罚显示公正的典型案例。此外，对于其他具体行政行为，人民法院也可以根据“比例原则”来判断行政机关是否有违法行为。“比例原则”在行政审判中的适用，可以弥补成文法律的不足，使法官在对某一具体行政行为作判断时，可以依据较客观的判断标准;同时，比例原则也可以约束法官的自由裁量权，从而实现公正裁判，保护公民的合法权益。

法律原则是法律共同体基于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则的学说或观念。它可能载于法条中，但更多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们意识中。行政机关对行政法基本原则进行深人、透彻的研究、理解并加以有效运用势必推动我国行政法治的发展，使行政主体的行政行为更趋合理化，理性化，为向法治社会的过渡注人一剂强行针。

参考文献

1行政法与行政诉讼法/姜明安主编，北京大学出版社，高等教育出版社，2001

篇（3）

20世纪70年代初，在美国的保险判例法上，发端并兴起了“满足被保险人合理期待”的学说，倡导一种新型的优先保护保险消费者权益的法益思潮-“法院重视并尊重被保险人以及受益人对保险合同条款的客观合理的期待，即使保单中严格的条款术语并不支持这些期待。”①该学说被普遍接受后，逐渐成为一种全新的保险合同解释原则，由法院在处理保险合同争议或纠纷时适用。自合理期待学说被采用以来，美国保险业界掀起了一场“悄悄的自我革命”，业者间纷纷通过改良保险品种、重新设计保单内容、尽量以清晰的语言拟定条款等方式，自觉地顾及和维护保险消费者权益。“满足被保险人合理期待”学说的倡行，不仅促进了美国保险法的进步，而且对各国保险立法及其变革产生了深刻的影响。以下拟以美国保险判例法为中心，对合理期待原则作粗略的考察与分析，以期对我国保险立法的完善与保险市场的规范化运营有所裨益。

一、作为一种新兴的保险法益思潮：对古典思想的现代阐释

据有案可稽的史料记载，“满足被保险人合理期待”之观念，最早是由英国大法官Stormon？Darling勋爵在1896年提出的，他主张“保险单应根据被保险人的合理期待进行解释”。②但是，保守的英国法院当初并未采纳其将“满足合理期待”作为保险合同普遍的解释原则之主张。之所以如此，一方面是因为英国的法院普遍认为，“合理期待原则的缺点在于它取决于‘合理’这个概念，不管司法用多大的努力来寻找具有理性的人，这个具理性的人还是可望不可及”；③另一方面是因为英国学者大都认为，合理期待规则“类似于英国一般合同法中的根本违约规则”，④因此再创设一个所谓的新规则没有多大实际法益。

到20世纪中叶，“合理期待”学说被再度发现和倡导。不过，这一次是由美国的法院来完成的。在美国保险法判例上，“合理期待”概念首次出现于1947年的“Garnet案”中。在该案中，被保险人投保人寿险并支付了保险费，保险人在出具给被保险人的“附条件保费收据”（ConditionalRecipit）中约定：“被保险人须经健康体检合格并经保险人核保及批单后，本保险合同成立。”被保险人体检后尚未经保险人核保和批单就不幸去世。保险人辩称，附条件收据的意旨是清楚的，保险人的承诺或责任只有在经保险人批单后才产生法律拘束力；而本案中投保单尚未递交到保险公司，更谈不上保险人批准了本件保险，因此该保险合同并没有完成核保的全部程序，几乎没有人会认为本件保险合同已生效。然而，原告则认为，附条件保费收据这种暂保单和投保交易情形诱导他以为暂保单已为其提供了保险保障，因此请求法院适用疑义条款解释规则保护其保单上合理期待的利益。当时法庭大多数人持一种强烈疑义条款解释观念，认为附条件收据的意图不够清楚和明确，为法庭适用疑义条款解释规则提供了必要的理由和根据，并据此作出了有利于被保险人的解释和判决。当然，“Garnet案”并非历史上第一例适用“合理期待原则”的判例，所以其重要意义并非在于本案的判决结果本身，而在于围绕本案判决所适用的法律原则究竟为何所产生的争议。⑤当时，众多权威的保险法专家一致将“Garnet案”视为“疑义条款解释规则典型判例”；也有少数的评论意见认为，该判例所确立的先例属于“疑义解释条款规则的高度延伸和应用”。但是，罗伯特？基顿（Robert？Keeton）法官则坚持认为：“附条件收据的意图并不具有模糊不明的特征，与此相反，投保单须经保险人批准才生效的意图非常清晰和明确，并不具备疑义解释条款规则的适用余地。实际上，法庭实质上是采用了一种全新的法律观念指导了本案判决，这就是合理期待法则”。⑥基顿法官的这一观点在当时被誉为“一个伟大的天才的发现”。⑦

对“满足被保险人合理期待”原则之系统阐释，当然也应归功于基顿法官。在“Garnet案”之后，基顿法官在总结美国从1930年至1970年40年间无数保险判例的基础上，于1970年在哈佛大学《法律评论》上发表了题为《在保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》一文。在这篇被誉为合理期待原则的“奠基性论文”中，他深刻地指出：“许多保险判例的判决名义上分别以疑义条款解释法则、显失公平、公共政策、禁止反悔等法理作为裁决的理由，但它们实际上体现了一种共同的理念和判断，这就是以满足被保险人的合理期待为导向。”⑧“自1930年以来，美国法庭一直在将一般合同法，尤其传统保险法中出现一些变异因素加以重构，判例呈现出降低对保险单文本重视的倾向，形成了保险合同的新生实体规范，即以被保险人的‘合理期待’为核心概念，产生了保护被保险人的利益的新的法律思想及其规范体系。由此形成了一种区别于正统合同法的革命性变化，法庭透过被保险人对保险条款的客观合理解释和依赖具有优越于保险单条款文本效力的审判实践，悄无声息表达了这种激进的变革。被保险人或受益人对于保险单条款的客观合理期待将得到兑现和满足，即使尽力解读保险单条款文义也不能支持这种期待。”⑨

基顿法官所阐释的“满足合理期待”理论，应当说确实是一种“天才发现”：一方面他从法官的职业本能出发，公正地审视了因保险条款之格式化、保险交易之定型化以及伴之以填写投保单、出具附条件保费收据、核保、签发保险单等冗长的附合缔约程序和过程等客观现实所导致的保险交易过程中平等与公正的丧失、对被保险人权益的漠视以及给被保险人带来的诸多不便等现状；另一方面，他又以深厚的法学功力，敏锐地洞察到传统的保险合同理论诸如疑义条款解释规则、附合合同理论、显失公正和禁止反言等偏重保护保险消费者的法律分析工具已不能有效、圆满地解决保险合同实务中所发生的各种问题，主张用“合理期待原则”补充法律漏洞，并力求修改法律以适应保险业发展之现实。自从上述奠基性后，合理期待原则逐渐为美国大多数州法院接受采纳，近年来英国法院亦呈现开始采行之倾向。可以说，基顿法官关于合理期待法理思想的伟大发现，不仅仅是一种保险合同解释方法论的变革，而且作为一种新的保险合同法理分析模式，已经在世界范围内引领了一种新的优先而周全地保护保险消费者的法益思潮。

二、作为一种新兴的保险合同解释规则：对传统合同法的超越与背离

满足被保险人合理期待之法理观念，是通过法官行使自由裁量权时作为一种新兴的保险合同解释规则来加以贯彻并推展开来的。不过，这一规则却突破和超越了传统保险合同的解释规则及其体系，乃至背离了传统合同法的基本思想与法理。

当保险人与被保险人就保险单中格式条款发生争议或分歧时，法院一般会以裁判者身分来解释保险合同。那么，对于保险单的解释究竟是采主观的意思主义原则，还是采客观的表示主义原则呢？长期以来，针对保险交易之定型化及保险合同之附合性特点，英美法院主张对保险单中的格式条款之解释理论应“设在客观理论基础上”-“不在于探究当事人的意思是什么，而在于明确他们在保险单的用词具有什么意义。”⑩英美法院主张上述观点之依据，正如英国学者约翰？伯茨所言：“在少数场合，从整个保险单中发现的当事人意图是优先的；但是，在大多数场合，当事人意图优先这一主要原则建立在不正确的前提下，即保险合同是同等力量的当事人间讨价还价的结果，那些当事人讨价还价，把他们的协议归纳成书面的。”[11]

按上述客观主义的解释理论，从方法论而言，以保单条款所使用的文字来解释保险合同的方法，在适用位阶上处于第一位。不过，文字之意义有普通含义与专业或者说技术含义之别。英美法院在解释保单格式条款时，一般首先按照普通含义去理解词语，而所谓按保险单用语“通常具有的意义”解释，即要求法官对保单文字应“按其本来的、平白朴实的、普通说话者所理解的、符合常识的意思”来理解与解释。也就是说，按照“一个有正常智力和一般知识的普通人”对文字的理解去解释合同用语。而“具有正常智力和一般知识的普通人”实际上是对法官的“谦称”，所以法官就应以一个普通人的方式来阅读保险单。但是，在词语有特定的专门含义时，则不能按普通含义去理解，这种情况下专门含义是优先的。对此，早在1803年，英国前首法官埃伦伯勒先生曾总结道：“适用于其他文据的解释规则也同样适用于保险单文本的解释，即根据保险单中的用词来解释保险单的意义，而这些用词本身应按其通常具有的、普通说话者所理解的意义去解释，除非众所周知的与标的物有关的惯例或类似情况表明该词语具有与普通说话者所理解的意义完全不同的特殊意义；或者除非保险单文本的上下文明确指出该词语应按特定的意思去理解。”[12]

在保险单用语含义不明确的情况下，法院将按照不利于制定者、有利于非制定者的原则来解释保险单。当然，这将不利于保险人，而有利于被保险人。这就是为法院所普遍适用的保险合同格示条款之“疑义利益”解释规则（又称“不利解释”规则）。疑义利益解释规则之适用前提是保单内容或用语有“含糊之处”，[13]可概括为二：第一，如果存在疑义，合同条款或用语应以不利于企图利用它来减少或排除其基本义务或者从合同中派生出来的普通法上的义务的一方当事人的方法解释；第二，如果存在疑义，合同用语应以不利于提出在合同中规定该条款的一方当事人的方法解释，他有义务让这个条款清楚明白。二者均会导致同样的结果，即“在保险单用语可以作出两种解释的情况下，保险单用语应当依照最不利于保险人的方式予以解释”。[14]上述表明，不利解释规则之实质即“反作者解释”（contraproferentem），其正当性建立在如下“推定”基础之上，即“在个人性质的保险中，合同双方当事人的地位是公认的明显的悬殊，外行的被保险人没有受过训练，也不能察觉到保险范围和险种中的细微差异。因此，公平的原则要求，合同应按照外行人的理解来解释。”[15]从“目的-功能论”的角度观察，法院适用不利解释规则在于对保险合同之格式条款及其附合性从司法上加以“公平规制”。不过，须着重指出的是，“疑义利益解释规则”一直是保险合同解释方法的第二位选择，只有依其他解释方法无法领会保单用语的含义时才适用。

纵观上述，无论是依保单条款用语所使用的文字之普通含义抑或专门含义，还是疑义利益解释规则，均是对传统合同法基本思想-“明示合同条款必须严守和履行”的遵循与固守。按文字之普通含义或者专门含义的解释方法，不用赘言；即使“疑义利益解释规则”也是如此。因为该规则的归责原理是：若合同条款有疑义时作不利于条款拟文人的解释。其隐含的前提是：若合同条款之语句或术语清晰而明确，法庭不能对合同术语进行强制的解释。因此，疑义解释规则仍然是上述合同法思想的遵循或延伸。

与上述传统的解释规则完全不同，合理期待规则作为一种新兴的解释规则，要求法官从一位合理的外行的被保险人的角度去考察他的合理期待应当是什么，对保险单应根据被保险人的合理期待进行解释，即“根据一个未经保险或法律等专门训练的人的理性预期来解释保险单；如果一个理性的人预期保单会对某一种损失提供保障，法院就会要求保险人赔付-尽管可能是合同文字已经清楚地排除了的赔付。”[16]质言之，满足合理期待规则完全排除了文字解释方法之适用。可以说，作为一种新兴的保单格式条款解释规则，满足合理期待原则不仅是对传统保险合同解释规则及其体系的突破与超越，而且在一定意义上可以说是对合同法基本思想的背离。详言之：（1）按合同法的基本原理，明确的、非模棱两可的合同语言具有法律效力，通常不允许法院以解释合同为名而重新界定合同。而满足合理期待解释规则明确否定保险合同中明示条款的清晰文字之效力，另行依照合同一方当事人的合理期待内容去执行合同。（2）按合同法的基本原理，合同当事人的权利义务须通过合同条款的字词文义来界定和确定，合同条款的文字是合同权利义务的语言载体和外在的表示，两者是内容和形式的关系，内容和形式应该是相互对应和统一的。而合理期待规则使保险合同的内容和形式在特定条件下发生某种分离，即使保险人提供的保险条款词语的文义和意旨是清楚和明确的，如果被保险人对该保险条款感到出乎意外或者认为显失公平，并对其合理性提出质疑或发生争议时，法院基于公平原则和公共政策之考量，拒绝按照该保险条款之明确而清晰的文义来执行，而改为依照被保险人内心的合理期待来强制执行该保险合同。（3）一般而言，“法律只关心法定的责任，合同法只关心合同双方当事人之间相互的义务而产生的法律责任，而不是关注合同一方当事人要求对方去做其没有法律义务去做的事的期望，不管这种期望是多么合理”。[17]而合理期待原则却主张，不管保险单文义如何规定，若由保险人承担的危险是被保险人正当和合理的期待，那么被保险人的正当和合理期待不容被剥夺，被保险人的订约目的亦不容落空。以上诸端，正如有的学者所评论的那样，满足被保险人合理期待原则“似乎从产生的那天起，就开始偏离普通合同法的发展轨道和方向，并正在朝着与普通合同法的不同方向发展。”[18]

合理期待原则对合同法基本原理和理念的偏离，与任何新生的思潮或制度一样，在赢得赞扬的同时也受到质疑或批评。其中，主流的批评意见是，合理期待理论似乎“过分”偏离了合同法的基本原理和理念-“明示合同条款必须严守和履行”。由于合理期待原则建在“合理”这个抽象概念上，法院公然排除或否定那些含义明确、清楚的保险条款的效力，并纯粹基于“合理期待”的理念创设新的合同权利义务关系，存在较大的主观随意性，并有滥用该原则之嫌，因此“满足被保险人合理期待”在一定程度上是“法庭判决的保险”。[19]

还有批评者指出，合同法的基本原则是约定义务只能由缔约双方基于意思表示一致而创设，合同一方的合理期待不能为另一方创设合同义务。而合理期待规则忽略了保险合同中当事人之间的真正意图，它将保险单明示条款搁在一边，不去理会含义和意图明确、清楚的既存保险条款，以另一方当事人的合理期待的内容作确定合同权利义务关系的依据，由此加重了法律适用或合同条款解释的不安定性，尤其加重了过去判例法规的不一致性和法律适用上的不确定性。[20]此外还有观察家批评指出，合理期待规则使保险纠纷案件的解决更加复杂、艰难和冗长，其弊端是明显的：首先，会导致保险合同当事人的冲突。一方当事人会认为，法庭不应再解释明确而清晰的合同语言；而理论依据的另一方则认为，除非清晰而明确的合同语言另有规定，法庭应授予投保人合理预期的权利。其次，保险人会认为法庭只考虑了被保险人的合理预期，而没有考虑保险人的合理预期。这对保险公司而言，就产生了一些不确定的因素，必然会导致较高的保险费率。[21]

当然，合理期待原则对传统合同法的上述“背离”及其正当性，最终还是得到了普遍的接受与肯定。首先，人们从保险业的变迁视角来审视其正当性。保险业发展初期，保险契约当事人有相对的对等谈判力量，双方谈判时间充足，且当时交易类型简单，因此投保人与保险人对于保险契约所产生的权利义务，容易有相同的了解。但时至今日，保险交易类型复杂而保险契约类型有限及保险契约所约定之条文有限。以有限之保险契约类型承保日新月异的保险事故，本来即力有未逮，何况保险契约之订定过程，在省时省钱的要求下，事实上不能详细讨论契约内容，更不可能针对具体危险状况增删修改。保险人对于契约内容固然具专业理解，而社会大众则只凭直觉产生期待。日后保险人对保险契约的专业理解与投保人对保险契约之合理期待存在差异时，只要投保人之期待合理，则此种差异之不利益应由保险人承受。法院应遵循满足合理期待原则，为有利于被保险人一方的解释和处理。[22]不仅如此，人们还揭示了其正当性的法理依据之所在：一方面，“因为经过对众多合同的处理，保险人具有信息、经验及专业知识的优势；且因为保险人被视为拥有深口袋，所以法院有时会忽视合同文字，而使保单持有人或保单持有人行为的受害者得到补偿。”[23]另一方面，“因为合同的文字不旨在描述经验，而是旨在控制人的行为，一般来说是订约人的行为。法院并不关注这些文字的真意，而是关注其在当事人心中引起的期望。合同法的普遍原则主要要求保护可以从承诺中引申出来的当事人的合理期望。”[24]

三、作为一种新型的保险契约附合性之规制模式：对传统保险法理的扩展

近代以降，如何对保险合同的附合性加以规制，一直是各国保险（合同）立法及司法的重点。不可否认，满足合理期待学说之产生根由，也是以保险合同附合性为前提条件的。诚如英国著名保险法学者约翰？伯茨先生所总结的那样：“保险合同是一个附合合同，换言之，在这种合同中，没有提出格式条款的当事人绝对没有机会对合同条款讨价还价。在承认这一点后，牢固确立了‘满足被保险人合理期待’的原则。”[25]但是，与保险法上传统制度或规则相比较，不论从分析方法还是在法理思想上，合理期待原则所体现的保险合同附合性之法律规制机理更趋完善与缜密。

保险契约虽为典型的附合契约，但若保险人在拟定条款时能立于公平正义之立场，不仅考虑本身，亦兼顾他人利益，则保险契约之附合性并非无可取之处。然而绝大多数拟约人皆未能把持超然之地位，惟以契约自由之美名，利用其丰富经验制定出只保护自己的条款，其相对人对此惟有接受或拒绝。在此情形下，所谓契约自由则流于形式上的自由而已，对于内容订定之自由完全被剥夺。[26]对上述问题，法经济学分析者认为保险人通常拥有“深口袋”（DeepPockets）[27]并进行了无情的鞭挞：“保单的制定者好像害怕一些格外固执的人会寻根问底地研究这些复杂繁琐的条款的含义，特地把这些条款印刷成小字，行行都又长又密，客观上使阅读这些条款成为一件困难、枯燥和痛苦的事情。”[28]

鉴此，近代以降，各国保险（合同）立法及司法一直在寻求对保险合同附合性的规制之策。总体而言，传统保险立法或司法大多通过援引普通合同法上的显失公平、格式条款、禁止反言、疑义条款不利解释等法则，来直接或间接地对显失公平的保险条款之法律效力作否定性评价，来为被保险人提供一种司法上的救济。以上方式，虽然在某种程度上维护了被保险人的权益，但是，实践证明其制度化规制的社会性功效微弱。考其缘由，首先，从法院所援引普通合同法上的显失公平、格式条款、禁止反言、疑义条款不利解释等法则来看，它们之间的相互关系相当繁琐和复杂，难以获得统一标准，有损法律适用的安定性。其次，以上法则仅将规制的着眼点置于保单条款的“不正当”或“不公平”本身，而未看到在保险合同关系中之所以容易和经常发生“不公平”问题的根本原因在于被保险人在缔约中意志自由受到了限制，其在保险市上不能作出合乎自己意志的选择，因而就不能有效地保护自己的利益。也就是说，保险合同中出现的不公平条款只是问题的“表征”，被保险人一方不享有实质的合同自由才是问题的“实质”。最后，从规制的机理来看，上述法则仅是一种事后的司法救济机制，其功效仅是从当事人之间的“相对性”出发着眼于纠纷的解决，并不具有宣示某种社会基本价值的功能，也不能为社会带来普遍的积极影响和意义。一言以蔽之，传统保险立法与司法对“保险人滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由之规制手段乏力”。[29]

合理期待原则在一定程度上虽然也是一种对保险合同附合性的事后规制与司法救济机制，但其首先在分析问题的方法论上与传统保险法不同。详言之，合理期待学说所考量的因素并非仅仅在于保险条款不正当性问题本身，保险条款的不公平或不正当只是问题的“表征”，问题的“实质”在于被保险人并不享有实质的合同自由。之所以说被保险人不享有实质的合同自由，是因为被保险人不具有保险的专门知识，在保险信息分布上属于弱者，不能作出合乎自己意愿的自由选择。因此，保险制度或市场存在一种结构性失衡：一方面是保险信息分布不对称；另一方面是保险人经常滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由。

正是基于以上分析，合理期待原则将其规制的着眼点前置于保单条款拟制和缔约环节。（1）在保单条款拟制环节，法院通过贯彻和推行“按外行人的内心的理性预期”来对待保险合同的原则，实质上向保险人宣示“不得滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由的公共政策”，督促保险人须持诚信与公平交易观念来设计保险条款。“满足合理期待原则并不否认保险公司有机会使明确的合同限制有效，但这样做时，保险公司必须在订立合同的时候使投保人注意到这些限制。但是，不允许保险公司以一种与对保单具有普遍熟悉程度的被保险人的合理预期不一的方式利用保单条款去限制保障。”[30]（2）在缔约环节，保险人应主动履行保单条款的提示与醒示义务，使被保险人在充分获取相关保险资讯与完全理解保单条款的前提下，作出真实的缔约意思表示，以杜绝保险信息分布不对称之流弊。“当一个核保人根据上下文来阅读保单时，也许非常理解保单用语，但是投保单不是签发给核保人，而是签发给对寿险细节完全不了解的人的，他们只能进行通俗的阅读。要求完全不熟悉保险的人读出所有这些条款的含义是不可原谅的。因此，他不能躲在对保险无知的被保险人背后；他有责任去说话和披露，并且依其合同事项来行事。”[31]

上述表明，合理期待原则对被保险人“事后的司法救济”，实质上发挥了对“保险人滥用其制度性优越地位和合同自由”的“事前规制”效用，使其对保险合同附合性之司法规制的法律机理更趋完善与缜密。特别是其所张扬的“保险人应主动履行信息披露义务”的法理思想，使其对保险消费者权益的保护更为周全，因为因保险信息分布不对称而处于弱者地位的保险消费者之权益，最具实质意义的保护方式是让其获取充分的信息，使其在交易过程中作出符合自己利益的有效选择。法院通过适用合理期待法则，促使保险人在缔约过程中披露保险信息，使投保人在基于了解保险条款内容的基础上去有计划地安排和购买适合其需要的保险，并尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实导致盲目购买并不适合的险种，从而实现实质的契约自由，同时亦促进一个更加公平和自由的保险市场竞争秩序的建立。因此，合理期待原则无论是在分析方法上，还是在法理思想上，都扩展了保险法上的传统制度或规则。

四、作为一种新兴的实体性保险法规范：对期待“合理”与否之判定标准的建构

毋庸讳言，合理期待规则易于表达，但难以正确适用，因为“合理”标准难以确定或统一，极易被滥用并导致新的不确定性。合理期待学说在被美国法院接受之初，曾一度被“滥用”。从当初美国法院援引合理期待原则所作判决的具体情形而言，只要法官认为保单中某些保险条款是他们没有预料会出现的，或者厌恶并不愿看到这样的条款，就会假借被保险人合理期待之名，从被保险人角度来看待和解决问题。对此状况，有批评者一针见血地指出：“与其说是‘被保险人的期待’，倒不如说是‘法院的期待’；简而言之，是没有掩盖的司法立法。”[32]还有学者从方法论角度讥讽道：“有些法院为了适用‘合理期待规则’，热衷于发现被保险人的内心期待。的确，存在先创造被保险人的‘内心期待’以便利用该原则，然后再来进一步证明适用该规则是合法的危险；就如同把马车放在马的前面一样，在对付承保人时，把教条放在事实的前面。”[33]

美国保险业者对法院的偏激行为作出了强烈的反应：一方面保险业者提高保险资费水平，加重了社会保险成本负担；另一方面，保险业者收缩业务量，重新精心设计和起草保险条款，尤其在缩小保险责任范围方面绞尽脑汁。保险业一些常用专业术语的含义，曾在法庭审理中成为争议焦点，司法判例对这些专业用语的含义作过扩张解释；保险公司的回应是，重新设计保险条款时，对其含义以定义方式作专门的限定，更加缩小保险范围。[34]由此给被保险人所带来的后果，正如学者所评论的那样：“被保险人现在处于两难境地，面对更加严谨地起草和限定的、很少有解释余地的合同，他们过去从法院对过时的合同条款的宽泛的解释所得到的，只不过是付出过大代价而获取的胜利，得不偿失。”[35]对此状况，有学者批评道：“合理期待原则旨在解决的问题并非真正的问题，施行该原则对经济效率与合同自由以及确定性均有损伤。”[36]

面对以上现实，美国法院也进行了反思。在普遍肯定合理期待原则正当性的同时，也围绕其适用条件、范围及其位阶等重要问题展开了一场持续数年的讨论：有人主张“法院干预的机会应与承保人导致被保险人之期待的关系与意识成比例”；有人建议从保险费因素来考量期待之合理性，即“期待受到保险费的重大影响：被保险人支付越多，他可合理的期待也越多”；还有人建议“合理期待原则应与合同法的一般原则并行”；[37]等等。经过反思与争鸣，达成了如下共识：“满足被保险人合理期待”的观念，作为引导法院解释保险合同的一种工具性理念，在保险合同解释的方法论体系中，不仅不是一种普遍的解释原则，而且在适用位阶上也不具有优先性，因此在方法论上主张综合合理期待原则与其他法理分析和解释工具，努力寻求合同法一般解释原则的法理支持。从此以后，美国法院在考虑是否援引合理期待原则作出判决时，法官不再从自己的“厌恶”出发，而是真正从被保险人的“期待”是否合理及其成因来加以考量。法院在决定是否适用合理期待原则时，所考量的有价值的因素主要有：

1.被保险人之身分。前已述及，合理期待学说认为应该根据一个未经保险或法律等专业训练的人的理性预期来解释保单。在英美合同法中，磋商能力（bargaining）是一个非常重要的概念。磋商能力是参与市场经济活动，作为缔约一方与他方订立合同，谋求在合同交易中自身利益最大化的能力。这涉及缔约人的经济实力、市场影响力、拥有与缔约内容相关的专业知识和经验等。因此，现行判例规则认为，合理期待原则对那些富有专业知识和经验的被保险人不能适用，尤其那些内部设有专门的危险管理职能机构和聘请保险专业咨询顾问的大型商业公司或实体更是如此。[38]质言之，合理期待原则仅对保险市场上处于弱势地位的群体提供法律救济。

2.保险营销之方式。法院之所以注重对保险单营销方式之考量，是因为营销模式与被保险人的合理期待之间往往有直接的因果关系：“一个合理预期原则的观点表明，保险公司的‘营销模式和通常实践’可以塑造保单所有者的合理预期。”[39]“例如，一个人可以从保单语言以外的渠道获得对保障的合理预期，并且……这种外来的预期可以非常强烈以至于任何保单条款，不管它们多么清晰。”[40]

3.保险单标题及广告之用语。被保险人的合理期待，可能是因保险人营销资料上的险种标题名称或某些特征性描述词句诱导所致，尽管这种合理预期与保险条款的实际内容并不相符甚至相悖。最具典型性的情形是，保险人在保险单标题或先前的宣传介绍资料中以某种名称介绍险种，标题名称先选用诸如“一切险”、“综合险”、“全险”等概括性极强的普通词汇，但保险人实际提供的保险单中却通过特别设计若干除外责任情形及条款对该保险的承保范围作了较大幅度的限制而被保险人依然按照险种标题名称的通常含义去理解承保范围。

4.保险人之误导。被保险人的合理期待，有可能是因保险人的误导或错误表示所诱发的，尽管这种合理期待与保险单明示条款直接相抵触，法院也将会综合应用允诺禁止反言的衡平法则、信赖利益损害法理与合理期待法则等，将被保险人的合理期待上升为保险合同的内容，并强制执行。对此，诚如英国著名保险法学者M？A？克拉克教授所总结的那样：“因为保险人或人的言行留给被保险人一种被误导的印象，被保险人因被误导形成某种期待。基于衡平法上‘禁止反悔’（equitableestoppel）和‘允诺禁止反悔’（promissoryestoppel）的法则，被保险人上述的期待是合理的，因此法院应赋予其强制执行的效力”。[41]

五、代结语：评价、展望与借鉴

美国采行合理期待原则以来的实践业已证明：一方面与传统保险法上诸如疑义条款解释规则、附合合同理论、显失公正和允诺禁止反悔等偏重保护保险消费者的法律分析工具相比，合理期待原则使保险消费者权益保护之法律机制更趋完善与缜密。晚近以来所倡导“以优先保护广大保险消费者之权益为终极关怀”的社会思潮，从理念变为实践，从观念走向制度，促进了美国保险法的进步；另一方面，引发了一场美国保险业“悄悄的自我革命”：保险公司纷纷改良保险品种、重新设计保单条款、认真斟酌与谨慎选择保单用语，并在缔约过程中主动向被保险人披露充分而具体的相关保险资讯，帮助被保险人有计划地选择和购买适合其需要的保险，尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实导致盲目购买并不适合的险种。这样，“从被保险人角度而言，他或她会更加有效地利用保险所具有的危险分散功能将本应由其承受的危险转嫁给保险人承担；进而言之，无数投保个人有效率地应用保险转嫁危险的机制，其累积的整体效应提升了整个社会有效率地分散危险的能力，既实现了保险的公平，也促进了保险的效率。”[42]

“满足被保险人之合理期待”作为一种新兴的法益思潮，能否成为各国公认的保险合同法原则并纳入各自的保险立法体系？这一未来之走向与前景将取决于各国立法者的态度和实践。以英国为例，英国法院长期以来对合理期待原则所持的“谨慎而保守”的态度，20世纪末已经开始转向：“贯穿于合同法的一个原则是诚实的人的合理期待应得到保护。这不是法律规则或原则。这是合同法的目的，过去是，现在是，一直是塑造我们的合同法的元素……如果对某一问题的初步解决方案与诚实人的合理期待相悖，这一准则有时要求严格地重新审查问题，决定法律是否真正要求明显的不公平。”[43]大法官斯泰恩（Steyn）的上述判词被英国保险业监理专员奉为处理保险业冤情之圭臬。

合理期待原则在美国之所以得以采行，在很大程度上是法官行使自由裁量权的结果，是“多管闲事的旁观者-法庭判决的保险”（M？A？克拉克语）。我国属于成文法系国家，法官仅是“立法者所设计和建造的机械操作者”，[44]并不具备“造法”功能。但是，就我国现状而言，一方面保险业在我国是一个被垄断的行业，保险人肆无忌惮地滥用结构性优越地位与合同自由；另一方面，我国保险立法并不完备，在某种意义上“保险法的规则比一般合同法的规则更优惠于保险人”。因此，美国法院通过合理期待原则所引领的优先保护保险消费者权益的法理精髓，对于完善我国保险立法将有所裨益。笔者认为，重要者如下：

1.禁止保险人滥用其制度性优越地位的公共政策之宣示。“为了规制保险人不得滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由，是合理期待规则的一个正当化理由。”[45]它将对保险消费者权益的保护提前到保单条款拟制环节，要求保险人在设计保单条款时应考虑双方利益的平衡和公平，不得利用格式条款来减少或排除其基本义务或者从合同中派生出来的普通法上的义务；否则，被保险人将诉求合理期待规则对那些令其意想不到的条款提供救济。

2.保险人信息披露义务的法理之张扬。通过法院赋予被保险人合理的预期以法律效果，促使保险人在缔约过程中积极主动为被保险人披露和揭示丰富而真实的保险信息，以便被保险人在基于了解保险条款内容的基础上去有计划地安排和购买适合其需要的保险，并尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实导致盲目购买并不适合的险种，体现了优先保护保险交易中弱势群体权益的新兴法益思潮。

3.保险诚信与公平交易的社会价值观念之重申。合理期待原则“要求保险公司以一种诚实的合乎道德的方法对公众经营业务，因为这些公众没有时间也没有兴趣去熟悉业务的技术细节。当消费者变得更有知识的时候，仍然需要诚实的保险人为其顾客鉴定要求和选择合适的保险责任。另外，仍然需要有知识的承保人来保护公司和顾客双方的利益，一旦意外损失发生还需要有同情心和有专业知识的理赔人员来服务”。[46]

综上，笔者在此援引英国权威的保险法学者M？A？克拉克教授在上世纪末所提的建议作为本文之结论：“现在也许是将这些小小的判例串在一起形成适用于保险合同的合理期待原则的时候了。”[47]

注释：

[①][⑧][⑨]Robert·Keeton，InsuranceLawRightsatVariancewithPolicyProvisions，83HarvardLawReview，1970，p.961，p.67，p.128.

[②]Sangster‘sTrusteev.GeneralAccidentAssuranceCorpLtd，189624pp.56-57.

[③][④][13][14][15][17][24][35][47][英]Μ·A·克拉克：《保险合同法》，何美欢等译，北京大学出版社2002年版，第355页，第357页，第350页，第350页，第355页，第355页，第355页，第355页，第356页，第358页。

[⑤]Garnetv.JohnHancockMutualLifeInsuranceCo.160F.2d599（2dCir.），cert.Denied，331U.S.849（1947）。

[⑥][⑦][18][34][36][37][38]Jeffrey？W？Stempel，InterpretationofInsuranceContracts，Boston：Little，BrownandCompany，1994，p.311，p.312，p.320，pp.321-322，pp.314-316，pp.336-337，pp.330-331.

[⑩]DeutscheGenossenschaftsbankv.Burnhope（1995）4AllER717，724，（1996）1LIoyd‘sRep113，122.

[11][25][英]约翰·伯茨：《现代保险法》，陈丽洁译，河南人民出版社1987年版，第137页，第134页。

[16][23][美]哈林顿、尼豪斯：《风险管理与保险》，陈秉正等译，清华大学出版社2001年版，第149页。

[19]SeeKennetaS？Abrabam，Judge-MadeLawandJude-MadeInsurance：HonoringtheReasonableExpectationoftheInsured，67VA·L·Rev，1151（1981）。

[20]SeeStephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989）。

[21]SeeScottB.Krider，TheReconstructionofInsuranceContractsUndertheDoctrineofReasonableExpectations，18J.MARSHALLL.REV.155（1984）。

[22]参见刘宗荣：《保险法》，台湾三民书局1995年版，第41页。

[26]参见江朝国：《保险法基础理论》，台湾瑞兴图书股份有限公司1995年版，第39-40页。

[27]关于“深口袋”理论，参见[美]皮特·纽曼：《新帕尔格雷夫法经济学大辞典》第1卷，许明月等译，法律出版社2003年版，第659页。

[28]Delancyv.RockinghamFarmersMutualInsuranceCo，52N.H.581，587（1913）。

[29][45]JohnF.Dobbyn，InsuranceLaw（英文影印本），法律出版社2001年版，p.137，p.138.

[30]转引自[美]肯尼思·布莱克：《人寿与健康保险》，孙祁祥译，经济科学出版社2003年版，第205页。

[31]Bowlerv.FidelityandCasualtyCompanyofNewYork，53N.J.313，250A.2d580（1969）。

[32]Abraham，FreedomContractandChoiceofLawinInsurance，93HarvardLawReview1981，p.109.

[33][39]StephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989），p.267，p.296.

[40]MarkC.Rahdert，ReasonableExpectationsReconsidered，18ConnecticutLawReview323，334（1986）。

[41]Aiuinscovfmccorp，247calrptr820，831（1990）。

[42]Abrahamsv.MediterraneanIns＆ReinsCoLtd（1991）1LIoyd‘sRep，p.114.

篇（4）

一、历史成本原则所面临的挑战

历史成本原则的产生和应用与持续经营概念密切相关。首先，在可持续经营条件下，企业所掌握的各种资产可视为企业赚取未来收入的投入，一般认为它们只会在正常经营过程中被消耗、出售或转让，而很少中途退出企业的正常经营循环。因此，相对于这类资产现行价格而言，其成本信息更为相关，因为这些成本需要通过经营得到弥补。其次，在持续经营条件下，资源提供者和企业管理当局双方最关心的财务信息是收益信息。对于资源提供者来说，收益信息有助于资源提供者了解当期能得到多少回报，并且在稳定的持续经营假设条件下，投资者可以由当期收益大致推算出以后各期的收益，进而估计出企业的价值。对于企业管理当局来说，他们最关心收益信息的原因在于：收益信息有利于解除他们的受托责任。就这一类信息而言，可靠性是最重要的质量要求。而作为历史成本基础的会计信息的可靠性是无与伦比的。选择历史成本原则作为计价基础因此成为坚持持续经营假设的必然选择。

随着会计环境的剧烈变化，信息使用者对会计信息的需求日益复杂化，致使历史成本原则赖以存在的优势正在逐渐丧失，而缺点日益暴露出来。在持续经营不确定的条件下，信息使用者对收益信息的需求有所降低，原因在于其预测能力下降。而造成收益信息预测能力下降的原因至少有以下几个方面：（1）会计环境的不确定使收益信息缺乏统一的参考平台；（2）收益信息表中包含着越来越多由于不确定而产生的一次性和偶然性项目，使得收益表信息显得不是太重要；（3）无形资产投资在各个企业中所占比重越来越大，但现在会计准则的严格确认使得大量无形资产投资费用化；（4）企业出于谨慎性原则的考虑，往往提前报告亏损，也使收益表信息的重要性大大降低。

与收益信息形成鲜明对比的是人们对有关企业价值即企业内部各种经济资源现行价值的信息日益关注。这是因为：21世纪会计主体面临的是竞争日趋激烈、风险日益增大的经济环境。具体表现为：经济全球化，商品价格、利率和汇率变动剧烈，反复无常；技术的飞速发展，使得产品的设备会很快过时，所占有的市场份额或边际利润会在顷刻间被竞争对手夺走，产品寿命周期大大缩短；各种复杂的金融业务和金融创新工具大量涌现，使金融市场更加变幻莫测，波动频繁。在这样的风险环境下，持续经营的美好愿望随时都可能被打破，企业随时都有被兼并、清算、终止的可能，一家经营良好的公司可能瞬间消逝，现实中很多上市公司破产停业就是很好的例证。因此，所有非现金资产都存在很大的不确定性，只有关于主体现行市价的信息才具有可信度。为了全面了解企业财务信息与合理估计企业经营风险，信息使用者不仅要关注收益信息，同时也要关心资产的现行价值信息，以便为决策提供较为客观的参考标准。

二、现行制度对历史成本计量的修正

实际上，在会计实务中，我国会计制度早在改革之初就开始在某些事项的会计计量中对历史成本进行了适当的修正，如允许加速折旧、计提坏帐准备等。现在，这种做法已扩大到所有的资产，在期末对可能发生减值的资产项目采用成本与市价孰低法计价，并要求将持产损失在收益表中确认。这当然是出于稳健性原则的考虑，但是它没有反映资产市价中升值的一面。一种参考的做法是在每一个资产帐户下分别开设一个调整帐户，用以反映该项资产现行公允市价与历史成本的差额，既反映历史成本高于现行市价的差额，也反映历史成本低于现行市价的差额。这样通过对资产调整帐户的分析，就可以同时获悉该资产历史成本信息和现行公允市价信息。应用这种方法的难点在于对待持产损益的处理及披露上。对持产损益处理已成为我国上市公司操纵收益信息强有力的工具。例如：有的公司将持产损失冲减权益，在利润不变的情况下增大了净资产收益率；而有的公司通过一定的公式，将持产收益在收益表中确认，虚增当期利润；有的公司则利用持产损益的确认与冲回，在不同的期间调节利润，以达到先盈后亏或先亏后盈的目的。这些做法都会误导投资者，造成资源配置的浪费。

篇（5）

目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战，中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验，必须依靠良好的法治环境，因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法，在法治建设中处于举足轻重的地位。所以，对民法的有关理论问题，特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。

一、民法基本原则的概念

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的，当然也就具有法律约束力，即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一，民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二，基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为，即民事违法行为;其三，基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件，不论调解，还是判决，都不能违反基本原则。因此，基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为，我国民法通则中规定的基本原则，多处提到”民事活动”，因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则，而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。

（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。

参考文献

篇（6）

19世纪以来，德国在行政法学中提出了比例原则，目前已为世界很多国家所采纳，但在我国尚未为人们所充分认识。本文拟在对行政法中比例原则的涵义进行界定的基础上，探求我国行政法治建设借鉴比例原则的必要性与可行性。

一、渊源与内涵：比例原则概念之界定

比例原则的思想最早可追溯至英国大的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。德国行政法学者奥托·迈尔（Ottomayer）在1895年出版的《德国行政法》中，主张“警察权力不可违反比例原则”。1923年在同书第三版中认为，“超越必要性原则即违法的行为”。20世纪初，德国另一位行政法学者弗莱纳（F·Fleiner）在《德国行政法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻警察行使权力的限度。观念上倡行的结果是比例原则在法律上的体现。1931年的《普鲁士警察行政法》规定，警察处分必须具有必要性方属合法。同时该法第14条对必要性定义为：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”此一立法例证，被德国各邦广泛采纳。[1]在司法实践中，当时的高级行政法院将警察采取的措施是否超过为实现目的所需的必要限度作为审查内容之一。随着民主、法制的发展，比例原则后来超越了警察法领域，被德国联邦法院赋予宪法地位，但其核心内容仍是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。比例原则要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。[2]

比例原则的概念有广狭之分。狭义比例原则是广义比例原则的一个下位概念。对于广义比例原则含义，在学说及其用语上，不同学者并不一致。通说认为比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。我们可以称之为“三分法”。也有的学者主张“二分法”，认为必要性原则与合比例性原则两个子原则即已经能够表达比例原则的含义。[3]有的学者则提出“四分法”，将比例原则的内涵表述为符合宪法原则、有效性原则、必要性原则和狭义上的比例原则。[4]在此，笔者采用“三分法”，对“传统”比例原则的适当性原则、必要性原则及狭义的比例原则作一概述。

1、适当性原则，又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则，是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的———手段的关系上，必须是适当的。这个原则是一个“目的导向”的要求。通说认为，即使只有部分有助于目的之达成，即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的，而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。在行政实践中，任何一个措施都“多多少少”会有助于达成目的，因此本原则实际很少起作用。这也是比例原则“三分法”受到非议的原因所在。

2、必要性原则，又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。其是指在前述“适当性”原则已获肯定后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之，已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思：其一，存在多个能够实现法律目的的行为方式，否则必要性原则将没有适用的余地；其二是在能够实现法律目的的诸方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见，必要性原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。我国的成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释。

3、狭义比例原则，又称比例性原则、相称性原则、均衡原则，即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。具体讲，要求行政主体执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。[5]比例性原则是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。但其所要求的目的与手段之间关系的考量，仍需要根据具体个案来决定。也就是说，狭义的比例原则并非一种精确无误的法则。它仍是一个抽象而非具体的概念。当然，狭义的比例原则也不是毫无标准，至少有三项重要的因素需要考虑：“人性尊严不可侵犯”的基本准则；公益的重要性；手段的适合性程度。[6]

综上所述，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过份。质而言之，比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”、“法律后果”、“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则的完整而丰富的内涵。

二、必要与可能：比例原则之借鉴

比例原则因其科学性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德国、葡萄牙、西班牙、我国台湾地区等国家或地区都将比例原则作为行政法律的一条基本原则。台湾著名公法学者陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同诚信原则在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。[7]

在我国，比例原则在行政法中至今还没有明确的概念，在行政法学研究中也远未为我国行政法学者所重视。虽然有的著作中提及比例原则，但是要么将其与合理性原则相混淆，[8]要么将其作为外国行政法的一般基本原则加以介绍，并未将其放至我国行政法之应有的位置，[9]对在行政法领域如何适用比例原则更是甚少研究。理论研究的薄弱，导致在我国目前的行政性法律法规中，未能全面体现比例原则的内容。即使像《警察法》、《行政处罚法》这样的极易损害行政相对人合法权益的法律，也没有规定比例原则。这不利于对行政相对人合法权益的有效保障。在行政法上对比例原则予以借鉴不仅是必要的，也是可行的。

（一）比例原则借鉴的必要性集中体现在其之于中国行政法治建设的重要作用上。比例原则的借鉴对中国行政法治建设的行政立法、行政执法与行政司法三个相互联系、相互衔接的环节均具有重要意义。

首先，根据比例原则，可以规范行政主体的行政立法行为。其一，行政立法是否可以达到“欲求之目的”，可以根据比例原则之适当性原则作出判断，能够达目的的行政立法就是可为的，反之，则无需立法。其二，可以根据比例原则之必要性原则，对不符合必要性原则标准的行政立法加以变更，使之达到必要性标准。其三，行政法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果在对某些人赋予权利的同时，必然对另外一些人科以义务。基于行政法律关系的特殊性，需要对公共利益和私人利益加以考量以达到平衡。而平衡的标准即可适用狭义比例原则。

其次，根据比例原则，可以约束行政主体的行政执法行为。在行政执法方面，行政主体依据比例原则，利用立法者给予的自由裁量的空间，对具体行政事务进行斟酌、裁量。比例原则的运用会有效遏制行政自由裁量权的滥用，限制行政权恣意。此外，比例原则也给监督机关和行政相对人监督行政主体是否依法行政提供了一把标尺，对行败的遏制也会起到很好的作用。再次，根据比例原则，可以推动行政主体的行政司法行为。行政司法在我国包括行政复议和行政裁决。正确适用比例原则可以为行政复议或行政裁决提供一个较为客观、容易把握的判断标准，并据此做出公正的决定或裁决。例如，行政诉讼法第54条规定，对“”的，可以撤销或部分撤销具体行政行为；对“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。在这里，“”、“显失公正”的标准就较难把握，而用比例原则这把标尺来衡量，就可以更为容易地做出判断。

（二）从实践的角度讲，比例原则在我国行政法治建设中加以借鉴也是完全可行的。仔细研究我国现有的行政法律规范，不难发现，比例原则的因素已经开始出现。例如《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”《行政处罚法》第4条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《行政复议法》第28条规定，具体行政行为明显不当的，行政复议机关可以撤销或变更。但是，由于对一些法律术语缺少具体的评价标准，使其在实践中很难操作，而比例原则能为此提供具体的标准。因此随着现代行政法的发展以及行政法治的日益健全，特别是司法审查制度的日益完备，比例原则以其内容明确、操作功能强而日益走进我国的行政法和行政法学中去是完全可以期待的。[10]

三、结语

行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。其核心在于通过目的与手段间的衡量，兼顾国家、社会及公共利益，同时又不妨害第三人的权利，确保基本人权的实现。比例原则从理念上源于对正义的需求。它在价值取向上与时展的大趋势是一致的，也符合我国建设社会主义法治国家的战略目标。但比例原则在社会实践中真正起作用还有赖于整个社会法治水平的提高，国家机构的完整配置，甚至民众素质的提升。可以说，比例原则是在一般合法的基础上提出的更高的要求，是值得我们借鉴的，但在借鉴的同时我们也应该注意其配套设施的建设和发展，对其局限性也要有所把握，否则期望或许会落为失望。

参考文献

[1][3][7]陈新民。德国公法学基础理论[M].济南：山东人民出版社，2001.380，373，389。

[2]彭云业，张德新。论比例原则在我国行政法中的适用[J].山西大学学报（哲学社会科学版），2002，（3）。

[4]范剑虹。欧盟与德国的比例原则[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2000，（5）。

[5]城仲模。行政法之基础理论[M].台北：三民书局，1980.40。

[6]城仲模。行政法之一般法律原则[M].台北：三民书局，1994.126。

篇（7）

1.大陆刑法没有直接规定犯罪故意的概念，只是在刑法第14条规定了什么是故意犯罪：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。可以看出，构成犯罪故意要具备两个条件：认识因素和意志因素。(1)从认识因素讲，行为人必须明知自己的行为会发生危害社会的结果。(2)从意志因素看，行为人必须对危害社会的结果持希望或放任的态度。根据意志的不同表现形式，大陆刑法把故意分为直接故意和间接故意。

2.台湾刑法第13条规定：行为人对于构成犯罪之事实，明知并有意使之发生者，为故意。行为人对于构成犯罪之事实，预见其发生而其发生并不违背其本意者，以故意论。可见，台湾刑法对构成犯罪故意也是从认识因素与意志因素两方面界定的，其中，认识因素 是明知或者预见构成犯罪事实的发生，台湾刑法也把故意分为直接故意和间接故意，

篇（8）

        目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战,中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验,必须依靠良好的法治环境,因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法,在法治建设中处于举足轻重的地位。所以,对民法的有关理论问题,特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。

一、民法基本原则的概念

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。 

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。

（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。

【参考文献】

篇（9）

在古埃及的时候，国王和法老特别推崇磁石和黄金，因为它们一个代表力量，一个代表财富，而磁石的作用似乎还要更大一些，因为法老们相信，由于有了磁石的帮助，自己手里的权力才能如日中天，它能把人们的目光、财富、物品全都吸引到自己的宝库中来。它甚至可以影响人们在生活上和事业中的一切成败。

这样的说法有道理吗？

也许会有人怀疑这样的说法，但是，它作为一个理论却已经在古埃及流传了几千年了。因为人们看中的并不只是磁石，他们已经把它发展成一种法则，进行普遍的运用了。这条法则不但可以影响到你的所有言行，它也能够深入地影响到你的思想和感受。

有一点你不可否认的是，你现在现实生活中所拥有的一切全都与吸引力有关，如果那些东西、物品，甚至人与你的思想格格不入、你不喜欢，那么它们就会远离你的生活，从相当程度上说，这些东西都是由你独特的思想和人格魅力吸引而来的。所以，如果你真想要改变自己的生活，那么你也许可以尝试改变一下自己的思维方式。

有的话，你不知已经说过、听过多少遍了，比如“惺惺惜惺惺”、“臭味相投”等等，如果不是他们彼此思维一致、互相吸引，他们怎么可能走到一起呢？

实际上，个人完全可以以他独特的魅力吸引朋友、亲人、乃至客户、陌生人，他能把他们吸引到自己身边就是一种成功，所使用的方法当然是让自己与对象思维相连了。

对于公司来说，同样可以采用这一法则。首先，公司要有一个主导思想，譬如做什么风格的产品、推选什么样的服务等，这些都能在产品、生产流程、服务和商务模式上体现出来，如果这个主导思想投合了某一部分人，那么与之投契的客户、员工、供货商、投资者以及别的许多因素都会投奔而来，当他们与公司协调起来时，公司和这些人都更容易获得成功。

当一个组织出了问题的时候，那也一定是这个组织的中心，能够把大伙儿吸引到一起的“磁石”出了问题。这时候，我们可以换上一块新的“磁石”，调来一个新人，这是改变事态的最快，也是最有效的方法。这个新来者必将吸引人们的视线，从而帮助人们转变对自身和自己所做的事的看法和感受。那么，新的价值观、新的策略、新的方法也会应运而生，组织会重新变得生机勃勃。

篇（10）

随着信息、网络技术的飞速发展，电子文件已大量涌现，各企业均建立了一套完整的办公自动化系统（OA），但由于电子文件对网络系统的依赖性、易变性、电子文件信息与载体的可分离性，以及其操作方便、传递快捷、存储空间小、信息容量大等特点，如何利用、保护电子文件和电子档案工作已经成为企业管理中一个急待解决的问题。

一、电子文件的概念和特点

1.定义

指在数字设备及环境中生成以数码形式存储于磁带、磁盘、光盘等载体，依赖计算机等数字设备阅读、处理，并可在通信网络上传输的文件。是数字信息和文件的组合体，包括内容、背景和结构三要素。国际档案界电子文件专家认为，完整的电子文件由文件内容信息与元数据组成，并形象化地将文件与元数据比作信的内容和信封，文件是用元数据封装起来的对象，元数据加上文件内容就构成了有证据作用的文件。

2.特点

（1）非直读性。电子文件载体的非直读性体现在很多方面：一是数字编码序列记录在载体上，人的眼睛无法分辨；二是载体上的信息记录密度极大，即使在高倍显微镜下可以看到光盘记录痕迹，但读不懂那些痕迹表示什么；三是载体的数字信息往往是经过压缩、加密处理，即使有设备，如果不解压、解密，也不能读取其内容。电子文件载体的非直读性增加了电子文件保管及长期保存的困难性、复杂性。

（2）对系统、设备、标准的依赖性。由于电子文件从形成、传输到存储都是通过计算机实现的，这就决定了电子文件对设备的依赖性。不同软件环境形成的电子文件存储在载体上，有时难以互换；电子文件加密后不解密就无法识别；技术设备更新时，不及时解决格式转换问题，也无法读取等。

（3）易更改性。信息容易变动可以不留痕迹，电子文件产生后不可能不改，为此要防止电子文件信息受到误改或篡改，这成了解决档案真实性问题的关键。

（4）信息的共享性与安全性。电子文件的共享性是其运作环境网络化决定的。随着网络化的发展，对电子文件极为重要的网络安全问题已日益突出，可以说网络的不安全性已成为限制其发展的最大障碍。

（5）信息和载体的可分离性。电子文件信息可以毫无损害地从一种载体转移到另一种载体上。为此对原件的概念提出质疑。档案的真实性问题被提出讨论，档案管理仅依靠载体管理的方法已经不能达成预期目标。

（6）对元数据的依赖性。元数据是关于数据的数据，如电子文件上下文关系和结构的描述。电子文件的元数据必须特意附在文件信息中，否则将无法恢复电子文件的原貌。此外，电子文件的运作往往是在网络上进行的，操作者互不见面，体现行政背景的元数据就不那么完整、详细。如果不特意提供或补充这些元数据，那么就可能给电子文件保管和长期保存带来问题。

电子文件技术的特点影响了信息的生成、处理、传递、保存，虽然利用方便快捷，但信息的真实、完整、可读、安全遇到了挑战。我国现正处于电子政务的初期，在这种环境下各级政府产生的文件已是电子版本，大部分都是通过网络传输和处理。由此使以保管文书档案为主的档案部门的职能重点从实体管理转向信息管理、知识管理，从物理控制转向智能控制。

二、电子文件的管理原则

电子文件管理原则是在管理电子文件的过程中，为了保证电子文件真实、完整、安全和有效利用而应遵循的行为准则。这些原则包括：

1.全过程管理原则

电子文件的形成、处理、收集、积累、整理、归档、保管和利用等各个环节，都有信息更改、丢失的可能性，建立并执行一整套科学、合理、严密的管理制度，从每一个环节堵塞信息失真的隐患，对于维护电子文件的原始性、真实性十分重要。维护电子文件真实性的管理措施涉及从电子文件形成、处理、收集、积累、整理、归档，到电子档案的保管、利用的全过程，可以称之为“电子文件全过程管理”。电子文件的全程管理原则应该体现在电子文件管理体制与模式的确定，管理系统的设计和运行，管理制度的内容和执行等方面，以保证电子文件在其整个生命周期受到严密的控制。

2.前端控制原则

在文件从形成到永久保存或销毁过程中，文件的形成是前端，处理、鉴定、整理、编目等具体管理活动是中端，永久保存或销毁是末端。传统文件、档案管理的特征是分阶段、分环节控制，文件、档案管理的全部目标和要求被分解到不同的阶段、环节和步骤之中。前端控制则是对整个管理过程的目标、要求和规则进行系统分析、科学整合，把需要和可能在文件形成阶段实现或部分实现的管理功能尽量在这一阶段实现。前端控制可以有效地防止其他管理环节对电子文件的损伤和破坏，确保电子文件真实可靠、完整安全、长期可读，提高管理效率。

3.真实性原则

电子文件真实性是指电子文件的内容、结构、背景信息等经迁移、传输后须与形成时原始状态一致。真实性是保证电子文件行政有效性与法律证据性的基础，是电子文件反映历史真实、具有价值得以作为社会记忆长久保存的前提。电子文件对信息技术的软硬件有较强的依赖性，不同格式的文件转换时可能造成信息失真，在进行电子文件迁移过程中也可能造成信息失真。因此电子文件管理必须遵循真实性原则。

4.完整性原则

作为企业活动真实记录的电子文件的完整性包括两个方面的含义：一是作为记录企业活动真实面貌的具有有机联系的电子文件及其他形式的相关文件数量齐全；二是每一份电子文件的内容、结构和背景信息没有缺损。电子文件在存储或传输过程中保证不被偶然或故意增加、删除、修改、伪造、乱序、重放等，也是文件完整性的体现。

5.可读性原则

电子文件的可读性是指电子文件经过存储、传输、压缩、加密、媒体转换、迁移等处理后，应能够以人可以识别、可以理解的方式输出，并保持其内容的真实性。计算机软硬件不同，生成的电子文件的格式也不尽相同。计算机软硬件的更新换代，可能会造成对旧的软硬件不兼容。电子文件对系统有很强的依赖性，脱离了赖以支持的软硬件系统后，文件就变成了无法识别的“死文件”。另外，如果感染了病毒也可能造成文件信息的无法读取。因此电子文件管理必须遵循可读性原则。

三、电子文件管理的基本方法

1.始终保持电子文件的“原始性”

电子文件的上述特点使我们无法采用与纸质文件相同的标准和方法来判断它的原始性，需要为这建立一个新的“原始性”概念。这种“原始性”概念与纸质文件原件的区别主要在于，它抛弃了文件形式上的原始性，即允许文件载体、字迹、格式等表现形式发生变化，仅以文件中所含信息的真实、准确，即内容的原始性为唯一标准。它将是电子文件转化为电子档案，全面行使“历史记录”和“社会记忆”功能的根据，是电子档案“享有”与纸制档案同样凭证作用和法律效力的基础。

2.大力推进文档一体化

文件运动周期理论告诉我们，从现行文件到档案是一个统一的、前后衔接的过程，将这样一个有机联系的整个过程纳入一个统一的管理系统之中产生文件和档案的一体化管理是理所当然的。所谓一体化，并非去抹煞不同运动阶段文件管理的特点，而是要求在一个统一的系统之内，有统一的控制中心，统一的工作制度，统一的、前后各有特点又互相衔接的工作程序。也就是说对原来相隔在文书和档案两个工作部门，且相对独立，但又有不少具体工作环节互相雷同和重复的两个管理系统，真正从组织制度和工作程序上结合在一起，成为一个统一的管理体系。这样就能从文件的形成时起对其运动的全过程进行比较全面、有效和统一地控制，既精简了工作程序，减少了不必要的重复劳动，又能避免因现行文件管理不善致使档案部门有可能收集不到系统、完整档案的弊端，提高了案卷质量，达到了以较小的耗费取得较大的效益的目的。